謝在全民法物權論pdf

A. 法學本科畢業論文主題是相鄰關系可以從哪些角度切入~這個方向靠譜么

論《物權法》中相鄰關系規范的性質
關鍵詞: 相鄰關系規范/意思自治/強行性規范/任意性規范

內容提要: 我國《物權法》中關於相鄰關系的規范，大量使用「不得」和「應當」的強行性用語，但我們在閱讀《物權法》文本時，不應完全限於字面用語的原初含義，而應具體分析其在物權法體系中應有的作用和性質。其中「不得」的規范具有保障基本人權、便於與公法銜接的功能，應為強行性規范；而「應當」類的規范應有當事人意思自治、自由協商的餘地，以促進物盡其用，但當事人雙方的約定不具有對抗第三人的效力。

「相鄰關系規定的內容雖多為『不得』或『應』，其性質真正屬於行為禁止規范者畢竟還是少數。」 ——蘇永欽[1]

一、對我國物權法中相鄰關系規范的文義解讀
法律通過各項具體的規則來實現其對社會的治理，民法更是通過各項法律規范來調整人們的現時行為，並為未來的行為提供指引和預期。對於法律規范，從不同的標准可以做出不同的分類，而從法律規范內容上對人們行為的強制限製程度來區分，可以將法律規范區分為強行性規范和任意性規范，強行性規范是「無論當事人的意思如何，都強制性地調整當事人的法律關系。」[2]而任意性規范則是可以「得通過交易當事人的約定排除其適用的法律規范。」[3]從整體而言，民法是私法的典型代表，因此民法中應當有較多的任意性規范，允許當事人的私法自治，例如合同法等內容。但是民法調整的范圍中有許多涉及到不特定他人的利益，因此民法並不總是由任意性規范構成的，例如物權法中就有較多的強行性規范，因為「物權是一種對物直接加以支配的權利，它具有強烈的排他性，直接關繫到第三人的利益和交易安全，因此不能允許當事人通過合同自由創設物權。」[4]事實上，物權法所具有的較多的強行性規范，也構成了物權法與合同法的一大區別。物權法的這種強行性也同樣反映在其有關相鄰關系的規范之中。

《物權法》所有權編的第7章是關於相鄰關系的專章規定，共有9個條文。在這9個條文中，「不得」一詞出現了3次；「應當」一詞出現了8次，其中有7次是關於相鄰關系中權利行使規則的規定； 「可以」一詞只出現了1次。按照我國法理學通常講授的法律規范的分類，強行性規范乃是當事人必須遵守的行為規范，其標志便是法律規范中出現「禁止」、「不得」、「應當」、「必須」等詞；而「可以」等詞才是任意性規范的典型用語，當事人才可以自由約定適用與否以及如何適用。在《物權法》關於相鄰關系的9個條文中，使用「可以」一詞的，僅是關於在法律、法規對處理相鄰關系沒有規定的情況下可以適用當地習慣的規定，而該章中涉及到相鄰關系行使的具體規則，全都使用的是「不得」與「應當」兩詞。從《物權法》的條文表述來看，相鄰關系規則乃是典型的強行性規范，當事人並無自由協商的餘地。
二、對「不得」和「應當」規范的具體分析
《物權法》之所以將相鄰關系作為一種法定權利加以規定，是因為在現實生活中，相互鄰接的不動產「由於化學或物理之作用，或多或少必會影響鄰接之土地或不動產之用益。受影響之不動產所有人若動輒以其所有權受妨害，而行使其所有權保全請求權，必將使鄰接之土地陷於無從用益之窘境，易地而處又何當不然。」[5]在如此容易引發紛爭的權利邊界，法律的適當介入，為當事人強行制定一個權利的界碑，減少日常瑣事的大量紛爭和訴訟，其立法目的是為了在總體上促進社會的和睦，節約社會資源，避免人們把精力都投入到不必要的訴訟之中，徒增訴累。「問題在於，相鄰關系規定中有哪些是行為禁止規范，哪些僅是物權調整規范，完全不具有禁止或強制為一定行為之意？」[6]物權法中相鄰關系規范的強行性文義用語，是否完全排斥當事人的意思自治與自由協商？物權法為民法中的重要組成部分，不應完全不具民法之意思自治的特色，所以我們在閱讀《物權法》文本時，不應完全限於字面用語的原初含義，而是應當具體分析這些用語在物權法體系中應有的作用和性質。
1.對「不得」規范的具體分析
《物權法》中使用「不得」一詞來進行規范的相鄰關系行為，全都集中在第89條至91條這3條之中，其所強性禁止的行為同樣也可以分成三類：第一類是建造建築物違反國家有關工程建設標准，妨礙相鄰建築物的通風、採光和日照的；第二類是違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、雜訊、光、電磁波輻射等有害物質的；第三類是挖掘土地、建造建築物、鋪設管線以及安裝設備等危及相鄰不動產的安全的。從內容上看，這三類「不得」進行的行為，或者是侵害相鄰權利人的通風採光日照權的，或者是危害相鄰權利人身體和精神健康的，或者是危及相鄰不動產權利人人身和財產安全的。通過對這三條規范的內容分析，我認為《物權法》在此採取「不得」的強行性禁止態度，有其正當性和合理性：

第一，為了保障基本人權。在現代社會，保障人權不僅意味著應當保障人的基本生存權，而且還應當保障人作為社會的主體在其所處的社會環境中體面、健康的生存的權利。如果一方建造的建築物違反了國家有關工程建設標准，妨礙了相鄰建築物的通風、採光和日照，則無疑於剝奪了相鄰不動產權利人進行正常通風、採光和享受日照的權利，而陽光和新鮮流動的空氣是人們健康的生活所須臾不可或缺之物。「通風、採光、日照不僅是維持人們基本生產生活的要求，也是最低限度的生活條件，這也在某種程度上涉及個人的尊嚴的問題。」[7]如果相鄰的建築物間距過窄且過高，完全將另一方的房屋籠罩在陰影下，則另一方權利人不得不常年生活在陰暗潮濕和沉悶的環境中，縱然一方給予另一方一定的經濟補償以換取同意，法律也採取強行性的規定來禁止和拒絕一方當事人以經濟補償的方式來完全購買對方當事人的基本人權。同其道理，如果一方在自己的不動產之上從事污染物、雜訊、電磁波輻射等危害活動的，或者大肆改造房屋導致房屋有可能傾倒而將他方當事人的人身財產置於現實的危險之中的，法律不會坐視一方對另一方基本人權的金錢收買，而是做出禁止性規定。

第二，便於與公法銜接。物，尤其是不動產，不僅是個人權利的標的，而且與他人、與社會公眾都具有密切的利益聯系。絕對的、不受限制的所有權觀念已經陳舊，現代社會的所有權都是受到社會公益方面的諸多限制。譬如權利人的不動產，既要受到政府的城鄉規劃，不能隨意選址建造，同時還要遵循政府部門對房屋質量、消防、環保等方面的諸多要求。因此，在政府積極干預社會經濟生活的現代社會，縱然是私法領域的民法，也難免留下國家干預市民生活的痕跡，這是不可避免的，也是必要的，因此，民法必須注意與相關聯的公法性、管理性規范的銜接，即民法須能「容讓公法」，[8]方能使民法與其他法律部門協調好彼此之間的關系，共同維持社會的良性運作。而《物權法》的這3條規范，就便於與相關公法的銜接。這些規范是公法介入私法的表現，其背後都有相應的公法規范存在的影子。

具體而言，這3條規范涉及的是國家工程建設標准、棄置固體廢物、排放各種污染物等有害物質的規定，以及相關施工及建築物安全的標准，與這些規范緊密銜接的公法規范有《城鄉規劃法》、《環境保護法》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》、《環境雜訊污染防治法》等等。《物權法》中這3條規范的存在，為這些公法規范介入私法、參與管理權利人對不動產權利的行使行為，留下了介面和餘地。並且這些單行法律法規的修改，遠較作為未來《民法典》組成部分的《物權法》為易，所以可以根據市貌的變遷、時代的變化而及時進行修訂，卻不必因此而頻頻修改具有私法根本法性質的《民法典》，從而保持民法典的穩定性。
2.對「應當」規范的具體分析
《物權法》對於「應當」的規定，其內容主要是關於鄰里之間的用水、排水、通行、鋪設管線等而需要利用他方不動產的行為。這些內容是為了生活的便利，必要但非必需，不似日照、採光、通風等權利一樣涉及基本人權。從字面意義上看，「應當」一詞具有法律上強行性要求之義，然而，相鄰關系固然是為保障相鄰不動產權利人之間各自權利行使中的必要延伸，以保證所有權的完整行使，但行使權利畢竟是民事主體的個人行為，是屬於私法上意思自治的范疇，法律為何不允許當事人自由協商？試舉一例：《物權法》第86條第2款規定：「對自然流水的利用，應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放，應當尊重自然流向。」那麼假如甲乙為同一條小河流沿岸的兩戶居民，甲在乙的上游，對於該條河流的利用，依照物權法則應尊重河流的自然流向而為，但如果甲希望在乙的上游築一個小水壩養魚養蝦，同時甲對於乙承受的水流量減少的不利後果，願意支付一定數額的金錢補償，乙對此表示完全同意，並且這種行為實施後不會影響他人的生活。那麼甲和乙的行為就並沒有尊重自然流水排放的自然流向，而是以人為約定的形式進行了改變，此時甲乙違反了《物權法》中以「應當」形式做出的強行性規定，其行為的效力如何？

相鄰關系與地役權的區別，其中一個便是法定與約定的關系，但是為什麼會有此種差異？我認為，其原因在於相鄰權（相鄰關系）既然是所有權的必要延伸，那麼行使所有權時常不得不涉及到相鄰關系，對於一種日常所需而當事人自行磋商成本較大的權利，由法律出面進行最低限度的界定，利用法律的權威性在當事人之間推行法定規則，可以省去當事人之間大量的、高成本的磋商成本，這也是法律的社會作用之一，即法律替社會節約成本。「土地相鄰，其權利行使彼此互有影響，若各所有人皆得主張自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，勢必造成沖突，因此必須在一定范圍內加以規范，以保障土地充分利用，維護社會生活。」[9]但是法律是一種規則之治，具有普遍性，關注的是社會的普遍正義，而對於個別正義則難免不適。相鄰關系的目的既然在於保障雙方當事人都能夠依照自己的意願正常使用其不動產，那麼相鄰關系的法律調整應以當事人雙方的同意為界限，只要雙方當事人對相鄰不動產的利用達成了一致意見，並且此種一致意見並不違反民法的基本原則，則法律的目的已經實現，可以允許當事人的意思自治。因此，應理解為「『不得』，原則上指的是不具有此一權能，而非其行為為法律秩序所不容；『應』原則上僅指與相鄰土地間義務或不利益的分配，而非法律秩序課予一定行為義務。」[10]

所以，即使雙方當事人的約定改變了《物權法》相鄰關系中以「應當」形式做出的規定，只要這種約定不違反公序良俗、誠實信用等民法的基本原則，那麼這種約定在當事人之間就是有效的，法律應當尊重當事人的這種約定。在上例中，甲乙兩戶居民自願約定改變小河流的自然流向而加以利用，這種約定應是有效的，甲完全可以按照約定來利用該水流並向乙支付價款。

事實上，《物權法》關於相鄰關系一章中已經明確指出，法律調整相鄰關系的目的和原則在於「有利生產、方便生活、團結互助、公平合理」，而且《物權法》的一些具體規則也暗含了尊重當事人意願的意思。仍以第86條第2款為例，該款前段為：「對自然流水的利用，應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。」既然是合理分配，那麼合理的標准很難有一個整齊劃一的客觀標准，合理與否，主要是看當事人雙方的心理感受。如果上例中甲方改變水流的自然流向加以利用，同時向乙支付一定的補償費用，乙對此表示同意，那麼此時對於自然流水的利用，在相鄰的甲乙之間應當是合理的分配，甲多利用一些水流，而乙獲得額外的金錢補償。

三、相鄰關系規范中應有當事人意思自治的空間
1.「應當」類的規范應允許當事人意思自治
「民法上之相鄰關系，其制度之目的，原在調節相鄰不動產所有人之互相間對土地之利用，以維持鄰居之和平相處。」[11]在公法滲透私法的今天，相鄰關系規范中不僅包括了法律為相鄰權利人之間的和平相處而作出的各種規定，還包括了一些銜接公法性規范從不動產社會管理的角度做出的規定，因此，對於相鄰關系規范應當分其內容區別對待。

對於「不得」類的三個條款，因為涉及不動產權利人的基本人權，不容拋棄，也不容改變，所以乃是真正的強行性規范，當事人雙方不得自行約定進行改變。如果雙方自行約定改變了這些規定，比如雙方約定一方當事人可以在自己房屋內從事製造大量雜訊的活動，另一方對此危害行為表示同意並接受金錢補償。則此約定違反了《物權法》以及《環境雜訊污染防治法》的強制性規定，製造噪音的一方當事人行為會被環保機關查處、罰款並責令停止，同時雙方當事人之間的此種約定也屬無效，一方不得依據此種協議而繼續製造噪音，而另一方受領的金錢補償屬於不當得利，依據《合同法》第58條的規定，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

而對於《物權法》中規定為「應當」的相鄰關系規范，主要是因用水、排水、通行、建造、修繕建築物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線而需要利用土地的事項，這些事項屬於不動產權利人利用自己不動產所必須具有的權利，否則其不動產物權是不完整的。但是，對於這些利用不動產以及要求相鄰不動產權利人進行配合的方式在不違反民法的公平正義、公序良俗等基本價值原則的前提下，應當允許當事人雙方進行自由協商。雙方當事人可以就相鄰關系中各自權利的行使方式、補償標准、期限等進行充分的自由協商，當然，不動產權利人對於這些對應於「應當」類的權利，如果不需要行使，也可以拋棄之。[12]這些都有雙方當事人進行自由協商的餘地。
2.允許當事人意思自治可以促進物盡其用
允許當事人對相鄰關系中的大部分行為規則進行意思自治，不僅弘揚和貫徹了作為民法核心理念的意思自治思想，而且在不動產資源日趨緊張稀缺、注重經濟效率與合理的今日，更有促進物盡其用的功能。此即「民法上有關不動產相鄰之制度之存在理由，……其主要目的已不再專為調和個人所有權之利害關系，而在促進物盡其用之社會利益也。」[13]

市場化是宏觀層面上資源優化配置的最佳途徑，而在微觀層面上，允許當事人之間對於相鄰關系規則的行使方式進行自由協商，而不是由法律一律進行強行安排，則可以將權利更多的配置給最有需求的當事人，同時由其對對方當事人進行有效的補償，這樣就在雙方同意的情況下進行了權利產權的優化配置。這也是在具體民事主體之間進行資源的市場化配置方式之一。「大部分『民法』相鄰關系規定的作用僅在於避免特殊土地狀況拉高交易成本，而非禁止交易。」[14]因為當事人本人更清楚各自的需求、收益和成本，而法律的劃一規定並不如當事人的協商有效，因此允許當事人進行協商，最能實現物盡其用。《物權法》對相鄰關系規范的大部分規定，只是為當事人設置了一個產權界定的基本模型，雙方當事人在遵守民法基本原則的前提下可以進行自由博弈、平等協商，在雙方同意的基礎上尋求自己利益的最大化。《物權法》中關於「應當」的規定，「只是使獲得特定利益的民事主體取得了與其他民事主體討價還價的資本，從而使其在放棄法律所賦予的權利時，能夠獲得相應的對價。此類規范，都非所謂強行性規范。」[15]所以當事人依照各自需求，在諸如通行道路的位置、通行方式或者管線鋪設的路線等事項上進行意思自治，對彼此不動產之間權利的行使達成一致意見，其行為是有效的，並且實現了《物權法》促進物盡其用的功能。
3.當事人雙方的約定不具有對抗第三人的效力
當事人之間對相鄰關系中權利義務的具體行使及履行方式進行自由協商、簽訂合同自然應當認定有效，但是這種雙方當事人之間的內部約定並不能對抗第三人。「相鄰關系規定主要是在調整相鄰關系人間之私權利沖突，……當事人間仍不妨作不同之約定或予以拋棄，但此項約定僅具債之效力，約定當事人間固應受其拘束，非當事人之第三人例如得主張相鄰關系通行權土地之受讓人自不受拘束。」[16]

其原因在於，雙方當事人之間的約定乃僅具有債的效力，而債的效力具有相對性，僅能約束合同雙方當事人，不能對他人產生約束效力。同時，雙方之間的約定不具有公開性，他人也難以得知，縱然得知，第三人並沒有參與締約，不是合同當事人，自然不受合同效力的拘束。因此，第三人無需善意，無論其是否得知相鄰不動產權利人之間的約定及其內容，其都不受該約定的拘束。例如，有相鄰兩戶之間關於通行問題達成協議，允許時常晚歸的一方於每日夜間仍得開車穿行另一方的庭院，而每月向另一方支付一定數額的補償。則縱然有第三人知道該協議的存在及其具體內容，在其成為一方不動產的買受人時，非有特別約定，仍然不受該約定的約束。

當事人雙方的約定不具有對抗第三人的效力，主要適用於第三人成為其中一方不動產權利的買受人的情形。當一方出售其不動產時，即使其與鄰接不動產權利人之間的合同尚未到期，買受人也不受該合同的約束。買受人仍得依據《物權法》的規定及具體情形，向相鄰方主張不同的相鄰關系行使方式。例外的情形是，買受人在購買不動產時，作為購買合同條款的一部分內容，同意對相鄰關系的合同也一並繼受，或者單獨約定繼續承受此種約定，則買受人自願成為合同的當事人，那麼合同自然對其發生效力，先前約定的相鄰關系形式方式仍得延續下去。
四、結論
《物權法》中關於相鄰關系的規定，畢竟屬於調整當事人私人之間利益關系的規范，除少量關系公法性質的管理規定以外，大多數規范應當屬於任意性規范，或者僅發生指引作用的倡導性規范。相鄰關系規范「雖涉及公益，多屬間接，應容留當事人私法自治空間。」[17]我國《物權法》的立法過程中，兩部主要的專家學者草案建議稿在關於相鄰關系規范的內容中，事實上採用了較多的任意性規范，在為當事人設立基本行為模式的基礎上，常允許當事人雙方對具體權利的行使事項進行協商，其相鄰關系一章中多次出現的用語是「有權請求」、「可以請求」，[18]或者是「從其習慣」，[19]其尊重當事人意思自治的色彩甚濃。但是立法機關頒布的《物權法》中關於相鄰關系一章的規定，卻通篇充斥著「不得」、「應當」的強行性規范用詞，幾乎完全剝奪當事人的意思自治空間。我們要想讓《物權法》能夠在現實生活中較好的實施和被遵守，就應當不局限於《物權法》的字面文義和用詞，因為立法機關用詞的不科學和不嚴謹將會導致法律在現實中實施的困難和被規避。我們應當從《物權法》的核心價值和基本原則出發，從法律行為的效力出發，去分析相鄰關系規范的性質，區別該章中所用「不得」和「應當」二詞所真正對應的規范效力，在解釋相鄰雙方對相鄰關系的約定的效力時，應認真區分此類約定是否違反前述3條銜接公法管理的規范，若無，則應允許當事人雙方在「應當」的法定模式下仍得享有自行協商、意思自治的空間和自由。

注釋:
[參考文獻]
[1][6][10][14]蘇永欽．私法自治中的經濟理性[M]．北京：中國人民大學出版社，2004．231, 219, 219, 228．
[2] 謝鴻飛．論法律行為生效的『適法規范』－－公法對法律行為效力的影響及其限度[J]．中國社會科學，2007，（6）．
[3] 王軼．物權法的任意性規范及其適用[J]．法律適用，2007，（5）．
[4][7][12]王利明．物權法研究（修訂版）（上卷）[M]，北京：中國人民大學出版社，2007．163, 657, 667．
[5][16]謝在全．民法物權論（上冊）（修訂2版）[M]，台灣：2003自版．289, 291．
[8] 蘇永欽．民事立法與公私法的接軌[M]，北京：中國人民大學出版社，2004．56．
[9][17]王澤鑒．民法物權第一冊：通則·所有權[M]，北京：中國政法大學出版社，2001．210, 212．
[11][13]陳榮宗．相鄰地必要通行權[A]．鄭玉波主編．民法物權論文選輯（上）[C]，台北：台灣五南圖書出版有限公司，1985．222．
[15] 王軼．物權法的規范設計 [J]．法商研究，2002，（5）．
[18] 參見王利明．中國民法典學者建議稿及立法理由：條文、立法理由、參考立法例（物權編）[M]，北京：法律出版社，2005．219-234．
[19] 參見梁慧星．中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例[M]，北京：社會科學文獻出版社，2000．315-363．

B. 跪求陳華彬《民法物權論》（中國法制出版社2010年版）pdf掃面版，謝謝！

C. 寫一篇法律專業畢業論文，關於用益物權的。請高人指點。

相關範文：

論用益物權的內容

摘 要：所有權包括佔有、使用、收益、處分四項內容，用益物權作為以所有權為基礎而產生的物權，其內容亦包括這四項內容。本文認為，用益物權的佔有權能通常體現為直接佔有，在特殊情況下也表現為間接佔有；用益物權的使用權能包括生活性使用、經營性使用、公益性使用三種形式；用益物權的收益權能雖是重要權能，但並不是各類用益物權的共有權能；用益物權的處分權能體現為法律上的處分而不包括事實上的處分。

關鍵詞：用益物權、佔有權能、使用權能、收益權能、處分權能

用益物權的內容，也就是用益物權的權能。關於用益物權的內容，理論上存在著不同的看法，有二權能說、三權能說、四權能說等不同的主張。我認為，用益物權因種類的不同，其內容會存在著差別。但就用益物權的整體而言，其內容應當包括佔有、使用、收益、處分四項權能。當然，這並不等於說每一種具體用益物權的內容都包括這四項權能，具體用益物權的權能只能依該用益物權的特點而定。

一、用益物權的佔有權能

佔有是對物的實際管領和控制。在一般情況下，用益物權的標的物只有在移轉佔有歸用益物權人時，用益物權才能夠行使和實現。例如，不轉移土地的佔有，建設用地使用人就不能在土地上營造建築物；不移轉農地的佔有，土地承包經營權人就無法耕作土地。那麼，用益物權的佔有權能是限於直接佔有，還是包括間接佔有呢？對此，學者的意見不一。有學者認為，用益物權的佔有權能應僅限於直接佔有，間接佔有因不直接佔有實體物，無從加以使用收益；[①]也有學者認為，在用益物權中，標的物必須移轉給用益物權人佔有，包括直接佔有和間接佔有。[②]我認為，用益物權的實現通常須以直接佔有標的物為前提，但在用益物權的存續期間，用益物權並不以直接佔有標的物為必要。在實踐中，用益物權人為了取得更大的收益，或者基於其他原因，也可以將用益物轉移給其他人佔有。因此，用益物權中的佔有權能通常表現為直接佔有。但在特殊情況下，用益物權的佔有權能也可以表現為間接佔有。例如，在典權中，典權人承典房屋後在不轉移直接佔有房屋的情況下，即將該房屋出租給他人，典權人僅取得了出典房屋的間接佔有。因為出租典物是典權人的一項權利，也是一種使用收益的方法。再如，建設用地使用人將建設用地使用權出租，用益物權人對土地的佔有也屬間接佔有。

佔有權能是用益物權的基本權能，是使用、收益權能的基礎。外國法上的地上權、永佃權、用益權、使用權與居住權等，我國法上的土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等，都具有佔有的權能，當無疑問。但是，地役權是否具有佔有的權能，學者間則存在不同的看法。有學者認為，無論是積極地役權還是消極地役權、繼續地役權還是非繼續地役權、表見地役權還是非表見地役權，均不以佔有供役地為前提，地役權並不包括佔有的權能；[③]有學者認為，地役權包括佔有的權能。[④]我認為，地役權的種類不同，其是否具有佔有權能的情形也不同。有的地役權沒有佔有權能，如眺望地役權、採光地役權等，就沒有佔有的權能；有的地役權則具有佔有權能，如引水地役權、排水地役權、搭梁地役權等，就具有佔有的權能。因此，一概否定地役權的佔有權能是不妥的。那麼，地役權的佔有權能是否具有獨占性呢？對此，學者間的認識也有分歧。有學者認為，地役權的佔有權能沒有獨占性。故地役權人不僅可與供役地人共同使用同一土地，而且也可以與其他地役權或其他用益權人共同使用同一土地。[⑤]我認為，地役權的佔有權能是否獨占性，也不能一概而論。通常情況下，地役權的佔有權能沒有獨占性，但這並不排除在特定情形下，個別地役權的佔有權能具有獨占性。例如，根據個別地役權的特質，如不具有獨占性則無法行使地役權的，則該地役權的佔有即具有獨占性。同時，如果當事人約定地役權人的佔有具有獨占性的，則佔有權能即具有獨占性。

既然用益物權的標的物通常需要由用益物權人直接佔有，那麼，標的物轉移佔有的方式除現實交付外，簡單交付、佔有改定、指示交付等觀念交付是否允許呢？所謂簡易交付，是指以當事人雙方設定物權的合意代替該財產現實移轉佔有的交付方式。可見，簡易交付就是簡化了的現實交付，因此，簡易交付對用益物權標的物的佔有移轉也是適用的。例如，某甲將自己的房屋借給某乙使用，後雙方協商就此房屋設定居住權或典權，則雙方達成居住權或典權合意後，該房屋即視為交付佔有。所謂佔有改定，是指物權的設定人仍直接佔有標的物，而由權利人間接佔有該標的物。例如，某甲將房屋出典給某乙，同時又約定某甲再租賃30天。可見，在佔有改定的情況下，標的物的直接佔有並沒有發生移轉，用益物權人僅取得了標的物的間接佔有。這種以佔有改定方式交付標的物的，也是應當允許的。當然，對於建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權而言，佔有改定的交付方式通常是不允許的。所謂指示交付，是指當財產由第三人佔有時，物權設定人以對於第三人的返還請求權讓與受讓人，以代現實交付。例如，某甲將房屋出借給某乙，然後又將該房屋為某丙設定居住權或典權。那麼，某甲能否以對某乙的房屋返還請求權讓與某丙以代替房屋的交付呢？對此，有學者認為，在用益物權設定後，如果設定人將對第三人行使的返還請求權移轉給用益物權人，即移轉間接佔有時，也必須由用益物權人行使該返還請求權以取得對物的直接佔有，由其在實體上支配標的物。[⑥]這種觀點雖有自相矛盾之處，但實際上是承認了指示交付的有效性。我認為，指示交付也可以適用於用益物權標的物的移轉佔有。但是，如果因用益物權設定人的原因，導致用益物權人不能行使返還請求權或行使返還請求權無效果時，應由用益物權設定人對用益物權人所受到的損失承擔賠償責任。當然，以佔有改定、指示交付方式移轉用益物權標的物佔有的，不能違反法律的規定或者用益物權的設定目的。

二、用益物權的使用與收益權能

用益物權是以使用收益為目的而設定的用益物權，因此，可以說，使用與收益是用益物權的核心權能。

使用是指按照物的性能和用途，對其加以利用，以滿足生產和生活的需要。用益物權的使用權能系對物的具體利用，本質上是實現物的使用價值，故使用權能是一種事實上的權能。使用是直接作用於用益物權標的物上的權能，是各類用益物權所共有的權能，因此，在德國民法上，用益物權在法學中的直接意義就是使用權，即以使用為目的而利用他人之物的物權。[⑦]用益物權的使用主要有三種表現形式：一是生活性使用，即用益物權人為滿足自己的生活需要而使用用益物。生活性使用一般為單純使用標的物，不伴隨收益權能。例如，宅基地使用權人對宅基地的使用，居住權人對房屋的使用等，都屬於生活性使用。二是經營性使用，即以營利為目的而使用用益物。經營性使用由於是出於營利目的，因此，常伴有收益的權能，有時也有處分的權能。例如，土地承包經營權人對土地的使用，其目的在於獲取一定的農產品；建設用地使用人在土地上開發建築房屋，其目的在於出售房屋而營利。因此，這些使用都屬於經營性使用。當然，當建設用地使用權人將所建築的房屋出售後，房屋所有人因居住房屋而使用建設用地的，則屬於生活性使用。三是公益性使用，即用益物權人是出於公益目的而使用用益物。例如，建設用地使用權人的用地屬於教育、科技、文化、衛生、體育用地的，這種使用即為公益性使用。

根據《德國民法典》第100條規定：「收益是指物的或者權利的果實以及依物的或者權利的使用方法所取得的利益。」因此，收益是指收取標的物所產生的經濟利益。這里的經濟利益范圍相當廣泛，不僅包括天然孳息和法定孳息，而且包括在實際生產經營活動中所產生的各種利益。關於收益權能在用益物權權能中的地位，理論上有兩種不同的看法。一種觀點認為，用益物權應當兼具使用和收益兩項內容或目的；[⑧]另一種觀點認為，用益物權不必同時兼具使用和收益兩項內容或目的。[⑨]我認為，通過具體分析各種用益物權，可以發現，用益物權的使用權能、收益權能有如下三種情況表現形式：一是僅有使用權能而無收益權能，如宅基地使用權、地役權、居住權一般無收益權能；二是僅有收益權能而無使用權能，如農村土地承包權人轉包後，即僅有收益權能而無使用權能；三是既有使用權能又有收益權能，這種情況最為常見，如建設用地使用權、土地承包經營權等。可見，收益權能並不是各種用益物權所共同具備的權能。至於何種用益物權具有收益權能，則應根據具體情況而定。

三、用益物權的處分權能

在用益物權中，用益物權人除對用益物享有佔有、使用、收益的權能外，是否還包括處分權能呢？對此，理論上有不同的認識。一種觀點認為，用益物權的權利內容不包括處分權，其內容為對於標的物的佔有、使用、收益，不包括法律上的處分。具體而言，在用益物權設定後，物之所有人並沒有將其所有權的處分權能移轉給用益物權人。用益物權人雖然不具有對標的物的處分權，但土地使用權、典權等可以轉讓，也可以設定抵押，對用益物權本身進行處分。[⑩]另一種觀點認為，就法律處分而言，用益物權人對用益物沒有移轉所有權的處分權，但權利人有權利處分權，即移轉權利和設定負擔的權利，如轉讓、設定抵押等；就事實處分而言，因事實上的處分權能往往是對物加以利用的條件，使用和收益權能在很多情況下是與事實處分權能相結合才能實現。例如，為了在土地上營造建築物、種植糧食，就必須對土地進行打地基、翻土、修田壟等，這就屬於對土地的事實上的處分，不許為這樣的處分對土地的利用就是不可能的。因此，用益物權中是應當包含對物的事實上處分的內容的。[？]還有一種觀點認為，討論用益物權處分權能時，通常討論的是權利人能否對其享有的用益物權的標的物加以法律上或事實上的處分。從這一角度出發，就法律上的處分而言，用益物權人不能對標的物進行法律上的處分；就事實上的處分而言，為了使用和收益的目的，法律一般允許用益物權人對標的物進行改良或保存行為，但不允許對其標的物進行顯著的變更或毀損。當然，這種觀點也不否定用益物權人對用益物權本身的處分權能，即除非法律特別規定或者權利性質的特殊要求，權利人原則上可以對權利本身進行處分。[？]可見，這種觀點是以對用益物的處分為前提來討論處分權能的。

從上述各種不同的觀點來看，其存在分歧的原因在於對於處分的理解有所不同。因此，應當首先明確處分的含義和對象。德國著名學者拉倫茨教授指出：「處分行為是指直接作用於某項現存權利的法律行為，如變更、轉讓某項權利、在某種權利上設定負擔和取消某項權利等。處分的對象永遠是一項權利或一項法律關系。所有權人處分其所有權的處分行為，如移轉動產上的所有權以及在所有權上設定有利於第三人的限制物權（如設定用益權、抵押權或質權）等。」[？]關於處分的對象（標的或客體）問題，涉及到權利客體問題。對此問題，拉倫茨教授從三個層次上進行了分析。第一層次的權利客體即第一順位的權利客體，是支配權或利用權的標的，屬於狹義的權利客體。這一順位的權利客體是有體物以及在其上可以有效成立一個第三人的支配權或利用權的無體物，因此，屬於某人所有的物就是第一順位的權利客體。第二層次的權利客體即第二順位的權利客體，是權利主體可以法律行為予以處分的標的。這一順位的權利客體是權利和法律關系。德國民法在使用「標的」（標的物）這一詞語時，總是把它和一個處分的法律行為、或者與一個處分權結合在一起，這就是第二順位的權利客體，也就是處分標的的意思。因此，在某物上存在的所有權作為處分的標的（可以處分的對象）就是第二順位的權利客體。從這個意義上說，在所有權中，所謂的處分應是對所有權的處分，而不是指對所有物的處分。第三層次的權利客體即第三順位的權利客體，是指作為一個整體並且可以被一體處分的某種財產的權利或者某種特殊財產的權利。因此，財產本身並不是一個統一的處分的標的。[？]從拉倫茨教授關於權利客體的三層次論述中，我們可以清楚地發現，處分的標的只能是權利或法律關系，而作為第一順位的權利客體是不能作為處分標的的。當然，拉倫茨教授所指的處分，是僅就法律上的處分而言的。若就事實上的處分而言，處分權能應指向物本身。

在我國民法上，學說上一般認為處分是所有權的核心權能，因此，只在論述所有權的權能時加以說明。我認為，處分作為支配物的一種表現形式，不為所有權所獨有，用益物權和擔保物權也應具有處分權能，只是它們的表現形式有所不同而已。通說認為，處分不僅包括事實上的處分，也應包括法律上的處分。事實上的處分是指對物進行消費，即通過事實行為使物的物理形態發生變化，從而滿足人們的需要；法律上的處分是指對物的權利的處置，即通過法律行為使物的權利狀態發生變動。拉倫茨教授所指的處分，指的就是法律上的處分。法律上的處分有狹義與廣義之分。狹義的法律處分，是指對標的物的權利（如所有權、用益物權、擔保物權）的處分；廣義的法律處分，除包括狹義的法律處分外，還包括對標的物設定負擔，如在標的物上設定用益物權、擔保物權等。

基於上述分析，我認為，在物權的處分權能上，法律上的處分的對象應是權利，而事實上的處分的對象是物本身。在這個前提下，我們可以具體分析用益物權的處分權能問題。

就法律上的處分來說，如前所述，它包括兩種情況：一是對權利的處分；二是對權利設定負擔。就對權利的處分而言，用益物權人自然不能享有處分用益物所有權的權利，否則即構成無權處分。但是，用益物權人應當享有對用益物權的處分權能，即有權將用益物權移轉給他人。因為用益物權是一種非專屬的財產權，通過處分用益物權可以實現用益物權人設定權利的目的。「處分權的缺失有悖於用益物權的支配權屬性，會影響到物的使用權效率。」 [？]因此，法律應設計具體的規范調整用益物權的移轉問題。當然，法律也可以根據某種特殊的原因，限制用益物權的移轉，如居住權就是一種不具有移轉性的用益物權，宅基地使用權在轉移時也受到嚴格的限制。就對權利設定負擔而言，用益物權人有權以用益物權為客體設定抵押、租賃等權利。例如，我國現行法規定的國有土地使用權可以設定抵押，也可以出租。那麼，用益物權人是否享有在用益物上設定負擔的權利呢？對此，有學者認為，用益物權人不可以就標的物設定地上權、地役權、抵押權，但可以在其享有的用益物權上設定次用益物權，該次用益物權是以既存的用益物權為其客體的。[？]我認為，由於用益物權人對用益物只享有定限物權而沒有所有權，所以，用益物權人一般不能以用益物為客體設定負擔，如以用益物為客體設定地上權、抵押權、租賃權等權利。但是，在某些特殊情況下，基於用益目的的需要，用益物權人也可以在用益物上設定負擔。例如，用益物權人可以就用益物為他人設定地役權，典權人可以就典物設定典權即轉典。應當指出的是，在這些情況下，用益物權人所設定的用益物權的客體並不是原用益物權人所享有的用益物權，它的客體與原用益物權的客體是相同的，都是原不動產。

就事實上的處分來說，由於它是對標的物進行實質上的變形、改造或毀損，因而，一般情況下，這種處分權能非屬所有人不可，除非法律另有規定。如前所述，有學者認為，用益物權人對用益物也享有事實上的處分權能。對此，我持有不同的看法。盡管用益物權人對用益物加以利用往往需要對物進行一定的變形、改造，如建造房屋需要打地基、耕植農作物需要修田壟等，但這實際上是用益物權人實現使用、收益權能的前提條件，是用益物利用的一種形式，屬於用益物的改良行為。用益物的改良與用益物的事實上的處分是完全不同的，因此，《德國民法典》第1037條第款規定：「用益權人無權對物進行改造或者重大變更。」第2款規定：「在不對土地的經濟用途進行重大變更的范圍內，土地的用益權人可以為了採掘岩石、砂礫、沙士、粘士、陶士、泥灰岩、泥炭或者其他土壤成分而設置新設備。」前者規定的用益物的事實上的處分，屬法律禁止之列；後者規定的是用益物的改良，屬法律允許之列。[？]

注釋：

[①] 溫世揚、廖煥國：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第394頁。

[②] 屈茂輝：《用益物權制度研究》，中國方正出版社2005年版，第7頁。

[③] 劉凱湘：《論基於他物權的物權請求權》，載《法學論壇》2003年第2期，第33頁。

[④] 謝在全：《民法物權論（中）》（修訂三版），台灣文太印刷有限公司2004年版，第226頁；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第553頁。

[⑤] 溫世揚、廖煥國：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第471頁；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第553頁。

[⑥] 錢明星：《我國用益物權體系研究》，北京大學2001年博士學位論文，第12頁。

[⑦] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第30頁。

[⑧] 江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第395頁。

[⑨] 屈茂輝：《用益物權論》，湖南人民出版社1999年版，第5頁。

[⑩] 王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第412頁。

[？] 錢明星：《論用益物權的特徵及其社會作用》，載《法制與社會發展》1998年第3期，第18頁。

[？] 尹飛：《物權法·用益物權》，中國法律出版社2005年版，第27頁。

[？] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第436頁。

[？] [德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第378—379頁。

[？] 錢明星、李富成：《中國物權法的觀念》，載蔡耀忠主編：《中國房地產法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，第119—120頁。

[？] 錢明星：《我國用益物權體系研究》，北京大學2001年博士學位論文，第8、12頁。

[？] 我在給研究生講課，有學生認為物的改良行為應屬於事實處分的下位概念，因此，對用益物的改良即屬於事實上的處分。但我認為，物的改良與事實上的處分是不同的。前者是在不毀損物的本體的情況下，對物加以改善，以使其增加價值和使用價值，如為房屋的客廳鋪設地板；而後者是對物的本體的毀損或變更，或將房屋拆除。因此，應當將物的改良與事實上的處分區分開來。也正因為如此，我認為，所有權的權能不僅包括佔有、使用、收益、處分，還包括改良等其他權能。

其它相關：

http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=17466
論用益物權制度的發展趨勢

http://www.lunwentianxia.com/proct.free.8113507.1/
論用益物權的效力

僅供參考，請自借鑒

希望對您有幫助

D. 民法中按份共有與共同共有的區別

按份共有與共同共有的區別：

第一，對共有物品的處分權不同。按份共有的要對物品進版行處分，需要經權占份額三分之二以上的共有人同意。共同共有要對物品進行處分，需要經全體共同共有人的同意。

第二，管理費用的承擔不同。按份共有有約定的按照約定，沒有約定，或者約定不明確的，共有人按照共有的份額來承擔。共同共有，有約定，按照約定，沒有約定或者約定不明確的，共有人共同承擔。

第三，是否可以轉讓份額不同。按份共有人可以轉讓其共同享有的不動產或者是動產的份額。其他的共有者享有優先購買權。而共同共有者，在共有關系存續期間，任何共有者不得轉讓自己的份額。

第四，處分應有部分不同。按分共有人可自由處分共有部分。

第五，分割限制不同。在共同共有關系存續期間，不得請求分割共有物;按分共有人除了因共有物的使用目的不能分割或合同約定不能分割的期限外，可以隨時請求分割。

參考資料來源：網路-按份共有

參考資料來源：網路-共同共有

E. 謝在全著：《民法物權論》（下）[M]，北京：中國政法大學出版社，1998年版是幾月版的

2

F. 求助，謝在全 《民事權利體系》，謝謝！！

無能為力啊，電腦里有份謝在全的《民法物權論》 查看原帖>>

G. 法定抵押權的論法定抵押權

我國《合同法》第286條規定：「發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在 合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外 ，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工 程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。」對於本條規定的承包人優先受償權的法 律性質，我國學界有不同認識。
第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此 ，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，並以此優先受償。（註：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）
第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留 置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包 人的優先受償權在性質上應為優先權。（註：徐傑、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）
第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不 是不動產優先權。它符合抵押權的主要特徵，與一般抵押權的區別僅在於成立原因：一般的 抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件 而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）
我們同意第三種觀點。即認為它是一種法定抵押權。所稱法定抵押權是指承攬人（承包人） 承攬工作物為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物的重大修繕，因此所生的債權， 依法對其工作所附之定作人的不動產享有的抵押權。之所以稱為法定抵押權是因為這種抵押 權非因抵押合意產生而是依法律規定當然產生，且一般不以登記為必要。通觀各國民法，絕 大多數都有法定抵押權之規定。法國民法典第2121條還特別規定妻對夫的財產，未成年人及禁治產人對於監護人的財產，國家、區鄉、公共機關對於稅收人員及會計人員的財產享有法 定抵押權。所謂留置權說、優先權說似難成立。這是因為，第一，根據傳統的物權法理論， 留置權的標的物是動產，而承包人完成的工作的標的物卻是不動產。而且留置權以標的物的 佔有為成立和存續要件，如果債權人喪失標的物的佔有，那麼，留置權就歸於消滅。而承包 人的優先受償權不以佔有標的物為要件。所以，承包人的優先受償權在性質上不可能是留置 權。
第二，認為承包人的優先受償權在性質上是優先權也不合適。因為，首先，從我國現行的 有關法律規定來看，優先權多為保障特別的債權而設，如職工的工資、船員的工資等，對於 這些債權如果不賦予優先權予以特別保障，債權人的生存都成問題。因此優先權關注的是社 會弱者的生存權利，而建設工程承包人並非經濟上的弱者。其次，把是否需要登記作為區分 抵 押權與優先權的標准也不合適。因為對於優先權來說也並非都不需要登記，例如，《法國民 法典》第2106條規定，不動產優先權不登記不能對抗其他債權人，而且登記的效力自登記之 日起發生。這就迫使當事人為了保存優先權必須登記，否則優先權便形同虛設。《日本民法 典》第327條規定，承攬人的優先權當然產生，但第328條又規定不經登記不能保存其效力。 而未經登記者，通說認為在當事人之間不生效力。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第690頁。）就法定抵押權而言，雖然德國和瑞士等 國家以登記為法定抵押權的成立要件，但根據我國台灣地區「民法」第513條的規定，承攬 人的法定抵押權無需登記即可成立生效。有的學者甚至認為法定抵押權之所以區別於意定抵 押權而成為特殊的抵押權就是因為其不需登記而有效成立。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第665頁。）
第三，承包人的優先受償權更符合抵押權的特徵。《合同法》規定發包人未按照約定支付 價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，承包人可以 行使優先受償權。這符合抵押權的行使條件，而優先權的行使一般不需要這樣的條件。一般 抵押權的成立生效以登記為要件。但對於承包人的法定抵押權來說，它是直接基於法律規定 產生的，其公信力比登記更強更可靠。
第四，我國民事立法沒有關於優先權制度的一般規定，正在醞釀中的物權法也有可能不規 定優先權制度。（註：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第17頁。）這說明了我國立法對優先權制度的一般立場，即一般不承認優先權制度。 相反，我國有比較具體而完善的抵押權制度。如果承認承包人的優先受償權在性質上屬於法 定抵押權，那麼在具體適用《合同法》第286條時，也有完善的制度可供參考，從而有利於 法律適用。 關於建設工程承包人法定抵押權的成立時間，有兩種見解，一種是債權未受清償說。這種 觀點認為，承包人法定抵押權所擔保的債權是根據建設工程合同所生的債權，這項債權在承 包人與發包人訂立建設工程合同時就已經成立，但承包人的價款通常是在工程完工或交付後 才能請求給付。另一種是法定抵押權與債權同時成立生效說。這種觀點認為，承包人的債權 在建設工程合同成立時就開始存在，擔保其實現的法定抵押權也應當同時成立生效。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期， 第104頁。）
筆者認為，這兩種觀點都不妥當。就同時生效說而言，在建設工程合同成立時，雖然債權 已經成立，但是建設工程並不存在，而法定抵押權的標的物是建設工程，根據抵押權制度的 一般原理，抵押權是支配標的物的交換價值，以確保債務清償為目的的價值權。因此，一宗 不動產能夠成為抵押權的標的物，必須具有特定性，能夠確定其價值。所以抵押物必須是抵 押人現在已有之物，對於將來有可能取得的不動產不能成為抵押權的標的物。因此同時生效 說的缺陷顯而易見。就債權未受清償說而言，這種見解混淆了抵押權的成立與抵押權的實行 ，債務人到期未能履行債務，以致債權未受清償，是抵押權實行的條件。而在抵押權可以實 行以前，抵押權必須是已經成立，否則即無權利行使之可能。筆者認為，承包人法定抵押權 成立的時間應當是依法律事實狀況而確定。凡須經過登記才成立的，（註：有的國家立法規定某些情況下法定抵押權須經登記始成立，如《瑞士民法典》第838條規定：「出賣人、共同繼承人及共同權利人的法定抵押權，最遲須在所有權轉讓後的三個月內登記。」）以登記時間為成立時間；如為完成階段性工程為擔保的則以該項階段性工程完成時間為成立時間；如果是就全部工程為擔保的，其抵押權成立時間就是全部工程竣工的時間。 1.承包人法定抵押權實行的條件
根據我國《合同法》的規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合 理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人可以行使抵押權。在這里，法律規定承包 人「可以」催告發包人，可見，在是否催告發包人這一點上，法律規定的性質屬於授權性規 范，而不是強制性規范，所以承包人可以催告發包人，也可以不催告發包人，由承包人根據 具體情況而定。相應地，對於「逾期」二字也有兩種意義。在承包人催告發包人的場合，逾 期指超過催告後的合理期限，在承包人未催告發包人的場合，逾期指發包人超過約定的支付 價款的期限。
承包人在實行法定抵押權時，是否需要登記呢？就目前我國的民事立法而言，雖然暫時還沒 有法律要求法定抵押權實行前要登記，但是從長遠來看，登記應該是承包人實行其法定抵押 權的必要條件。承包人法定抵押權的取得屬於非基於法律行為發生的物權變動，不經登記而 直接生效，這並不是對物權公示公信原則的破壞，因為承包人的法定抵押權是根據法律直接 發生的，有明確的法律規定為根據，而法律的明確規定，具有與物權公示同樣的作用。但是 ，承包人的法定抵押權是一種優先受償權，其實行雖然對發包人沒有什麼影響，但對發包人 的其他債權人則有極大影響，因此，為了公平，以免害及第三人的利益，承包人實行其法定 抵押權前應先經登記，這是法律在規定非基於法律行為發生的物權變動不經公示而直接生效 的同時，對物權取得人處分權的限制。這種限制徹底貫徹了物權法公示公信原則，它的優點 得到了我國民法學者的認同。（註：參見梁慧星教授領導的課題組起草的中國物權法草案建議稿第45條。梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第188頁。）
承包人法定抵押權的行使是否受債權訴訟時效的限制呢？如果承包人怠於向發包人請求支付 工程價款從而使工程價款債權罹於時效，承包人還能不能行使法定抵押權？承包人的法定抵 押權從性質上講屬於支配權而非請求權，根據民法理論不應受訴訟時效的限制，當然也不受 其所擔保的債權的訴訟時效的限制。因而，盡管工程價款債權罹於時效，承包人仍然可以行 使其法定抵押權。
2.建設工程的轉讓與承包人法定抵押權的行使
我國《擔保法》第49條對已辦理登記的抵押物的轉讓有所限制，而承包人的法定抵押權因 不需要辦理登記，所以，發包人的轉讓行為只要不影響承包人的優先受償權，發包人可以轉 讓建設工程而不受限制。實際上，由於抵押權的追及效力，建設工程不論被轉讓給何人，作 為法定抵押權人的承包人都可以追及之而行使優先受償權。而且由於抵押權具有不可分性， 不論建設工程被全部還是部分轉讓，承包人都可以追及之並就整個建設工程行使優先受償權 .這對於商品房開發來說，具有特別意義，因為商品房總是被分成若干單位出售。這種分割 不影響承包人就整個工程行使權利。
因為建設工程被轉讓後，承包人還可以追及之並行使其法定抵押權，買受人對建設工程的 支配權便很不穩固。如果發包人向承包人支付了價款，那麼法定抵押權消滅，買受人對於建 設工程的支配並無負擔；但是，如果發包人不支付價款而致使承包人行使法定抵押權，則買 受人對於建設工程的支配地位必然發生動搖。可見，買受人對於建設工程的支配地位，在相 當程度上依賴於發包人對工程價款的清償。那麼買受人有什麼方法可以救濟其不穩固的權利 呢？一般來說有如下兩種方法：一是權利瑕疵擔保請求權。例如我國《合同法》第150條規定 ：「出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務。」基於此 ，買受人可以請求出賣人除去抵押權。二是代位清償或滌除權。例如《瑞士民法典》第827 條規定：「（1）土地債務人非抵押債權的債務人時，有權以債務人清償債務的相同條件解除 抵押權。（2）土地所有人向債權人清償債務後，債權移轉至土地所有人。」依此規定，買受 人有權代原債務人清償債務而使抵押權歸於消滅，並代位取得債權。《日本民法典》規定有 滌除權制度，其效果同瑞士法的規定大同而小異。我國立法僅規定了權利瑕疵擔保制度，它 是債權法上的制度，不能對抗抵押權，而且根據《合同法》第151條規定，出賣人承擔權利 瑕疵擔保責任的前提是買受人在訂立合同時不知道或不應當知道第三人對買賣的標的物享有 權利。這對買受人來說比較不利。因為證明不知道法律規定而支持自己的主張往往不會成功 .而代位清償或滌除權制度可以直接產生抵押權消滅的效果，對買受人能起到一定的保護作 用。因而我國未來的物權立法應當規定。
就承包人的法定抵押權和對預售商品房的請求權而言，有人認為，如果二者發生沖突，應 當以成立時間之先後定其優先次序。（註：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第107頁。）筆者認為，這是很不妥當的。因為我國《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》雖然規定商品房預售合同應當備案，但僅僅是備案而已，和預告登記有著根本差異，它根本不具有預告登記的功能，而且法律也沒有規定這種備案的效力，更何況我國現行立法尚沒有預告登記的規定，所以，根據物權法定原則，商品 房預售請求權不具有物權效力，不能對抗承包人的法定抵押權。如果二者有沖突的話，不論 成立先後，都是承包人的法定抵押權優先。 所謂物的擔保的競合是指在同一財產上同時存在數個同種擔保權或數個不同種擔保權的情 形。就建設工程而言，承包人的法定抵押權與其他物的擔保發生競合的情形有如下幾種：
（1）與意定抵押權的競合
在同一建設工程上，如果既有法定抵押權又有意定抵押權時，應如何確定其優先次序，有 如下幾種見解。其一，法定抵押權優先說。這種觀點認為為了避免發包人在法定抵押權成立 後，設定意定抵押權致使承包人的權益落空，應當使法定抵押權優先於普通抵押權。其二， 意定抵押權優先說。這種觀點認為法定抵押權未經登記，不具有公示作用，為保護交易安全 ，應使其次序在意定抵押權之後。其三，兩者同一順序說。這種觀點認為法律沒有規定意定 抵押權與法定抵押權的次序，因此應當按照各自債權額的比例平均分配。其四，依成立之先 後定其順序說。這種觀點認為不論法定抵押權還是意定抵押權，均應當按照成立時間的先後 確定其順序。成立在先者，次序優先。（註：謝在全著：《民法物權論》（下冊），中國政法大學出版社1999年版，第692-693頁。）在以上四種觀點中，筆者認為法定抵押權優先說 符合立法本意。因為法律之所以特別規定承包人的法定抵押權，就是為了賦予某種特定債權 以特別保護，如果以其他因素來確定法定抵押權和意定抵押權的先後次序，勢必使法定抵押 權制度的功能喪失殆盡。
（2）與所有權保留的競合
在買賣合同中，當事人可以約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權 由出賣人保留的非典型擔保形式。無論是所有權保留設定在先還是法定抵押權成立在先，二 者都不會發生沖突。因為就建設工程而言，無論發包人在出賣時是否設定所有權保留，發包 人都是其所有人，在該建設工程上當然可以成立法定抵押權。如果這對買受人的權利有什麼 影 響的話，他只能根據合同尋求救濟。
（3）與讓與擔保的競合
近年來，在我國許多地方推行所謂「按揭」擔保。學者認為，這種擔保方式相當於大陸法 國家的讓與擔保。（註：梁慧星：《制定中國物權法的若干問題》，載《法學研究》2000年第4期，第18頁。）所謂讓與擔保是指債務人或第三人為擔保債權人的債權，將擔保標的 物的權利移轉於債權人，於債務清償後，標的物應返還於債務人或第三人，於債務不履行時 ，擔保權人可就該標的物優先受償的權利。就建設工程而言，如果法定抵押權先成立，其後 發包人又就該工程設定讓與擔保，那麼法定抵押權優先於讓與擔保權，因為此種情形下，雖 然 讓與擔保權人取得了建設工程的所有權，但由於作為物權的法定抵押權所具有的物權追及效 力，它隨抵押物的所有權轉移而發生轉移，因此讓與擔保權人所取得的所有權是有負擔的， 這個負擔就是法定抵押權；但是如果發包人先設定讓與擔保，而後法定抵押權才成立，這種 情形就比較麻煩，而這種情形也時常發生，因為發包人往往在工程尚未開始興建時就以「按 揭」的方式向銀行融資。在這種情形下，筆者認為仍然是法定抵押權優先於讓與擔保權。只 不過這種情形下建設工程的所有權屬於讓與擔保權人，應認為是在第三人（即讓與擔保權人） 的財產上成立的法定抵押權。之所以這樣認為，是因為法定抵押權是由法律直接規定而產生 ，且為完成工程產生的債權而設定於工作物之上的負擔，應伴隨於讓與所有權之標的物移轉 而移轉。因此，應當推定讓與擔保權人在其與發包人設定讓與擔保時就應當知道在其受讓所 有權的標的物上，依法律之規定即應有為擔保完成該工程所生債權的法定抵押權存在，否則 於完成工程不利，從而也對讓與擔保權人不利，所以在此情形下，讓與擔保權人不能以不知 道法律規定而否認這一負擔。至於其因此所受之損失，應向讓與人追償。

H. 什麼是產權出典拜託了各位 謝謝

1、典權是中國固有的一種物權，屬於用益物權的一種。所謂典權，是指承典人支付典價而佔有、使用、收益出典人的財產，出典人在一定期間內有權回贖的一種民事權利。（佟柔主編《中國民法》，第278頁，法律出版社，1990年11月第1版） 2、典權是典權人支付典價，對他人的不動產進行佔有、使用、收益的權利。他具有以下的特徵：（1）典權是不動產物權；（2）典權是以支付典價而成立的物權；（3）典權是佔有、使用、收益他人不動產的物權。（錢明星著《物權法原理》，第307－308頁，北京大學出版社，1994年1月第1版） 3、典權是支付典價、佔有他人不動產而為使用收益的限制物權。在典權關系中，支付典價而佔有他人不動產者，為典權人；其相對人，即取得典價而以自己的不動產供典權人用益者為出典人。該項不動產稱為典物。典權人交付於出典人的價金叫作典價。（張俊浩主編《民法學原理》，第416頁，中國政法大學出版社，1997年7月第1次修訂版） 4、典權，是指支付典價而佔有他人不動產並為使用收益的權利。其法律特徵為：（1）典權為不動產物權，在動產或其他權利上不能設定典權；（2）典權以對典物的使用收益為目的；（3）典權以權利人佔有典物為要件；（4）典權因支付典價而成立。（溫世揚著《物權法要論》，第153頁，武漢大學出版社，1997年9月第1版） 5、所謂典權，指支付典價，佔有他人不動產而為使用收益的權利。（1）典權為習慣法上的物權；（2）典權為不動產物權；（3）典權為他物權；（4）典權為定限物權；（5）典權為用益物權；（6）典權為有期限物權。（梁慧星、陳華彬編著《物權法》，第284－285頁，法律出版社，1997年9月第1版） 6、典權制度是我國特有的法律制度。典權一詞有兩種含義。廣義的典權的標的不限於不動產，也包括動產。民間所用的典當、典質即是從廣義上來理解典權的。狹義的典權，其標的僅限於不動產，其含義是指典權人支付典價而佔有出典人的不動產、並進行使用和收益的權利。從我國建國以來政府和司法部門頒布的有關政策、法規及司法解釋來看，我國法律和政策所認可的典權指狹義的典權。（王利明著《物權法論》，第659頁，中國政法大學出版社，1998年4月第1版） 7、稱典權者，謂支付典價佔有他人之不動產，而為使用收益之權。（1）典權系存在於他人不動產上之物權；（2）典權系佔有他人不動產而為使用收益之物權；（3）典權系支付典價而成立之物權。（謝在全著《民法物權論》（上冊），第453—456頁，中國政法大學出版社，1999年1月第1版） 8、所謂典權，是指支付典價，佔有他人之不動產，而進行使用收益的權利。在典權關系中，佔有他人不動產而享有使用收益權利的一方，稱為典權人；收取典價而將自己的不動產交給典權人使用收益的一方，稱為出典人；作為典權客體的不動產，稱為典物。（郭明瑞、唐廣良、房紹坤著《民商法原理（二）——物權法 知識產權法》，第212頁，中國人民大學出版社，1999年2月第1版） 9、典權是以支付典價為對價，佔有他人之不動產而為使用、收益的他物權。（1）典權是在他人的不動產上設定的有期限的用益物權；（2）典權以支付典價，佔有典物為要件；（3）典權是得以回贖的限制物權。（彭萬林主編《民法學》，第287－288頁，法律出版社，2000年9月第1版） 10、典權是指支付典價，佔有他人的不動產而為使用、收益的權利。前款所稱不動產，僅指建築物。（王利明主編《中國物權法草案建議稿及說明》，第83頁，中國法制出版社，2001年4月第1版）

記得採納啊

I. 謝在全的名著《民法物權論》（第五版）（全三冊）正式出版上市。

乾哥哥

J. 什麼是物權，它的優先效力是什麼

優先效力物權的優先效力，也稱為物權的優先權，其主要含義指同一標的物上有數個利益沖突的權利並存時，效力強的權利排斥效力弱的權利的實現。這種效力的強弱既體現在物權與債權之間，也體現在物權與物權之間。