民法典梁慧星
A. 梁慧星的主要著作
物權法(第5版)(普通高等教育「十一五」國家級規劃教材)/梁慧星,2007-6-1版
生活在民法中(法學家講演錄)/梁慧星著,2007-3-1版
民商法論叢(第37卷)/梁慧星主編,2007-5-27版
民商法論叢(第36卷)/梁慧星,2006-11-1版
中國民法典草案建議搞附理由-債權總則編/梁慧星,2006-10-1版
中國民法典草案建設稿附理由-親屬編/梁慧星,2006-10-1版
民商法論叢(第35卷)/梁慧星,2006-6-1版
民商法論叢(第34卷)/梁慧星,2006-2-1版
法學學位論文寫作方法/梁慧星,2006-1-8版
物權法(第3版)(21世紀法學規劃教材)/梁慧星 陳華彬,2005-9-1版
民商法論叢(第33卷)/梁慧星,2005-8-1版
民商法論叢(第32卷)/梁慧星,2005-5-1版
中國民法典草案建議稿附理由-總則編/梁慧星,2004-12-1版
中國民法典草案建議稿附理由-物權編/梁慧星,2004-12-1版
中國民法典草案建議稿附理由-侵權行為編 繼承編/梁慧星,2004-12-1版
民商法論叢(第31卷)/梁慧星,2004-11-1版
物權法(第2版)(21世紀法學規劃教材)/梁慧星 陳華彬,2003-1-1版
民法總論(第2版)(21世紀法學規劃教材)/梁慧星,2004-9-1版
民商法論叢(第30卷)/梁慧星,2004-6-1版
民商法論叢(第29卷)/梁慧星,2004-3-1版
民法總論(第2版)(高等學校法學教材)/梁慧星,2004-1-1版
中青年法學文庫:民法解釋學/梁慧星,1995-1-1版
民法學說判例與立法研究(西南政法大學學子學術文庫44)/梁慧星,2003-9-1版
民商法論叢(第28卷)/梁慧星,2003-11-1版
梁慧星文選(中國社會科學院法學精萃)/梁慧星,2003-10-1版
民商法論叢(第27卷)/梁慧星,2003-7-1版
民商法論叢(第26卷)/梁慧星,2003-4-1版
中國民法典草案建議稿/梁慧星,2003-5-1版
合同法總則精講(VCD)(5碟)/梁慧星,2003-3-1版
裁判的方法/梁慧星,2003-4-1版
物權法(第2版)(高等學校法學教材)/梁慧星、陳華彬,2003-1-15版
民商法論叢(第25卷)/梁慧星,2002-12-25版
民商法論叢(第24卷)/梁慧星,2002-10-28版
為中國民法典而斗爭/梁慧星,2002-7-15版
民商法論叢(第23卷)/梁慧星,2002-6-15版
民商法論叢(第22卷)/梁慧星,2002-5-25版
民法總論(2001年版)(高等法學教材)/梁慧星,1996-8-1版
民商法論叢(第21卷)/梁慧星,2001-12-1版
物權法(高等學校法學教材)(民商法系列)/梁慧星 陳華彬,1997-9-1版
民商法論叢(第20卷)/梁慧星,2001-9-1版
加拿大國際私法研究(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星,2001-12-1版
離岸金融的法律問題研究(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星,2001-11-1版
國際銀團貸款中的法律問題研究(中國民商法專題研究叢/梁慧星,2001-9-1版
醫療損害賠償立法研究(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星,2001-8-1版
從近代民法到與現代民法-梁慧星先生主編之中國大陸法學/梁慧星,2000-10-1版
為權利而斗爭-梁慧星先生主編之 現代世界法學名著集/梁慧星,2000-10-1版
民商法論叢(第19卷)/梁慧星,2001-6-1版
民商法論叢(第18卷)/梁慧星,2001-3-1版
迎接WTO-梁慧星先生主編之域外法律制度研究集(第3集)/梁慧星,2000-9-1版
迎接WTO-梁慧星先生主編之域外法律制度研究集(第2集)/梁慧星,2000-9-1版
迎接WTO-梁慧星先生主編之域外法律制度研究集(第1集)/梁慧星,2000-9-1版
民商法論叢(第17卷)/梁慧星,2000-12-1版
民商法論叢(第16卷)/梁慧星,2000-8-1版
民商法論叢(第15卷)/梁慧星,2000-7-1版
自由心證與自由裁量/梁慧星,2000-9-1版
民商法論叢( 第14卷)/梁慧星,2000-4-1版
中國物權法草案建議稿/梁慧星,2000-3-1版
海事國際私法研究(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星 王國華,1999-2-1版
違約損害賠償研究(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星 韓世遠,1999-1-1版
民商法論叢 (第13卷)/梁慧星,2000-1-1版
民商法論叢 (第12卷)/梁慧星,1999-6-1版
民法學說判例與立法研究 (二)/梁慧星,1999-1-1版
中國民法經濟法諸問題/梁慧星著,1999-1-1版
民商法論叢(第11卷)/梁慧星,1999-1-1版
民商法論叢(第10卷)/梁慧星主編,1998-10-1版
中國物權法研究/梁慧星主編,1998-6-1版
民商法論叢(第9卷)/梁慧星主編,1998-5-1版
破產程序和破產法實體制度比較研究(中國民商法專題研/梁慧星,1995-1-1版
現代侵權損害賠償研究(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星,1998-2-1版
瑞士國際私法法典研究(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星,1998-1-1版
反壟斷研究(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星,1996-2-1版
環境法原理(中國民商法專題研究叢書)/梁慧星,1997-12-1版
物權法(九五規劃教材)/梁慧星 陳華彬,1997-7-1版
民法總論(九五規劃教材)/梁慧星,1996-8-1版
民法學說判例與立法研究/梁慧星,1993-5-1版
中青年法學文庫:民法解釋學/梁慧星,1995-1-1版 中國產品責任法——兼論假冒偽劣之根源和對策 /梁慧星,,
引文索引
惡意抗辯與合同無效的認定 /張建平,,
淺議典當的法律性質 /陳兆利,,
淺談世界法律發展的趨勢 /朱烈松,,
物權行為理論之重構 /陳召利,,
從法律行為的成立及生效要件看民法的意思自治原則及其限制 /王斌周,,
關於構建中國善意取得制度的幾點意見 /李儉,,
物權公示主義研究 /陳華鋒,,
新型永佃權——開啟農地制度困境的鑰匙 /玄朱,,
淺議公司型基金的法律性質及其引進 /何小明,,
禁止多層次直銷的立法研究 /周禪,熊焱,
再論「誠信原則」——以法哲學和社會學為視角 /羅亞海,,
股權轉讓優先權的適用及其除外 /羅亞海,,
論保險法最大誠信原則/雷雲漢,,
法人獨立責任之我見 /王紅良,,
論精神損害賠償/肖婧,艾陽,
《合同法》第80條關於債權轉讓之我見 /王 晶,,
海域使用權基本法律問題研究 /葉知年,,
論違約責任中的過錯歸責原則 /葉知年,,
民事訴訟行為與訴訟時效中斷之關系辨析 /葉知年,,
《合同法》第80條關於債權轉讓之我見 /實用法學,,
房屋買賣中承租人的優先購買權問題 /劉京柱,,
消費者權益保護法在商品房買賣中的適用問題 /劉京柱,,
道路交通事故嚴格責任原則研究 /翟巍,,
「消費者」概念之法律釐定 /張穎璐,,
道路交通事故過錯責任原則探析 /翟巍,,
完善擔保法若干問題研究 /廖炳光,,
引入情事變更原則之研究 /潘志國,,
淺議法律行為的條件及相關問題 /蘇望,,
論電子合同 /謝波,,
論中國反壟斷法的立法目的 /王巍,,
取得時效制度概述 /何旺翔,,
論中國反壟斷法的立法目的 /王巍,,
論物權法定主義及物權自治趨勢 /滕之傑,,
新交法「機動車負全責」解讀 /胡銀月,,
論民事主體的判斷標准 /唐偉元,,
論善意取得制度的理論基礎及相關問題 /唐偉元,,
自然人民事權利能力問題探討 /唐偉元,,
對物權行為理論的思考 /易昕,蔣津泉,
淺析契約自由原則 /周建,,
民事訴訟誠信原則研究 /宋紹青,,
注冊會計師審計法律責任的性質研究(上)---- 現行注冊會計師審計法律責任的理論缺陷 /肖義方,,
不動產收益權質押貸款研究 /秦鳳偉,,
論締約過失責任適用范圍的適度擴大解釋——兼議締約過失責任與違約責任的界限 /潘志國,,
試論中國物業管理制度的立法構建及完善 /冷帥,,
對現行商品住宅共用部位共用設施設備維修基金管理制度的反思 /王興敏,,
產品質量問題之法律研究--附贈商品質量問題 /郝連忠,,
共有房產可適用善意取得 /邱凱,仲亞勵,
司法公正與依法治國 /劉京柱,,
從中國的監護法律制度看《婚姻法》的立法瑕疵 /郅四清,,
對民法典草案中取得時效制度的幾點思考 /王斌周,,
論對不正當利誘性銷售的規制 /何旺翔,,
對中國誠實信用原則研究現狀的評析 /何旺翔,,
中國物權立法不應採納物權行為理論 /李林啟,,
論經濟法的精神 /李昌麒,薛克鵬,
理念、體系與規則:合同法域的經濟法解讀 /劉顯剛,,
論網路運營商對用戶隱私權的侵害 /管榮齊,,
遺失物制度研究 /蔣拯,,
典權與抵押權並存之問題分析 /趙志琴,,
試論土地承包經營權改革 /倪昊,,
論社會轉型期中道德法律化的問題 /金澤清,,
試析媒介消費中的民事合同關系——兼論適用合同法的規定保護媒介消費者的合法權益 /宋小衛,,
看民法文化的本體價值 /王曉君,,
淺談「私法根本價值所在」之意思自治原則 /齊匯,,
對中國遺失物拾得制度的幾點反思和建議 /支太紅,,
善意取得法律要件之重構 /奚瑋,,
論合同自由原則/齊艷銘,,
法析非典論古今之道 /李百琛,,
對合同生效中「意思表示真實」要件之思考 /俞華權,滕聿江,史明釗
試論中國不動產物權登記制度的立法完善 /陳儒,,
沉默權的立法思考 /施國明,,
論誠實信用原則是如何被放棄以及怎樣重新確立誠實信用原則在市場經濟中的地位 /孟慶凱,,
道路交通事故損害賠償歸責原則 /陳沖,,
締約過失責任法律制度研究 /黃文強,,
誠信原則的人性檢討 /鄭景元,,
論銀行抵押貸款業務中的財團抵押權 /肖祖平,,
試論證券民事賠償制度的建立與完善 /鄭坤山,,
廣義趨同論——從《民法典草案》的人格看經濟法與民法的合一 /胡穎廉,,
典權制度的價值復興及其發展 /楊昕宇,,
試論共同抵押 /葉明,,
預期違約與不安抗辯——對合同法相關規定的思考 /李洪奇,,
論善意取得 /田翠,,
論擔保物權的競合與實現 /馬江,,
試析中國專利權保護的特別規定 /徐巍,,
也論債權人撤銷權與無效合同制度的選擇適用問題 /梅瑞琦,,
論撤銷權的性質及撤銷之訴的當事人 /梅瑞琦,,
抵押權物上追及力之檢討 /梅瑞琦,汪淑華,
讓與擔保制度的法律構成 /梅瑞琦,,
論遺失物拾得 /李淑梅,郜永昌,
國內民商事仲裁司法監督制度研究 /孫瑞璽,,
淺論土地承包經營權的性質 /李榮冰,,
論情事變更原則 /張安騰,,
公民的健康權及其保障(2002) /蘇志,,
侵佔罪若干問題研究 /李秉勇,,
土地使用權出讓行為性質再評議 /劉成偉,,
民事訴訟中的抗辯和否認 /徐巍,,
無權處分行為的效力 /梅瑞琦,,
動產抵押第三人范圍研究 /梅瑞琦,汪淑華,
不動產善意取得研究 /梅瑞琦,汪淑華,
公、私法的劃分與憲政 /謝維雁,,
動產善意取得制度邏輯前提之重構 /梅瑞琦,,
未成年人侵權責任之研究 /劉錕鵬,,
論契約自由原則的演變與發展 /林曦,,
富勒的信賴利益理論與締約過失之比較研究 /呂巧珍,,
論刑法的民法化 /姚建龍,,
私法的死亡——兼論私法的後現代性與後現代私法 /塗斌華,,
公民的健康權及其保障 /蘇志,,
國際貨物買賣合同中行使合同解除權的一些法律問題━適用《聯合國國際貨物買賣合同公約》時的難點探討 /焦璐,,
對張學英訴蔣倫芳案判決的三點質疑 /陳岑,,
手機商業簡訊息廣告合法性初探 /林岳澄,,
《合同法》與情事變更 /張照東,郭小東,
論無權處分中權利人承認的效力 /孫毅,,
目前醫療糾紛的法律誤區與思考 /歐運祥,,
《合同法》中不安抗辯權制度的優點和不足 /卜煒瑋,,
論表見代理 /饒輝華,,
遺囑繼承法律制度修正完善之我見 /李君友,,
本案中學校應否承擔侵權責任——對一起在校學生人格權糾紛案件的評析 /唐勝,劉海濤,
民事訴訟證據立法與誠實信用原則 /劉海濤,,
醫患關系和醫療合同立法探析--兼談對醫療糾紛的本源遏制 /郭錫昆,,
經濟法本質新論 /鄭導遠,,
對加入WTO後中國經濟法功能的再認識--兼論經濟法與民商法的關系 /王繼軍,張鈞,
論物上請求權制度(孫霞) /孫霞,,
內幕人短線交易收益歸入制度簡論 /姜朋,,
證據的屬性問題研究——淺析民事訴訟中視聽資料的合法性 /王清鎮,,
《合同法》中「合理」的合理性 /許凌潔,,
住房按揭法律問題研究 /王湧泉,,
關於抗辯問題的幾點思考 /曹松志,,
判例的引入——「救人索酬案」引出的法律思考 /鍾海華,王小紅,
格式合同及其立法規制 /胡茂剛,陳元慶,
試析拾得物糾紛的法律適用 /袁江華,曲升霞,
傳統文化的反思與中國民法法典化 /曹詩權,
論履行不能 /王利明,,
統一合同法制訂中的若干疑難問題探討(下) /王利明,
完善中國違約責任制度十論 /王利明,
B. 王利明、梁慧星這兩位民法泰斗是否出司法考試民法部分的題目啊
司法考試的民法題庫是由錢明星和溫世揚老師建立的,拼題一般是武漢大回學的溫世揚答教授。民法部分考點很多,難度較大,物權法仍然要足夠重視,因為在《物權法》實施的近兩年的時間里,出現了很多典型的案件和新的爭議焦點。除此以外,隨著物權法的頒布實施,擔保法中的抵押、質押、留置就不要最為復習的對象了,因為它們已經被物權法所代替。2009年《專利法》進行了修改,根據以往的經驗,新修改的知識點是考試常考的知識點,所以知識產權部分要注意《專利法》。
C. 為什麼民法典被稱為社會生活百科全書
《中華人民共和國民法典》於5月28日在十三屆全國人大三次會議表決通過。民法典是新中國第一部以法典命名的法律,開創了我國法典編纂立法的先河,具有里程碑意義。民法典實施後,現行的婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則將被替代。
為何它被稱作中國「社會生活網路全書」?社科文獻與新華媒體創意工場聯合策劃,邀請中國社會科學院法學研究所姚佳做客「有話」欄目為大家解讀民法典。
觀點摘要
1.民法自為民之法,是對人們真實生活中行為規范的一種素描。
2.中國民法典不僅僅是理論層面與思維層面的,而是源於生活實踐的。它是一部鮮活的「社會生活網路全書」。
3.《中華人民共和國民法典》是中華人民共和國成立以來第一部以法典而命名的法律,法律文本共包括七編,包括總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編以及侵權責任編。
4.民法不僅是人文的、有溫度的,它更能幫助人們去對抗黑暗,體現出一種極強的保護理念。
中國民法典的前世今生
我國自1954年便開始第一次起草民法典,歷經四次起起落落,直至六十六年之後的今天,一部適應新時代中國特色社會主義發展要求、真正屬於中國人自己的的民法典才得以面世。以下內容摘自孫憲忠研究員的著作《權利體系與科學規范:民法典立法筆記》。
1
1954年第一次起草
背景:
中國共產黨建立了新中國,當時的中央政府明確宣布,包括《中華民國民法》在內的國民政府「六法」均被廢除。
時間:
1954年—1956年12月
編制體例:
包括總則、所有權、債、繼承四編,共525條。
特點:
這一「民法草案」以1922年的《蘇俄民法典》為藍本,其特點是採用「四編制」的模式,親屬法被排除在民法典之外;未採用「物權」概念而僅規定「所有權」;不適用「自然人」概念而用「公民」概念代替;僅規定訴訟時效而不規定取得時效;強調對社會主義公共財產的特殊保護等。但是該草案大體上還是德國民法的模式。
2
1962年第二次起草
背景:
中國在經歷重大政治和自然災難之後,調整經濟政策,中央的決策又強調發展商品生產和商品交換,民事立法又受到重視。
時間:
1962年—1964年7月
編制體例:
這一次的「草案」採取了既不同於德國民法也不同於蘇俄民法的「三編制」體例:第一編「總則」、第二編「財產所有」、第三編「財產的流轉」。
特點:
這種模式有些類似羅馬法的《法學階梯》體例。該草案將「親屬」「繼承」「侵權行為」等排除在外,卻將「預算關系」「稅收關系」等納入其中;該草案且完全放棄了「權利」「義務」「物權」「債權」「所有權」「自然人」「法人」等法律概念,而採取人民化的財產權等概念。顯而易見,此次民法典起草,顯示了立法者一方面企圖擺脫前蘇聯民法的影響,另一方面也與西方民法劃清界限的立場。
3
1979年第三次起草
背景:
中國實行改革開放,從單一公有制的計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌,民法的地位和作用重新受到重視。
時間:
1979年—1982年5月
編制體例:
共8編、43章、465條。
特點:
該草案的編制體例和主要內容,參考了1962年的《蘇聯民事立法綱要》、1964年的《蘇俄民法典》和1978年修訂的《匈牙利民法典》等。但是這一草案仍然沒有予以頒行,因為,立法者考慮到經濟體制改革剛剛開始,社會生活處在變動之中,體系完整的民法典無法制定。於是立法者改變立法方式,暫停整體的民法典起草,而採取先分別制定民事單行法,待條件成熟時再制定民法典的方案。1986年全國人民代表大會常務委員會副委員長王漢斌在《關於〈中華人民共和國民法通則(草案)〉的說明》中指出:「由於民法牽涉范圍很廣泛,很復雜,經濟體制改革剛開始,我們還缺乏經驗,制定完整的民法典的條件還不成熟,只好先將那些急需的、比較成熟的部分,制定單行法。……考慮到民法通則還不是民法典,草案可以對比較成熟或者比較有把握的問題作出規定,一些不成熟、把握不大的問題,可以暫不規定。」這一時期民法立法活動的主要成果是1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》。
4
2002年第四次起草
背景:
自1992年憲法確立市場經濟體制之後,中國各界即醞釀制定編纂民法典。1998年全國人民代表大會常務委員會編制的立法綱要提出了在2010年制定完成民法典的規劃。該規劃明確指出,民法典的制定完成標志著中國市場經濟的法律體系建設的完成。這一綱要對於民法在中國法律體系中地位的高度肯定以及對於編制民法典的重要性的肯定,不僅對於民法學家,而且對於整個中國法學界鼓舞極大。
時間:
2001年—2002年12月
編制體例:
共劃分為九編:第一編總則、第二編物權法、第三編合同法、第四編人格權法、第五編婚姻法、第六編收養法、第七編繼承法、第八編侵權責任法、第九編涉外民事法律關系的法律適用法。
特點:
這個立法方案有許多顯明的特點——並不一定是優點的特點。
首先,從體繫上看,該方案基本上遵守了「潘德克頓法學」的體系模式。 其次,從立法的內容上看,除增加的物權法、人格權法和侵權責任法部分外,該立法方案基本上是現行民法體系中生效法律的簡單聚合或者歸並,不但在立法的內容方面沒有任何積極的創新,而且也沒有對這些有效的法律做漏洞的彌補或者重復的整合。再次,該法對於當時已經明顯不適合市場經濟體制要求的許多規則也都予以了保留,很多內容顯得非常不合時宜。復次,從本人當時參加立法談論的筆記看,在最高立法機關組織的立法討論會上,多數人對於人格權獨立成編的問題都表示不贊同,而立法起草機構對此也不做出說明,以至於對這個問題的爭論保留到現在,理論准備顯得十分倉促。最後,第九編國際私法的內容部分相當豐富,與其他部分的簡易化立法相比顯得不大協調。總體而言,2002年的「民法草案」實在不是法理上深思熟慮、實踐上符合市場經濟體制要求的立法方案。在當時,對於上述立法草案,民法學界一致認為毫無創新和發展,因此這個立法方案在提出之後就戛然而止。
5
2015年第五次起草
背景:
2014年10月,十八屆四中全會通過《中共中央關於全面推進依法治國若乾重大問題的決定》,明確提出「加強市場法律制度建設,編纂民法典」。
時間:
2015年3月啟動編纂工作;
2017年3月,第十二屆全國人民代表大會第五次會議審議通過《民法總則》;
2018年12月、2019年4月、6月、8月、10月,第十三屆全國人大常委會第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次會議對民法典各分編草案進行了拆分審議,對全部6個分編草案進行了二審,對各方面比較關注的人格權、婚姻家庭、侵權責任3個分編草案進行了三審。在此基礎上,將民法總則與經過常委會審議和修改完善的民法典各分編草案合並,形成《中華人民共和國民法典(草案)》,提請2019年12月召開的第十三屆全國人大常委會第十五次會議審議。經審議,全國人大常委會作出決定,將民法典草案提請第十三屆全國人民代表大會第三次會議審議。
編制體例:
共7編、1260條,各編依次為總則、物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任,以及附則。
特點:
以《民法通則》《民法總則》《物權法》《擔保法》《合同法》《侵權責任法》《婚姻法》《收養法》《繼承法》等九部民事單行法為基礎,整合最高人民法院在民事領域的司法解釋,形成七編1260條的整體,是新中國第一部以法典命名的法律,開創了我國法典編纂立法的先河,具有里程碑意義。
姚佳推薦
「世界范圍內民法的研究淵遠流長,如果人們對民法的歷史發展與解讀比較感興趣的話,社會科學文獻出版社所出版的中國社會科學院法學研究所60年學術精品選粹系列叢書中的《邁向民法典之路》、《權利體系與科學規范》和即將出版的《民事立法與民法典編纂》三本書都會讓人們更加系統、直觀和立體地去了解民法典的形成、意義與價值,頗值一讀」。
《邁向民法典之路》
民法典的科學立法離不開廣大學人的共同努力和理論研究的持續積淀。中國社會科學院法學作為國家級法學研究機構、黨和國家重要的法治智庫所,自1958年建所以來,就持續為我國民事法律制度的建設和民法學科的發展貢獻力量,涌現出了謝懷栻、王家福、梁慧星、孫憲忠等一批學術大家,在學界形成了獨具一格的研究風格。本著回顧法學所民法學研究發展歷史,總結民法學理論研究經驗,提煉中國特色民法學理論學術思想,服務中國民法典編纂歷史任務的宗旨,對法學所建所以來取得的民法學研究成果進行了系統梳理,並從中精挑細選出50餘篇高水平學術論文,以餮讀者。
《權利體系與科學規范:民法典立法筆記》
2015年以來的中國民法典編纂活動,是當前,也是新中國成立以來最大最重要的立法活動,吸引了我國全社會的極大關注。其中既包含著立法推動者努力的動議,也包含了各種爭議。本書作者親歷《物權法》1995年開始起草以來歷次民法的重要立法活動,又是在第十二屆全國人大會議上連續數年提出編纂民法典議案的全國人大代表。在民法典編纂中,本書作者提出了包括民法總則在內的十餘項議案,以及二十餘項人大代表立法建議和立法報告,此外還發表了為立法提供理論准備的多篇論文、文章和講演。本書收納的二十三篇論文、立法報告等,就是從這些成果中選擇而來,既是作者的核心民法思想,也反映了民法典編纂的立法與學術歷程。
D. 我國民法典是黨的什麼範例
我國民法典是黨領導立法、科學立法、民主立法、依法立法的範例。
民法典在國家法律體內系中的地容位僅次於憲法。民法典是市場經濟的基本法、市民生活的基本行為准則,法官裁判民商事案件的基本依據。中國曾於1954年、1962年、1979年三次啟動民法典的制定,均無果。
中華人民共和國第六屆全國人民代表大會為了保障公民、法人的合法的民事權益,正確調整民事關系,適應社會主義現代化建設事業發展的需要,根據憲法和我國實際情況,總結民事活動的實踐經驗,制定了《中華人民共和國民法通則》。
(4)民法典梁慧星擴展閱讀:
相關背景
《中國民法典草案(建議稿)》由中國社會科學院民法典立法研究課題組起草。課題組由中國社會科學院法學研究所、中央財經大學法學院、北京大學法學院;
清華大學法學院、中國人民大學法學院、煙台大學法學院、復旦大學法學院、山東大學法學院、北京化工大學法學院、對外經濟貿易大學法學院、深圳大學法學院、中國建銀集團法律部等單位的26人組成。
梁慧星學部委員擔任課題組負責人。該草案採用德國潘德克吞編制體例,分為總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承七編,共計1947條。
E. 梁慧星的簡介
梁慧星
曾擔任職務來:第十屆自全國政協委員,第十屆全國人大法律委員會委員,第十一屆全國人大代表(主席團成員),第十一屆全國人大法律委員會委員。《合同法》起草委員會組長、《物權法》、《侵權法》、《民法通則》起草組核心成員。1990年被國家人事部授予有突出貢獻中青年專家稱號;1999年起擔任第四屆及第五屆國務院學位委員會委員;2003年擔任中國人民政治協商會議第十屆全國委員會委員、全國人大法律委員會委員,曾任最高人民法院第二屆特邀咨詢員、公安部第二屆特邀監督員,山東大學法學院院長等職;2007年擔任中央政治局《物權法》專題講座主講人。主要著作包括:獨著:《民法》、《民法總論》、《中國民法經濟法諸問題研究》、《民法學判例與立法研究》、《民法解釋學》、《裁判的方法》、《法學學位論文寫作方法》等;合著:《合同法》、《經濟法的理論問題》、《民法債權》、《物權法》、《中國物權法研究》、《中國民法典草案附理由》等;主編:《民商法論叢》、《中國民商法專題研究從書》等。
F. 梁彗星是否有參與民法總則的編纂
作為專家,提供了專家意見及建議,但沒有參加民法典編纂項目領導小組。
為貫徹落實黨的十八屆四中全會《關於全面推進依法治國若乾重大問題的決定》,中國法學會黨組決定成立中國法學會民法典編纂項目領導小組。2015年4月14日,中國法學會民法典編纂項目領導小組會議在中國人民大學召開。中國法學會黨組成員、副會長,中國社會法學研究會會長,第十二屆全國人大常委、法律委員會副主任委員張鳴起,中國法學會副會長、中國人民大學常務副校長、中國民法學研究會會長王利明等出席會議。
中國法學會民法典編纂項目領導小組會議由張鳴起副會長主持。張鳴起首先代表中國法學會黨組宣布中國法學會民法典編纂項目領導小組成立,並宣讀成員名單。張鳴起擔任小組組長、王利明擔任副組長,成員包括(按姓氏筆畫排序)馬新彥、王偉國、王軼、尹田、劉士國、孫憲忠、李仕春、李永軍、李存捧、楊小平、楊立新、楊震、張所菲、陳小君、趙旭東、高祥、郭明瑞、崔建遠、溫世揚、譚啟平。王軼、杜林擔任小組秘書長,中國民法學研究會秘書處成員組成小組秘書處。
張鳴起傳達了全國人大常委會法制工作委員會2015年以來組織召開的民法典編纂工作座談會、民法典編纂工作協調小組會議和民法總則座談會等三次民法典編纂會議的情況,就相關會議圍繞民法典編纂的頂層設計和統籌安排、框架結構、工作計劃和工作步驟等共識內容作了介紹。
王利明教授就提交領導小組會議討論的「中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(徵求意見稿)」的編寫過程做了介紹。該專家建議稿是在王利明教授2004年編纂出版的中國民法典草案建議稿(總則編)基礎上,廣泛吸收學界其他專家建議稿內容而形成的徵求意見稿。王利明教授希望中國法學會民法典編纂項目領導小組成員多組織小型系列學術研討會就該徵求意見稿提出修改完善意見,中國民法學研究會也會組織小型系列學術研討會廣泛徵求商法學界、知識產權法學界、社會法學界、民事訴訟法學界、法理學界、法制史學界等各領域專家意見,徵求中國民法學研究會理事、常務理事以及整個民法學界、民法實務界意見,以形成凝聚基本共識、代表學界主流意見的正式建議稿。
G. 民法典是什麼東西
民法典來是指在採用成文法的自國家中,用以規范平等主體之間司法關系的法典。民法典是以條文的方式,以抽象的規則來規范各式法律行為、身份行為。有的民法典會酌采習慣法作為補充規范的方式,此外也多半規定以當事人間司法自治的方式彌補各種法規的不足。
2020年5月28日,十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。這部法律自2021年1月1日起施行。
(7)民法典梁慧星擴展閱讀:
《中國民法典草案(建議稿)》由中國社會科學院民法典立法研究課題組起草。課題組由中國社會科學院法學研究所、中央財經大學法學院、北京大學法學院、清華大學法學院、中國人民大學法學院、煙台大學法學院、復旦大學法學院、山東大學法學院、北京化工大學法學院、對外經濟貿易大學法學院、深圳大學法學院、中國建銀集團法律部等單位的26人組成。
梁慧星學部委員擔任課題組負責人。該草案採用德國潘德克吞編制體例,分為總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承七編,共計1947條。
H. 民法典的基本原則有
民法典的基本原則有:1、平等原則:民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。2、自願原則:民事主體從事民事活動,應當遵循自願原則,按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。
I. 中國民法典編纂的必要性和可行性
一、 重新啟動民法典編纂對於依法治國的重要性
1、 形成完備的民商事法律規范體系的要求
四中全會決定提出,「全面推進依法治國,總目標是建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家」;「形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系」。其中,要形成完備的法律規范體系以及有力的法治保障體系,在民事及商事領域就需要制定民法典,從而使民事活動、商事活動由一整套系統的、完備的、具有邏輯體系的法律來進行規范。
2、 完善市場經濟法律制度的要求
四中全會決定還提出,「社會主義市場經濟本質上是法治經濟」;「使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用,必須以保護產權、維護契約、統一市場、平等交換、公平競爭、有效監管為基本導向,完善社會主義市場經濟法律制度」。而市場經濟法律制度是民法典的重要內容之一。因此,依法治國需完善市場經濟法律制度同樣意味著要加快民法典的制定。
3、 保證公正司法,提高司法公信力的要求
四中全會決定提出,「公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用,司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制,規范司法行為,加強對司法活動的監督,努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義」;「公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用,司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制,規范司法行為,加強對司法活動的監督,努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義」;「推進嚴格司法。堅持以事實為根據、以法律為准繩,健全事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度」。
而民法是規范民事主體行為的規則,民事主體無論在經濟活動中如訂立和履行合同,還是家庭生活中如結婚、離婚,均應遵循。如發生民事糾紛,訴請法院裁判時,法院應以民法作為裁判基準 。因此,通過制定民法典,統一裁判規則,從而使民事案件審理有統一的裁判基準,進而實現「讓人民群眾從每一個司法案件中感受到公平正義」。
4、對全民進行法律教育的要求
四中全會決定提出,「堅持把全民普法和守法作為依法治國的長期基礎性工作,深入開展法治宣傳教育,引導全民自覺守法、遇事找法、解決問題靠法」;「加強公民道德建設,弘揚中華優秀傳統文化,增強法治的道德底蘊,強化規則意識,倡導契約精神,弘揚公序良俗。發揮法治在解決道德領域突出問題中的作用,引導人們自覺履行法定義務、社會責任、家庭責任」。
民法典規定民事生活、商事活動的行為規則,並為法院裁判案件提供法律依據。通過將現行的民法通則及各民事單行法進行科學、系統編纂形成民法典後,必將成為對全民進行民商事法律教育的教科書,也會是增強全民法治道德底蘊、強化規則意識、倡導契約精神、弘揚公序良俗的有效規范和指引。
二、 重新啟動民法典編纂的可行性
1、 市場經濟有了很大的發展
中國經過30多年的改革開放,取得了巨大的成就,經濟社會得到了很大的發展,市場經濟體制已確立,市場經濟領域改革也取得了巨大的成績。 雖然中國的市場經濟還不完善,但中國改革開放30多年所取得的巨大成績,充分證明了中國市場經濟體制的活力和生命力。
2、 公民的法律素養在不斷提高
經過「六五」普法,公民的法律素養在不斷提高,公民的權利意識及義務意識在不斷增強,公民懂法、守法、運用法律維護自身合法權益已成為一種普遍的行為。
3、 法學理論研究已很深厚
民法典第三次編纂從1979年開始至今已30多年,在這30多年時間里,中國民法學界以梁慧星教授、江平教授、王利民教授等為代表的民法學家們進行了持之以恆、深入、細致的研究,發表了大量的學術文章及著作。對幾種代表性的編纂思路和方案,以及民法典編纂中的一些重大問題,也進行了廣泛的討論和論證,法律研究深厚,成果卓著。
4、法學教育培養了大量的人才
30多年的法學教育,培養了大量的法學人才,人才儲備充分。
5、司法審判積累了大量的經驗
中國在民商事方面30多年的司法審判,積累了大量的審判經驗,也培養了大批具有豐富經驗的民商事法官。同時,法官對於民商事法律規則的不足及各單行法律之間的矛盾和沖突也有充分的認識和了解。
6、其他國家的經驗可資借鑒
目前已編纂了民法典的國家及民法典有:法國民法典、德國民法典、瑞士民法典、荷蘭民法典、俄羅斯民法典、蒙古民法典、越南民法典、哈薩克民法典、吉爾吉斯斯坦民法典、土庫曼民法典等。據中南政法學院民法典研究所的統計,現在世界上有113個國家有民法典。其中,歐洲32國,南北美洲24國,非洲34國,亞洲23國。此外,還有若干國家正在制定民法典。 中國在制定民法典方面,有大量可資借鑒的經驗。
7、 民法典編纂已具備良好的基礎
在梁慧星、鄭成思、王利明、巫昌楨、唐德華、費宗禕起草的專家建議稿基礎上,經過討論形成的《中華人民共和國民法草案》(徵求意見稿),已於2002年12月提交九屆全國人大常委會進行了第一次審議,並在新聞媒體予以了公布。在此基礎上,結合2002年之後中國民事、商事領域發展的實際,重新啟動民法典的編纂已具備了良好的基礎。
J. 梁慧星《民法總論》第四版書評。
為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」,這已在法學界耳熟能詳的六字真言,源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平,而實現和平的手段是斗爭」,「法不僅是思想,而是活的力量。因此,正義女神一手持有衡量權利的天平,另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力,無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠,我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述,斗爭式的激情,自信的國民感情。但梁先生卻是親近的,梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的,確切說,我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了,但卻可以肯定的是每每讀過此著,思想上依然可以時時翻新,而這些翻新與提升大致分為三個階段,於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界,竊以為,研讀梁先生的書亦不外如此:一讀,「昨夜西風凋碧樹,獨上高樓,望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子,避開喧囂的人群,獨處一室,著實品嘗一番,於是走進了民法的殿堂;二讀,「衣帶漸寬終不悔,為伊消得人憔悴。」突然發現,文縐的語言,細致的情感,已經超越了知識和教材的約定,便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了;三讀,「眾里尋他千網路,驀然回首,那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺,帶著問題讀了學多民法著述,重新翻閱梁先生的《民法總論》,讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說:什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程,緩慢而艱難,經數次編纂,觀目前,漸成體系。然仍需進一步完善,應采民商合一,權利本位,繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者,告訴人們民法雖然是個舶來品,就連它的名稱也取自東瀛[3],但是關於市民生活的法是世界各國都規定,不論是大陸法系還是英美法系,不論是近代民法還是現代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼,沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說,「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」;他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫,告訴人們這幅圖畫的由來,這幅圖畫的布景,這幅圖畫採用的手法,用的材料,所體現的意義,帶領人們去欣賞她,使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣,絲毫沒有強權的灌輸,沒有權威的厲色,使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中,循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯,來到一棟奇妙樓閣面前,帶著好奇心想進去。於是,梁先生如武林高手稍加論理似的點撥,民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民,就是合理地追求自己利益的「經濟人」,「因此,把它所說的市民社會理解為經濟人社會,亦無不可」,(頁31)馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應,「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色,他既是市民社會的成員,也政治國家的成員。在市民社會中,人作為私人進行活動。」(頁32)然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分,「易於確定法律關系性質,應適用何種法律規定,應採用何種救濟方法或制裁手段,以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審,應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子,在廣告法中,廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務,對消費者的損失依然承擔責任,除為證明自己沒有過錯,但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由,因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任,不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰,罰了不打」,怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時,不能提起精神損害賠償請求,這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調,要提倡私法自治,「即在民事生活、經濟生活領域,由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系,原則上國家不直接干預,只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時,國家才出面進行『第二次性的干預』,亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」(頁36)最後,書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎,人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史,梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位,輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里,權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造,還是民法的本質;不論是民法的基本原則,還是民事法律關系的內容;不論是權利的客體——物,還是權利的變動——行為等等,都與權利休戚相關。那麼,權利是什麼?梁先生作出了正面的回答,「所謂權利,指得享受特定利益之法律上之力也。」(頁76)進而用比較的方法解構權利的本質,從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」,絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合,於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利,「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』,即所謂的特定利益,而『直接支配』和『排他性』,即法律上之力。再如,債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』,即特定利益,而『請求』及法律上之力。各種權利,莫不如此。」(頁78)財產法就是從這兩大權利演繹開來,形成了物權法體系和債權法體系,他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說,權利是民法的精髓,尤其是在現代社會,在市場經濟建設的今天,要堅持「以權利本位為主,社會本位為輔的立法思想」。(頁46)在著述中,梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則,認為民法應倡導私法自治,強調當事人平等,在市場經濟中遵循合同自由的原則,允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系,為自己設定權利或對他人承擔義務,任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗,倡導民事生活的誠實信用,醇化社會道德、經濟道德,禁止濫用法律賦予的權利,從而達到個人、社會、國家協調的發展。(頁46-53)游刃在這奇妙的花園中,使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念,但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心,園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時,又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念,它們在你的心中,在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止,或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好,區區的三百二十頁,只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心,他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識,更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典,經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的,梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文,在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文,在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文,同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8],在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編,《法學研究》雜志主編,潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究(上、下)》[14](合著)。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括,每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果,每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的,「增之一分則太長,減之一分則太短」,梁先生此著篇章恰當好處,文字經典,不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15],這是十分必要的,尤其是對於初學者來說,猶如大海里的燈塔,指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流,這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分,第一部分是「學者對民法規則(民法立法、習慣、判例)進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法,民法的性質、人物、作用,特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」,第二部分是,「關於解釋適用民法的方法和規則的理論,叫做方法論」,「無論是從是民法教學和理論研究的學者,或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師,其民法素養和民法實務能力的高低,載具有了比較扎實的民法知識基礎上,關鍵就看他(她)是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論,亦即看他(她)是否掌握了現代民法方法論」,第三部分是,「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例,所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時,又授給讀者以「漁」,已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」,「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系,須采第一種學習方法,精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法,閱讀一些民法實例演習著作」,「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」,「並且,在具有比較扎實的民法知識的基礎上,應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述,我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導,甚至他在你的耳邊告訴你,在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感,要讓讀者真正領會它的精神,真正在讀書,用心良苦。
這一讀,如春暖花開,又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典,把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中,走出了埃及。民法是什麼?權利是什麼?這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望,他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的,或由於學習日本,而日本又仿效德國,或由於新中國成立後學習蘇聯,而蘇聯又參照德國法典。在德國,他們崇尚結構主義、理性主義,相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的,人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提:它假設每一個人都是合理的利己主義者,既合理的追求自身利益最大化的人;它假設每一個人都是理性的利己主義者,即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視,比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加,在不可避免的完全冷酷的形式中,必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中;凱爾森認為的,「保持這種觀念是正確的,即法律主體作為主觀權利的載體而存在,換言之,主觀權利應為私人所有權,其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利,此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度,在該項制度中,法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣,完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格,「其典型的例子,是在勞動法上形成了勞動者的具體人格,由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害,經濟法和反壟斷法,成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外,在消費者保護法及環境保護法上,消費者和公害的受害者,成為獨特的法人格類型。」因此,似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命,使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的,那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉,這是純粹理論抽象的產物,它可以很好的對應債權法和物權法的劃分,對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致,用公示代替表示行為,這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性,提出了物權變動與原因行為區分的原則,對「負擔行為和處分行為一體把握,將處分行為納入債權合同,將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」(頁183)我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典,我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼,單是從善待理性的角度出發,物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題,也是這本專著提出的問題。不可置否,梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中,但是他沒有放棄私法自治的理念,「在私法自治范圍內,法律對於當事人之意思表示,即以其意思爾夫與法律效果;以其表示而賦予拘束力;以其意思表示之內容,遂成為規律當事人行為之規范。」(頁176) 這給物權行為成立創造了空間,並沒有完全的否認它,僅僅是拋磚引玉,更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考,留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點,就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋,即對於意思表示內容含義所作解釋」,(頁211)然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點:話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論,不受控制的交互行為作為一種機會,其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果,很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如,一個北方人在福建買地瓜(在北方一般指紅薯),然而福建人卻給了他一個馬鈴薯(因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜),顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果,因為向各地方的語言存在很大的差異,進而導致這樣的結果;再如,傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神,又不想勞民傷財,於是創造了滿頭(即用麵包住肉餡做成頭的形狀)祭奠,最後平息了瀘水洶濤。但是,按照很多北方的語言文化,饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食,然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義,結果避免不了誤解。此著繼續闡述,「解釋法律行為之目的,在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意,此所謂當事人之真意,非指當事人內心之效果意思,而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意,另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」(頁211)這是很有必要的,很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制,而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界,於是就要設定義中規則,這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋,最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性,解釋法律行為。首先需要文義解釋,即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋,以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋,指對合同各個條款作相互解釋,以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話,目的解釋就浮出了水面,如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時,應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋,即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時,應參照當事人的習慣解釋;公平解釋,以法律行為所使用文字詞句,有兩種不同的含義時,若是無償法律行為,應按對債務人義務較輕的含義解釋,反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋;誠信解釋,解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。(頁212-216)按照這樣的方法進行了下去,也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意,無法完全依靠理性,那麼,法律只能做到這些了,法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說,我們承認不可絕對探知法律行為的真意,但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法(如上面法律行為解釋的方法)來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度,這完全是對理性的善待,這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」,就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起,「可以把權利理解為自由,即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由,每一個真正的權利就是一種自由;包括權利主體的意志自由和行動自由,主體在行使權利是不受法律上的干涉,主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為,權利的本質為意思之自由,或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出,即使在法學專家看來,這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點,自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益,這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出,真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先,現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭,為近代社會之活力源泉,但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」,即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制,造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制,即對某些生活物資的統制,使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達,也突顯出所有權的社會性。(頁5)而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則,可謂平等是民法中的最高原則,而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由,並非不受限制的自由,不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。(頁50)善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使,必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則,因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則,這類原則不僅表明了憲法的態度,如憲法第51條規定,中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定,中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律,保守國家秘密,愛護公共財產,遵守勞動紀律,遵守公共秩序,尊重社會公德。同時,它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由,只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利,才是民法得以倡導和維護的自由和權利,否則必會得到放縱的代價(自己責任、過錯責任就從此來)。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則,是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定,故設公序良俗原則,以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則,性質上為授權型規定。目的在於,遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為,而又缺乏相應的禁止性法律規定時,法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。(頁229)而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能,同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能;解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則,與適用判例,得出相反的結論,則應適用誠信原則,而不適用判例。此種情形,應依法定程序變更原有的判例。(頁293-295)權力禁止濫用原則具有這樣的功能:第一,作為侵權行為的判斷基準,第二,使民事權力的范圍明確化,第三,據以縮小民事權利的范圍,第四,強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果,以承認權利存在而否認其行使為原則,而以權利喪失為例外。[20]
在此著中,有一個例子可以形象地說明,要善待自由和權利,否則將侵犯他人的自由和權利,將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時,論著提到創作自由與名譽侵害的問題,認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材,甚至不禁止所謂紀實小說,但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時,應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害,不僅是作者在行使創作自由時應負的義務,也是出版社在行使出版自由時應負的義務,」否則,承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由,並非完全免除了言論者的責任;相反,這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士(包括本文作者)在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到,社會之所以將初始權利配置給了他們,並不是由於他們個人有什麼天然的優越,而是社會為了避免一種更大的傷害;他們應珍惜這種自由和理解自身的責任,應當格外注重職業道德和道德自律,這並不是要限制他們的權利,而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀,為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌,躍躍欲試,煥發出無窮的興趣,才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑,我們應該重新審視理性,善待自由和權利,退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭(代結語)
我國古代著名的理學家張載曾說過:「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘,喊出了知識分子的豪情壯語,體現了「先天下之憂而憂,後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講,並著有曠世之名著《論學者的使命》,他提出,「就學者的使命來說,學者就是人類的教師」,學者「應當成為他的時代道德最好的人,他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的,他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」,在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭,借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利,民族的權利,或一切權利,無論是私法,公法或國際法,都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害,都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」(頁89)張載似乎柔和一些,作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些,「學者影響著社會,而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑,用強制手段,用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇,根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標,也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙,誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」,他以這樣的方式進行著學者的使命,他告訴人們「為權利而斗爭,這是權力這對自己的義務……權利主張,是人的精神的存在條件!不敢於主張權利,等於自貶其人格!權利的完全放棄,等於精神的自殺!」「為權利而斗爭,也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭,而是為法律的實現而斗爭!為法律的生命而斗爭!為國家的法律秩序而斗爭!」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期,在制定必要的法律法規的同時,充分重視人民發感情與法意思的培育,充分重視法律的實現問題,無疑具有格外重大的意義!切切不可以紙上的法律之完善為追求目標!」(頁89-90)
這個不知道是第幾版的