日本民法第四編
㈠ 高分求日本民法
大哥你也太有才了,日本民法典完全不具備做成電子書的的條件。
學者研究日本民法,根本也不可能在網上找資料,全都去買書。需求量太低了,根本不會有人花時間傳到網上的。要是寫論文去圖書館借吧,要想長期看,買一本日本民法典吧,不貴,30元左右。
只能說樓上的爺們太強悍了
㈡ 如何完善我國老年人監護制度中的監護人制度
一、監護制度概述(一)監護的概念與特徵1.監護的概念監護是指對特定的自然人的人身、財產以及其他合法權益依法進行監督和保護的法律制度,履行監督和保護職責的人,稱為監護人,被監督和保護的特定的自然人,稱為被監護人。2.監護具有以下法律特徵。(1)監護人必須具有監護能力。在監護關系中,監護人對被監護人負有監督和保護的義務,必要的時候還要代理被監護人進行一定的民事活動,因此,監護人必須具備完全具備民事行為能力,同時具有照顧和管理被監護人的能力。(2)被監護人的范圍特定,必須是無民事行為能力和限制民事行為能力人。被監護人是無民事行為能力和限制民事行為能力人,即為不具備完全民事行為能力的人。(3)監護人與被監護人的關系特定。監護人與被監護人之間必須具有親屬關系,或者朋友關系,或者是行政上的隸屬關系。(4)監護的內容法定。監護人與被監護人的權利義務關系必須由法律明文規定,不得由雙方自行約定而改變,監護人未履行監護業務的,必須承擔相應的法律責任。(二)監護的分類監護的分類,可因劃分標准不同而有所不同,主要分類如下:1.依據監護對象的不同,監護可分為對未成年人的監護和對成年人(或稱禁治產人)的監護。從世界立法例看,為不在親權下的未成年人設定監護是監護制度的主要內容,被視為親權的補充和延伸。除了未成年人需要設立監護制度保護其合法權益外,有的成年人也需要置於監護之下,這種成年人往往是雖已達到法律規定的成年年齡,但卻不具備這一年齡所代表的智力和意志力,法律因而不視其具有完全的民事行為能力。在我國《民法通則》中稱「精神病人」,外國立法中稱「禁治產人」,包括精神病人,還包括酗酒人和浪費人。2.根據監護設立的方式不同,可以分為指定監護、法定監護和選定監護。指定監護,又按指定人的不同可分為遺囑指定監護和監護當局指定監護。我國《民法通則》對監護的設立規定了法定監護與指定監護兩種方式。但與我們前面介紹的監護設立方式有所不同,其他國家側重於指定監護,在沒有指定監護的情況下,適用法定監護,指定監護優先於法定監護;而我國立法的規定正好相反,是在法定監護發生爭議的前提下,由有關組織指定監護人。3.廣義的監護包括狹義的監護。本文採納的是狹義的監護,即指對不在親權下的未成年人和無民事行為能力、限制民事行為能力的成年人的人身及財產權益的監督與保護,或稱為未成年人及禁治產人的監護。廣義的監護除狹義的監護外,還包括保護或保佐。保護通常是指對限制行為能力的人身及財產權益的監督與保護,如前蘇聯、日本等國就設有保護制度。保佐有兩種,一種與前述的保護大致相同,只是用詞不一或范圍不同。另一種是指特殊情況下對監護受阻的補救及對特別人或特別財產的監督、照護。如原聯邦德國民法將保佐分為六種:補充性的保佐;殘疾者的保佐:不在人的保佐;胎兒的保佐;對於不明的利害關系人的保佐:公募財產的保佐。該法規定保佐適用監護的一般規定。(三)監護制度的內容監護制度的內容涉及監護的開始,監護機構,監護人的資格及其職責,監監護關系的設立、變更、終止,監護人的報酬,監護責任等。1.監護的開始。監護的開始是指具備了設立監護的條件並發生監護狀態。監護是一種法律關系,監護的開始必須有充分、明確的法律依據。通常情況下,對未成年人的監護以無親權人或者親權人喪失親權為發生監護的原因。大多數大陸法系國家立法均持這一主張,但在具體的立法形式上有所不同。一種是採用概括式,如瑞士民法規定:「不在親權管理年的所有未成年人均須交付監護。」另一種採用列舉式,將發生監護的直接、間接原因分別舉示。一般有以下的原因:(1)未成年人的父母死亡、被宣告死亡或失蹤。(2)親權人受禁止治產或親權停止宣告以及有其他無管理權的法定理由。美國統一結婚離婚法對在父母遺棄、虐待、辱罵、不關心子女時,法院有權作出監護裁決。(3)未成年人無親權人。如棄兒、非婚生子女。此外還有關於委託監護的特殊情況。委託監護是一咱因親權人或監護人臨時行為而發生的委託代理,不同於監護的設置,在親權人或監護人因疾病等原因不能行使代理權、管理權時,可以委託他人代行有關的職責,但委託產生的後果仍由委託人承擔,受託人並不因此而取得監護人的資格,因此它不能被視為監護開始的原因。我國對於監護開始的原因是採用概括的方式,《民法通則》第16條第2款規定:「未成年人的父母己經死亡或者沒有監護能力的,由下列人員中有監護能力的人擔任監護人。」對成年人的監護以被宣告「無民事行為能力」、「限制民事行為能力」為開始監護的原因。2.監護機構監護機構是指行使監護職能的機關、團體和個人。包括監護權力機關、監護執行機關和監護監督機關。(1)監護權力機關。監護權力機關是負責對監護人進行任免、更換,並就監護中的一些重大事項(如監護人的上學就業、重大財產處分)等做出決策的機構。我國民法通則未明確規定監護權力機關,但從其所規定的相關內容來判斷,監護權力機關應該是被監護人自己或者其父母的工作單位,被監護人住所地的居委會、村委會,以及人民法院。(2)監護執行機關。監護執行機關就是負責具體實施監護事務的人或者機構,即我們通常所說的監護人。(3)監護監督機關。監護監督機關是指對監護人的活動進行監督,以確保被監護人利益不受侵害的機構。我國民法通則對監護監督機關未作明文規定,但從相關內容來看,被監護人或者其父母的工作單位、住所地的居委會、村委會或民政部門、人民法院是監護的監督機關。3.監護人資格監護人的資格是指監護人具有勝任監護工作的能力。它關繫到被監護人的合法權益能否得到切實保障問題,法律應對此作出規定。最高人民法院《關於貫徹執行若干問題的意見(試行)》第11條認為,認定監護人的監護能力,應當根據監護人的身體狀況,經濟條件以及被監護人在生活上的聯系等因素確定。在我國下列人員不能擔任監護人:①無民事行為能力或者限制民事行為能力的人;②在身體或者經濟方面沒有監護能力的人;③被判有期徒刑、有不良嗜好者;④其他具有明顯不利被監護人的因素的人4監護人的職責,也稱監護事務,即監護人為行使監護權而從事的活動及應盡的職責。一般包括對人身的監護和對財產的監護。(1)對被監護人人身的監護。綜合各國的立法,人身監護的內容主要包括:①保護被監護人的身心健康,防止其受到他人的侵害。②對作為成年人的被監護人進行必要的醫療和管束。③對未成年人進行監督和教育。維護其受教育的權利。④為被監護人指定居所,不得使其脫離監護人單獨居住。⑤作為被監護人的代理人參加民事活動、代理其進行訴訟。⑥對被監護人進行適度的懲戒。(2)對被監護人財產的監護。①對被監護人財產的監護,主要包括:②對被監護人的財產進行清點,製作財產清單。③對被監護人的財產進行管理。④為被監護人的利益對其財產進行使用和處分。⑤禁止受讓被監護人的財產。⑥向監護監督機關如實報告被監護人的財產狀況。5.監護人的責任監護人應當履行監護職責,積極維護被監護人的利益,而不能作出有損於監護人的行為。《民法通則》第18條第3款規定:「監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的,應當承擔法律責任;給被監護人造成損失的,應當賠償損失。」侵犯被監護人的人身和財產權益時,監護人應承擔相應的法律責任。6.監護法律關系的設立、變更和終止(1)監護的設立我國《民法通則》規定監護人的設立分兩種,即法定監護與指定監護。最高人民法院的司法解釋又確定了委託監護,而在司法實踐中,也有條件地承認了遺囑監護的設立。①法定監護的設立法定監護人的范圍和順序由法律直接規定。《民法通則》第16條規定了未成年人的法定監護人的設立:「未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母己經死亡或者沒有監護能力的,由下列人員中有監護能力的人擔任監護人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)關系密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任,經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的人;(4)沒有上述幾種監護人的,由未成年人的父母所在單位、未成年人住所地居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任。」②指定監護人的設立指定監護適用的條件是監護人對承擔監護責任有爭議。爭議有下列幾種情況,有的是後一順序的人不同意由前一順序的人擔任,或同一順序中的人相互爭著要當監護人的;較多的是前一順序的人不願意擔任,推給後一順序的人,後一順序的人也不願意擔任,或同一順序人之間相互推委的。我國《民法通則》第16條規定:「對擔任監護人有爭議的,由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的,由人民法院裁決。」由此可見,我國立法上對監護人的指定分為兩種情況一是由有關組織指定;二是由法院指定。③遺囑監護的設立。遺囑監護是指未成年人的父母在其生前所立遺囑中,為其未成年子女設立其死亡之後的監護人。這種設立監護的方式在我國立法中沒有規定,但司法實踐中承認這種監護設立方式的效力。設立遺囑監護必須具備以下條件:第一立遺囑人必須是未成年子女的父或母;第二立遺囑人享有親權;第三遺囑的內容、程序及形式均符合法律的規定,為有效的遺囑。遺囑監護若能成立,應優先於法定監護。(2)監護的變更監護的變更是指監護人因某種事由不再或不能繼續擔任監護人,而由其他人繼任監護人。這種變更是在被監護人仍需進行監護的前提下,使監護人發生變更;如果被監護人已不需要繼續對其進行監護,則發生的是監護民事法律關系的終止,這是我們下一個問題中需要討論的。監護民事法律關系設立之後,可以依據一定的事實而發生變更,這些事實一般有以下幾種。①監護人死亡或喪失監護能力。②監護人辭職。③監護人撤銷。④有配偶擔任未成年人監護人的,還可因婚姻的解除而變更。(3)監護的終止監護的終止是指成立監護的要件消失。監護既可以基於一定的原因產生,也會在一定的條件下終止。引起監護終止的原因如下:被包含人方面的原因①監護人己成年,具有完全的行為能力。②被監護人自然死亡或被宣告死亡。③被監護人被生父母認領或被他人收養。④被監護人的父母不能行使親權的原因己消失。監護人方面的原因①監護人自然死亡或被宣告死亡。②監護人喪失監護能力。③監護人被法院撤銷監護職務。④監護人因正當理由辭去了監護職務。二、我國現行監護立法存在的缺陷由於《民法通則》自身體例和《民法通則》、《意見》當時制定時社會生活條件與認識水平的局限,有關監護制度的規定比較粗糙,過於原則、籠統,缺乏可操作性,同時又帶有計劃經濟的濃厚色彩,監護立法中一些應該予以規定的內容沒有規定,一些該變更的內容還未變更,因此在市場經濟條件下,面對許多新現象的產生和與國際法律制度接軌的趨勢,目前的監護制度己不能適應新形勢的需要。筆者認為我國現行的監護立法存在著以下不足和缺陷:(一)未區分親權與監護,使作為親權人的父母與作為法定監護人的父母混為一談監護與親權有著密不可分的聯系。親權是父母對未成年子女在人身和財產方面的管教和保護的權利和義務的統一。在古羅馬早期,監護是親權的一種,設立監護的目的在於保障家庭財產。到了近現代,親權制度已逐步向保護未成年人利益的方向發展。綜觀世界各國民法,許多國家特別是大陸法系國家都在民法典中設親屬編同時界定親權與監護,將親權與監護各自獨立成章。如法國民法典第一卷人、第九編親權、第十編未成年人、監護及解除親權。德國民法典第四編親屬法;日本民法典第四編親屬、第四章親權、第五章監護;我國台灣地區民法典第四編親屬、第三章父母子女、第四章監護等。他們都認為親權和監護是不同的法律制度,只要親權人存在,監護制度則不發生效力,所謂親權在,無監護。只有在親權人不存在或親權人不能行使親權或被剝奪親權的情況下,才能為無民事行為能力人和限制行為能力人設立監護人。可見,監護制度是親權制度的延伸和補充。(二)對監護人任職資格的規定不夠完善,為某些民事能力缺格者擔任監護人埋下了隱患,規定監護人任職資格的目的在於保證監護人能夠履行監護職責。世界各國通常的做法是在立法中設定了監護人的「消極資格」制度,即凡有人格缺格者均為「監護人之缺格」,不得充任監護人,明確規定哪些人不得擔任監護人。大陸法系國家民法典一般規定未成年人及禁治產人不得為監護人,法人亦不得為監護人。如《澳門民法典》以列舉方式詳細規定了不得擔任監護人的9種消極資格:如禁治產人、明顯精神錯亂人、行為不檢或生活方式不為人所認識的人、因被禁止行使親權或被中止行使全部或部分親權的人、正在或在最近5年內與有關未成年人或其父母進行爭訟的人等等。為了更全面保障被監護人的利益,法律又規定了對一些雖具備擔任監護人資格,但由於某些特殊因素,如高齡、政治職位據位人、須照顧兩名以上直系血親卑親屬的人、在遠離未成年人大部分財產所在地的地方居住的人須推辭監護職務,讓其他具有資格,又有能力、條件的人來擔任監護人。在我國,對監護人的任職資格,《民法通則》只是籠統地規定監護人須有監護能力,何謂有監護能力?《意見》又進一步規定,應「根據監護人的身體健康狀況、經濟條件,以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定」。然而這兩條法律規定均沒有具體說明什麼是有監護能力,什麼是沒有監護能力。(三)對企事業單位、行政機關、群眾基層組織擔任監護人的法律規定缺乏可行性,存在種種弊端。我國《民法通則》規定在沒有自然人充當監護人的情況下,由未成年人父母所在單位、精神病人所在單位、居民委員會、村民委員會或民政部門充當監護人。這條法律規定帶有明顯的計劃經濟色彩。在《民法通則》制定時的上個世紀80年代,國有企業占絕大多數,幾乎全部的員工都是國有企業的職工,「企業辦社會」的現象是當時社會的一大顯著特點,企業有自己的幼兒園、學校、醫院,企業不僅對職工的生、老、病、死負有義務,對職工及其子女也承擔了諸如教育、管理、安排工作等義務,所以上述法律規定在當時有其現實意義和積極意義。但這種做法在今天顯然已經失去了其存在的社會基礎,因為在當前市場經濟條件下,企業已實行政企分開,企業不再對職工子女的教育、撫養和就業承擔責任,其社會職能應由政府來承擔,所以再要求企業作為監護人是不合理的,也是不現實的。至於居民委員會、村民委員會,它們只是基層的群眾性自治組織,本身既無資金,又無專職人員,現實中根本無法承擔監護職責。另外,民政部門是國家機關,是社會管理機構,其職能是管理社會事務,也不宜承擔監護職責。(四)對監護對象的范圍法律規定不夠全面,不能對所有應設置監護人的人提供及時有效的法律保護在我國《民法通則》中,規定監護對象的范圍為兩類:一類是未成年人,另一類是無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人。在這里把無民事行為能力或限制民事行為能力的人只限定為精神病人是不夠全面的。因為,現實生活中的植物人、危重病人、老年痴呆症患者或生理功能不全的殘疾人,也有可能成為無民事行為能力或限制民事行為能力人。被法院宣告為無民事行為能力或限制民事行為能力人的植物人、危重病人、老年痴呆症患者和殘疾人都可以成為監護的對象,應納入到監護對象的范圍之中。(五)對監護人的確認方式比較單一,不能適應新形勢的需要我國目前確認監護人的方式有三種,即法定監護、指定監護、協議監護。其中指定監護是指法定監護中的監護人發生爭議時,由有關機構在其近親屬中指定而產生的監護人的情況。對指定不服提起訴訟而由法院裁定的監護人也稱為指定監護人。協議監護是指有監護資格的人之間協議確定監護人的,應當由協議確定的監護人對被監護人承擔監護責任的情況。這兩種方式產生的監護人其實仍然是法定監護人,所以指定監護和協議監護只是法定監護的實現方式而已。我國確認監護人的方式雖然有三種,但卻比較單一,沒有規定遺囑監護制度,這不僅有悖於當事人意志自治的原則,而且也不適應當今新形勢發展的需要。(六)未明確規定監護人的權利,違背了權利義務一致性的原則,不利於監護人履行職責對於監護人的權利,國外民法都作了明確的規定,如監護人享有用益權或獲報酬權、辭任或拒任權、監護期限屆滿後的辭留權等。(七)對監護人的職責未進行微觀的界定,未區分監護事務和監護責任,使監護人侵權責任的追究難以落到實處我國《民法通則》第18條、《意見》第10條對監護人的職責進行了宏觀的規定,但未進行微觀的界定。此外,被監護人給第三人造成損害時,監護人應承擔的相應的法律責任,現行法律也沒有涉及到。上述法律責任標準的不明確,使監護人侵權責任的規定流於形式,法律責任的承擔難以落到實處。(八)對監護的期限未作明確規定,不利於保護監護人和被監護人的合法權益目前,世界各國民法都明確規定了監護的期限,有的還規定了輪流監護制度。如德國1992年施行的《關於成年人監護、保護法的修F案》對監護期限作了限制,保護人的任期最長為5年,最低每隔5年要重新選任。《法國民法典》第406條規定:「對監護人應規定監護期限」。然而我國《民法通則》未對監護的期限做出明確規定。但從司法實踐中通常的做法可以推斷出,對未成年人的監護期限最長為18年,而對精神病人的監護則可能持續終身。這樣的做法不利於保護監護人的合法權益,因為,對精神病人的監護,有的可以在被監護人恢復理智時終止,但有些精神病人可能終身不愈,對他的監護可能終其一生,而將如此沉重的負擔只加諸於一任監護人身上,是不合理的。而且,如若監護人由於智力、體力相對缺乏或其他客觀原因難以履行監護職責時,卻迫使其擔任監護人,就會導致不公平的結果,也容易導致因監護人原因使被監護人的合法權益受到侵害。(九)對監護終止的事由未作明確規定,使監護關系處於不穩定的狀態依民法原理,監護的終止分絕對終止和相對終止。絕對終止是指監護關系歸於消滅;相對終止是指監護關系依然存在,只是監護人發生變更或被撤銷。大多數國家民法規定了監護終止的事由,如前面所述的《澳門民法典》第1817條對未成年人監護終止事由的規定。我國民法未涉及監護終止,對監護終止的事由也未作明確的規定,這不利於解決監護糾紛,維護社會的穩定。
㈢ 兩口子都在日本中國有房產,回不來可以委託律師辦理離婚和房產分割嗎
根據日本國《民法典》第四編《親屬》第二章第四節《離婚》第763條至771條,在日本離婚的方式有兩種,即協議離婚和通過法律手段強制的裁判離婚。對離婚本身而言,兩種方式同樣具有法律效力。 僅根據你所提供的情況,可以假設日本男方是在當地役所辦理了協議離婚手續,但是沒有當地公證及我駐日使館的認證,所以該離婚手續沒有產生法律效力。如果中國人方要離婚的話,應該在中國重新起訴離婚;然後中國人方可持經公證認證的離婚文書,在國內辦理戶籍「婚姻狀況」變更及將來可能的再婚手續。 另外,與日本人離婚時,應到日本人的原籍或住處進行申報。 有關離婚申報書的注意事項 (1) 需要兩名20歲以上的證人署名。 (2) 證人為為日本人時,需在署名之外蓋章。 可能各個役所市民課的規定各有不同。
沒有規定誰先提出離婚誰就應該向對方賠一筆錢。
離婚時夫妻雙方的共同財產都要進行分割,通常來說是平均分配,如果在婚姻關系存續期間一方有過錯的(例如賭博、吸毒、家庭暴力、外遇等),對方應多分得財產,如果造成比較嚴重傷害的,還可以要求對方賠償,但這個賠償必須是以離婚為前提條件。
如果雙方就財產分配問題能達成一致的話,那麼上面的分配方式可以無視,愛怎麼分就怎麼分;如果雙方無法達成一致只能向法院提起訴訟請求的,那麼法院將按照上述的原則進行分配。希望我的回答能夠幫助您,還望採納。
㈣ 日本婚姻法與中國的婚姻法有什麼不同
1.法律體繫上的差別。
(1)中國婚姻法的立法體例。
中國的法律基本上都是成文法,目前在中國調整婚姻關系的法律主要是全國人大制定並於2001年4月28日最新修改的《婚姻法》以及《婚姻法》解釋(一)、《婚姻法》解釋(二) 。基本上法院在處理婚姻關繫上通常運用的就是上述法律、司法解釋。
(2)日本婚姻法的立法體例。
日本是世界上為數不多幾個具有民法典的國家之一。在該國民法典第四編——親屬中,專編就婚姻的締結、婚姻雙方權利義務以及離婚等方面做了規定調整。可以說,該編第二章婚姻同我國婚姻法是一樣的。
2. 婚姻締結條件上的差別。
① 日本。
(1)資格要件。
日本《民法》第731條規定,男方必須年滿18周歲,女方年滿16周歲才可以結婚。由於在日本,年滿20周歲才是成年人。因此,對於未成年子女結婚,還必須徵得父母任何一方的同意。
同時,日本禁止女性在離婚或其前一次婚姻被撤銷不足6個月時結婚,但若該女子在離婚或前一次婚姻被撤銷前懷孕,在她分娩後,就可以結婚了。對於直系血親或三親等內的旁系血親、直系姻親,都是屬於禁止結婚的對象。
(2)形式要件。
在日本的婚姻必須進行相關申報才能發生法律效力。該申報應當由夫妻雙方及2人以上的成年證人,以言辭或署名的書面形式進行。申報的地點可以在任意一方的原籍或所在地。
② 中國。
(1)資格條件。
中國《婚姻法》規定,在中國登記結婚的年齡,男方不得少於22周歲,女方不得少於20周歲,比日本規定要晚一些,提倡婚姻自由,合法婚姻的結合不受干涉。在禁止結婚條件方面,禁止患有惡性傳染病特別是有可能傳染給下一帶疾病攜帶者結婚,並禁止直系血親以及三代以內旁系血親結合。
(2)形式要件。
婚姻關系的成立,必須男女雙方親自到婚姻登記機關辦理結婚登記,否則不是合法夫妻關系。一經登記,即確立夫妻關系。
3. 無效及可撤銷婚姻。
中國同日本一樣,採用無效婚姻和可撤銷婚姻並存的雙軌制。但對於無效婚姻同可撤銷婚姻的范圍還是有差別,在中國無效的婚姻在日本就很多屬於可撤銷的婚姻。無效和可撤銷最關鍵的區別在於無效婚姻具有溯及力,而可撤銷婚姻沒有溯及力。
①日本。
(1)無效婚姻。
在日本,婚姻在下列兩種情況下無效:
第一, 因錯認人或其他事由,當事人之間沒有結婚的意思表示;
第二, 當事人不進行婚姻申報。
這兩種情況,我國對於第一種沒有規定,第二種相當於在我國沒有進行婚姻登記,這樣的情況在中國屬於同居關系,並不產生婚姻法上的權利義務。
(2)可撤銷婚姻。
下列情況下的婚姻在日本屬於可撤銷婚姻:
第一,未達到法定婚齡;
第二,重婚;
第三,違反待婚期規定的(即女性自前婚解除或撤銷之日起,非經過6個月,不得再婚);
第四,違反禁止結婚的親屬關系的;
第五,違反收養關系禁止結婚的規定的;
第六,因欺詐、脅迫而結婚的。
上述情況,大多數在我國屬於無效婚姻,對於第三我國沒有規定,第五在我國才屬於可撤銷婚姻。日本的婚姻撤銷可能產生如下法律後果:若婚姻當時不知有撤銷原因,因婚姻而得財產,應在其現受利益限度內予以返還。予婚姻當時知道有撤銷原因的,因婚姻而得財產,應全部返還,且當相對人為善意時,應對其負損害賠償責任。
②中國。
(1)無效婚姻。
根據中國《婚姻法》第10條,有下列情形之一的,婚姻無效:
第一,重婚的;
第二,有禁止結婚的親屬關系的;
第三,婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病,婚後尚未治癒的;
第四,未到法定婚齡的。
(2)可撤銷婚姻。
根據中國《婚姻法》第11條的規定,因脅迫結婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求,應當自結婚登記之日起1年內提出。被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的,應當自恢復人身自由之日起1年內提出。
㈤ 日本民法典的制定經過
(一)急於制定民法的原因
日本在明治維新後立即著手制定各種法律,甚至直接翻譯外國的法律,將之作為日本法律而公布。當然有其不得已的原因。
總的說來,這是維新後適應經濟發展的需要,統一分散的封建法制的要求。但是在當時卻有特殊的原因。這就是想要通過調整人民間的民事關系,為國家的「富強」打下基礎。除此之外,最重要的還是對外的原因,即改訂不平等條約的需要。當時法國、英國、美國、荷蘭等都與日本訂有不平等條約,在日本享有領事裁判權和關稅決定權。前者使日本處於殖民地地位,感到屈辱,後者減少政府的稅收,阻礙民族資本與國內產業的發展。明治政府與外國交涉,外國政府均以日本必須整備法制,建立與歐洲各國相同的民刑訴訟審判制度為要挾。明治27年(1894),日本與英國簽訂條約,以後相繼與各國訂約,修訂以前的不平等條約,還是以重要法典(刑法、刑事訴訟法、民法、商法、民事訴訟法等)的施行為條件。
日本政府急於制定與歐洲各國類似的各種法律的急迫心情,可以從制定民法的情形看出來。一方面忙於翻譯外國法律,一方面頻繁地設置、改設各種機構。早在明治3年(1870年),日本政府在大政官之下設制度調查局,以江藤新平為長官。江藤即命令箕作麟祥翻譯法國民法典,甚至指示說:「盡快地翻譯,有誤譯也無妨」,打算就之修改後即作為日本的民法。以後甚至把制定民法的工作一度交給外務省以求速成。以後又聘請外國人來工作。這些說明,「條約改正」是當時(明治初二十年內)最大的政治問題,而其前提則是「近代法典之完備。」
這一點,在刑事法律方面比較容易,所以刑法和刑事訴訟法都在1880年制定公布。民法則幾經周折,10年之後才得以制定。
(二)「舊民法」
「舊民法」的來源
明治6年(1873年),日本政府在司法省設民法編纂課,於明治9年(1876年)著手起草民法,到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘請法國專家來日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省設民法編纂局,加緊起草工作。民法編纂局一度劃歸外務省,後來又歸司法省,由法國專家負責財產法部分,另由日本人負責親屬法部分,最後在明治21年(1888年)完成草案。明治23年3月與10月,分兩次將經過立法程序的民法公布,定於明治26年(1893年)1月1日施行。這次公布的民法,被稱為日本的「舊民法」。
「舊民法」組成
舊民法基本上以法國民法為蘭本,分為人事編、財產編、財產取得編、債權擔保編、證據編,共5編1760條。內容也大體上與法國民法典相同,關於人的能力和親屬關系在人事編,繼承、贈與、遺贈、夫妻財產制都在財產取得編。在繼承部分規定了家督繼承製度。在財產編中規定了公用徵收、水利等行政規定。從法國民法典承繼而來的這些編制方面的缺點,如物權債權不分、繼承與夫妻財產制列入財產取得編,在民法中加入了程序法(如證據編)和有關行政的規定等,在當時(1888年)德國民法典第一草案已經公布的情況下,當然顯得落後,但是這些並沒有成為大的問題。這部民法仍預定於1893年施行。可是由於其他的原因,終於發生了法典論爭而使這部民法夭折了。
(三)「法典論爭」
日本的舊民法是以法國民法典為蘭本的。早在制定之初,就把財產法部分委託給從法國聘來的專家(巴黎大學教授布瓦松納)(這位專家先受聘起草了刑法和刑事訴訟法,這兩個法律很快被日本接受,於1880年公布施行),把親屬法部分交給日本學者,並且要求後者注意日本固有的風俗習慣。可見當時已經注意到這兩部分的不同。
在公布的舊民法里,財產法部分不用說,基本上是以法國民法典的精神為指導的,其內容也與法國民法典相同。這一方面,沒有引起人們的異議。親屬法部分雖然也保留了一些日本固有的制度,如家制、「家督相續」(身份繼承製)等,但因當時主持工作的人究竟受到法國民法的影響,舊民法中的人事編就成了被稱為體現「西方原則」的法律,其中散見著一些具有「近代性」的規定。如在形式上,採用了先規定婚姻、接著規定親子關系,最後才規定家長和家制的歐洲式序列(在東方古老的傳統里,應該是先有「家」,而後才有夫妻關系和子女)。關於血親、姻親和配偶的劃分也是西方式的。在內容上,雖然保留了家長權,卻不承認家長權(戶主權)的核心之一的家屬居所的指定權,對家長也沒有授與對家屬婚姻的否決權(無效訴權),這樣就大大削弱了家長的權力;關於家督相續人(身份繼承人)因婚姻和收養而離去家庭,不予禁止。這些規定與以後的新民法(1898年)比起來,顯然是具有更強的「近代性」。因而在舊民法公布前,這些已受到指摘了。
對舊民法的評價
舊民法公布後,人事編立即受到批評,許多人認為舊民法無視了日本的「固有的淳風美俗」,特別是破壞了家族制度。這樣就形成了對舊民法擁護和反對的兩派,而展開了「法典論爭」。
早在1889年(公布前一年)就出現了反對意見,公布後,反對意見與擁護意見逐漸增多,論爭逐漸激烈。這兩方面與日本法學界原已存在的兩個學派結合到一起,形成兩個嚴峻的陣營。擁護派的中心是傾向於自然法的法國法學派,當時稱為「斷行派」(立即施行派)。反對派則以傾向於歷史法學的英國法學派為中心,稱為「延期派」(延期施行,然後進行改廢)。這樣,法律意見之爭與流派之爭、學派之爭相結合,再擴大到政治思想和主張不同的派系之爭(具有自由民權思想的政見者當然加入擁護派,主張以家長制為基礎而建立保守的國家的國家主義者加入反對派),這種論爭日益劇烈。延期派提出,這部民法破壞了日本立國的基礎——絕對主義的家長至高無上的家族制度,與《大日本帝國憲法》的精神不符。家長權是尊嚴的、不可動搖的,正如天皇的大權是神聖不可侵犯的一樣。動搖家族制就動搖了「大日本帝國」的立國之本。這樣,法典論爭由學術之爭發展為政治斗爭,由民法范圍擴展到憲法與政治文化各方面。1892年,穗積八束在《法學新報》(反對派的機關刊物)上發表論文《民法出而忠孝亡》,論爭達到白熱化,而且反對派的勢焰已不可當。
斗爭
論爭當然反映到政府和議會里。當時,商法(在德國顧問主持下制定公布的)方面也出現了問題,都引起了議會里的斗爭。當時議會里的議員多是具有保守思想的上層人士(特別在貴族院),結果是想得到的。明治25年(1892年),兩院(貴族院和眾議院)以壓倒多數相繼通過了民法商法延期施行案,將民法和商法的施行期都延長到1896年年底。法典論爭以延期派的徹底勝利而告終。日本的具有「近代化」因素的民法夭折了。
日本的法典論爭顯然是兩種思潮的斗爭,資產階級的自由思想與封建主義的反動思想的斗爭。隨著「斷行論」的失敗,當時日本初露端倪的自由民權思想被壓下去了,通過維護家族制度而維護天皇制度的思想站穩了腳跟。
有人指出,日本的舊民法規定了一夫一妻制,只此一點,就是對當時日本上層社會的一個沖擊。在大多數議員都是多妻者的情形下,議會是當然不會通過的。 這種說法雖然偏激,卻道出了事情的實質。
(四)新民法
舊民法施行延期後,日本政府著手重新起草民法。明治26年(1893年),設置法典調查會,以伊藤博文為總裁、西園寺公望為副總裁,以穗積陳重、富井政章、梅謙次郎三人為起草委員,另以數十人為委員。這次起草,在維持日本舊有習俗、特別是家族制度的原則下,特別參照當時的德國民法第一草案進行,於1895年完成總則編、物權編和債權編,次年這三編在議會通過,於當年4月27日公布。親屬編與繼承編於1898年通過公布(同時公布的還有《法例》與《民法施行法》)。全部民法於1898年7月16日施行。這是日本的「新民法」,又被稱為「明治民法」。這部民法一直施行到現在。其中親屬編與繼承編在二次大戰後經過了重大修改。 公布新民法的同時,將以前公布的舊民法廢除。
㈥ 日本民法典的編制內容
日本的新民法明治民法在編制上改依德國民法典,分為5編。第l編《總則》,分為人、法人、物、法律行為、期間、時效6章。第2編《物權》,分為總則、佔有權、所有權、地上權、永佃權、地役權、留置權、先取特權、質權、抵押權10章。第3編《債權》,分為總則(債權的標的、債權的效力、多數當事人的債權、債權的讓與、債權的消滅)、契約(又分為總則與贈與、買實等14節)、無因管理、不當得利、侵權行為4章。第4編《親屬》,分為總則、戶主及家屬、婚姻、父母子女、親權、監護、親屬會議、扶養的義務8章。第5編《繼承》,分為家督繼承、遺產繼承、繼承的承認及拋棄、財產的分離、繼承人的曠缺、遺囑、特留分7章。
總則
總則編是以德國民法典為藍本的。物權編和債權編的順序沒有依照德國民法典(巴伐利亞民法草案的順序),而依撒克遜民法,物權在債權之前。「佔有」被規定為「佔有權」。永佃權是日本特有的。先取特權來自法國民法。
親屬編顯然與舊民法的規定有所不同。把「戶主及家屬」放在開頭,回到「以家統率個人」的封建原則。繼承編里也是家督繼承和遺產繼承分開。編制上的這些地方已看得出「新民法」的「新」之所在。 日本民法(不再稱「新民法」)的各部分存在著嚴重的矛盾。
就民法的全部說,其中的兩大部分即財產法和身份法(親屬編和繼承編)是矛盾的。財產法是建立在個人主義的自由經濟的基礎上、以近代民法中的所有權不可侵犯、契約自由、個人責任的三大原則為指導的,符合於資本主義發展需要的近代法律。身份法則是建立在封建的、家長制的家族制度基礎之上的,不承認家族成員(包括家屬、妻、子女)的獨立人格和平等地位的法律。表面上,似乎這兩部分互不相關,兩部分建立在不同的基礎上,不同的原則上,互不影響。實際上,經濟關系和身份關系是密切相關的,身份上的支配關系與經濟上的平等關系是互不相容的。在中世紀的農奴制之上不可能存在自由平等的身份關系,就是這個道理。
親屬法
日本親屬法的基本在家制。家的核心是戶主(家長),戶主為進行其對全家族的支配(統治),擁有強大的戶主權。在日本舊民法中,稍稍受到削弱的戶主權,在新民法中得到加強。戶主權的內容主要有:⑴對家屬的居所指定權(明治民法第749條);⑵對家屬入家去家的同意權(第735、737、738、743條);⑶對家屬的婚姻、收養的同意權(第750、776、848條);⑷對不服從統治的家屬進行制裁的離籍權與復籍拒絕權(第741、749Ⅲ、750條);⑸對家屬的婚姻、收養的撤銷權(第780條)等。明治民法中規定的戶主權,較之明治維新前封建社會家族制度中的強大的戶主權當然略有不同,但仍足以對家族進行統治,加上舊日習慣力量的影響,戶主事實上具有較民法規定的更強大的統治力。戶主的這種地位,又因家督繼承中的全部財產獨占繼承而得到加強。
在這種家族制度之下,婚姻關系、親子關系都從屬於維持「家」這—最終目的。在法律上必然表現為男尊女卑、夫尊妻卑等等。法國民法典中原來也有許多限制妻的能力的規定,例如要夫經夫的許可不得進行訴訟(第215條),妻未經夫同意,不得為某些法律行為(第217條),但法律同時規定了補救辦法(如審判員得許可妻進行訴訟,法院得經妻的請求許可其實施法律行為,第218、219條)。但日本民法硬性規定妻的能力是受限制的。因而在日本民法里,妻與未成年人、禁治產人並列為無能力人。
日本民法里的家制自始至終是新舊思潮的斗爭焦點。這是因為,這不僅僅是民法中的問題,而且聯繫到憲法問題,實質上是一個政治性問題。在明治憲法的整體體制之下,家為國之本,家長(戶主)制與天皇制是一脈相承的。忠孝一本,否定對家長的孝,也是否定對天皇的忠。「民法出而忠孝亡」,當然是絕對不可以的。
財產法
在財產法的內部,也存在著矛盾。日本民法物構權編里的永佃權就是從封建的地主佃農關系沿襲下來的封建的不平等關系。永佃權(永久耕作權)稱為「永」,而民法規定不得超過50年(第278條),這實際上是對農民的剝奪(德川時代還允許農民對自己開墾的土地有永久耕作權)。在永佃權里,有許多不利於農民或對農民極其苛酷的規定,如永佃權人只要繼續兩年怠付佃租或受破產宣告時,地主就可請求消滅永佃權(第276條),又如永佃權人即使因不可抗力而減少收益受到損失,仍不得請求減免佃租(第274條),第275條規定,永佃權人因不可抗力連續3年全無收益,或在5年以上期內收益少於佃租時,可以拋棄其權利。這一條表面上是授與永佃權人一種「權利」(拋棄),實際上是將土地交給地主。第272條又規定,地主可以約定禁止永佃權人將永佃權讓與他人或將土地出租。總之,永佃權人完全是—個無權者。這種不平等的關系是違反近代民法的精神的,只能說它是一種變相的封建關系。
但是就是這樣的一個充滿封建氣息的民法典,仍然不能見容於日本的一些衛道士。原來,在個人主義的財產法之下,承認家屬個人享有財產而且准許其積累財產,家屬在經濟上有了地位和實力就會發生「獨立」思想,他們對戶主的「恭順意識」和孝心就減弱了,這當然是對封建家族制度的沖擊。大正8年(1919年),日本政府根據臨時教育會議的建議,設置臨時法制審議會,著手對民法的親屬繼承兩編進行修改,主要是要恢復日本自古以來的「淳風美俗」。法制審議會於大正14年(1925年)和昭和2年(1927年)先後提出對兩編的「改正要綱」。日本政府設立民法改正調查委員會對民法進行修改。正在要進行修改時,日本戰敗,這個工作被擱置了。如果不是這樣,真正不知這個「新民法」又會改成什麼樣。
㈦ 日本人要是離婚如何分配財產
根據日本國《民法典》第四編《親屬》第二章第四節《離婚》第763條至771條,在日本離婚的方式有兩種,即協議離婚和通過法律手段強制的裁判離婚。對離婚本身而言,兩種方式同樣具有法律效力。 僅根據你所提供的情況,可以假設日本男方是在當地役所辦理了協議離婚手續,但是沒有當地公證及我駐日使館的認證,所以該離婚手續沒有產生法律效力。如果中國人方要離婚的話,應該在中國重新起訴離婚;然後中國人方可持經公證認證的離婚文書,在國內辦理戶籍「婚姻狀況」變更及將來可能的再婚手續。 另外,與日本人離婚時,應到日本人的原籍或住處進行申報。 有關離婚申報書的注意事項 (1) 需要兩名20歲以上的證人署名。 (2) 證人為為日本人時,需在署名之外蓋章。 可能各個役所市民課的規定各有不同。
㈧ 日本民法中關於自然人住所是怎麼規定的
在受全國人大法工委委託起草的民法典最初的草案中,民事主體部分(自然人、法人兩章)由我負責起草。這一建議稿的條文在人大法工委提交審議的草案中,有的被採用,有的沒有被採用。現將起草思路作一簡要報告。其中的某些觀點純屬我個人的觀點。請大家批評。
一、自然人的制度設計
自然人一章的體系參考了德國、瑞士、日本以及台灣地區民法典,保留了我國《民法通則》其中大部分經實踐證明合理的規則,同時,也吸收了我國最高法院有關司法解釋中部分合理的規定。分為六節:第一節為對自然人權利能力的一般規定;第二節為對自然人行為能力的一般規定;第三節為對宣告失蹤的規定;第四節為對宣告死亡的規定;第五節為對自然人人格權法律保護的規定;第六節為對自然人住所的規定。在此,有下列問題需要指出:
1.考慮到有關自然人的機遇親屬關系而產生的身份關系應由親屬編或者單行法規予以規定,所以,本章中對於自然人的親屬關系、身份等級以及監護制度未作規定,這樣,在自然人立法體繫上似更為合理,法律適用上更為方便。
2.與我國《民法通則》相比,除沒有規定監護制度外,也沒有規定個體工商戶、農村承包經營戶以及個人合夥。理由是:從嚴格意義上講,個體工商戶和農村承包經營戶都不是准確的法律概念。所謂個體工商戶,為從事工商業經營活動的自然人在工商登記時使用的單位名稱;農村承包經營戶則是在農村家庭聯產承包之基礎上形成的一種承包合同的特殊主體單位。個體工商戶如為一人經營,為從事經營活動的自然人個人;二人以上共同經營,其性質應為合夥。農村承包經營戶也具有同樣性質。所以,其活動或者適用合夥的規定,或者適用非法人團體的規定,或者適用有關私營企業的規定。至於合夥,無論是個人合夥還是法人合夥,如為一般合夥,應適用合夥契約的規則,如為形成團體的合夥,應適用合夥契約以及非法人團體的規則。
3.增加規定了胎兒利益的保護條款,採用了概括保護方法,並採用台灣地區民法典採用的」法定解除條件說」,即規定凡涉及胎兒利益者,視其具有民事權利能力,如胎兒未能或者出生,其權利能力視為自始不存在。對此,沒有採用日本理論和判例採用的「法定停止條件說」,即不承認胎兒在出生前可獲得權利能力,或者出生後才能溯及地取得,認為這種做法會造成在繼承、受遺贈時權利主體虛位。
4.增加規定了無行為能力和限制行為能力人能夠獨立實施的行為的具體范圍,包括純獲法律上利益的行為、零用錢條款、經許可實施的營業活動、訂立勞動合同及請求支付勞動報酬以及日常生活中的定型化消費行為等。同時,對於精神病人或痴呆症患者被宣告為無行為能力或者限制行為能力的宣告規定了嚴格的司法程序。
5.在宣告失蹤制度中,增設了以下落不明的自然人財產有代管之必要的限制條件,在宣告死亡制度中,規定了在危險事故中下落不明的人宣告死亡不受失蹤期限的限制。同時,借鑒台灣地區的經驗,規定下落不明的自然人無利害關系人或者雖有利害關系人但不提出死亡宣告申請,如果不申請宣告死亡會造成國家或者集體利益損害的,人民檢察院可以提出死亡宣告申請。
6.將自然人人格權民法保護專設一節,規定了自然人自由、安全和人格尊嚴的一般保護及精神損害賠償,同時,對自然人的生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽、隱私、遺體以及死者人格保護作出了盡可能詳盡的規定。在這一建議草案中,人格權被規定在自然人一章而沒有單獨成編規定,同時,採用了「人格權法律保護」的節名,其理由是:
(1)自然人人格是自然人由憲法賦予的一般法律地位,人格權為「人成其為人」而由憲法直接賦予的基本權利,與財產權以及身份權不同,人格權性質上不是一種由民法創設的民事權利,民法的任務是以侵權法保護人格權,但不能對之作出正面的賦權性或者授權性規定。
(2)自然人人格權除由民法列舉保護的權利類型之外,還包括由憲法或者其他法律規定的各種有關自由、安全和人格尊嚴的基本權利,這些憲法或者公法上規定的人格權一旦遭受侵犯並產生民事侵權損害,應當得到民法的救濟。如果將人格權與物權、債權、身份權並列成編規定,無異於將作為自然人全面社會生活之基本法律地位的「人格」縮減為自然人在私法上的主體資格,將作為自然人人成其為人的基本權利的人格權縮減為自然人在民事活動領域中的權利,這對於人權保護極其有害
㈨ 什麼是戶主,戶主的法律效力是什麼
戶主權實際上是一種家長權。
現代社會家長權的嬗變
楊 戩
(河南大學 教務處, 河南 開封 475001)
內 容 摘 要:家長,作為現代社會基本細胞——家庭的代表,對家庭的穩定和有序起著重要的作用,如何確定家長的權利對現代家庭有著重要的意義。本文試圖通過對家長權的演變過程的分析,說明起源於羅馬法上的家長權在社會經濟、生活等各方面條件都發生巨大變化的今天是以如何的樣態存在,並就我國民法典中家長權的制度設計提出自己的建議。
關 鍵 詞: 家長權 懲戒權 親屬會議
一、家長權的源起及發達
家長權,乃是作為一家之長應有之權利。欲准確理解家長權的意義,必先科學界定家庭之內涵。當前對家庭的概念有著相當混亂的認識,以至造成了許多誤解。首先,應當清楚的認識到,家有兩種不同的意義:一種是與政治機制和國家權力相關聯的家,我們稱之為政治家庭或社會家庭;另一種是我們經常理解的現代意義上的家庭,稱之為自然家庭。就第一種含義而言,家是作為國家權力的一種延伸及擴展。國家出現之後,最高政治機關並不是對個人直接發施號令,而是通過某些中介團體行使其權力,如諸侯和城邦(即使在今天,國家權利也是層層下達,不過中介的形式不同而已),而家就是這種團體鏈條中最基礎的一環。它肩負的重要使命就是作為社會的基層組織,維護社會秩序的正常運作。第二種意義上的家庭才是我們現代所談到的家庭,此類家庭乃是人類為共同生活之必要而組成,以彌補單個個體應對社會生活變動之不足,二是為了社會秩序的穩定。毋庸置疑,在古代社會,第一種意義上的家庭即政治家庭佔了統治地位,自然家庭幾無可立足之地,東西方社會的發展史都有力的證明了這一點。在羅馬時代,家就是靠宗親關系這條紐帶而將親屬聯合在一起的人的團體,而且往往是單純權利聯合,其結構和功能,就是一人對他人行使管理的權力,以實現比維護單個家庭的秩序更高的宗旨。就我國而言,從氏族社會開始,個人就是整個氏族的一分子,氏族建立的基礎就是血緣關系和宗法制度,個人就沒有獨立的人格,乃是整個團體的分支。氏族瓦解後,逐漸形成了以家長為本位的封建大家庭制度,個人甚至某個自然家庭均從屬某一宗族或分族,根本沒有獨立之地位。這時的自然家庭宛如依附於政治家庭羽翼下的稚鳥,不能獨立且隨時都有性命之憂。
在社會家庭處於統治地位,家庭的宗旨在於更高的秩序的情況下,必然要求家的管理模式類似於國家組織,有一定的集權,這樣家才可能完成此一歷史使命。單個家庭必須服從某一個人的權力、品格和權威,於是簡章自然就產生了。家長就是管理家庭之人,羅馬法上稱之為家父,我國稱之為族長。由於此時的家庭又社會目的和維護公共秩序的職能,家長權也就是類似於行政管理權的「權力」,是一種帶有強制性的支配權。無論是家庭成員的內部關系還是和其他人的外部關系,家長都享有崇高的主宰權,而國家也尊重有時甚至故意維持這種權力。特別是在歷史變動時期(如我國的魏晉南北朝時期),國家還需要尋求家族權力的支持。在羅馬法上,這一點也是十分明顯的,以至於「整個真正的羅馬時代,羅馬私法就是家父或家長的法」,[1](P115)這一時期,家長權是極為廣泛和強大的,甚至在整個家族內類似於「皇權」,主要表現在:
1.家庭財產的所有權和控制權。家長對於整個家庭的財產擁有絕對的所有權,他是家庭財產的唯一主體,可以隨心所欲的處置整個家庭財產。財產是家庭相對獨立與國家的基礎,也是家長絕對主宰權的基礎,國家要想通過家庭貫徹其權力,必須尊重家長對整個家庭財產的所有權和處分權。這種權利的范圍相當廣泛,不但包括日常的一切用度、花銷,收款放債,甚至死者遺產的繼承處分,也概莫能外。當然,家長對於財產的權力並不絕對排除家庭成員偶然的財產權,如羅馬法中的「特有產」,我國封建社會中也存在單個家庭成員擁有自己的財產的情況。但這些財產相對於家長權力下的財產,僅佔有極少的數量。
2.對於家屬人身的控制權。家長是整個家庭的行政長官兼法官,首先,對於家屬的行為,家長可以決定,如是否可以外出經商,從事何種職業等。甚至婚姻大事,也要由父母決定。「父母之命,媒妁之言」正反映了這種嚴格限制。其次,對於家屬所犯的過錯,家長有無限的懲戒權,可以用任何方式加以懲罰,包括採用監禁、肉刑甚至死刑。出租、出賣家屬、子女的行為也時常有之,這在羅馬法上表現的尤為突出。家長權的實行也受到限制,但這只是個別的情況。
3.對於家庭僕役的權力。家長對於僕役(奴隸)更是擁有全部生殺奪的大權,甚至在早期奴隸只是會說話的動物,根本沒有任何權利可言。
另外,羅馬法上的家長還擁有訴權,即代替家屬成員提起訴訟的權利。
從上面的這些權力可以看出,古代社會的家長權囊括了家庭生活的方方面面,可以說是無所不及,家長權在此達到了它的頂峰。
二、當代家長權的發展狀況
隨著社會文明的演進,家長權發展到今天,已逐漸失去往日的輝煌。日常生活中已很少再見到古代家庭式的大家庭,自然家庭則逐漸取而代之占據了主導地位,家長權也隨之漸次削弱。究其原因,乃社會生活之變遷,使古代社會的大家庭失去了其存在的基礎,家庭不再是作為公權利的重要一環,而是為了共同生活之必要目的。然則社會的發展有其延續性,社會生活之變化,也非一日之功,家長權雖然削弱,當前社會仍有其存在之土壤,社會發展某方面仍然需要家長權的支撐。因此,家長權之立法,在當今社會仍屬必要。當前各國關於家長權的立法主要有:
《瑞士民法典》第二編第九章為「家屬共同生活」。其中第二節規定了家長權,「共同生活的成員,依照法律或約定或習慣有家長時,其家長有家長權,所有的血親、姻親或依契約受僱傭的人或因類似關系而與家庭共同生活的人,均需服從家長權」[2]。家長制定家規,支配親屬,同時保護家屬身體上、精神上的利益。可見,瑞士有關家長權之規定,乃是以家庭共同生活之目的為本位,從其對家長義務的規定可以明顯看出。
日本舊民法(1890)人事編第13章規定了「戶主及家屬」;明治民法(1896)第四編第2章「戶主及家庭」中規定了戶主的權利。依其規定,家是戶主所統轄的親屬團體,家長對家屬有相當大的權利。如:戶主有家屬入家、去家、轉家之同意權;戶主有變更時,舊戶主之家屬及親屬為新戶主之家屬;家屬之婚姻或收養之同意權等。依上所述,可知戶主權利極大。這主要是因為二戰前的日本親屬法由於受封建影響較大,採取了家長權本位的立法,互助支配其家庭成員並掌握家庭的全部財產。但是,這些制度明顯違背了平等自由的精神,同時也違背了現行日本憲法第24條的規定。所以,二戰之後日本對第四編做了較大修改,也逐漸採取了共同生活為本位的立法。
韓國現行的民法也類似於日本舊民法的固定,其民法第四編第2章固定了「戶主與家族」。其家的意義雖然屬現代社會的家,但是其家長權仍帶有過去公權的性質痕跡,如分家強制權,居所指定權,入家及去家同意權等,[3]戶主的權利也相當的大,但總體上來說,還沒有脫離私法規范的范圍。韓國民法中的一些制度如長子繼承製等雖然不同於日本舊民法,但性質與其相同,隨著日本這部分立法的修改,韓國民法上關於家長權的規定也就成了傳統意義色彩最強的一個。
我國是封建社會經歷時間較長的國家,因此,我國家庭的立法也較注重家之公權。清末變法以來,沈家本起草的第一部民法典草案中第四編第二章第2節就規定了家長及家屬。1925年的民國民法典草案也有家長及家屬的規定。台灣現行民法典規定,「家是以永久共同生活為目的而同居之生活團體」(1122條),規定了家務之管理(1125條)和家長應盡之義務(1126條),家長命令家屬分離權(1128條)。可見,我國台灣地區的家之規定也是以共同生活為本位,家長之權利也相對較小。大陸現行的民事法律規定中並沒有家長權方面的明確規定,筆者以為,應當加入這些內容。
綜觀上述各國立法,現代家長權主要體現在以下幾個方面:1、家長共同財產的管理權。對於財產的管理權依然存在,因為家庭必然有公共財產,必須有一個有權威的人管理。但現代家庭的管理權與古代社會截然不同,家長不再擁有完全的所有權和隨意的處理權,只是一定限度內為了整個家庭的利益而管理財產的權利。2、對家屬特別是晚輩的人身管理權。這一權利主要是為了家屬更好的生活、發展而對其進行的管理,包括一定限度的懲戒(如父母對子女的管教)和約束權。另外還包括對雇傭人員的管理權,雇員一般是由於某種和約關糸受雇於家庭,在家庭中從事某種勞務的人,他們雖然不是家庭成員,但和家庭成員一樣共同生活在家這個小團體中,所以,涉及到家庭的某些方面,他們也要服從家長的管理。3、居所指定權。家長與家屬為共同生活,必有安身立命之所,一般來說,家長可有指定居所的權利。4、分家析產時財產的處分權。當一個多子女的家庭分為幾個獨立的家庭時,家長應對家庭的財產在分割時有一定的處分權。當然這種對分家時財產的處分權應當收到很大的限制,特別是在個人權利勃興的今天,家庭成員對自己的財產都有絕對的權利。5、在有家屬會議的地方,家長還有提議召開家屬會議及相關的權利,家屬會議也是適應大家族的情形需要產生的一種議事方式。
應當注意的是,當代家長仍有相當的權利,但與古代家庭相比,已不具有公法上的權利,僅為私法上的權利,並且領域也大大的縮小。同時,家長也不只享有權利,還肩負一定的義務。如為家庭之共同生活、為了家屬集體利益的謹慎義務;對未成年人、禁治產人的監護義務;對家屬的撫養義務;對財產的妥善保管義務等。這時的家長權雖然依舊存在,但已經是落日之餘輝了。
三、家長權的演變趨勢及我國的制度設計
自古至今,就社會演變的過程而言,是由龐大的家族、氏族制度進而到大家族制度,進而到小家庭,乃至個人主義。就個人對社會對家庭而言,乃從義務本位到權利本位,到崇尚人的自由與發展。因此,家庭的變化也就從為了維護社會秩序的社會型家庭進而轉化為為共同生活之目的的自然家庭。從羅馬法的發展可以看出,這一趨勢是逐漸加強和明朗的。在有利於自然家庭的發展的新的社會經濟、人文環境下,自然家庭中的維護兩性見的關系、繁衍和教育關系等逐漸壓倒了社會家庭中為了作為國家權利環節的家庭諸關系,這也是社會發展、變遷的必然結果。
我國從清末以來,西學東漸,個人自由及平等思想也逐漸深入人心,家族式下的家庭也逐漸解體,當代雖仍然規定了家,卻是以夫妻子女共同生活為核心的家庭,家中之諸關系,也遠非昔比。適應這一大趨勢,家長權的演變乃是逐漸弱化,從羅馬法中類似於「皇權」的家長權到當今的衰退,正是這一趨勢的進程。甚至,隨著社會的進一步發展,筆者以為,家長權將趨於消亡,即從當前而言,當代各國規定的諸權利,雖有家長權之名,已無家長權之實,在本質上已經發生了變化。現在家庭的家長權是基於共同生活之目的而規定的,家長及家屬已處於法律上完全平等的地位,諸如財產管理權等權利,與其說是權利,毋寧說是義務,其對財產的管理、家屬的懲戒,是為了整個家庭共同繁榮發展的目的,而較少為個人福祉考慮。因此,可以這樣說,社會之演進之過程即為家長權消亡之過程。
但是,家長權之消亡,需要一個相當長的過程,當前情況之下,家長權仍有其存在的必要性,前面已有論述。因此我國當前民法典的制定也可以考慮適當加入家長權的有關規定,關於具體的設計,筆者有如下淺見:
1.首先應當明白,我國家長權之立法,不宜集中規定。我國民法通則當中有關於人身權的規定,其他如繼承法等法典也對家庭有部分規定,也就是說已經形成了這也既成事實,照顧這一現實情況,仍應當將家長權分散規定。
2.對於家長的成為上宜採用戶主。我們平常生活中稱之的家長,是一般生活意義上的,而非法律意義上的。當前我國戶口登記及婚姻方面的立法,均將一家之主稱為戶主,而沒有採用家長這一概念。其原因主要為當前家庭有逐漸縮小之趨勢,仍採用家長已有不便,且用戶主會更適合現代文明的需要,故應採用戶主。日本學者滋賀秀三先生對中國農村家長家庭狀況的考察也印證了這一點。另外,關於戶主的確認問題,並無大礙,原來之社會都是以男性為戶主,隨著現代文明的發達,女性也逐漸走向社會,因此,當前戶主男女均可。但在現實生活中畢竟男性在生理上佔有優勢,比女性更能對社會生活之各種挑戰,所以戶主仍以男性居多。
3.戶主權利的具體規定。在當前戶主權利的具體規定上,考慮到我國的實際情況並結合各國立法,筆者認為應當規定這幾種權利:首先是戶主對家庭享有日常生活和管理權,戶主身為一家之主,為了家庭生活的有序和對外交往的需要,應當對整個家庭享有日常生活的管理權,如果不這樣,整個家庭就會處於一種混亂的狀態,對家庭成員也是不利的,因此,戶主一定限定內管理家庭事務的權利是不可缺少的。其次,戶主應當有懲戒權。所謂懲戒權就是指戶主對家庭成員(現在一般是晚輩,確切的說是子女)的管理、教育權利。子女由於年齡幼小,智力尚不成熟,平時做事難免會有出格或有損家庭或自己利益之事,這時,為了維護家庭的利益和子女本人的利益,家長可對其實施一定的教育懲罰的權利 。但必須注意,懲戒權的實行必須要注意一定的限度,否則,就可能性造成對子女人身權的侵犯。另外還有就是,鑒於當前工作我國立法上很少有懲戒權這一說,可以考慮對這一權利用親權的形式加以規定。最後,還應當規定戶主的居所指定權,就是戶主為整個家庭指定居所的權利。當代社會上之家庭,其居所大都是隨家庭的主要支撐者即戶主的居住而變動的,這主要是考慮到戶主一般對於整個家庭來說有重要意義,家庭成員都要依賴之。
4.關於親屬會議。親屬會議就是一個家庭為了保護親屬的利益或其他特定事項的處理而由所親屬組成的會議。親屬會議一般為臨時機關,但也有是常設機關的。羅馬法上已經有親屬會議的規定,其目的在於防止親權的濫用。以後法、德、意各國均有規定。我國古代也有類似親屬會議的規定,如親族會等。作為一家之長的,戶主一般在親屬會議上享有較大的權利。可以提議召開家屬會議,可以否決家屬會議的決定等。但筆者以為,當前我國戶主權和有關規定不宜再規定家屬會議。因為隨著家庭規模和縮小,以前那種大的家族式的議事方式將不復存在,家庭有什麼事情也不用再動用所有家屬來決定,家族會議也就成了多餘。誠然,在我國農村還存在此類大家族議事的方式,但其中涉及到的問題多是依據家族習慣來解決的,因此,也不必在法律上確認親屬會議。
行文至此,筆者關於家長權的認識及我國家長權的立法方式已基本表述清楚,但仍需說明的是,家庭是一個復雜的組織體,其關系也是復雜的,還涉及到倫理等方面的許多問題,單靠法律的一些規定是不能完全解決家庭方面 的問題的,還有道德等許多約束,家長權也要受到諸多方面的制約,所以,必須在實踐中逐步的完善各項制度,才能更好地使家庭這個社會細胞運作的更好,更有序。
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日本沒有專門的婚姻法,調整婚姻家庭關系的法律法規在其民法《親屬篇專》和《繼承篇》中,屬在這些法律中可以看見日本傳統觀念的深遠影響。 2003年,聯合國消除婦女歧視委員會指出,日本民法中有很多條目歧視女性,其中特別舉了女性待婚期和結婚後夫婦必須同姓的例子。 在該國民法典第四篇——親屬中,專門就婚姻的締結、婚姻雙方權利義務以及離婚等方面做了規定調整。 日本婚姻法婚姻締結條件: 1、男方必須年滿18周歲,女方年滿16周歲才可以結婚,而在日本年滿20歲才是成年人。因此,對於未成年子女結婚,還必須徵得父母任何一方的同意。 2、形式要件在日本的婚姻必須進行相關申報才能發生法律效力,該申報應當由夫妻雙方及2人以上的成年證人,以言詞或署名的書面形式進行。申報的地點可以在任意一方的原籍或所在地。 可見日本婚姻締結條件,日本是一個允許童婚,允許未成年少女結婚的法律特別落後的國家。 根據日本民法第733條規定,女性離婚後6個月內不得再婚,原因是如果女性早於這個期限再婚,很難判斷之後出生的孩子的父親。但對於男性,民法卻並不規定待婚期。