民法出題人溫
你好，如果單純的想通過司法考試而學習民法，那建議挑選一個聽著回比較習慣，適合答自己的老師。因為每個老師都有自己的特點，從司法考試的角度來說，老師們講的都是考點，並不是很深厚的理論。挑選一個老師，系統的學習，都能有很大的進步。要想學習民法理論，基礎很重要，建議多看看一些民法學家的著作，循序漸進會有很大的幫助。
2. 以民事權利為核心來分析民法體系
一 體系建構的範式(模式)
在民法學體系中建構一個科學的民事權利體系，無論是對當前我國民法典的制定和民事司法實踐，還是對於法學研究和教育，都有著重大的意義。當前，民法典的制定正在進行中，民法典的草案已經提交九屆人大常委會討論。無庸置疑，民事權利的類型及保護手段的規定是民法典的核心，並將最終決定民法典的優劣成敗，正所謂「權利是私法的核心概念，同時也是對法律生活性的最後抽象。」[1]然民事權利種類、名稱紛繁復雜，內容變化不斷，對此，我們既不能不加辨析地「一網打盡」，將其全部納入法典之中，又不能固步自封地「抱殘守缺」，死守《民法通則》中規定的幾種有限的權利類型。因此，對民事權利進行體系建構與分析就顯得至關重要了，科學的民事權利體系使我們在宏觀把握權利框架的前提下，具體分析每項權利設立與否的實益，進而在民法典中予以科學體現，對於我們制定一部法意久遠的偉大法典至為重要；同時，摒棄權利體系之外的非權利類型，對於在司法實務中抵制和遏制「泛權化傾向」與「權利濫用傾向」，也具有基礎性的作用；而對於法學研究、教育和學習來說，科學的民事權利體系，使「初學民法的人，對民法中的各種權利有一個整體的認識，就比較容易了解民法的全貌」[2]，對於順利跨入民法的殿堂意義重大。
筆者認為，從法哲學角度看，對權利的劃分應堅持歷史與邏輯的統一，從而認清權利的三種最基本形態及其相互關系。首先，權利的最初形態是「應有權利」或「習慣權利」，即人們基於一定的社會物質生活條件而產生的權利要求，或公民作為社會主體在現實條件下和可以預見的范圍內應當享有的一切權利。應有權利是利益和需要的自發反映，是「自在」的權利。馬克思稱之為「已有的權利」或「習慣權利」，並認為法定權利即來源於這些「習慣權利」或「已有的權利」。「各種最自由的立法在處理私權方面，只限於把已有的權利固定起來並把它們提升為某種具有普遍意義的東西，而在沒有這些權利的地方，他們也不會制定這些權利。」[3]亦即：立法者不是在創造權利，而只是在表達權利。可見「應有權利」比「法定權利」在內容和范圍上要豐富和廣泛得多。「法定權利」是權利的第二種基本形態，它是通過立法對「應有權利」的規定和確認，對「應有權利」的選擇和整理以及對「應有權利」進行的認定和分配，是集中化處理和系統化了的「應有權利」，是對人們利益和需要的自覺認識和概括，所以是「自為」的權利。權利的第三種形態，即處於最後發展階段的「實有權利」。「實有權利」是人們對法定權利的真正享有，是人們權利和利益的實現和完成形態。[4]從「應有權利」到「法定權利」再到「實有權利」，是權利實現的一個動態過程，在這一過程中，「法定權利」是聯結「應有權利」與「實有權利」的中間橋梁，是最重要的一種權利形態。
在對「權利」的基本形態作出簡略說明之後，接下來就涉及「民法上權利」的形態問題。「民法上權利」是法律上「權利」的種概念，因此「民法上權利」也應具有應然權利、法定權利和實有權利三種形態，當無疑問。但在現實的法律語境中，「民法上權利」則往往僅指法定權利，這點可由民事權利的類型化研究看出。民事權利的類型化研究既是大陸法系的學術傳統，也是支撐大陸法系民法法典化的基石。大陸法系的立法理論認為，只要通過理性的努力，法學家們就能設計出一部作為最高立法智能而由法官機械適用的完美無缺的法典。[5]基於這種對法律制度「邏輯自足能力」的確信，實證主義法學家和分析法學家認為，實在法制度乃是一種全面的、詳盡的、在邏輯上自恰的規范體系，而且該規范體系為法院所可能面臨的一切法律問題都提供了答案。[6]由上述觀念所決定，大陸法系對民事權利的類型化研究，其對象也只能是制定法上的權利，即法定權利，而不可能涉及應有權利和實有權利的劃分問題。
很顯然，「立法者萬能」的神話在社會的法律現實中是永遠不可能實現的，而且也從來就沒有實現過。馬克思指出：「社會不是以法律為基礎的，那是法學家們的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。……現在我手裡拿著的這本Code Napoleon（拿破崙法典）並沒有創立現代的資產階級社會。相反地，產生於18世紀並在19世紀繼續發展的資產階級社會，只是在這本法典中找到了它的法律的表現。這一法典一旦不再適應社會關系，它就會變成一迭不值錢的廢紙。」[7]社會生活瞬息萬變、變動不居，舊的利益形態在消亡，新的利益形態在不斷涌現，法律滯後於社會現實的「時間差」是不可彌合的。因此，制定法不可能將一切的民事權利網羅無遺。這就決定了在制定法所確認的權利（法定權利）之外，必然還存在著尚未為立法者發現的、或雖發現但尚未納入制定法中的大量「法外權利」，即應有權利。立法者一方面應大力探尋和發掘現實生活中人們在從事經濟、政治和文化等各項社會活動中所出現的諸種「應有權利」，以擴大「法定權利」的基礎和來源，另一方面又應加強立法工作，以科學地確認這些「應有權利」，使之上升為「法定權利」。[8]
基於以上分析，本文對「民法上權利構成」（民事權利構成）的剖析不局限於「法定權利」，而是擴大至「應有權利」。如此界定有以下兩個方面考慮：首先，由法定權利與應有權利的關系可以看出，應有權利先在於法定權利，法定權利僅是對應有權利的確認、選擇和歸結，應有權利是法定權利的屬概念。因此，對應有權利構成的研究，必然內含著對法定權利構成的研究，二者並不矛盾。若依大陸法系通行的立法理論，法律先存於權利，權利經由法律創設，並由「法律之力」予以擔保，任何利益只有經過法律的確認才能上升為權利，[9]則沒有「應有權利」的存在餘地，凡權利皆是法定的。由此，權利的發展為法律所設定和阻滯，亦步亦趨，權利將得不到保障，「法律專制」乃至「權力暴政」將由此形成，人類「法治國」的追求和大同的「自由國」理想也將是一個泡影。其次，應有權利是一個開放的權利體系。人類權利感情、權利意識、權利觀念皆發軔於社會生活，與社會發展同步，不存在滯後性問題；並且由於人類對幸福美好生活有本能的追求，往往會提出一些前瞻性的未來權利要求，從而推動權利與法律的進步和發展。與此相反，法定權利則是一個封閉的體系，滯後性是其固有品質。在某一既定歷史時期，法律規范體系具有高度的穩定性，由此決定了法定權 利體系的不易變動性和封閉性，這對權利與法律的發展進步都是一個障礙。
明確以上前提後，則此時問題的關鍵在於依據何種標准來構建民事權利體系，欲解決此問題，必須回到「權利」本身，從研究民事權利的本質入手。而就本文論題而言，若僅談法定權利，而非應有權利，那權利的類型界定與權利的泛化等問題也就無從談起了。因此，本文的論述以應有權利為主線，同時評述法定權利類型，適當論述實有權利。
我們認為，權利種類的界定、權利內容的擴展、權利體系的構建、權利體系的分析，權利泛化的遏止，莫不受制於權利的本質，無不以此為前提和出發點。傳統民法學雖對民事權利有諸多分類，卻無一以權利的本質入手，或雖然分析了權利的本質的各種學說，也論證了自己的觀點，但在界定權利的種類時，卻又將權利本質置於一旁於不顧，沒有以權利本質為指導原則，而是採用了雖較直接但有失科學的標准和方法對權利進行分類，如依權利之內容將權利分為財產權與人身權，依權利之效力所及范圍人分為絕對權與相對權；依權利之客體所屬分為公權利和私權利；依權利之作用分為支配權、請求權、形成權和抗辯權[梁慧星教授對此認為還應包括可能權，並統稱變動權]，以權利之間的因果關系分為原權利和補救權利等等。這樣分類的最大缺陷是無法容納全部應有的權利類型，且僵化，導致一些權利游離於此權利與彼權利之間，如社員權、知識產權，它們的內容，權利特點及行使方式，保護手段都顯著不同。本文試圖以權利之本質入手，構建一科學和諧之權利體系。
權利的本質，可以說，是一個被搞得混亂不堪的問題，「據粗略統計，西方思想史上關於權利概念的定義不下數十種」[10]，特別是素以抽象思維見長的德國法學自19世紀以來，對權利本質的探究尤為突出。今從諸種學說，扼其要者，進行分析評釋，進而得出本文的觀點，為民事權利體系構建做好基礎論證工作。
一、「意思說」。此乃德國法學家溫德賽和薩維尼所倡導，該說認為權利的本質是個人的意思，即個人意思所能支配的范圍。其不足之處相當明顯，故該說一產生便遍遭批評。
二、「利益說」。此乃德國法儒耶林所倡導?又可稱為利益保護說。耶林認為，權利乃是法律承認、確定並加以保護的一種利益，授予權利就是為了滿足特定利益，無論權利客體是什麼。應該說，耶氏的論述是相當深刻的，他「通過使人們注意到權利背後的利益，而改變了整個的權利理論」[11]，並且這種觀點直到今天仍在我國一些學者觀念中根深蒂固，如有學者認為「其實，受法律保護的利益即為權利，……」[12]「法律所保護的利益，都由立法機關確認為權利……」[13]但，這種深刻性卻包含著極大的片面性。我們認為，法律所承認和保護的利益，並非完全表現為權利，或者說並非完全以權利的形態出現，法律所承認和保護的利益是一般法益，所謂法益，是法律上主體得享有經法律消極承認之利益。所謂消極承認，一方面應肯定其合法性，他方面則提供相對薄弱的之保護。另外，法益作為一種手保護的利益，法律上主體僅處於得享有的狀態，實際上是否享有，視情況而有不同。而權利乃是從法益中脫離出來，而成為法律特別規定和保護的一種法律上力量，這種力量彰顯著一種利益，並最終依靠這種力量保證某種利益法律上歸屬某人——權利設立的基本思想的實現，用圖可簡單表示如下：
一般利益——法益
法律所保護的利益
特定利益——權利
在法律規定中，一般來說，一般法益保護規定具有倡導性，不具有強制性，為一般法律主體一般性享有，或者說是法律主體所享有的由法律消極承認的利益；而權利之保護規定，常有強制性的規定伴隨以保證權利的實現，如義務的設定、責任的設定。在法律規范方法上，對於權利，法律提供完整而周到的保護，對於法益，提供局部而薄弱的保護！在以下「法力說」中，將有進一步的論述。因此，「利益」說，實質上將權利和法律所保護是利益等同，是片面的。
三、「自由說」。此乃黑格爾和費希特力倡之。黑氏認為「法定的權利，不論是私人的還是國家的，市鎮的等公共的，原先就稱之為『自由』……每一個真正原權利就是一種自由[14]」費希特認為權力就是行為的自由，但是，權利主體的權利如何體現這種自由，『自由』說並沒有給予關注，這是『自由』說明顯的缺陷」。
四、「法力說」。此乃梅克爾等倡導，又稱法律實力說。該說認為權利乃權利主體享有特定利益之法律上之力，即權利之本質是法力，而利益是權利的目的；權利可分解為兩個構成要素：「特定利益」和「法律上之力」。我們認為，這種對權利的本質的分析和界定是相當科學的，「特定利益」要素貫徹了權利設定的基本思想——將某種利益從法律上歸屬某人（權利主體）；「法律上之力」要素實質上是一種保障，它是一種法律上的強制力，表現為義務和義務的保證---責任，它的功能在於通過使權利相對人或稱之為義務主體負擔某種不利益，進而保障權利主體「特定利益」的實現。從法理上說，權利的這種本質構成也是符合權利、義務運行關系及其規律的。如前所述，法律所保護的利益分為法益和權利，從這里我們可以看出，法益和權利的基本區別在於有沒有強制力保障，即權利有無義務和責任作保障，另外，法益之存在與權利也有不同，法益幾無固定村的處所，而權利則截然不同，「遍地都是」，所謂民法為權利法！實際上，法益和權利之區分也是法律所保護利益在位階上的層次區分，之所以有這種區分，實乃法律上利益衡量和價值分析之結果，二者共同決定了法律應該採取何種規范，何種手段、何種程度在一般法益和特定利益（權利）間作出區分性的保護，這在一定程度上也決定於權利的極端重要性。而權利之極端重要性，自不待言。[15]
搞清楚權利之本質後，我們便可依「特定利益」和「法律上之力」為基本依據來構建我們的民事權利體系了。我們認為，權利之「特定利益」實乃權利的內容，且為目的性內容，；權利之「法律上之力」實乃義務和責任，表現為權利的效力所及的范圍，從權利的視角觀察看，就是權利的行使方式和范圍。進一步說，是借利益受法律保護之程度不同，用以界定范圍和設定行使方式的！所以，我們以「特定利益」為一級標准，以「法律上之力」為二級標准，我們將民事權利的體系試圖構建如下圖：
一般民事利益——民事法益
民法一般所保護的利益
特定民事利益——民事權利：財產權 人身權 知識產權 社員權
民法特別保護的利益
以上四項民事權利類型及其所包含的子項權利共同構成了本文的民事權利體系。將民事權利依照權利內容分為財產權和人身權，乃傳統法學之分類，雖有重大貢獻，但缺陷已如前述。知識產權兼具財產性和人身性，特定利益故可表現為財產利益和人身利益，這種利益特點財產權或人身權均無法單獨涵蓋，這是從特定利益上說的；從法律上之力來說即權利行使方式和范圍上看，知識產權中與財產權、人身權中最相似的權利類別上仍存在重大差別，如署名權與姓名權，商標權與名稱權等，因此，將知識產權獨立出來，而不是將其認作「邊緣性權利」，有利於民法理論的科學發展和民法理論體系和諧、邏輯嚴密。社員權包含的權利特點更是如此（此點將在社員權中論述），故也宜獨立出來。
3. 司法考試民法出題人
民法拼題人應該有三位，知識產權法是一位，不清楚是誰，物權法部分應該是錢明星教授，其餘的是溫世揚教授。
4. 王利明、梁慧星這兩位民法泰斗是否出司法考試民法部分的題目啊
司法考試的民法題庫是由錢明星和溫世揚老師建立的，拼題一般是武漢大回學的溫世揚答教授。民法部分考點很多，難度較大，物權法仍然要足夠重視，因為在《物權法》實施的近兩年的時間里，出現了很多典型的案件和新的爭議焦點。除此以外，隨著物權法的頒布實施，擔保法中的抵押、質押、留置就不要最為復習的對象了，因為它們已經被物權法所代替。2009年《專利法》進行了修改，根據以往的經驗，新修改的知識點是考試常考的知識點，所以知識產權部分要注意《專利法》。
5. 《民法總論》龍衛球
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西湖法律書店
編號：9901
書名：民法總論(第2版)(法學文庫)
作者：龍衛球
出版社：中國法制
出版時間：2002-12-26
入庫時間：2002-12-26
定價：61元
目錄
第一章導言
第一節法律分立中的私法
一、法律的定義
二、法律和法院
三、實在法和理想法
四、法律分立中的私法
第二節我國民法的制度語源
一、日本移植說辨析
二、日本創造民法術語的史實
三、「民法」語源探尋的意義
四、民法傳統的一元性
第三節民法概念及調整對象
一、民法的實質含義
二、民法的形式含義：民法典
三、民法的調整對象
四、民法和商法
五、民法和經濟法
第四節民法的法律淵源
一、民法法源概說
二、薩維尼的法源理論
三、大陸法系民法的法律淵源
四、英美法系民法的法律淵源
五、我國民法的法律淵源
第五節民法法條
一、法條的概念
二、法規范、法律規定與法條
三、民法法條的性質
四、完全性法條的邏輯結構
五、不完全性法條
六、復合性法條
第六節民法的基本原則
一、法律原則（Rechtsprinzpien）的意義
二、傳統民法的基本原則
三、現代民法基本原則的修
四、我國《民法通則》宣示的基本原則
五、民法基本原則或原刷條款的適用問題
第七節民法體系和體例
一、19世紀概念法學的民法體系觀
二、現代法學的民法體系現
三、大陸法系的民法體系和體例
四、普通法系的民法體系和體例
五、我國民法的體系和體例
第八節民法的效力及其范圍
一、民法效力之范圍性
二、民法對時間的效力的原則
三、民法對空間的效力的原則
四、民法對人的效力的原則
五、民法對事項的效力的原則
第九節民法的適用
一、傳統理論上法律適用的邏輯模式
二、取得小前提：確定案件事實，並
通過判斷進行涵攝或歸屬
三、取得大前提：確定應適用的法規范
及其具體內容
四、推斷法律適用的結論：賦予具體法
效果
五、法律適用中的法律解釋
六、法律適用中的法律補充
七、英美國家的法律解釋和法律補充
八、威爾威格的類觀點學方法
第二章法律關系和權利
第一節法律關系
一、法律關系的概念及其規范屬性
二、法律關系的本質
三、法律關系作為私法的基本工具
四、法律關系的要素
五、法律關系的分類
六、民法上「不法」的構成與法律關系
第二節權利
一、「權利」的概念和語源
二、權利的本質和意義
三、法益、許可權和權能
四、權利主體、標的、內容
五、權利的種類
六、法規競合和權利競合
七、權利的行使和實現
八、義務
九、權利概念和人權概念
十、權利概念和民權概念
十一、我國「權利」制度的當代發展
第三節權利（法律關系）的變動及其原因
一、權利（法律關系）的變動
二、權利變動的原因：法律事實
三、法律事實的類型
第三章權利主體
第一節權利主體概說
一、權利主體和人法
二、權利能力或主體資格的概念
三、權利能力和行為能力
四、權利能力與當事人能力
五、當代權利能力理論的發展
第二節權利主體制度的演進
一、古羅馬的權利主體制度
二、1804年《法國民法典》的主體制度
三、《德國民法典》的主體制度
四、正體制度合理化思考
第三節自然人概述
一、自然人的概念
二、自然人概念的規范屬性
三、自然人的生命
四、自然人的權利能力
五、胎兒的特殊問題
六、宣告死亡或宣告失蹤：失蹤人法律問題
第四節自然人的行為能力
一、行為能力的概念和制度價值
二、自然人行為能力的設定標准
三、我國民法上的自然人行為能力制度
四、自然人行為能力的制度比較
五、特別行為能力
六、自然入的責任能力
第五節監護制度及其改革
一、監護的概念和制度意義
二、我國的監護制度
三、監護制度的比較
第六節自然人的人格權
一、自然人人格權的概念
二、自然人人格機制度的兩種體例
三、自然人人格權制度的當代發展
四、我國《民法通則》自然人人格權制度及其發展
五、自然人死後人格保護問題
六、自然入人格權保護的限制
七、簡單總結
第七節自然人的其他法律屬性
一、自然人的住所
二、自然人的身份權
三、個體工商戶、農村承包經營戶
第八節法人概述
一、法人的概念
二、法人和自然人
三、法人主體地位的實在性
四、法人的本質
五、法人制度的作用
六、法人的分類
第九節法人的權利能力
一、法人權利能力的取得和消滅
二、法人權利能力的性質限制
三、法人權利能力的法令限制
四、法人權利能力的目的事業限制
第十節法人機關
一、法人機關的地位屬性
二、廣義法人機關的內部結構
三、法人的對外代表或對外執行機關
四、法人的知悉或法人機關的知悉構成問題
第十一節法人的行為能力和責任能力
一、法人的行為能力
二、法人的責任能力
第十二節法人的成立及其管理
一、法人成立管理的理論基礎
二、法人成立管理的原則和程序
三、籌備中法人的法律地位
四、國家對成立後法人的管理
第十三節法人的其他屬性
一、法人的住所
二、法人的分支機構
三、聯營制度
第十四節法人人格的否認
一、法人人格否認的概念和形式
二、直索責任適用的范圍
三、直索責任的替代方法
第十五節法人終止和清算中的法人
一、法人終止的條件和程序
二、清算中的法人
第十六節無權利能力社團
一、民法上的規定及存在的問題
二、學說批評
三、有關國家立法和實務新發展
四、無權利能力社團問題的評析
第十七節合夥
一、合夥的概念
二、合夥的類型
三、我國合夥制度
第四章法律行為
第一節法律行為的概念和理念
一、法律行為的概念
二、法律行為和私法自治
三、法律行為理論的成就
第二節法律行為的分類
一、單方法律行為和多方法律行為
二、財產法律行為和身份法律行為
三、有因行為和無因行為
四、加利行為與非加利行為
五、要物行為和諾成行為
六、有償行為和無償行為
七、主法律行為與從法律行為
八、獨立行為與補足行為
九、生存行為與死因行為
十、要式行為與不要式行為
十一、生效的法律行為和不生效的法律行為
十二、其他分類
第三節法律行為的成立
一、法律行為的成立條件和一般效力
二、法律行為的三要素
三、意思表示的概念、構成和方式
四、意思表示的方式
五、意思表示的類型
五、意思表示的完成
六、意思表示的撤回
第四節法律行為的生效
一、法律行為的效力形態的區分
二、法律行為的一般生效要件
三、法律行為主體的生效要件
四、法律行為內容的生效要件
五、意思表示的生效要件
六、法律行為形式的生效要件
第五節意思表示瑕疵
一、意思表示艱疵的規范類型
二、意思和表示不一致的意思表示
三、意思暇疵的意思表示
第六節不符合生效要件的法律行為
一、不符合生效要件的法律行為的類型
二、（絕對）無效法律行為
三、相對無效的法律行為
四、效力未定的法律行為
五、對特定人無效的法律行為
六、部分無效
七、法律行為無效時的更換
第七節附條件和附期限的法律行為
一、法律行為的計劃的可能性
二、附條件或附期限的法律行為的性質
三、附條件的法律行為
四、附期限的法律行為
第八節法律行為的交易基礎聯疵學說
一、交易基礎學說的必要性
二、溫德塞的學說
三、法律行為交易基礎的分類構造
四、客觀交易基礎理論的發展
五、主觀交易基礎理論的發展
第九節法律行為（意思表示）的解釋
一、法律行為解釋的必要性
二、法律行為（意思表示）解釋與法律
解釋的區別
三、我國法上的法律行為解釋
三、德國法上的法律行為解釋
四、法國法上的合同解釋
五、瑞士法的法律行為解釋
第十節物權行為的理論和應用
一、物權行為理論的起源和早期發展
二、《德國民法典》的觀念
三、基爾克對物權行為理論的批評
四、《德國民法典》的立場
五、判例和學說的新發展
六、物權行為無因性和善意取得的制度
功能區別
七、我國關於物權行為的制度和理論
第十一節代理
一、代理制度的源流和制度理由
二、代理與歸屬規范
三、法人機關與代理制度
四、代理的性質
五、代理的要件
六、代理的范圍
七、代理權的取得
八、無權代理
九、代理權的濫用限制
十、再代理問題
十一、共同代理（復數代理）
十二、代理權的消滅
十三、間接代理和行紀
第五章民法上的時間
第一節時間的民法意義及其規范屬性
一、時間在民法上的意義
二、民法上時間規范的作用類型和法律屬性
三、時間在民法上的規定形式
第二節期日和期間
一、期日和期間的立法體例
二、期日
一、期間
第三節時效
一、時效的概念和規范特點
二、時效的類型和歷史源流
三、取得時效
四、訴訟時效或消滅時效
第四節除斥期間
一、除斥期間的概念、性質和客體
二、除斥期間的歷史源流
三、除斥期間的類型
四、除斥期間的期限及其起算
五、除斥期間完成的法律效力
六、除年期間的中斷、中止和不完成問題
6. 司法考試中的民法該怎麼復習
第一步，根據問題找故事。主觀題往往是有多個有趣的故事組合而成的，而不同的故事往往有不同的考點，第一步是要根據問題找到相應的故事情節。
第二步，結合故事找考點。根據問題和案例的內容，判定考點是考查孫某的行為是否構成侵權行為，是否有免責事由。
第三步，聯系考點憶原理。判定侵權責任，看適用過錯責任還是無過錯責任，顯然屬於過錯責任，而且不適用特殊侵權，此時適用侵權責任法第6條、第2條和第15條的規定，首先判定有無加害行為，本題目中，有無加害行為呢?看出題人的暗示——無肢體沖突只有語言交流，出題人所要傳遞的信息是不存在侵權行為。
第四步，整理思路得結論。
7. 德國民法典是怎樣煉成的
壹
談到《德國民法典》，人們總是免不了拿它與《法國民法典》作一番比較。和《法國民法典》一樣，《德國民法典》也繼承了羅馬法的因素。大陸法系的這兩個代表性法典，彼此有著很多相似之處，但又各有千秋。
▲德國民法典
從日耳曼人公元476年攻滅西羅馬帝國並在帝國廢墟上建立了相對落後的社會開始，這個民族的社會、政治、經濟和文化便與羅馬文明結下了不解之緣。15世紀後半葉開始，德意志國家全面展開了對羅馬法的繼受。一方面，形成於日耳曼習慣法淵源的法律及其相應的形式與制度在中世紀後期給日耳曼人社會提供了現成的典範；另一方面，當時的德意志並未真正確立起中央集權的帝國司法機構與體系，一個代表著德意志民族法律文化本身的法律職業階層也尚未形成。因此，體系完備的羅馬法便順利地進入德意志人的法律生活。
1495年，帝國法院的建立也為對羅馬法的繼受提供了一個實際的保障。當時帝國法院面臨的第一個問題就是應適用什麼樣的法律以作為整個德意志的普通私法。創造新法或是採用習慣法都未必恰當，於是他們選擇了利用現成的羅馬法。法律學家們看重羅馬法的態度在司法界隨之而蔚然成風。既然全體法官都成了羅馬法學家，羅馬法的全盤繼受也就成了順理成章的事。
1871年，德國實現了統一。此前的德國處於割據狀態，各地實施的民事立法主要有三類：在繼受羅馬法和教會法、日耳曼習慣法基礎上形成的普通法；各王國自己的地方法；特定地區實施的拿破崙法典和1811年的奧地利民法典。統一後的德國，資本主義生產關系得到確立和鞏固，然而法律的不統一影響了經濟的發展，對於統一的法律規范的要求日益強烈。就此而論，德國和法國在制定民法典時的背景也是相似的。
但是，《德國民法典》又別具特色。僅用四個月就起草完畢的《法國民法典》飽含了法國人令人傾倒的激情，而制定過程歷時二十餘年的《德國民法典》則體現了德國人嚴謹深邃的理性精神。
貳
在制定《德國民法典》的所有條件齊備之前，德國不同的法學流派之間進行了長期而激烈的爭論。這場圍繞應否制定一部統一的民法典而展開的論戰，最初發軔於1814年德意志人民反擊拿破崙的民族解放戰爭的勝利。
1814年，德國自然法學派的主要代表人物、海德堡大學教授蒂博就在其論文《論統一民法典的重要性》中提出要制定一部統一的民法典。他認為德意志民族的統一必須依靠法律的統一，編纂統一的民法典就成了德國獨立和復興的基礎。
與此對立的是歷史法學派，其代表人物、時任柏林大學校長的薩維尼同年出版了《論當代立法和法理學的使命》一書，闡述了歷史法學派的觀點。他認為馬上制定一部符合德意志民族精神的法典的條件還不成熟，應該對德國法的歷史發展進行深入而全面的研究，為立法創造條件，之後才談得上編纂一部統一的民法典。
雙方由此而展開了激烈的論戰。
這兩位代表人物的立場迥異，其後的背景，實際上是對18世紀以後風靡歐陸各國的「自然法」和「習慣法」思潮的不同認識。蒂博站在啟蒙主義的立場，主張制定一部「理性法的法典」；薩維尼則認為法律是民族精神的產物，成文法與習慣法相較，實居於次要地位，故主張德意志民族的統一民法典應基於習慣法而編成。
當時的德國的確不具備制定統一的民法典的政治基礎，薩維尼的觀點獲得了大多數人的支持。而蒂博倡導的「理性法的思想」並未因此而在德意志法學界銷聲匿跡，事實上，他的這一思想與費爾巴哈的刑法學及黑格爾的法哲學思想合流，最終促成了哲理法學派的形成。
▲薩維尼在論戰中取得勝利，《德國民法典》的出台因此拖延了將一個世紀
薩維尼在論戰中取得勝利，《德國民法典》的出台因此拖延了將近一個世紀。最初的歷史法學派，由薩維尼、普希塔和耶林所代表的「羅馬法派」以及基爾克所代表的「日耳曼法派」所組成。不過，隨著對法的歷史的探究的日漸深入，這兩派之間的裂痕益深，以致最後分道揚鑣。這也是15世紀繼受羅馬法以後所形成的日耳曼法和羅馬法的雙重構造格局發展的必然走向。
在「外」與黑格爾為代表的哲理法學派進行斗爭，「內」與日耳曼法派相互對壘的論戰中，羅馬法派終於發展成為19世紀德意志法學的主流。不言自明，羅馬法派的最大成就是發起並從事了德國民法典的編纂運動。也由於薩維尼的觀點和這場論戰，19世紀德國的法學獲得了很大的發展，為後來的法典編纂提供了堅實的理論基礎。此後的德國不同法學流派圍繞著德國是否需要以及如何制定一部統一的民法典進行了幾十年的爭論。
叄
19世紀後半葉，秉承羅馬法繼受的傳統，薩維尼的後來者們建立了潘德克頓法學派。它是歷史法學派的第一分支，因對《學說匯纂》進行了深入研究和重新組合而得名，而《學說匯纂》的德文譯名就是「潘德克頓」。這個學派創立了新的五分法理論體系，由總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編構成。在繼受了《學說匯纂》的基礎上，把債法放到比物權法優越的地位，反映了當時德國資本主義的發展和債法理論的成熟。
隨著德意志帝國的建立，制定統一的民法典終於有了可靠的政治基礎。1873年，德國對憲法作了修改，明確了統一民法典的立法權歸屬帝國中央。在經過周密准備後，德國於1881年為編纂民法典而成立了第一個委員會。該委員會的實際領導人便是後期歷史法學派的重要代表人物溫德沙特。
起草委員會的人員不僅有市民階級的代表、法官，還有官員和教授。德國人嚴肅的天性賦予他們對私法規范全部加以研究的使命，以制定出既能符合民族情感又能解決不斷增長的社會復雜關系的民法典。於是，直到1887年，《德國民法典》的第一草案才呈現在人們面前，這距離著手准備制訂法典已經整整過了13年零4個月。
盡管如此，這部草案還是招致了各個方面的批判，因為它比較強調自由主義的觀點，與德國的傳統和現實有些脫節。1890年，聯邦議會不得不重新任命了一個起草委員會重新制定民法典。第二草案框架基本與第一草案相同，但是吸收了一些反對意見，對不合時宜的自由主義作了長達5年之久的反復修改。1896年，該草案經聯邦會議審議改動後就成為了第三草案，並被提交帝國國會審議通過，經帝國皇帝批准，得以在1896年8月正式公布。
肆
《德國民法典》共有5編、 35章、2385條，比《法國民法典》還多了103條，是19世紀末資產階級國家編纂的規模最大的一部民法典。其基本內容反映出它仍是一部傳統的民法典，繼承了《法國民法典》制定以來的民法基本原則和精神。
但《德國民法典》也有著自己的一些特點：
首先，法典的編纂有很濃厚的學術色彩。大量出現的嚴謹而抽象的法律術語，諸如「法律權力」、「法律行為」等，以及嚴密的邏輯性，只有受過專門教育的人才能准確理解其含義，所以《德國民法典》更像是一部法學家的法典，是法律專家的工具書，而不是普通民眾的權利聖經。這是《德國民法典》與語言平易的《法國民法典》最顯而易見的不同。
其次，從內容上看，《德國民法典》深受理性主義的影響。《德國民法典》誕生的時候，理性主義已趨於完善，但是德國人恪守保守的傳統，並沒有像法國那樣在理性主義的思想影響下直接爆發政治行動。理性主義對德國的影響在法學上表現為各種私法原則朝著系統化方向發展。薩維尼更是深受理性主義的影響，他晚年的巨著《現代羅馬法的體系》開辟了體系性原理法學的道路，這種模式就是後來的潘德克頓體系的原型。《德國民法典》的體系和立法技術方面全然是潘德克頓法學的產物。潘德克頓法學的五編體例為傳統民法的發展帶來了一絲活力。
《德國民法典》至今仍然是德國民法的核心，是繼《法國民法典》之後的又一個民法發展的里程碑。它用語洗練、論理精緻，對20世紀各國民法的法典化運動產生了深遠影響，標志著一種不同於《法國民法典》的全新風格的民法流派的形成。這一民法流派以嚴謹、抽象、邏輯性著稱，影響了許多國家的民法發展，大陸法系從此法、德並立，各有所長。
《德國民法典》制定後的百年中，德國社會經歷了巨大的變動，這樣的社會變遷直接影響到民法典的實施。經歷了第一次世界大戰、戰後的經濟惡性膨脹、魏瑪共和國對社會經濟生活的干預、納粹德國以及戰後東西德國的對峙、90年代德國統一，《德國民法典》不斷地受到來自各方面的影響。司法官員與學者們不斷用判例學說來豐富法典內容，力求使法典與社會發展保持協調一致。有意思的是，雖然一個多世紀以來140餘次的修改刪減使《德國民法典》實際上的條文數目不斷變化，但它在形式上仍然保持2385條。我們今天看到的《德國民法典》，已經不是1900年1月1日生效的那部民法典，雖然人們對《德國民法典》的最新修改有很大的爭議，但是不可否認的是，《德國民法典》作為一部強調自由和獨立的文化紀念碑，始終值得人們高度重視。
8. 請簡述法學的歷史發展和重要貢獻的人物。
法家主張實行文化專制；提倡統治者必須牢牢鉗制司法，。主張夷族連坐，寧枉勿縱。
秦朝是以法家思想治國。在此後的兩千多年裡，漢武帝獨尊儒術。
統治者是以儒家思想哄天下，以法家思想治天下。
韓非子之前，法家分三派。一派以慎到為首，主張在政治與治國方術之中，「勢」，即權力與威勢最
戰國時期法家
法家思想是由儒家和道家分化發展而來的。戰國時期法家主要有兩派：一派以李悝、吳起、商鞅為代表，他們主張用法治代替禮治，強調法的重要性；
另一派以申不害為代表，他們主張「循名責實」，要求統治者以權術控制臣下，統治百姓。韓非在總結兩派觀點的基礎上，吸收荀子的某些思想，構建了一整套法、術、勢相結合的君主集權理論
可以說，法家的歷史哲學觀相對於其他哲學流派完全是一種全新革命的觀點。
儒家墨家道家三家雖然思想主張各有不同，但是具有一種共同點：人類社會的黃金時代在過去，而不在將來。自古代的「黃金時代」以來，歷史在逐漸退化，因此，人的拯救不在於創新，而在於回到古代。這就是三家的「歷史退化觀」
。三家的這種觀念，來源於中國依循過去經驗的傳統思維方式。中國人大多是農民，農民通常被耕種的土地所束縛，很少外出旅行。農民種地，按時令變化耕耘種地，只需憑借過去經驗，遇到新事，
春秋戰國時期「百家爭鳴」中主張「 法治 」的一個學派。儒家學派的最後一位大師荀子（荀卿）是其先驅者，他的弟子韓非子（韓非）則是法家學派的集大成者。
作為儒學大師的荀子在政治主張上對孟子的學說又有所發展。在尊王道、舉賢能的基礎上，荀子主張兼稱霸力，法後王；不迷信天道鬼神而強調人的能動性，具有唯物主義的思想成分。
韓非子與老師的政治思想也不盡相同，他尖銳攻擊儒墨之道，提出了以法治為中心的法、術、勢相結合的思想，形成了較完整的封建專制主義理論。
代表人物: 申不害、商鞅、韓非子、李斯、桑弘羊、周興、來俊臣
9. 司法考試哪位民法老師的錄音講課淺顯易懂
當然是馬特了，最淺顯易懂（09某國的基礎強化班的課件是最好的），適合無基礎的。有基礎以後，可以試試隋彭生的。
10. 民法案例分析
1、應推定譚一夫妹妹譚美珠最先死亡，其後推定譚父、譚母先死，最後譚一夫死亡。
理由：繼承法解釋2：相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先後時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。
2、溫文茜沒有繼承權。
因為溫文茜與譚一夫只是非法同居關系，法定繼承人第一順位的范圍只是配偶、父母、子女。
3、譚美珠沒有個人財產不予考慮。
譚父、譚母的遺產包括位於中山市的房產一套（評估價值36萬元），存款股票及其他財產摺合人民幣70萬元。共計人民幣：106萬元。
譚一夫從其父母那繼承來的106萬元，應屬夫妻共有，減去屬於其妻的部分，剩餘53萬元為譚一夫的個人財產。
依據：婚姻法第十七條夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（四）繼承或贈與所得的財產
譚一夫的財產為證券公司股權評估價值2760萬元，位於北京產權證標明為譚一夫而由溫文茜母子居住的房產一套，評估價為140萬元。共計：2900萬元應為夫妻共同財產，減去屬於其妻陳晴的部分，譚一夫的個人財產為：1450萬元。
理由：繼承法解釋3：公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等
物權法規定，不動產的所有權以登記機關的登記為准。
繼承法第二十六條 夫妻在婚姻關系存續期間所得的共同所有的財產，除有約定的以外，如果分割遺產，應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有，其餘的為被繼承人的遺產。
陳晴在中山市有房產一套，評估價為30萬元，陳晴有存款及其他財產摺合人民幣價值15萬元。共計：45萬元。也應屬於夫妻共同財產。減去屬於陳晴的部分，剩餘的22.5萬元為譚一夫的個人財產。
依據為繼承法第二十六條之規定
譚一夫的遺產為：53萬+1450萬+22.5萬 共計：1525.5萬元。
譚一夫死後，應由其法定第一順位繼承人繼承，包括其妻陳晴、其女譚琪琪和其子譚健男
依據：繼承法第十條 遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。
本法所說的子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女。
其三人各繼承508.5萬元。
依據：繼承法第十三條 同一順序繼承人繼承遺產的份額，一般應當均等。
陳晴：1525.5萬元+508.5萬元 共計：2034萬元
譚琪琪和其子譚健男各508.5萬元