西方刑法史

『壹』 近代以來西方法制的一般特點

《外國法制史》—兩大法系

法系是按照法歷史傳統和法的外部特徵對法進行的分類。法系這一術語，是19世紀以來隨著比較法學的興起而提出來的。後來在西方法學中被廣泛採用。西方學者對劃分法系的標准說法不一。在眾多的劃分標准當中，比較有影響的是法國著名比較學家勒內·達維關於法系的解釋和所做的分類。他把當代各國法律劃分為三大法系，即大陸法系、英國法系和社會主義法系。在《外國法制史》課程中會學到大陸法系和英美法系。

大陸法系又稱羅馬日耳曼法系，它的主要歷史淵源是羅馬法和日耳曼法，此外還有教會法、商法和城市法。西歐大多數國家歷來通行以日耳曼法為基礎形成的習慣法，通稱「普通法」。羅馬法在這里是指經過義大利的前後期注釋學派整理，為適應西歐各國新的需要而復興的羅馬法。

這些是羅馬日耳曼法系法律的主要歷史淵源，也是西歐封建國家法律的主要因素。隨著這些國家資本主義商品經濟、貿易交往的發展，政治統一的趨勢，彼此間的法律便發生許多聯系，同時，還產生某些共同的形式和特徵。在資產階級革命勝利，西歐許多國家如法、德、意等國資本主義制度確立並鞏固以後，適應資本主義經濟、政治、文化的發展，以及這些國家彼此的交往，它們的法律制度相互間的聯系和共同特徵獲得進一步的發展，於是產生了羅馬日耳曼法系。首先在法國建立了羅馬日耳曼法系的第一個基地，隨後，在德國建立了第二個基地，這兩個西歐大國先後制定了一系列法典，形成了完整的法律體系，兩國的法典和法律體系相互間聯系密切，具有許多共同特徵。伴隨?8、19世紀資本主義全球性的發展，不僅在歐洲各國，而且在亞、美、非洲許多國家和地區，立法和法典化運動應運而生，並持續發達。它們或者模仿法國法，或者徑直改造、移植它們的法典和法律體系，或者接受它們的影響，於是羅馬日耳曼法系成為世界最大的法系。

大陸法系的特徵有：

1、大陸法系系統地、直接地接受羅馬法的影響。法國、德國等國系統、直接接受羅馬法的影響，它們將羅馬法演變為基本法性質的民法體系，並且作為整個法律制度的基礎。法國民法典、德國民法典的結構、內容、原則、形式都深受羅馬法的影響。這兩部著名的民法典是羅馬日耳曼法系的核心和標志，羅馬日耳曼法系有兩個分支，一個以法國民法典為代表的拉丁分支，一個以德國民法典為代表的日耳曼分支，各具特色。

2、大陸法系一般不存在判例法，成文法是它的法律形式，重視法典的編纂，由各部門法構成完整的成文法體系。指定法律注重層次和體系，講究相互和諧與配合。法學教授、專家對法律的制定和發展有較重要的影響。通常說，英美法系是法官造法，而大陸法系是教授立法。

3、大陸法系要求法官遵從法律明文辦理案件，法官在法庭審判中起著主導作用。法官往往通過解釋擴大適用法律條款。成文法無法包羅千變萬化的社會現象引起的法律問題和案件，容許法官適用類推，類推成為成文法的補充形式。

英國法系以1066年諾曼人征服英國作為開端。由於美國是英國的前殖民地，獨立以後仍保持著英國法的傳統，同時她又是較早脫離英國而獨立的一個經濟發達的資本主義大國，不僅在英國法系中佔有重要地位，而且具有不同於英國法的某些重要特點，故又稱英國法系為英美法系。

英國法最初僅適用於英格蘭和威爾斯，影響並不大。從17 世紀起，英國開始掠奪殖民地和爭奪海上霸權，在英國資產階級革命後又加緊了這一活動，相繼佔領了大量殖民地領土。隨著英國殖民主義擴張和殖民地的擴大，英國法也被帶到這些地區，作為英國殖民統治的手段，強行推行和適用。殖民地獨立後，仍然在不同程度上保持著英國法的傳統和影響，繼續採用英國法的某些原則和制度，作為這些國家法律制度的基礎。但他們相互之間也有差別。英國殖民地有兩類：一類是「白人領地」，一類是「有色人領地」。「白人領地」如美國、加拿大、澳大利亞、紐西蘭和南非等，其中除美國獨立較早，其法律制度有較多自己的特點外，其他幾個國家現仍為英聯邦的成員國。其法律制度就更接近於英國。而「 有色人領地」，如印度、巴基斯坦、馬來西亞、斯里蘭卡及非洲和中南美洲等一些前英國殖民地，由於在殖民地時期尚保有某些本地的習慣法，獨立後又受到羅馬日耳曼法系傳統的某些影響，故其採用英國法的程度就比前一類國家低，而保有自己更多的特點?

英國法系的基本特點是：

1、判例法是法律的主要淵源。英國法的一個重要特點是它沒有成文法典。法律主要由判例法構成。作為英國法律主要構成部分的普通法和衡平法都是由王室法院和大法官法院的司法判例長期積累而成，因而判例法就成為英國法律的主要淵源。如果國會撤消其全部制定法，英國法律體系仍然存在，若取消判例法，英國法就成了一些不連貫的零星條文了。

2、遵循先例原則和判例匯編具有重要意義。遵循先例原則的基本含義就是包含在以前判決中的法律原則對以後同類案件有約束力。這一原則是在長期的審判實踐中形成的。

3、法官和法學家對法律的發展起著重要作用。在英國法中，法官和法學家起了重要的作用。英國法是以判例法為基礎的，判例法是英國法的基本構成部分和主幹，而判例法則是由法官在長期審判活動中所做出的判決積累而成的，因此法官的判決起著立法的作用。

4、受羅馬法的影響不同於大陸法。

『貳』 中西方法制史文明比較

外國法制史

羅馬法的歷史地位
（一） 羅馬法復興
1、 羅馬復興的原因。12世紀初，西歐各國先後出現了一個研究和採用羅馬法的熱潮，史稱羅馬法復興。羅馬法的復興不是偶然的，其根本原因在於當時西歐的法律狀況同商品經濟發展及社會生活極不適應。而羅馬法是資本主義社會以前調整商品生產者關系的最完備的法律，這一法律遺產可以滿足當時西歐各國一般財產和契約關系的發展變化的需要。
2、 羅馬法復興的過程。
（1） 注釋法學派與羅馬法的復興。公元1135年在義大利北部發現《查士丁尼學說匯纂》原稿，從此揭開了復興羅馬法的序幕。義大利波倫亞大學最先開始了對羅馬法的研究。學者採用中世紀西歐流行的注釋方法研究羅馬法。因而得名為「注釋法學派」。注釋法學派在復興羅馬法的運動中，起了開創作用，他們使對《國法大全》的研究成為一門科學，幫助人們了解和熟悉了羅馬法，為運用羅馬法奠定了基礎。
（2） 評論法學派與羅馬法研究、適用的新發展。14世紀，在義大利又形成了研究羅馬法的「評論法學派」。該學派的宗旨是致力於羅馬法與中世紀西歐社會司法實踐的結合，以改造落後的封建地方習慣法，使羅馬法的研究與適用有了新的發展。羅馬法在義大利復興以後，很快擴展到西歐各主要國家。
3、 羅馬復興的意義。
其一，羅馬法的運用，使商品經濟得到比較順利的發展，市民等級的力量不斷加強，同時也推動了王權的加強和擴張，這都有利於民族統一國家的形成。
其二，經過羅馬法復興，以研究《國法大全》為突破口和中心，法學蓬勃發展起來，形成了一個世俗的法學家階層，改變了教會僧侶掌握法律知識的情況，這就為了把羅馬法運用於實踐准備了條件，從而為正在成長中的資本主義關系提供節現成的法律形式。
其三，近代自然法學說和「法律面前人人平等」的口號，是17、18世紀新興資產階級進行反封建斗爭的主要思想武器，而近代自然法學說的思想武器，而近代自然法學說的思想淵源正是羅馬時代的自然法思想及自由人在私法關繫上地位平等原則。
（二） 羅馬法對後世法律的影響
羅馬法對後世法律制度的發展，影響是很大的，尤其是對歐洲大陸的法律制度影響更為直接。正是在全面繼承羅馬法的基礎上，形成了當今世界兩大法系之一的大陸法系，亦稱為羅馬法系或者民法法系。
羅馬法的有關私法體系，被西歐大陸資產階級民事立法成功地借鑒與發展。如《法國民法典》和《德國民法典》就是對羅馬法的繼承和發展。法、德兩國的民法體系，又為瑞士、義大利、丹麥、日本等眾多國家直接或間接的加以仿效。
羅馬法中許多原則和制度，也被近代以來的法制所採用，如公民在私法范圍內權利平等原則，契約自由原則等，權利主體中的法人制度等。
羅馬法的立法技術已具有相當水平，它所確定的概念、術語，措詞確切，結構嚴謹，立論清晰，言簡意賅，學理精深。

四、唐宋元明清司法制度

（一） 司法機關
1、 唐宋時期的司法機關。唐代沿襲隋制，皇帝以下設置大理寺、刑部、御史台三大司法機構，執行各自司法職能。宋沿唐制，在中央設置大理寺、刑部、御史台，分掌中央司法審判職權。
（1）大理寺。
（2）刑部與審刑院。
（3）御史台。
（4）唐代的「三司推事」。唐代中央或地方發生重大案件時。由刑部侍郎、御史中丞，大理寺卿組成臨時最高法庭審理，稱為「三司推事」。有時地方發生重案，不便解往中央，則派大理寺評事、刑部員外郎、監察御史為「三司使」，前往審理。此外，唐代還設立都堂集議制，每逢發生重大死刑案件，皇帝下令「中書、門下四品以上及尚書九卿議之」，以示慎刑。
（5）地方司法機關，唐代地方司法機關仍由行政長官兼理。州縣長官在進行司法審判時，均設佐史協助處理。州一級設法曹參軍或司法參軍，縣一級設司法佐、史等。縣以一鄉官、里正對犯罪案件具有調解處理的權力，結果須呈報上級。宋代地方州縣仍實行司法與行政合一之制。但從太宗時起加強地方司法監督，在州縣之上，設立提點獄司，作為中央在地方各路的司法派機構。提點刑獄司定期巡視州縣，監督審判，詳錄囚徒。凡地方官吏審判違法，輕者，提點刑獄司可以立即處斷；重者，上報皇帝裁決。
2、 明清時期的司法機關。中央司法機構為刑部、大理寺、督察院。一改隋唐以降的大理寺、刑部、御史台體系。
（1） 明代刑部增設十三清吏司，分掌各省刑民案件，加強對地方司法控制；清代刑部是清朝的主審機關，為六部之一，執掌全國「法律刑名」事務，下設十七清吏司分掌京師和各省審判事務，還設有追捕逃人的督捕司、辦理秋審的秋審處、專掌律例修訂的修訂法法律館。刑部是清朝最重要的司法機構，在處理全國法律事務方面一直起主導作用，主要負責：一是審理中央百官犯罪；二是審核地方上報的重案（死刑應交大理寺復核）；四是處理地方上訴案及秋審事宜；五是主持司法行政與律例修訂事宜。
（2） 明代大理寺掌復核駁正，發現有「情詞不明或失出入者」，駁回刑部改判，並再行復核。如此三改不當者，奏請皇帝裁決。依清律規定，大理寺的主要職責是復核死刑案件，平反冤獄，同時參與秋審、熱審等會審，如發現刑部定罪量刑有誤，可提出封駁。
（3） 明代都查院掌糾察。主要是糾察百司，司法活動僅限於會審及審理官吏犯罪案件，並無監督法律執行的原則。設有十三道監察御史。清承明制，都查院是全國最高監察機關，負責監察百官風紀、糾彈不法，同時負有監督刑部、大理寺之責，如刑部、大理寺發生嚴重錯誤，可提出糾彈。亦可參與重大案件的會審。
中央上述三大司法機關統稱「三法司」。對重大疑難案件三法司共同會審，稱「三司會審」。
（4） 地方司法機關。
3、 管轄制度。明朝在交叉案件的管轄上，繼承了唐律「以輕就重，以少就多，以後就先」的原則，同時又規定：「若詞訟原告、被論在兩處州縣者，聽原告就被論官司告理歸結」，反映出明朝實行被告原則，減少推諉的立法意圖。此外，明朝實行軍民分訴轄制，凡軍官、軍人有犯，「與民不相干者」，一律「從本管軍職衙門自行追問」。「在外軍民詞訟」有涉「叛逆機密重事」者，可允許「鎮守總兵參將守備等官受理」。若軍案衙門與當地官府，「一體約問」。從中反映出明代軍事審判程序的健全與管轄制度的完善。
4、 延杖與廠衛。
（1） 延杖。即由皇帝下令，司禮監監刑，錦衣衛施刑，在朝堂之上杖責大臣的制度。皇帝法外用刑，加深了統治集團內部矛盾，對法制實施造成惡劣影響。
（2） 「廠」、「衛」特務司法機關。這既是明代司法的一大特點，又是有明一代的一大弊政。「廠」直屬皇帝的特務機關。「衛」是指皇帝任命親信「提督」明末曾下令盡毀錦衣衛刑具，不許再用。到明後期，廠衛特務多達十佘萬，嚴重地干擾了司法工作。其一，奉旨行事，廠衛作出的裁決，三法司無權更改，有時還得執行。其二，非法逮捕行刑，不受法律約束。
（二）訴訟制度
三，清末司法體制的變化
（一） 司法體制的變革與四級三審制
清政府對舊的訴工提和審判制度進行了一系列改革，但也僅流於形式。表現在：
1． 清末司法的變化。改刑部為法部，掌管全國司法刑政事務；改大理寺為大理院，為全國最高審判機關；實行審檢合署。
2． 實行四級三審制。確立一系列近代意義上的訴工制度，實習感四級三審制，制定了刑事案件公訴制度.證據.保釋制度；審判制度社會實行公開.迴避等制度。
初步規定了法官及檢察官考試任用制度；改良監獄及獄政管理制度。
（二） 領事裁判權與審判和會審公廨
1．外國在華領事 裁判權的主要內容。又稱「治外法權」，是外國侵略者在強迫中國訂立的不平等條約中所規定的一種司法特權。凡在中國享有領事裁判權的國家，其在中國的僑民不受中國法律管轄，只由該國的領事或設在中國的司法機構依其本國法律裁判。確立於1834年7月22日在香港公布《中英五口通商章程及稅則》及隨後簽定的《虎門條約》，並在其後簽定的一系列不平等條約中得以擴充。
（1）內容。中國人與享有領事裁判權國家的僑民間的訴公依被告原則；享有領事裁判權國家橋蜜柑內之間的訴公由所屬國審理；不同國家的僑民之間的訴公適用被告主義原則：享有領事裁判權國家的僑民與非享有領事裁判權國家的僑民之間的爭公前者是被告則適用於悲哀高主義原則，後者是被告，則由中國法院管轄。
（2）審理機構。一審由在華領事法院或法庭審理；二審上訴案件有3各國建立的上 訴法院審理；終審案件，則由本國最高審判機關受理。
（3）後果。嚴重破壞了中國的司法主權，同時也是外國侵略者進行各種犯罪的護身符和鎮壓中國人民革命運動的工具。
2．觀審制度。西方列強取得在華領事裁判權後確立 的強行干預中國審判的制度即外國人是韻告的案件，其所屬國領事官員也有權前往觀審，如認為審判.判決有不妥之處，可以提出新證據等。這種制度是原有領事裁判權擴充，是對中國司法主權的踐踏。
3．會審公廨。1864年清廷與英、美、法三國駐上海領事協議在租界內設立的特殊審判機關。凡涉及外國人案件，必須有領事官員參加會審；筏中國人內與外國人訴公案，由本國領事裁判或陪審，甚至租界內純屬中國人之間的訴工也由外國領事審判並操縱判決。它的確立，是外國在華領事裁判權的擴充和延伸。
[編輯本段]中國法制史-民國時期的憲法
（一）《中華民國臨時約法》
1．《中華民國臨時約法》的內容、特點及意義。《中華民國臨時約法是民國南京臨時政府於1912年3月11日公布的一部重要的憲法文件，共7章56條它是中國歷史上最初的資產階級憲法性文件。它的制定和公布施行，是南京臨時政府法律建設的重要成就，也是中國憲法史上的一件大事。
其一，〈〈臨時約法〉〉具有中華民國臨時憲法的性質。作為近代最初的資產階級民主共和國性質的憲法文件，從主流上說，它體現了資產階級的意志，代表了資產階級的利益，具有革命性、民主性。
其二，《臨時約法的主要特點就是從各方面設定條款，對袁世凱加以限制和 防範。因此《臨時約法發應了當時斗爭形式和力量對比關系，反映資產階級革命黨人在即將交權讓位之際企圖利用《臨時約法》制約袁世凱，保衛民國的苦心和 努力。
（二）「天壇憲草」與「袁記約法」
1、「天壇憲法草」。即《中華民國憲法（草案）》，1913年10月31日完成，共11章113條。因在北京天壇起草機時行名，是北洋政府時期的第一部憲法法草案。2、「袁記約法」。即北洋政府於1914年5月1日公布的《中華民國約法》，共10章68條。因受袁世凱一手操縱機時得名。它與《臨時約法》有著根本性的差別。（三）「賄選憲法」
即北洋政府1923年10月10日公布的《中華民國憲法》，是中國近代史上首部正式頌行的憲法。特點有二：企圖用漂亮的詞藻和虛偽的民主形式掩蓋軍閥專制的本質；為平衡各派大小軍閥的關系，鞏固中央大權，對「國權」和「地方制度」作了專門規定。
（四）《中華民國憲法（1947）》
1、南京國民政府立法特點。南京國民政府立法頻繁，法律法規數量繁多，體系龐雜。
2、京國民政府《中華民國憲法》內容的主要特點。
其一，表面上的「民有、民治、民享」和實際上的個人獨裁。即人民無權，獨夫集權。1948年頒布的《動員戡亂時期臨時條款》使這一特點更形具體和法律化。
其二，政權體制不倫不類。既非國會制、內閣制，又非總統制。實際上上用不完全責任內閣制與實質的總統制的矛盾條文，掩蓋總統即蔣介石的個人專制統治的本質。
其三，羅列人民各項民主自由權利，比以往任何憲法性文件都充分。但依據憲法第23條頒布的《維持社會秩序的臨時辦法》、《戒嚴法》、《緊急治罪法》等，把憲法抽象的民主自由條款加以具體切實的否定。
其四，以「平均地權」、「節制資本」之名，行保護封建剝削、加強官僚壟斷經濟之實。
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『叄』 求。死刑的廢存畢業論文。。

試論死刑的存與廢

目 錄

一、 論文摘要••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••1
二、試論死刑的存與廢的正文••••••••••••••••••••••••••••••2
（一）死刑存廢的歷史之爭••••••••••••••••••••••••••••••2
（二）死刑存廢的功利之爭••••••••••••••••••••••••••••••4
1、 死刑廢除論的功利論基礎••••••••••••••••••••••••4
（1） 倫理學的功利論基礎••••••••••••••••••••••••••4
（2） 刑罰學的功利論基礎••••••••••••••••••••••••••5
2、 死刑保留論的功利論基礎••••••••••••••••••••••••6
（1） 倫理學的功利論基礎••••••••••••••••••••••••••6
（2） 刑罰學的功利論基礎••••••••••••••••••••••••••6
（三）死刑存廢的人道之爭•••••••••••••••••••••••••••••7
1、死刑廢除論主要從以下三方面論證了死刑的非人道性••••••••7
（1） 死刑樹立了野蠻的榜樣••••••••••••••••••••••••7
（2） 死刑是野蠻時代復仇的遺風••••••••••••••••••••7
（3） 死刑助長人性的殘忍••••••••••••••••••••••••••7
2、死刑保留論主要從以下兩個方面論證了死刑的人道性•
226;••••••8
（1） 死刑基於倫理正義的必然要求••••••••••••••••••8
（2） 死刑的適用是人道主義的要求••••••••••••••••••8
三、參考文獻資料•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••10

論文摘要

關於死刑的存與廢，是世界各國刑法學界百年來爭論不休的一個熱門話題，近年來我國刑法學界對此已有所爭議。本文對西方刑法史中對死刑存與廢的功利之爭和人道之爭進行考察並進行粗淺的評價，在此基礎上提出自己的觀點。

關鍵詞：死刑 存廢 刑罰 倫理

死刑，亦稱生命刑、極刑，是以剝奪犯罪人的生命為內容的一種刑罰方法，也是最古老最嚴厲的一種刑罰。早在奴隸制國家產生的同時就產生了死刑，在之後相當長的歷史時期，死刑作為懲罰反對統治階級行為的重要方法而存在，其執行的方法極端野蠻殘酷。在資本主義上升時期，一些資本主義啟蒙運動思想家提出了廢除死刑的主張。其後，某些資本主義國家也曾先後廢除了死刑，但至今死刑仍然為世界上多數國家的立法所採用。隨著社會文明的發展進程，死刑的存與廢問題日益引起人們的關注，是世界各國刑法學界百年來爭論不休的一個熱門話題。
一、死刑存廢的歷史之爭
回顧死刑的發展史，我們不得不承認，死刑並非人類文明高度發展的產物，更不是隨著人類文明的發展而越來越發達的。相反，死刑作為人類從未開化時期繼承下來的遺跡，是隨著人類文明的發展而逐步走向沒落或受規約之途的。馬克思曾經清楚地揭示了死刑與原始社會以血復仇制度間的親緣關系：「死刑是往古的以血還血、同態復仇的表現。」無數的傳說和研究都證明，地球上的所有人種都在其發展的某一階段依靠以血復仇制度。在人類原始社會里實行了幾千年的以血復仇制度，也有過初期、盛期和終期之分。以血復仇制度的終結，便是作為國家刑罰制度的死刑的產生。自從死刑作為一種刑罰制度產生以來，在奴隸社會和封建社會這一相當長的歷史時期，它是作為懲罰反對統治關系的行為的重要甚至是主要的刑罰方法存在的。公元前十八世紀古巴倫王國的漢穆拉比法典是保存至今奴隸制國家比較完整的一部成文法，其中死刑適用的范圍廣泛，直接處死的就有三十多條，而且處罰手段極其殘酷，溺死、燒死、刺死、絞死是經常使用的。但是，自從近代西方資產階級啟蒙思想家們提出了刑罰人道主義的思想後，死刑的必要性和合理性開始受到了懷疑。率先對死刑予以全面抨擊，並從理論上系統地提出廢除死刑之主張的是被譽為「近代刑法之父」的義大利刑法學家貝卡利亞。在其於1764年出版的《論犯罪與刑罰》一書中，貝卡利亞明確指出：「死刑並不是一種權利，我已經證明這是不可能的。」而且他認為：「用死刑來向人們證明法律的嚴峻是沒有益處的。」貝卡利亞廢除死刑的主張問世後，雖曾遭受到眾多的異議，但擁護者也為數不少。法國哲學家伏爾泰曾滿懷激情地接受貝卡利亞的學說，擁護其廢除死刑的主張。英國著名倫理學家與法學家邊沁則是廢除死刑的傑出擁護者。他從功利主義的刑罰原理出發，首先假定一切刑罰都應該是預防犯罪的手段，據此提出重刑只有在能比輕刑收到更大的預防效果時才是正當的這一命題，在此基礎上，他通過對死刑與終身監禁的優劣利弊進行對比分析，論證了死刑對犯罪的預防效果並不大於終身監禁的預防效果，從而得出了應該用終身監禁取代死刑的結論，形成了廢止死刑的理論體系。應當說，貝卡利亞對於廢除死刑的論證並非無懈可擊。德國著名哲學家康德就批評了貝卡利亞關於死刑不可能包括在最早的公民契約中、因為公民不會這樣處置自己的生命的觀點，認為貝卡利亞的這種說法完全是詭辯和對法的歪曲。德國另一著名哲學家黑格爾則從否定社會契約論出發，駁斥貝卡利亞的觀點。黑格爾指出：「貝卡利亞否認國家有處死刑的權利，其理由，因為不能在社會契約論中包含著個人同意，聽任他人把他處死；毋寧因該推定與此相反的情形。可是，國家根本不是一個契約，保護和保證作為單個人的個人的生命也未必就是國家的實體性的本質，反之，國家是比個人更高的東西，它甚至有權對這種生命財產本身提出要求，並要求其為國犧牲。」貝卡利亞與邊沁對死刑的發難，宣告了作為一種系統的理論的死刑廢除論的誕生。在此後的100多年中，他們的反對者眾多，因而在死刑存廢之爭中二者的觀點一直處於下風。但是，隨著時間的推移，其擁護者與日俱增。其中，以犯罪社會學派的創始人之一菲利對廢除死刑的擁護最為有力。在菲利看來，雖然死刑是公正的，而且，用死刑淘汰應當消除的反社會的和不適應社會的個人，並不違背適者生存、劣者淘汰的自然法則，但是，一方面，終身隔離或流放足以使社會免受犯罪人的再侵犯，死刑對於個別預防純屬多餘；另一方面，死刑的適用量的增減與重罪率的升降的相關分析表明，其並未起到有效的一般威懾作用，因此，死刑對於一般預防也因是無效的而不是必要的。基於此，菲利認為，死刑是一種不必要的刑罰，因而主張以終身隔離或流放取代死刑。自此，在其發源地——義大利，死刑廢除論在死刑存廢之爭中占據了主導地位。在英國，繼邊沁之後，主張廢除死刑者也大有人在。著名法理學家哈特便是其中的典型代表。哈特指出，死刑不只是給犯罪者本人而且給其他許多人造成痛苦；死刑之誤判不可避免；為防止死刑誤判而特設的審判程序擾亂了整個刑事審判體制，既加重國家的經濟負擔，又使公眾對刑事審判產生不信任，因此，廢除死刑理所當然。在日本，死刑廢除論自問世至今也有一個世紀。瀧川幸辰是最早系統地提出廢除死刑的學者之一。他認為，死刑是野蠻時代的遺物；保留死刑不是民族確信；死刑不具有威懾力；20世紀的文化應該征服死刑這一野蠻時代的文明的最後抵抗者。
從死刑保留論方面來說，繼早期保留論的代表康德、黑格爾、史蒂芬等之後，新派刑法學說的代表龍勃羅梭、加羅法洛等是主張保留死刑的最有力者。龍勃羅梭從保護社會不受侵犯的角度出發，認為有的犯罪人是不可矯治者，其存在不可避免地危及社會生存。對於此類危險性特大的犯罪人，只有動用死刑徹底剝奪其再犯罪的能力，才足以實現社會防衛的目的。在新派學者中，加羅法洛是主張保留死刑之最有力者，而且是從統計分析的結論中尋找保留死刑根據的第一人。他針對當時嚴格限制死刑的世界性趨勢，以法國與義大利開始減少乃至廢除死刑之適用後犯罪直線上升為例，證明死刑具有明顯的一般預防功能。同時，針對貝卡利亞、邊沁等提出的以終身監禁或流放取代死刑的主張，他提出，社會的發展已使罪犯不再存在使之與世隔絕的可流放之地，而且即使在終身監禁的情況下，罪犯也可能加害同監犯或監管人員，或者越獄脫逃。因此，死刑的徹底剝奪犯罪人的再犯能力功能是終身監禁所不可比擬的，唯有死刑才能使危險性極大的犯罪人永不再危害社會，實現社會防衛的目的。我認為，對西方刑法史上的死刑存廢之爭，可以從功利之爭和人道之爭兩方面予以考察。
二、死刑存廢的功利之爭
（一）死刑廢除論的功利論基礎
1、倫理學的功利論基礎
功利論的基本主張是，任何行為與制度，只有是有用的才是正當的。當某一行為或制度是作為實現某一目的的手段而存在時，其正當性便在於其對於實現該目的是有用的、必要的。如果該行為或制度包含有「惡」，那麼，其正當性便不只在於其對於實現目的是有用的、必要的，而且還在於其所帶來的合乎目的的「善」的余額，才可證明「惡」的正當性。不僅如此，當同時存在兩種以上的「惡」可作為實現某一目的的手段時，如其所帶來的「善」相同或相當，那麼，只有最小的「惡」才具有作為手段的正當性。早期的死刑廢除論者，無論是貝卡利亞、邊沁、還是菲利，有關廢除死刑的主張主要奠基於倫理學上的這種功利論之上。三者均因死刑剝奪人的生命而將其視為一種惡或代價，而將其所可能具有的合乎預防犯罪目的的作用作為一種善或收益，並立足於惡或代價與善或收益之間的輕重大小的權衡論證死刑的不正當性。其之所以均不否認死刑具有一般預防與個別預防的作用，但又均認為死刑是一種不必要的刑罰，這是因為其認為，在死刑之外還存在一種惡或代價小於死刑但作用不亞於甚至還大於死刑的選擇，即終身監禁。因為死刑剝奪的是人的生命，終身監禁剝奪的只是人的自由，卻可給人持續的畏懼，因此，死刑的代價大於、威懾作用小於終身監禁。另一方面，死刑剝奪人的生命，終身監禁只剝奪人的自由，而兩者所收到的個別預防之效大致相同，既同樣是使受刑人終身不再犯罪，相應地，死刑的代價大於但個別預防作用同於終身監禁。因此，死刑因在總體上代價大於而收益小於終身監禁而是一種不必要的刑罰。貝卡利亞之所以反復強調死刑是不必要的，菲利之所以稱死刑是「不必需」的，原因便在於此。
當代廢除論者關於死刑對於個別預防是不必要之刑、死刑不具有特別的一般威懾功能與死刑不經濟等立論，雖然對早期的廢除論者的主張有所發展，但總的來說，仍未超出功利論的理論框架。賽林等通過引入實證統計分析來證明死刑對於一般威懾無效，對於個別預防作用不大，但其立論的根據，仍然是無用的刑罰便是不必要的刑罰、不必要的刑罰便是不正當的刑罰這一功利論的命題。哈特等所提出的有死刑的刑事司法體制經濟代價大於無死刑的刑事司法體制，更明顯地是功利論的觀點。
2、刑罰學的功利論基礎
功利論是主張刑罰的理性在於功利的一種刑罰理論。據此，刑罰是為預防犯罪而存在，刑罰的創制以對犯罪的有效遏制性為基本理性，刑罰的發動以有必要以刑罰遏制的人為對象，刑罰的分配以足以遏制犯罪為必要與限度，刑罰的執行以遏制性、必要性、適度性、相應性與經濟性等為理性。死刑廢除論的某些重要立論均是功利論的派生物。死刑不具有特別的一般威懾功能與死刑不具有特別的個別預防功能之所以自死刑廢除論一提出便始終是其中最重要的立論，便是因為死刑因不具有預防犯罪的特別效果而不符合制刑的遏制性規定；死刑誤判難以糾正之所以被作為廢除死刑的理由，是因為死刑因被適用於根本不具有犯罪可能性的人而不符合動刑的有效性規定；死刑因不具有可分性而不具有可變性之所以被列為廢除死刑的根據，是因為其不符合配刑與行刑的適度性的規定，犧牲了作為刑罰之最重要功能的改造功能，造成刑罰浪費；死刑的不經濟性之所以成為廢除死刑的立論，是因為其代價過高而不符合行刑的經濟性規定。

（二）死刑保留論的功利論基礎
1、倫理學的功利論基礎
保留論者關於死刑是防止私刑的必要手段、死刑具有最大威懾力、死刑是徹底剝奪再犯能力的必要之刑、不可避免的錯殺與濫用是死刑之利的必要代價、死刑不如終身監禁殘忍、死刑的不經濟性不足以成為廢除死刑的根據等立論，均極為明顯地是以功利論為基礎的立論。因為死刑是防止私刑的必要手段的立論根據是沒有死刑便可能導致私刑，而私刑相對於作為公刑的死刑具有更大的隨意性，其害更大，以死刑遏制私刑，是一種兩害相權取其輕的選擇；死刑具有最大威懾力與死刑是徹底剝奪再犯罪能力的必要手段的立論旨在表明死刑的效益大於其他刑罰之效益而是正當的；不可避免的錯殺與濫用是死刑之利的必要代價的立論旨在表明，死刑之利大於其害，以小害換取大利是一種正當的選擇；死刑不如終身監禁殘忍的立論旨在表明死刑符合兩害相權取其輕的法則；死刑的不經濟性不足以成為廢除死刑的理由，旨在證明死刑之大於其他刑罰的經濟代價因有大於其他刑罰的效益相對應而是正當的。顯然，以最小的代價換取最大的效益的功利論原理，是死刑保留論的以上諸立論的淵源所在。
2、刑罰學的功利論基礎
作為死刑保留論之重要立論的死刑是防止私刑的必要手段，死刑具有最大的威懾功能與死刑是剝奪再犯罪能力的必要手段，均是從預防犯罪的目的對作為手段的刑罰的要求出發得出的結論，其賴以立足者均是死刑之於預防犯罪的必要性。即是說，諸如此類的立論均是以凡為預防犯罪所必需的均是正當的這一刑罰功能論的基本命題為基石。因此，刑罰功利論也是死刑保留論的刑罰學基礎之一。在死刑存廢的功利之爭上，死刑廢除論者與死刑保留論者的觀點可以說針鋒相對，各執一詞。但是，雙方對於死刑是否必要的「非此即彼」的思想方法卻是共同的，而恰恰在這一點上，雙方都失之片面。實際上，死刑的存廢問題，簡單的肯定與簡單的否定都是錯誤的。對於死刑的利弊應當有一個客觀的、中肯的評價：一方面，死刑確實具有威懾作用。因為大多數犯罪人畢竟還是喜生厭死的。另一方面，死刑的威懾作用又是有限的，那種神化死刑的威懾力，把死刑視為對付犯罪的神丹妙葯的觀點也是缺乏實證根據的。
三、死刑存廢的人道之爭
（一）死刑廢除論主要從以下三方面論證了死刑的非人道性
1、死刑樹立了野蠻的榜樣
在廢除論的首倡者貝卡利亞看來，「體現公共意志的法律憎惡並懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情； 它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個公共的殺人犯。我認為這是一種荒謬的印象。」「酷刑的場面給予人們的常常是一付鐵石心腸，而不是教人悔過。」根據貝卡利亞的這種認識，死刑的野蠻在於其公開樹立了殺人的榜樣，因而促成與助長了人們的殘忍心理。貝卡利亞的這一立論，至今仍為眾多的廢除論者所主張，尤其是他關於死刑在懲罰殺人者的同時標榜「殺人」正當因而是「一種荒謬論的現象」的觀點，更為當代廢除論者所繼承。現今廣為流行的死刑是一種「合法化的謀殺」的說法，便只不過是貝氏這一觀點的發展。
2、死刑是野蠻時代復仇的遺風
與貝卡利亞等一樣，部分廢除論者也認為死刑是一種野蠻之刑，但其並不立足於死刑樹立了野蠻的榜樣，而是從刑罰進化的角度論證死刑的野蠻性。其基本觀點是，死刑產生於原始復仇習慣，因而是野蠻的標志，其在現實中的存在，是原始時代野蠻習慣的遺風。而這與現代文明社會不協調，有悖社會進化的趨勢。日本學者瀧川幸辰主張的「死刑是野蠻時代的遺物」，「20世紀的文化應該征服死刑這野蠻時代的文明的最後抗拒者」，便是這一觀點的最明顯的反映。這種說法因具有堅實的史實根據，因而頗具說服力，使反對者難以反駁。
3、死刑助長人性的殘忍
與瀧川幸辰等人的觀點相似，不少廢除論者也立足於死刑與復仇的關系來論證死刑的野蠻性。但其立證的基礎不是進化論，而是人性。按照當今許多死刑廢除論者的觀點，復仇雖是人的一種本能，但其又是人性中的一種劣性，其促使人產生仇恨、殺戮、殘忍。這種慾望，不符合社會的寬忍精神，毀滅仁慈的美德。而以死刑作為「殺人者死」式的報復手段，是對人的復仇心態的姑息、適應與寬容，因而必然助長人性中的野蠻與殘忍因素，有礙善良、仁慈的人性的培養。因此，死刑雖能滿足復仇慾望而貌似公正，但這種表象的背後掩蓋著毀滅善良人性的真相。
（二）死刑保留論主要從以下兩個方面論證了死刑的人道性
1、死刑基於倫理正義的必然要求
死刑保留論者認為，對於那些罪大惡極的人處以死刑，是除惡必致，是人倫道義、公平正義的具體體現。若不如此，不足以伸張正義，不足以維持法律的公平。殺人處死，罪所應得。如果殺人者不死，則意味著對一人的寬容而對大多數人的殘忍，應殺而赦，遺患無窮。因此，保留死刑，實屬天理昭然。
2、死刑的適用是人道主義的要求
如果對殺人者寬容，那麼更多的善良公民的人身和民主權利就會喪失，這才是真正的不人道和反人道。針對廢除論者所提出的死刑助長人性的殘忍的立論，不少保留論者反唇相譏，認為對殺人者不處死刑是對殺人這野蠻行為的放任、姑息與遷就。在死刑是否人道這一問題上，死刑廢除論者與死刑保留論者的觀點同樣是大相徑庭的。在這一點上，存在一個立場問題：從社會防衛角度來說，對殺人者判處死刑，滿足社會正義的要求，當然不能說是不人道。但從人權保障的角度來說，即使是罪犯，也還是公民，對其判處死刑，剝奪作為最基本人權的生命權，確有不正義之嫌。但是我認為，對死刑是否人道這一問題，應當從社會的與歷史的這一層次進行考察，而不應避開一定的物質生活條件而去抽象地談論這一問題。死刑作為一種刑罰制度，連同對待死刑的功利觀念和正義觀念，都屬於上層建築的范疇，決定於一定的經濟基礎。因此，死刑的存廢應當同一定社會的物質生活條件結合起來考察。在一定的國家，死刑的存廢取決於以下兩個因素：第一，社會存在因素，這是死刑廢除的物質基礎。這里所謂的社會存在包括社會的物質文明程度和社會的物質生活水平。在社會的物質文明程度和社會的物質生活水平較高的社會，犯罪所造成的危害與人所創造的物質價值的反差大，人們比較看重人的生命價值。因此，死刑廢除的物質條件較為具備。反之，在一個物質生活水平較低的社會，犯罪對社會造成的危害大，人的生命價值相對低。因而，缺乏死刑廢除的必要的物質條件。第二，社會意識的因素，這是死刑廢除的精神基礎。社會精神文明程度較高的社會，樸素的報應觀念逐漸喪失市場，對待犯罪的態度較為理智。而且，由於人們的文化水平高，較為輕緩的刑罰就足以制止犯罪。因而，死刑廢除的精神條件較為具備。反之，在一個文明程度較低的社會，人們的文化水平相對較低，殺人償命的觀念十分濃厚，只有用較為嚴厲的刑罰才能制止犯罪行為。因而，缺乏死刑廢除的必要的精神條件。事實說明，凡是不具備這兩方面條件的，死刑即使廢除了，還會重新恢復。而隨著這兩方面條件的逐漸具備，死刑的廢除將成為現實。所以，筆者認為，就一個國家而言，如果達到上述兩個條件，廢除死刑或事實上廢除死刑是遲早之事，但就全世界而言，要想廢除死刑還有很長的路要走。

參考文獻資料

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5、邱興隆•《邊沁的功利主義死刑觀》•外國法學研究雜志
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7、黑格爾（德）•《法哲學原理》•商務印書館
8、菲利（意）•《犯罪社會學》•中國人民公安大學出版社
9、哈特（英）•《懲罰與責任》•華夏出版社
10、李海東•《日本刑事法學者》•法律出版社
11、龍勃羅梭•《犯罪人論》•中國法制出版社
12、加洛法羅•《犯罪學》•中國大網路全書出版社

『肆』 美國法律為什麼會判上千年的刑法

因為美國的刑法的判別是累計的。例如，一個人又是殺人，又是搶劫，又是虐待家人等等，則美國的刑法就規定，要把一項一項的罪刑都要加到一起，然後加上後，就是上百年，甚至是上千年的牢獄生活。假如一個犯人殺了十來口人，則有可能獲得的牢獄之罰，就高達好幾百年。

刑法，作為一門近代學科，自西方傳入中國，已經有一百多年的歷史了，可謂積淀深厚、人才濟濟、佳作輩出。略感遺憾的是，至今還未有一部西方刑法史的作品問世。本書將是刑法學與法史學者的重要參考書，法學、社會學、歷史學等專業師生的良師益友。

『伍』 西方法制特徵及主要表現

小談西方法制文明的特徵

從原始社會起，人類逐步產生了許多道德規范、宗教規范等初級的社會規范。而隨著階級的產生，私有制和商品經濟的產生，這些社會規范首先表現為習慣，而後便形成了法律。西方法制文明猶如一顆璀璨明星在歷史的銀河中熠熠生輝。而西方法制文明的重要特徵就是西方資產階級法律的產生和發展。

在歐洲中世紀後期，隨著資本主義經濟的成長，逐步出現了帶有資本主義因素的法。羅馬法、日爾曼法、教會法和商法是西方資產階級法律的四大淵源。

一、羅馬法

羅馬法是東西羅馬帝國全部法律的總稱。它隨著羅馬社會的變遷，吸收了古希臘自然法思想、法治思想，經歷了近千年的變遷，最終成為了古代奴隸制社會最發達、最完備的法律體系。法德等國以羅馬法為基礎，逐步形成了大陸法系。

二、日耳曼法

日爾曼法是西歐早期封建時期適用於日耳曼人的法律總稱。被當時的羅馬人稱為「蠻族法典」。日爾曼法是繼羅馬法之後在西歐形成的一種法律體系。法國、德國吸收了大量的日耳曼法中的內容，而英國普通法更是保存了大量的日耳曼法因素。

三、教會法

教會法，也稱寺院法，形成於基督教與教會產生和演變的過程中。主要分為三個階段：

（一） 形成階段（公元4－9世紀）

形成時期的教會法確定了羅馬皇帝與主教「二元化」的管轄原則，但是仍受世俗王權的約束。

（二） 鼎盛階段（公元10－14世紀）

這個時期的教會法在法蘭克帝國的解體和東西教會分裂的背景下發展至鼎盛。

（三） 衰落時期（15世紀以後）

隨著15世紀科學與人文思想的發展，16世紀的宗教改革，17、18世紀資產階級政權的確立，教會勢力日趨衰落。但是教會法作為一個法律體系保存了下來，成為資產階級各國立法的重要淵源之一。

四、商法

商法的發展過程可以分為三個階段：

（一） 古代商事法規

在簡單的經濟條件下，沒有明確的「商法」概念。但是在早期確實存在著有關商事方面的法律規范。

（二） 中世紀的「商人法」

商法實際上產生於中世紀。中世紀歐洲商業的復興導致了商人階級的產生，而商人法正是商人的一種自治法。這種商人法是近代西方國家商法典的前身。

（三） 近現代商法

近現代商法包括三個體系：

（1） 法德為代表的商法體系

（2） 英美為代表的商法體系

（3） 社會主義商法體系

『陸』 關於外國法制史的問題

1、 大陸法系之特點
大陸法系：規則明確、系統。規則之間的邏輯關系構成一個概念體系、制度體系，運用容易，但缺點是僵化。當社會生活發展產生新的問題、新的案件時，法律上沒有規定則難以應對。法律表現為缺乏彈性，不夠靈活。大陸法系各國當初之決定加入該法系，均屬於自覺自願，即系自主抉擇、主動參考借鑒法國法和德國法的結果；

2、英美法系之特點
英美法系：沒有制定成文法典，沒有嚴格的概念體系，掌握起來比較困難，對法律的運用要求較高，其優點為靈活。法律規則不是立法機關或議會制定的。而是法官創設的。當社會生活出現新的問題，新型的案件時，法官就可以創設一些規則以適應社會的變化。英美法系各國，除英國本土外，其當初之加入該法系，均非出於自願，是被佔領、被征服和殖民的結果。

3、英美法系與大陸法系的區別
（一）法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機關制定的各種規范性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規以及本車參加的國際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構成的判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。

（二）法律結構不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統，習慣於用法典的形式對某一法律部門所引申的規范做統一的系統規定，法典構成了法律體系結構的主幹。英美法系很少制定法典，習慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規定，因而，其法律體系在結構上是以單行法和判例法為主幹而發展起來的。

（三）法官的許可權不同。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內創造法律。

（四）訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的「仲裁人」而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責做出事實上的結論和法律上的基本結論（如有罪或無罪），法官負責做出法律上的具體結論，即判決。

（五）法律分類不同。英美法系受羅馬法的影響較小，並不按照法律規范所保護的是公共利益還是私人利益，將各法律部門截然劃分為公法或私法。英美法系有很多國家都沒有統一的民法部門，而是按照歷史傳統，將相關的法律劃分為財產法、契約法及侵權行為法等部門。由於羅馬法的歷史傳統和啟蒙思想的理論基礎，大陸法系有公法與私法之分。隨著壟斷資本主義的出現，國家權力的加強，在公法與私法之間產生了一些公私兼具的法律部門，即社會經濟法。

（六）法律思維方式不同。英美法系由於以判例法為主要法律淵源，法官和律師在適用法律時，必須通過對存在於大量判例中的法律原則進行抽象、感慨、歸納及比較，然後才能將最適當的法律原則運用到具體案例中去。由於司法權受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯系，推論出必然的結果。

另附一篇論文：大陸法系與英美法系訴訟程序之比較
中國人民大學法學院 裘晶文

大陸法系與英美法系是當今世界的兩大主要法系，涵蓋了世界上一些主要的國家。大陸法系的代表有德國、法國、中國等；而英美法系則當然以英國和美國為其代表。大陸法系與英美法系之間的不同點的比較，一直都是比較法學家們所熱衷的話題。兩大法系在許多方面都存在著較大的差異，下面我僅從訴訟程序方面對它們加以比較。

一直以來，比較法學家們都傾向於假定，世界上所有發達的法律體系中，相似的需要總是以相似的方法來滿足。[1]但是，大陸法系與英美法系在訴訟程序上的巨大差異卻打破了這一假定。諸如簡易民事訴訟的准備和進行、向法庭提出事實的方式、選擇或詢問證人或鑒定人的方式等的巨大差異，都使這一假定不能成立。而兩大法系之所以會有如此多的差異，則受到了多方面原因的影響，如地理差異、民族習慣、文化特點、歷史傳統等，但我認為其最主要的原因還是意識形態和文化傳統的影響。兩大法系國家在許多方面不同的思維習慣，造就了兩大法系的巨大差異。

英美法系中訴訟程序的許多特性，實際上是由一個決定性的事實造成的，即該訴訟程序來源於陪審制。現在，普遍的觀點認為，英國只有在刑事案件中才使用陪審制，而且是在嚴重的犯罪並且被告主張自己「無罪」時才使用。[2]盡管如此，英國的民事訴訟中仍然滲透著陪審制的傳統。而陪審制的影響，使民事審判和刑事審判一樣，有許多特定的訴訟程序。[3]這也就使其訴訟程序區別於大陸法系國家。

在大陸法系中，訴訟可以有間隔地劃分為多次的審理。因而，對於一方當事人在法庭上提出的出人意料的觀點或證據，另一方當事人可以有充足的時間在下一次的法庭審理中提出進一步的證據予以反駁。而在英美法系中則大不相同，由於採取的是一次性的審理，律師為了防止同樣的事情發生，不但要把自己的論點和證據想清楚，還必須了解對方的論點和證據。因為在英美法系國家的審判中，如果出現了意想不到的證據，任何一方都不能輕易地要求休庭。這就使得律師必須在開庭之前會見他的證人，以搞清楚他們會在法庭上說些什麼、做些什麼。對於這種行為，德國的律師卻認為是違反職業道德的。[4]由此我們也不難想像為什麼英美法系國家的訴訟經常有出人意料的結果，為什麼那些能在法庭上以一己之力翻雲覆雨的律師總是受人尊敬。而大陸法系國家的法庭審理卻總是給人按部就班的感覺，而顯得不夠精彩，律師很難有非常精彩的表現。

既然在英美法系國家中採用一次性審理的模式，那麼法官的作用如何呢？在審判開始之前，律師們進行了精心的准備，而法官對於爭議的問題和有關的證據卻極不清楚。據認為，法官靠律師通過口頭陳述提供全部必要的事實和法律。[5]我們都知道，在英美法系國家的法庭上，律師獨立地決定傳喚哪些證人、提問證人。每個證人都是被一方提問之後，再由另一方進行反提問。提問證人也是律師智慧的體現，出色的律師常常能使對方證人的證詞不可信，而無法被法官或陪審團採納，從而失去了證據的效力。

律師提問證人，而法官一般只注意聽取證人的證詞。法官如果發言，通常都只是「反對有效」或「反對無效」之類的判斷性語句，以決定當事人的問題是否可以被採納。然而，英美法系國家中的法官是可以提問證人的，但他們為了避免捲入沖突，並且保持中立，而傾向於少開口提問。曾經有一個案例非常經典地從反面詮釋了法官這么做的明智，即「瓊斯訴全國煤炭委員會」案：在該案初審時法官提問過多，使雙方當事人不可能用他認為最好的方式提出證據，上訴法院僅據此就將該案發回下級法院重審。[6]這個案例同時也說明了英美法系中「程序優於權利」的原則。

英美的法官在審判中處處表現得較為消極，他們在案件的開始階段對案情一無所知，必須在審理過程中了解，因而當事人及其律師就必須發揮主要的作用。這主要是因為，在英美法系的國家，比較普遍的觀點是，在法庭審理過程中獲得真實情況的最好辦法是讓當事人辯論出真實的情況，而法官則只是充當法庭規則的監督者的角色，即「對抗制」的訴訟。而在大陸法系的國家卻正好相反。他們認為，如果能讓法官發揮較大的作用，可能會更有利於發現真實的情況。因而法官有義務提問、告知、鼓勵和勸導當事人、律師和證人，以便從他們那裡獲得全部真實情況，避免當事人的過失導致敗訴。大陸法系國家的民事審判多少還是帶有一些「糾問式」的性質，具有一些官僚特徵。[7]對於訴訟的進行和證據的調查皆以法院為主，法官是以積極審判者的形象主持法庭審理。在美國，「對抗制」訴訟程序的實行是非常嚴格的。這主要是因為，只要是普通法而非衡平法上的請求，民事訴訟的初審階段仍然由陪審團參加審理。

結 語

大陸法系主要是繼承了羅馬法而產生的，而英美法系恰恰是未繼承羅馬法，二者之間的差異是巨大的。如大陸法主要是成文法，而英美法卻是判例法等。本文所選取的訴訟程序的比較，只是大陸法系與英美法系在具體司法制度上的一個差異。研究不同法系之間的差異是非常有意義的，可以使我們取長補短，吸收別的法系中的好的制度，來完善本國的法律制度，這將會產生極其深遠的影響。

我國當前社會主義法制建設正處於緊鑼密鼓的階段，在立足於大陸法系成文法的同時，適當借鑒英美法系國家的判例法制度等，來充實、完善我國的法律體系，也是具有現實意義的。在社會主義市場經濟運行的過程中，將不可避免地遇到各種各樣的新情況、新問題，這都需要我們放眼於全球，大膽地吸收、借鑒外國的法律制度中的精華。

『柒』 西方法制史上哪幾位法學家比較重要

與其說是西方法制史上的法學家，不如說是西方法律思想史上的法學家。因為法制上多是實踐家，法學家的思想指導了的實踐家的實踐。法制史是制度發展史，不注重人，而思想史重在講法學家的思想。 第一個要說是古希臘，蘇格拉底和柏拉圖，蘇格拉底認為美德即知識，法律是人們幸福的標准；柏拉圖的著作有《理想國》、《政治家》和《法律篇》。 第二個要說古羅馬。古羅馬是現代民主制度的發源地，法學家有西塞羅、蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安等。羅馬法在查士丁尼時期空前發展，編纂了國法大全（四類），而其中就包括法學家著作，並明文規定，如遇疑難問題，成文法沒有明確規定時，以五大法學家的著作來解決，觀點不一致時，以多數法學家觀點為准，相同者則遵照帕比尼安的學說。 到了中世紀，主要有阿奎那的自然法觀點。由於中世界後期教會與教皇權利的膨脹，出現了馬基雅弗利和布丹提出的主權學說。 緊接著就到了近代資產階級革命，這一時期思想活躍，法學家眾多，格老秀斯、霍布斯主張擁護君主專制政體；洛克傑弗遜則主張主權在民的共和制度，孟德斯鳩則主張君主立憲，介乎二者之間，是改良主義。 19世紀的德國出現了康德、費希特和黑格爾為主導的歷史法學派。薩維尼和耶林則對他們的思想進行了發展。 19世紀的英國，出現了以邊沁為代表的功利主義法學，和奧斯丁為代表的分析法學。 之後便進入了20世紀，可以參考相關書籍閱讀。

『捌』 西方法制史脈絡

古希臘→古羅馬→中世紀（羅馬法 英美法系
教會法 →
日耳曼法） 大陸法系

夏商周→秦漢→魏晉南北朝→隋唐→宋 →明清→清末民國→現代
西夏遼金元

『玖』 外國法制史的法國法、德國法和日本法的歷史沿革

（1）封建法律制度的形成和發展。法國封建制時期的法律制度，一般指9世紀上半葉到18世紀下半葉持續近1000年的法蘭西王國時期的 全部法律。其起始時間的標志，是公元843年 法蘭克查理曼王國的分裂至1789年法國資產階級大革命的爆發。在法國封建製法的形成和發展中，歷經了三個階段，即公元9世紀至13以習慣法為主時期、公元13世紀至16世紀習慣法成文文化時期和公元16世紀至18世紀王室立法成為主要法律淵源時期，它為近代法國資產階級法律制度的形成與發展奠定了基礎。
（2）資產階級法律制度的建立。近代法國法律制度是在資產階級革命後建立和發展起來的。在拿破崙統治時期，法國制定了《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事訴訟法典》和《刑事訴訟法典》五部重要法典，再加上憲法，構成了法國「六法」體系。由於法國革命具有徹底性，有一套成熟的思想理論作指導，所以，革命後建立起來的法律指導比較系統和完備，較典型地反映了資產階級比較系統和完備，較典型地反映了資產階級的利益，對其他資本主要國家法律制度的建立和發展具有重大影響。
（3）現代法國法的發展。兩次世界大戰之間，法國連續遭到三次經濟危機的襲擊，國內階級矛盾空前尖銳、復雜。為了應付緊急形勢，縮小了議會權力，加強了行政權利，政府的委託立法議案在議會中占據優勢。同時，為緩和人民群眾強烈的民主運動，於1919年4月和1927年7月，進行了兩次選舉制度的改革，對原來的法典進行某些修改與補充。判例作用有所提高。法國的法律制度適應新形勢的需要，繼續進行變革。 （1）封建法制的形成與發展。德國原為法蘭西王國的一部分。公元919年，東法蘭克王國推舉薩克森公爵為國王，開創了德意志王朝。封建時代的德意志長期處於封建割據之中，後來普魯士邦逐漸強盛，並先後戰勝奧地利和法國，為統一德意志各邦掃清了障礙。在整個封建時代，法律的分散性和法律淵源的多元化是德國法最基本的特點。習慣法、地方法、教會法、羅馬法以及帝國法令長期並存。封建時代最著名的習慣法匯編是《薩克森法典》，大約編纂於1220年，其內容主要是關於民事、刑事問題和訴訟規則，以及調整封建關系的采邑法。封建時代後期出現了一部以帝國名義頒布的刑法典——《加洛林納法典》（1532年頒布）。該法方面的內容，被多數邦國長期授用，在德國封建法的發展中具有重要影響。
（2）德意志帝國的建立與近代德國法律體系的形成。1871年，普魯士以「鐵與血」的政策完成了統一德國的任務，建立了德意志帝國。統一後的德國以原普魯士邦國的法律制度為基礎，建立近代法律體系，先後頒布了憲法、刑法典、刑事訴訟法典、民事訴訟法典、法院組織法、民法典和商法典，成為大陸法系的又一個典型。由於德國統一是自上而下完成的，德國革命帶有不徹底性，封建專制主義沒有受到根本批判，近代德國法律體系也帶有很強的封建君主專制色彩。與此同時，由於德國具有「潘德克頓學派」的理論基礎，德國法相對於19世紀大陸法系其他國家而言，結構更加嚴謹，邏輯更加嚴密，概念更加准確。
（3）魏瑪共和國時期法律的發展。1919年，戰敗的德國進入魏瑪共和國時。由於政體的變化和社會化思潮的影響，德國加快了民主政治的進程，在沿用原有法律的同時，頒布了大量的「社會化」法律，如調整社會經濟的法律和保障勞工利益的法律，使德國成為經濟立法和勞工利益的法律，使德國成為立法和勞工立法的先導。
（4）法西斯專政時期德國法的蛻變。1933年，納粹黨頭目西特勒出任總理，開始了法西斯獨裁統治。西特勒頒布了一系列法律、法令，將國家政治生活全面納入戰時軌道。在憲政方面，頒布了《消除人民和國家痛苦法》、《德國改造法》等一系列法西斯法令，廢除了資產階級議會民主制和聯邦制，維護西特勒個人獨裁和納粹一黨專政。在民事法律方面，頒布了《卡特爾變更法》、《強制卡特爾法》等法令加強對壟斷組織的扶持，強化壟斷資產階級對國家政治生活的控制，並且頒布了《世襲農地法》、《德意志血統及名譽保護法》等單位法律，推行種族歧視和種族滅絕政策，鞏固法西斯政權的統治基礎。在刑事法律方面，原先法律中的民主原則被徹底拋棄，代之以種族主義原則。
（5）二戰後德國法的變化。1945年5月8日，納粹德國戰敗投降。由於英、美、法、三國和蘇聯對德國的分別軍事佔領，德國曾長期處於分裂狀態，直到1990年10月3日才實現統一。戰後西德建立了德意志聯邦共和國，恢復了魏瑪共和國的法制，並根據1949年波恩基本法確立的和平民主原則，對原有的法律進行了修改，使其中的封建因素大為減輕。兩德統一後，基本上實行原西德的法律制度，但是也根據情況對新問題進行了若干修改。 （1）封建法制的形成和發展。奴隸制時期，日本使用固有的氏族法，主要表現為不成文的命令和習慣。公元645年的「大化革新」，廢除了奴隸制，確立了以天皇為中心的中央集權統治，創建了以唐朝法律為模式的日本封建法律制度。從大化革新至1868年明治維新前的日本法律制度，其形式內容及法律觀念均受到中國封建法律以及法律文化的深刻影響。
（2）近代日本法律體系的建立與完善。1868年，日本進行明治維新，通過一系列改革綱領，著手進行國家政治經濟制度的改革。隨之，圍繞著經濟和司法等方面的立法改革也廣泛開展起來，為建立西方化的資產階級法制奠定了基礎。從19世紀70年代中期開始，日本法開始走上全面西方化的道路，以歐洲大陸，尤其是德國法律為模式相繼編纂了一系列法典，使日本資產階級法律體系最終得以確立。
（3）現代日本法的發展。從第一次世界大戰起到第二次世界大戰結束30多年間，日本法律制度發生了很大變化。這種變化以1932年軍事獨裁體制的確立為標志，大體可分為兩個階段。前一階段經過不斷改革，法制建設趨於完備化；後一階段則與軍事獨裁統治統治相適應，法制走向法西斯化。二戰後，日本法律制度較多接受美國法的影響，法律風格有所變化，並建立了以國會為中心的責任內閣制，賦予公民較廣泛的民主自由權利，而且進行了大規模的經濟立法活動。
日本法以善於吸取外來發達的法律制度見長，體現了東西法律文化的融合。明治維新以前，日本法承襲中國唐代和明代法制的傳統，是中華法系的重要成員。明治維新以後，日本加入了大陸法系的行列，以德國法為樣板建立了六法體系，但也保留了濃厚的封建因素。二戰以後，日本又吸收了英美法的許多精華，在當代社會的法律體系中別具一格。

『拾』 外國法制史的歷程及歷史意義

第一編 古代法律制度

第一章 楔形文字法律

第一節 楔形文字法律的一般概況

第二節 漢穆拉比法典的制度、結構及其歷史地位

第三節 漢穆拉比法典的主要內容」

第二章 古代印度法律制度

第一節 古代印度法律的形成和發展

第二節 古代印度法律的基本特點

第三節 《摩奴法典》的結構、基本內容和影響

第三章 古代希臘法律制度

第一節 古希臘法律的特點

第二節 雅典憲法

第四章 古羅馬法律制度

第一節 羅馬法的一般概況

第二節 羅馬私法的基本制度

第三節 羅馬法的影響



第二編中世紀法律制度

第五章 日耳曼法

第一節 日耳曼法的形成、發展及其基本特點

第二節 日耳曼法的基本制度

第六章 法蘭西王國法律制度

第一節 法蘭西王國法律的形成和發展

第二節 法蘭西玉國的形成和發展

第七章 英吉利王國的法律制度

第一節 英吉利玉國法體制度的形成和發展

第二節 英吉利王國法律的基本制度

第八章 中世紀西歐羅馬法、城市法和商法

第一節 羅馬法

第二節 城市法和商法

第九章 教會法

第一節 教會法的形成和演變

第二節 教會法的基本制度

第三節 教會法的作用與影響

第十章 中世紀伊斯蘭法

第一節 伊斯蘭法的形成和發展

第二節 伊斯蘭法的淵源和特點

第三節 伊斯蘭法的基本制度



第三編近代法律制度

第十一章 英國的法律制度

第一節 英國資產階級革命後法律制度的改革和發展

第二節 英國法律的基本特點與英國法系的形成

第三節 英國法律的基本制度

第十二章 美國法律制度

第一節 美國法律制度 形成和發展及其與英國法律的關系

第二節 美國憲法

第三節 美國法律的基本特點

第十三章 法國的法律制度

第一節 法國革命後法律的發展

第二節 憲法和行政法

第三節 法國民法典

第四節 法國民法典

第五節 訴訟法典

第十四章 德國的法律制度

第一節 德國統一後法律的發展

第二節 1871年帝國憲法

第三節 1900年帝國民法典

第四節 1871年德國刑法典

第十五章 日本法律制度

第一節 日本近代法律制度的形成

第二節 日本德國憲法

第三節 日本民法典

第四節 日本刑法典

第五節 日本訴訟法典



第四編現代法律制度概述

第十六章 英國法律制度

第一節 現代英國法律發展趨勢

第二節 憲法

第三節 財產法

第四節 契約法和侵權行為法

第五節 家庭法和繼承法

第六節 商法、社會立法和經濟法

第七節 刑法

第十七章 美國法律制度

第一節 現代美國法律制度的一般變化

第二節 憲法

第三節 民商法和經濟法

第四節 刑法

第十八章 法國法律制度

第一節 憲法的發展

第二節 民法、經濟法和社會立法

第三節 刑法的發展和1985年刑事訴訟法典

第十九章 德國法律制度

第一節 魏瑪憲法

第二節 法西斯專政的法律制度

第三節 德意志聯邦共和國的法律制度

第二十章 日本法律制度

第一節 現代日本法律制度的變化與改革

第二節 憲法

第三節 民法的變化和經濟法的發展

第四節 刑法的變化

第五節 司法制度

第二十一章 第三世界國家的法律制度

第一節 蘇聯社會主義法律制度的創建與發展

第二節 蘇聯憲法

第三節 蘇聯民事立法

第四節 蘇聯刑事立法

第五節 蘇聯司法制度

緒 言

一、外國法制史學科的對象和范圍

1、外國法制史是以外國歷史上各種類型具有代表性的法律和法律制度為研究對象的學科。它包括法律發展史和法律制度史兩方面的內容。

2、確定科學范圍的原則。

3、外國法制史同其他相鄰學科一一外國經濟史、外國政治法律思想史和外國部門法史等的關系。

二、外國法制史的時期劃分

1、時期劃分的原則。根據社會經濟形態和與其相適應的不同法律類型和法律制度的特徵進行劃分。

2、外國法制史劃分為四個歷史時期：

古代法律制度；

中世紀法律制度；

近代法律制度；

現代法律制度。

三、外國法制史在我國法律體系中的地位及其意義

1、外國法制史是法律史學的一個分支，是我國法律體系中的一們綜合基礎學科。

2、研究、學習外國法制史的意義：幫助我們掌握運用歷史唯物主義的基本觀點來分析、認識法律問題的方法，並提高這方面的能力；擴大知識面，為掌握法學打下比較堅實的基礎；批判繼承外國優秀法律的歷史遺產，為建設具有中國特色的社會主義法制提供參考、借鑒的資料；弄清來龍去脈，更好地了解當代主要的法律制度及其發展趨勢。

四、外國法制史的學習方法

針對外國法制史同其他法學課程不同的的特點，在學習方法上應注意以下幾點：

1、要掌握基本的歷史發展線索。

2、採用比較的方法，明確不同國家和不同時期法律制度的特點。

3、要循序漸進，注意弄懂難點，掌握重點，兼顧一般。

4、要初步具備世界史知識和主要部門法學知識。