國際商法新論
① 吳建斌的著作
1、經濟法規選編,合著,南京大學出版社 1985年版
2、經濟法詞典,參編,人民日報出版社1986年版
3、經濟法教程,合著,南京大學出版社1988年版
4、企業法新論,合著,北京農業大學出版社1988年版
5、鄉鎮企業經濟法實用手冊,參編,四川人民出版社1988年版
6、企業家實用大詞典,參編,科學技術出版社1990年版
7、合同法學,參編,南京大學出版社1991年版
8、土地管理大詞典,參編,吉林人民出版社1992年版
9、新編中國涉外經濟法,副主編,南京大學出版社1992年版
10、經濟法律案例選編,參編,群眾雜志社1993年版
11、經濟法教程(修訂本),主編,南京大學出版社1993年版
12、股份制立法綱要,主編,香港歐亞經濟出版社1993年版
13、市場經濟法通論,副主編,江蘇人民出版社1993年版
14、中國經濟契約全書,合著,遼寧大學出版社1994年版
15、中國公司法釋義,獨著,南京大學出版社1995年版
16、國際商事法律,獨著,中國青年出版社1996年版
17、經濟法教程(1996年版),獨著,南京大學出版社 1996年版
18、法庭舌戰——當代律師辯護詞代理詞精選,參編, 內蒙古人民出版社1997年版
19、經濟法教程(最新修訂版),獨著,南京大學出版社 1999年版
20、世界貿易組織與中國,參編, 江蘇人民出版社2000年版
21、國際商法新論,獨著, 南京大學出版社2001年版
22、國際經貿管理,參編, 南京大學出版社2001年版
23、經濟法律概論,獨著,南京大學出版社2001年版
24、南京技術創新與高新技術產業發展研究,參編,南京大學出版社2001年版
25、現代日本商法研究,獨著,人民出版社2003年版
26、日本公司法規范,主編,法律出版社2003年版
27、最新日本公司法,獨著,中國人民大學出版社2004年4月
② 考研武漢大學法學,需要考哪些怎麼復習
綜合知識(法理學、憲法學、行政法學、刑法學、民法學、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法、國際法學):
李龍主編:《法理學》,人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年聯合出版
周葉中主編:《憲法》二十一世紀核心教材,高等教育出版社、北京大學出版社
馬俊駒、余延滿著:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版
秦前紅主編:《新憲法學》,武漢大學出版社2009年版(第二版)
馬克昌主編:《刑法》(第二版),高等教育出版社2010年版
周佑勇著:《行政法原論》(第二版),中國方正出版社2005年版
洪浩著:《刑事訴訟法學》,武漢大學出版社2010年版
林莉紅著:《行政訴訟法學》,武漢大學出版社2009年,修訂三版
趙鋼、占善剛、劉學在:《民事訴訟法學》,武漢大學出版社2010年版(第二版)
梁西主編:《國際法》(修訂版),武漢大學出版社2000年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
法理學:
李龍主編:《法理學》,人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年聯合出版
張文顯主編:《法理學》(第三版),高等教育出版社、北京大學出版社2006年版
張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社
中國法律思想史及外國法制史:
張國華主編:《中國法律思想史》,法律出版社1986年6月版
楊鴻烈著:《中國法律思想史》(第一版),商務印書館1998年版
何勤華主編:《外國法制史》(第三版),法律出版社2001年版
憲法學:
周葉中主編:《憲法》二十一世紀核心教材,高等教育出版社、北京大學出版社,2005年第二版
秦前紅主編:《新憲法學》,武漢大學出版社2009年第二版
行政法學:
周佑勇著:《行政法原論》(第二版),中國方正出版社2005年版
姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第二版),北京大學出版社、高等教育出版社2005年版
刑事法學:
馬克昌主編:《刑法》(第二版),高等教育出版社2010年版
高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第四版),北京大學出版社、高等教育出版社2010年版
李希慧主編,康均心、黃明儒副主編:《中國刑法總論》(創新思維法學教材)、《中國刑法各論》(創新思維法學教材),武漢大學出版社2009年版
徐靜村主編:《刑事訴訟法學》,法律出版社2005年版(第三版)
陳光中、徐靜村主編:《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社2010年版(第四版)
樊崇義主編:《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社2009年版
民商法學:
余延滿、馬俊駒著:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版
李雙元、溫世揚主編:《比較民法學》,武漢大學出版社1995年版
陳本寒主編:《商法新論》,武漢大學出版社2009年版
刑事訴訟法學:
洪浩著:《刑事訴訟法學》,武漢大學出版社2010年版
陳光中、徐靜村主編:《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社2002年版
行政訴訟法學:
林莉紅著:《行政訴訟法學》,武漢大學出版社2009年,修訂三版
姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第三版),北京大學出版社、高等教育出版社2007年版
林莉紅著:《中國行政救濟理論與實務》,武漢大學出版社2000年5月版
民事訴訟法學:
趙鋼、占善剛、劉學在:《民事訴訟法學》,武漢大學出版社2010年版(第二版)
占善剛、劉顯鵬著:《證據法論》,武漢大學出版社,2009年2月版
《民事訴訟法教學法規》(最新版),中國法制出版社
經濟法與商法學:
漆多俊主編:《經濟法學》,武漢大學出版社2004年版
漆多俊著:《經濟法基礎理論》,武漢大學出版社2000年版
覃有土主編:《商法學》,中國政法大學出版社2000年版
范健著:《商法》(修訂版),高等教育出版社2005年版
環境與資源保護法學:
韓德培主編:《環境保護法教程》(第五版),法律出版社2007年版
蔡守秋主編:《環境資源法教程》,高等教育出版社2004年版
金瑞林主編:《環境法學》(第二版),北京大學出版社2007 年版
國際法與國際關系史(1917年以後)或國際法與法理學(二選一):
梁西主編:《國際法》(修訂版),武漢大學出版社2000年版
梁西主編:《國際組織法總論》(修訂第五版),武漢大學出版社2001年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
劉德斌主編:《國際關系史》,高等教育出版社2003年版
李龍主編:《法理學》,高等教育出版社、人民法院出版社2003年聯合出版
國際私法與國際法:
梁西主編:《國際法》(修訂版),武漢大學出版社2000年版
梁西主編:《國際組織法總論》,武漢大學出版社2001年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
韓德培主編:《國際私法》,北京大學出版社、高等教育出版社2000年版
黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版
肖永平著:《肖永平論沖突法》,武漢大學出版社2002年版
肖永平著:《國際私法原理》,法律出版社2003年版
郭玉軍編著:《沖突法導讀本》,中國人民大學出版社2005年版
國際經濟法:
余勁松主編:《國際投資法》(修訂版),法律出版社2007年版(第三版)
漆彤主編:《國際貿易法新編》,武漢大學出版社2009年版
余勁松、吳志攀主編:《國際經濟法》,北京大學出版社、高等教育出版社2005年版(第二版)
梁西主編:《國際組織法總論》(修訂第五版),武漢大學出版社2001年版
同等學力加試參考書目:
曾憲義主編:《中國法制史》二十一世紀課程教材,北京大學出版社、高等教育出版社2000年7月版
吳漢東主編:《知識產權法》,中國政法大學出版社2002年版
③ 張萬春的人物簡介
2004至今年在北京聯合大學商務學院國際商務系任教,國際商務研究所、會展研究所成員,北京科博會和文博會數據統計組法律顧問,主要從事英文、雙語和中文《國際商法》、《經濟法》、《國際經濟法》和《會展法》的教學。著有《國際商法新論-以國際商事行為法為中心》、《簡明經濟法》、《新編經濟法》等,參與國家級和省部級課題,並在核心期刊發表多篇學術論文,目前主要研究方向為國際經濟法、國際商法 。
④ 武漢大學法學考研參考書目
武漢大學法學院年考研參考書目如下:
綜合知識(法理學、憲法學、行政法學、刑法學、民法學、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法、國際法學):
李龍主編、汪習根執行主編:《法理學》,武漢大學出版社2011年版
周葉中主編:《憲法》二十一世紀核心教材,高等教育出版社、北京大學出版社
馬俊駒、余延滿著:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版
秦前紅主編:《新憲法學》,武漢大學出版社2009年版(第二版)
馬克昌主編,莫洪憲執行主編:《刑法》,(第三版),高等教育出版社2012年版
高銘暄、馬克昌主編,趙秉志執行主編:《刑法學》(第七版),北京大學出版社、高等教育出版社2016年版
江國華編著:《中國行政法總論》,武大出版社2012年版
洪浩著:《刑事訴訟法學》,武漢大學出版社2013年版
林莉紅著:《行政訴訟法學》,武漢大學出版社2015年8月第四版
趙鋼、占善剛、劉學在:《民事訴訟法學》,武漢大學出版社2015年版(第三版)
梁西主編、曾令良等修訂:《國際法》,武漢大學出版社2011年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
法理學:
李龍主編、汪習根執行主編:《法理學》,武漢大學出版社2011年版
張文顯主編:《法理學》(第三版),高等教育出版社、北京大學出版社2006年版
張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社
中國法律思想史及外國法制史:
曾憲義等主編:《中國法律思想史》(第四版),中國人民大學出版社,2013年4月版;
楊鴻烈著:《中國法律思想史》(第一版),商務印書館1998年版;
何勤華主編:《外國法制史》(第三版),法律出版社2001年版;
陳曉楓主編:《中國法制史新編》(第二版),武漢大學出版社2011年5月。
憲法學:
周葉中主編:《憲法》二十一世紀核心教材,高等教育出版社、北京大學出版社,2005年第二版
秦前紅主編:《新憲法學》,武漢大學出版社2009年第二版
行政法學:
江國華編著:《中國行政法總論》,武大出版社2012年版
姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第二版),北京大學出版社、高等教育出版社2005年版
刑事法學:
高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第七版),北京大學出版社、高等教育出版社2016年版
馬克昌主編,莫洪憲執行主編:《刑法》,(第三版),高等教育出版社2012年版
張明楷著:《刑法學》(上下冊),法律出版社2016年版
民商法學:
余延滿、馬俊駒著:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版
魏振瀛主編:《民法》,高等教育出版社2010年版
陳本寒主編:《商法新論》,武漢大學出版社2009年版
王保樹主編:《商法》,北京大學出版社2011年版
刑事訴訟法學:
洪浩著:《刑事訴訟法學》(第二版),武漢大學出版社2013年8月版
徐靜村主編的《刑事訴訟法學》(第三版 ),法律出版社2012年
行政訴訟法學:
林莉紅著:《行政訴訟法學》,武漢大學出版社2015年8月第四版
姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第三版),北京大學出版社、高等教育出版社2007年版
林莉紅著:《中國行政救濟理論與實務》,武漢大學出版社2000年5月版
民事訴訟法學:
江偉主編:《民事訴訟法》(第三版),高等教育出版社、北京大學出版社2007年版
趙鋼、占善剛、劉學在:《民事訴訟法學》,武漢大學出版社2015年版(第三版)
占善剛、劉顯鵬著:《證據法論》(第三版),武漢大學出版社,2015年8月版
趙鋼、占善剛、劉學在主編《民事訴訟法教學指導:法規、案例與試題》,武漢大學出版社 2011年6月版
經濟法學:
漆多俊、馮果主編:《經濟法學》(第三版),武漢大學出版社2011年版
漆多俊著:《經濟法基礎理論》(第四版),法律出版社2008年版
馮果:《公司法》,武漢大學出版社2007年版
張榮芳:《勞動與社會保障法學》,科學出版社2008年版
環境與資源保護法學:
韓德培主編:《環境保護法教程》(第七版),法律出版社2015年版
蔡守秋主編:《環境資源法教程》(第二版),高等教育出版社2010年版
金瑞林主編:《環境法學》(第二版),北京大學出版社2007年版
國際法:
梁西主編、曾令良等修訂:《國際法》,武漢大學出版社2011年版
梁西著、楊澤偉修訂:《梁著國際組織法》(第六版),武漢大學出版社2011年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
國際私法:
韓德培主編:《國際私法》(第三版),高等教育出版社2014年版
黃進主編:《國際私法》,法律出版社2005年版
肖永平著:《肖永平論沖突法》,武漢大學出版社2002年版
肖永平著:《國際私法原理》,法律出版社2007年版
肖永平著:《法理學視野下的沖突法》,高等教育出版社2008年版。
郭玉軍編著:《沖突法導讀本》,中國人民大學出版社2005年版
何其生著:《比較法視野下的國際民事訴訟》,高等教育出版社2015年版
國際經濟法:
余勁松主編:《國際投資法》(修訂版),法律出版社2007年版(第三版)
漆彤主編:《國際貿易法新編》,武漢大學出版社2009年版
張慶麟主編:《國際經濟法》,武漢大學出版社2014年版
⑤ 武漢大學法學民商法研究生的指定書目是什麼啊~~各位啊~~~OrZ
珞珈武大考研網法學民商法研究生的指定書目《商法》《商法新論》《民法》《國際法問題專論》《國際法》《民事訴訟法學》《行政訴訟法學》《刑事訴訟法學》《行政法原論》《刑法學》《新憲法學》《民法原論》《憲法》
⑥ 武漢大學法學院考研參考書籍
武漢大學的考研參考書在各院系的網頁可以查看。給你發下法學院的。
法學院2011年法學碩士研究生入學考試參考書目(更新)
綜合知識(法理學、憲法學、行政法學、刑法學、民法學、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法、國際法學):
李龍主編:《法理學》,人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年聯合出版
周葉中主編:《憲法》二十一世紀核心教材,高等教育出版社、北京大學出版社
馬俊駒、余延滿著:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版
秦前紅主編:《新憲法學》,武漢大學出版社2009年版(第二版)
馬克昌主編:《刑法》(第二版),高等教育出版社2010年版
周佑勇著:《行政法原論》(第二版),中國方正出版社2005年版
洪浩著:《刑事訴訟法學》,武漢大學出版社2010年版
林莉紅著:《行政訴訟法學》,武漢大學出版社2009年,修訂三版
趙鋼、占善剛、劉學在:《民事訴訟法學》,武漢大學出版社2010年版(第二版)
梁西主編:《國際法》(修訂版),武漢大學出版社2000年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
法理學:
李龍主編:《法理學》,人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年聯合出版
張文顯主編:《法理學》(第三版),高等教育出版社、北京大學出版社2006年版
張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社
中國法律思想史及外國法制史:
張國華主編:《中國法律思想史》,法律出版社1986年6月版
楊鴻烈著:《中國法律思想史》(第一版),商務印書館1998年版
何勤華主編:《外國法制史》(第三版),法律出版社2001年版
憲法學:
周葉中主編:《憲法》二十一世紀核心教材,高等教育出版社、北京大學出版社,2005年第二版
秦前紅主編:《新憲法學》,武漢大學出版社2009年第二版
行政法學:
周佑勇著:《行政法原論》(第二版),中國方正出版社2005年版
姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第二版),北京大學出版社、高等教育出版社2005年版
刑事法學:
馬克昌主編:《刑法》(第二版),高等教育出版社2010年版
高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》(第四版),北京大學出版社、高等教育出版社2010年版
李希慧主編,康均心、黃明儒副主編:《中國刑法總論》(創新思維法學教材)、《中國刑法各論》(創新思維法學教材),武漢大學出版社2009年版
徐靜村主編:《刑事訴訟法學》,法律出版社2005年版(第三版)
陳光中、徐靜村主編:《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社2010年版(第四版)
樊崇義主編:《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社2009年版
民商法學:
余延滿、馬俊駒著:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版
李雙元、溫世揚主編:《比較民法學》,武漢大學出版社1995年版
陳本寒主編:《商法新論》,武漢大學出版社2009年版
刑事訴訟法學:
洪浩著:《刑事訴訟法學》,武漢大學出版社2010年版
陳光中、徐靜村主編:《刑事訴訟法學》,中國政法大學出版社2002年版
行政訴訟法學:
林莉紅著:《行政訴訟法學》,武漢大學出版社2009年,修訂三版
姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第三版),北京大學出版社、高等教育出版社2007年版
林莉紅著:《中國行政救濟理論與實務》,武漢大學出版社2000年5月版
民事訴訟法學:
趙鋼、占善剛、劉學在:《民事訴訟法學》,武漢大學出版社2010年版(第二版)
占善剛、劉顯鵬著:《證據法論》,武漢大學出版社,2009年2月版
《民事訴訟法教學法規》(最新版),中國法制出版社
經濟法與商法學:
漆多俊主編:《經濟法學》,武漢大學出版社2004年版
漆多俊著:《經濟法基礎理論》,武漢大學出版社2000年版
覃有土主編:《商法學》,中國政法大學出版社2000年版
范健著:《商法》(修訂版),高等教育出版社2005年版
環境與資源保護法學:
韓德培主編:《環境保護法教程》(第五版),法律出版社2007年版
蔡守秋主編:《環境資源法教程》,高等教育出版社2004年版
金瑞林主編:《環境法學》(第二版),北京大學出版社2007 年版
國際法與國際關系史(1917年以後)或國際法與法理學(二選一):
梁西主編:《國際法》(修訂版),武漢大學出版社2000年版
梁西主編:《國際組織法總論》(修訂第五版),武漢大學出版社2001年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
劉德斌主編:《國際關系史》,高等教育出版社2003年版
李龍主編:《法理學》,高等教育出版社、人民法院出版社2003年聯合出版
國際私法與國際法:
梁西主編:《國際法》(修訂版),武漢大學出版社2000年版
梁西主編:《國際組織法總論》,武漢大學出版社2001年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
韓德培主編:《國際私法》,北京大學出版社、高等教育出版社2000年版
黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版
肖永平著:《肖永平論沖突法》,武漢大學出版社2002年版
肖永平著:《國際私法原理》,法律出版社2003年版
郭玉軍編著:《沖突法導讀本》,中國人民大學出版社2005年版
國際經濟法:
余勁松主編:《國際投資法》(修訂版),法律出版社2007年版(第三版)
漆彤主編:《國際貿易法新編》,武漢大學出版社2009年版
余勁松、吳志攀主編:《國際經濟法》,北京大學出版社、高等教育出版社2005年版(第二版)
梁西主編:《國際組織法總論》(修訂第五版),武漢大學出版社2001年版
同等學力加試參考書目:
曾憲義主編:《中國法制史》二十一世紀課程教材,北京大學出版社、高等教育出版社2000年7月版
吳漢東主編:《知識產權法》,中國政法大學出版社2002年版
江偉主編:《民事訴訟法》(第三版),高等教育出版社、北京大學出版社2007年版
⑦ 國際商人習慣法的概念
論商人習慣法及其適用
在國際商事交往實踐中,人們越來越多地談論商人習慣法(lex mercatoria)的適用問題。lex mercatoria一詞是拉丁文,英文的對應詞為1aw merchant,國內的一些公開出版物上對此有不同的譯法,如商業習慣法、商人習慣法,或商人法等。[1] 在國際商事仲裁實踐中,也不乏適用商人習慣法的案例。本文將結合國際商會國際仲裁院的仲裁庭在維也納作出的一項關於適用商人習慣法的仲裁裁決在裁決作出地和執行地國的命運,談談商人習慣法的主要內容及其適用。
一、從帕巴克案看商人習慣法的適用
1979年10月26日,國際商會(International Chamber of Commerce,以下簡稱ICC)國際仲裁院的某仲裁庭在奧地利的維也納作出了一項關於適用商人習慣法的仲裁裁決。該案涉及的是申請人土耳其帕巴克公司(Pdbalk Tecaret Sirdeti S.A.,Turkdy)與被申請人法國諾鎖洛公司(Norsolor S.A.France)之間的代理合同爭議(簡稱帕巴克案)。[2]本案的申請人是代理人帕巴克公司,被申請人是法國的被代理人諾鎖洛公司。由於諾鎖洛公司終止了該代理合同,雙方當事人發生爭議。
帕巴克公司依據合同中的仲裁條款,將此爭議提交ICC仲裁院解決。按照該代理合同關於適用ICC仲裁規則在維也納仲裁的規定,本案仲裁庭取得了對該仲裁案件的管轄權。由於合同沒有規定應當適用的法律,仲裁庭即依據國際商人習慣法作出了裁決。仲裁庭在作出此項裁決的過程中,沒有適用任何一方當事人所屬國的法律,而是依據公平合理的原則,對代理人由於被代理人終止代理合同而受到的損失作出了裁決,裁定由被代理人由於終止該代理合同而向代理人支付一筆損失費用。
此裁決作出後,法國諾鎖洛公司不服,拒絕執行此裁決,同時向奧地利的一審法院申請撤銷此裁決,理由是仲裁庭適用商人習慣法超出了仲裁庭的許可權范圍。
另一方面,在此裁決中勝訴的土耳其帕巴克公司由於被申請人拒絕執行此裁決,在被申請人諾鎖洛公司所在地的法國法院申請強制執行此裁決。諾鎖洛公司辯稱仲裁庭違反了ICC仲裁規則第13條的規定,在仲裁協議未授權的情況下作為友好公斷人(amiable compositeurs)作出此裁決超出了其許可權范圍。法院認為,善意原則和商業上的合理原則是商人習慣法的組成部分,並依據這些基本原則對該案進行了審理,在調查了一方當事人是否違反了合同,此項違反是否由於一方當事人對另一方當事人的歧視所致之後作出裁定,鑒於雙方當事人在合同中沒有選擇合同應當適用的法律,根據ICC仲裁規則第13條,仲裁員適用了他們認為適當的沖突法規則指定的法律,即普遍適用於國際商事交易的當事人應當承擔的義務的基本原則。盡管仲裁庭在說明其裁決所依據的理由時,曾經兩次提到「公正」這一模稜兩可的詞語,用以解釋裁決所依據的商人習慣法的原則。鑒於本案代理合同的國際性,不必考慮適用法國法或土耳其法,適用商人習慣法是合理的。法院認為,仲裁庭在事實上或法律上沒有作為友好公斷人作出裁決,他們所作的裁決沒有超出其許可權范圍。因此,法國一審法院於1980年2月5日作出了執行此裁決的裁定,同時駁回了諾鎖洛公司請求法院拒絕執行此項裁決的請求。與此同時,奧地利一審法院在維也納受理了法國諾鎖洛公司基於上述相同的理由提出的關於撤銷此裁決的申請,法院經審查後認定,仲裁庭在作出裁決的過程中並未超出其許可權范圍,1981年6月29日,奧地利一審法院作出了駁回了申請人關於撤銷此裁決的判決。
繼法國一審法院裁定執行仲裁裁決和奧地利一審法院駁回了該仲裁案件中的被申請人諾鎖洛公司提出的撤銷仲裁裁決的申請後,諾鎖洛公司均不服,又以上述相同的理由分別向奧地利和法國的上訴法院就一審法院的判決提出上訴。
諾鎖洛公司向法國上訴法院上訴的主要內容是請求上訴法院中止訴訟程序,等待維也納上訴法院對關於撤銷此案仲裁裁決的判決。1981年12月15日,法國上訴法院准許了諾鎖洛公司的請求,裁定以「如果裁決被維也納上訴法院裁定為無效,則准許執行裁決的訴訟沒有任何意義」為由,作出了中止訴訟的裁定。
1982年1月29日,維也納上訴法院撤銷了在維也納作出的仲裁裁決。理由是仲裁庭所適用的商人習慣法是「world law of questionable validity」,把它作為應當適用的法律並按照公平原則裁決,超出了其許可權范圍。
1982年11月19日,法國上訴法院作出判決:根據《紐約公約》第5條(1)款(e)項,它不得不撤銷一審法院於1980年2月5日作出的關於執行ICC仲裁院在維也納作出的裁決的裁定。因為此項裁決已經被維也納上訴法院撤銷。
此案後來又上訴到奧地利最高法院。1982年11月18日,奧地利最高法院又撤銷了上訴法院作出的關於撤銷一審法院關於駁回諾鎖洛公司申請撤銷仲裁裁決的請求,決定維持一審法院的判決,即仲裁庭適用商人習慣法沒有超出仲裁協議的范圍。[3]1984年l0月9日,法國最高法院又撤銷了上訴法院於1982年11月19日作出的關於撤銷一審法院關於執行仲裁裁決的判決。法國最高法院所依據的理由是,《紐約公約》第7條和法國新民事訴訟法典第12條要求上訴法院按照「法國法是否允許帕巴克公司利用此項裁決作出的依據」。因此,最高法院駁回了上訴法院的判決,因為上訴法院依據《紐約公約》第5條(1)款(e)項判決拒絕准許強制執行該仲裁裁決。
二、商人習慣法的概念及其適用
在帕巴克一案中,由於雙方當事人未能在他們之間的代理合同中就合同的適用法律作出約定,因此,按照ICC仲裁規則第13條的規定,[4]應當由仲裁庭決定應當適用的法律。而仲裁庭在解決爭議的過程中,既未適用法國法,也末適用土耳其法,而是直接適用了從事國際商事交易一般適用的商人習慣法中的基本原則,即善意與合理的原則,作出了申請人勝訴的裁決。
1. 商人習慣法的概念及其主要內容
對於何謂商人習慣法,人們往往很難給它下一個確切的定義。沈達明和馮大同教授認為,從歷史上看,它是中世紀時期逐漸形成的「商業慣例」。與當時封建王朝的地方性法律相比具有以下幾個特點:(1)它超越國界,普遍適用於各國商人;(2)它不是由專業法官來掌管而是由商人自己選出的法官來掌管的;(3)它的程序比較簡單,而且不拘泥於形式;(4)它強調按公平、合理的原則來處理案件。[5]施米托夫教授將其稱為舊商人習慣法,指「事實上支配那些往返於商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商人團體普遍適用的一整套國際習慣法規則。」[6]其特點是:發展不成體系,缺乏計劃性,它從習慣性做法發展為慣例,再到法律。[7]自15世紀以後,隨著歐洲中央集權國家的興起,歐洲各國都採取不同的方式把商法納入國內法的范疇,使它成為國內法的一部分,從而使商法喪失了它原有的跨國性或國際性。即著名的國際貿易法專家施米托夫描述國際貿易法或國際商法發展的前兩個階段,即從國際法到國內法的轉變。
20世紀以來,特別是二戰後,隨著國際貿易的蓬勃發展,國際貿易法也有了長足的發展。於是又出現了「新的商人習慣法」(new law merchant)或「現代商人法」的概念,「現代商人習慣法的國際性應與國家主權的概念協調一致,因為國家主權的概念仍然是世界秩序的基礎,是所有法律的發源地……,」而與中世紀的商人習慣法相比,「新的商人習慣法是由製法機構精心制訂的,表現為國際公約、示範法,以及國際商會等組織公布的文件。」[8]也就是說,現代商人習慣法是在各主權國家的同意或認可的基礎上發展起來的,它與主權國家是協調一致的。正因為如此,人們又很難給它下一個准確的定義,一般只能把它界定為「從事國際商事交易的人們普遍遵守的原則和規則」。
其他一些國際法學家,對此也有一些精採的論述。如克羅埃西亞薩格勒布大學的哥爾德斯坦教授指出:「支配貿易的法律既不是資本主義的,也不是社會主義的,它是達到某種目的的手段。因此,盡管此類交易的受益人因國家的不同而不同,但這並不妨礙國際貿易的發展。國際貿易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上。」[9]而對於這些可以為各國都能接受的原則,哥爾德斯坦教授把它們歸納為三項基本原則: (1)當事人意思自治; (2)合同必須忠實地履行;(3)仲裁的採用。[10]當然,在國際商事交易中,除了這三項原則外,可能還有一些原則,如本案仲裁庭在裁決中所依據的公正與商業上的合理原則。其它還有諸如誠實信用、遵守東道國的法律等,都可能構成商人習慣法的內容。盡管這些原則各異,但它們擁有一個共同的特點,就是為各國法律所承認或認可。而這些原則,只能在「主權國家同意和許可的情況下」,通過設在各有關國家的法庭、仲裁庭來加以適用。[11]本案即是這樣的例子。
2.現代商人習慣法的適用及其解釋
各有關國家的法院或仲裁機構的仲裁庭在適用這些原則的過程中,既存在著技術上的問題,也有解釋上的問題。對同樣的原則,可能有不同的解釋方法,這也是很正常的。因為即便在同一個國家對適用同樣的法律,也存在著同樣的問題。總之,這些原則或者體現在各有關國家的國內法中,也可以體現在有關的國際公約和國際慣例,或者是有關國際組織制訂的示範法或文件中,如施米托夫教授在上面提到的國際商會制訂的文件,如《國際貿易術語解釋通則》、《跟單信統一慣例》;聯合國貿法會制訂的《國際商事仲裁示範法》、《仲裁規則》等。在國際商事交易實踐上,商人習慣法的適用,均是在各主權國家同意或許可的條件下進行的。但在將這些原則適用於具體案件時,則是由適用這些原則的法院或仲裁庭來對此作出解釋。如本案仲裁庭和奧地利法院對公正與合理原則所作的解釋。
其實,商人習慣法中所體現的各項基本原則,均表現在各國的國內法、國際公約、國際慣例、示範法及國際組織制訂的有關文件中。所以,商人習慣法既是明確的,又是籠統的。它之以明確,是當它表現為一國國內法、國際公約、示範法中的具體規定或者有拘束力的法院判決或仲裁裁決中所體現的原則或規則時,它就是明確的;當人們泛指商人習慣法時,它就是籠統的。仲裁庭在帕巴克一案裁決中所適用的公正與合理的原則,顯然就是現代商人習慣法的基本原則而這些原則,應該說還是得到了各主權國家的同意或認可的。尤其在國際商事交易中,它們是各國普遍認可的至關重要的原則。
三、商人習慣法與我國有關的立法、司法和仲裁的實踐
在我國的立法與司法及仲裁實踐上,應該說是允許商人習慣法的存在與適用的。
首先,從立法上看,我國現行許多法律上的具體規定,都體現了商人習慣法的基本原則,如《合同法》中關於允許當事人選擇涉外合同所適用的法律;《民法通則》及其它一系列法律中體現的當事人法律地位平等、公平競爭與交易、權利與義務對等等商人習慣法中的原則;《仲裁法)中體現的協議仲裁,當事人自由地選擇仲裁機構、仲裁員、仲裁地點及仲裁適用的規則等;以及我國《對外貿易法》中明文規定的「中華人民共和國根據平等互利的原則,促進和發展同其它國家和地區的貿易關系」(第5條)。此外,我國締結和參加的雙邊或多邊國際公約和我國在國際商事交往中適用的國際慣例,許多都體現了商人習慣法的原則。而且,依照一些著名學者的觀點,國際公約、示範法和國際慣例本身就是商人習慣法的表現形式。可見,我國立法實踐中,允許商人習慣法的存在。
在司法或仲裁實踐中,如果當事人在合同中就應當適用的外國法律、國際公約或國際慣例作出約定,法院或仲裁庭應當予以適用。對於有些事項,如果當事人沒有作出約定,我國法律也沒有相應的規定,也可以適用國際慣例。例如在選擇國際經濟合同的適用法律的問題上,我國《民法通則》第142條(3)款作了如下規定:「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例。」而這里的國際慣例,通常指商人習慣法。中國國際經濟貿易仲裁委員會在其1991年3月1日頒布的《仲裁員辦案須知》中對辦案仲裁員的首要要求,就是「以事實為依據,以法律為准繩,並參照國際慣例,獨立、公正地審理案件。」[12]而該會1998年的仲裁規則第53條也規定:「仲裁庭應當根據事實,依照法律和合同規定,參照國際慣例,並遵循公平合理原則,獨立公正地作出裁決。」而這里的「參照國際慣例,遵循公平合理的原則」,均可視為國際商人習慣法在我國國際經濟貿易仲裁中的應用。在涉外審判或仲裁實踐中,至於某一具體的國際慣例或商人習慣法的內容及如何適用,以及對所適用的國際慣例或商人習慣法的解釋,則由具體辦案的法官或仲裁員作出解釋。而本案所適用的商人習慣法以及公正與商業上合理的原則,就是由在維也納依據ICC仲裁規則審理本案的仲裁員對此予以適用和作出解釋的。
四、商人習慣法適用的例外與商人習慣法
當然,任何國家的法院或仲裁庭在適用當事人所選擇的外國法、國際公約或國際慣例時,一般不得違背各有關國家的社會公共利益。中國的法律對此也有特別的規定。如我國《民法通則》第150條的規定:「依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的。不得違背中華人民共和國的社會公共利益」。這些也是各國的普遍做法。其它一些國家的法律在規定允許當事人選擇適用法律時,也不允許違背本國的社會公共利益。 在各國有關國際商事交往的司法與仲裁實踐中,一般只有在特別的情況下,才引用「社會公共利益」條款,因為這是拒絕承認與執行外國法律或者法院判決或仲裁裁決的最後一道防線。按照《紐約公約》第5條(2)款(2)項的規定,如果承認與執行外國仲裁裁決違背執行地國的公共政策,被請求執行地國的法院有權拒絕執行該外國仲裁裁決。由此可見,以商人習慣法的適用有悖於本國的社會公共利益為由而拒絕該商人習慣法的適用,本身也是商人習慣法的組成部分。
五、結 論
在現代國際商事交往實踐中,由於科學技術進步、交通通訊工具的發展和電子計算機的普及和廣泛應用,調整國際商事交易的法律規范在許多方面部都日趨協調和統一。許多國際組織的成員國和國際公約的締約國都超過了100個;[13]一些國際組織,包括政府間組織和非政府間的組織,制訂了許多國際文件和示範法,它們對於協調和統一調整國際商事交易的法律所發揮的作用,也是不可低估的。有鑒於此,商人習慣法在國際商事交易中的適用,不僅是必要的,而且是可能的。尤其是在國際商事仲裁實踐中,商人習慣法的適用是大勢所趨。在國際商事仲裁領域最有影響的巴黎國際商會國際商事仲裁院1998年1月1日起實施的仲裁規則中關於適用法律條款的修訂,就代表了這一趨勢。按照該會以往的仲裁規則,包括本案涉及的第13條(3)款的規定,如果當事人沒有選擇解決爭議所適用的法律,仲裁員應當按照其認為適當的法律沖突規則,確定應當適用的准據法。如今,這一條款已經修訂,它繞過了法律沖突規則,而由仲裁庭直接決定它認為應當適用的法律規則。[14]而這里所使用的法律規則的含義,顯然是廣泛意義上的法律規則,特別是商人習慣法。
① 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等;後者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約>、《多邊投資擔保機構公約>、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。、 ② 第17條(L)款:「當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定,仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則。
注釋:
[1] 我國國際貿易法的權威人士沈達明和馮大同教授在他們早些時候編著的《國際貿易法》(北京大學出版社,1983年)中,將這一用語譯為「商業習慣法」(第1頁);他們二位撰寫的《國際貿易法新論》(法律出版社,1989年)一書中,則把它改稱為「商人習慣法」(該書第2頁)。為此,本文作者在翻譯《施米托夫國際貿易法文選》(中國大網路全書出版社,1993年)時,將這一拉丁文譯為「商人習慣法」。還有些作者將其稱為「商人法」,參見徐國建:《現代商人法》,載《中國社會科學》,1993年第3期。
[2] 本案資料來源:internationaL Commercial Arbitration,West Group,1999,pp771-775;International Arbitration in the 21st Century:Towards「Judicialicaton and Uniformity?」,ed by Richard B.Lillich and Charies N.Brower,Transnational Publishers,Inc.1994, ppl50—151.
[3] 24Intemational Legal MateIials 360.361 (1985)。
[4]ICC第13條的有關規定是:3)當事雙方得自由地確定仲裁員解決爭議應當適用的法律。如無此項指定,仲裁員得適用其認為適當的法律沖突規則決定應當適用的准據法。(4)仲裁員只有在當事雙方明示授權的情況下,才能依照公平合理的原則解決爭議。(5)在所有情況下,仲裁員得顧及合同中的各項規定和有關行業的慣例。
[5] 沈達明、馮大同:《國際貿易法新論》,第2—3頁。
[6] 施米托夫:《國際貿易法文選》,中國大網路全書出版社,1993年,第226頁。
[7] 同上,第247頁。
[8] 同上,第247頁。
[9] 同上,第244頁。
[10] 同上,第249頁。
[11] 施米托夫:《國際貿易法文選》,中國大網路全書出版社1993年版,第135頁。
[12] 參見程德鈞主編:《涉外仲裁與法律》第一輯,中國人民大學出版社1992年版,第380頁。
[13] 前者如世界貿易組織、世界知識產權組織、國際商會等;後者如《紐約公約》、《保護工業產權巴黎公約》、《多邊投資擔保機構公約》、《解決國家與他國國民之間投資爭議國際公約》等。
[14] 第17條(1)款:「當事人得自由約定仲裁庭裁決爭議實體問題所適用的法律規則。如無此約定,仲裁庭得適用它所認為適當的法律規則
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綜合知識(法理學、憲法學、行政法學、刑法學、民法學、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法、國際法學):
李龍主編、汪習根執行主編:《法理學》,武漢大學出版社2011年版
周葉中主編:《憲法》二十一世紀核心教材,高等教育出版社、北京大學出版社
馬俊駒、余延滿著:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版
秦前紅主編:《新憲法學》,武漢大學出版社2009年版(第二版)
馬克昌主編,莫洪憲執行主編:《刑法》(第三版),高等教育出版社2012年版。
高銘暄、馬克昌主編,趙秉志執行主編:《刑法學》(第七版),北京大學出版社、高等教育出版社2016年版。
江國華編著:《中國行政法總論》,武大出版社2012年版
洪浩著:《刑事訴訟法學》,武漢大學出版社2013年版
林莉紅著:《行政訴訟法學》,武漢大學出版社2015年8月第四版
趙鋼、占善剛、劉學在:《民事訴訟法學》,武漢大學出版社2015年版(第三版)
梁西主編、曾令良等修訂:《國際法》,武漢大學出版社2011年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
法理學:
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張文顯主編:《法理學》(第三版),高等教育出版社、北京大學出版社2006年版
張文顯著:《二十世紀西方法哲學思潮研究》,法律出版社
中國法律思想史及外國法制史:
曾憲義等主編:《中國法律思想史》(第四版),中國人民大學出版社,2013年4月版;
楊鴻烈著:《中國法律思想史》(第一版),商務印書館1998年版;
何勤華主編:《外國法制史》(第三版),法律出版社2001年版;
陳曉楓主編:《中國法制史新編》(第二版),武漢大學出版社2011年5月。
憲法學:
周葉中主編:《憲法》二十一世紀核心教材,高等教育出版社、北京大學出版社,2005年第二版
秦前紅主編:《新憲法學》,武漢大學出版社2009年第二版
行政法學:
江國華編著:《中國行政法總論》,武大出版社2012年版
姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》(第二版),北京大學出版社、高等教育出版社2005年版
刑事法學:
馬克昌主編,莫洪憲執行主編:《刑法》(第三版),高等教育出版社2012年版。
高銘暄、馬克昌主編,趙秉志執行主編:《刑法學》(第七版),北京大學出版社、高等教育出版社2016年版。
張明楷著:《刑法學》(上下冊),法律出版社2016年版。
民商法學:
余延滿、馬俊駒著:《民法原論》(第四版),法律出版社2010年版
魏振瀛主編:《民法》,高等教育出版社2010年版
陳本寒主編:《商法新論》,武漢大學出版社2009年版
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刑事訴訟法學:
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行政訴訟法學:
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林莉紅著:《中國行政救濟理論與實務》,武漢大學出版社2000年5月版
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趙鋼、占善剛、劉學在:《民事訴訟法學》,武漢大學出版社2015年版(第三版)
占善剛、劉顯鵬著:《證據法論》(第三版),武漢大學出版社,2015年8月版
趙鋼、占善剛、劉學在主編《民事訴訟法教學指導:法規、案例與試題》,武漢大學出版社2011年6月版
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漆多俊、馮果主編:《經濟法學》(第三版),武漢大學出版社2011年版
漆多俊著:《經濟法基礎理論》(第四版),法律出版社2008年版
馮果:《公司法》,武漢大學出版社2007年版
張榮芳:《勞動與社會保障法學》,科學出版社2008年版
環境與資源保護法學:
韓德培主編:《環境保護法教程》(第七版),法律出版社2015年版
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金瑞林主編:《環境法學》(第二版),北京大學出版社2007年版
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梁西著、楊澤偉修訂:《梁著國際組織法》(第六版),武漢大學出版社2011年版
邵沙平、余敏友主編:《國際法問題專論》,武漢大學出版社2002年版
國際私法:
韓德培主編:《國際私法》(第三版),高等教育出版社2014年版
黃進主編:《國際私法》,法律出版社2005年版
肖永平著:《肖永平論沖突法》,武漢大學出版社2002年版
肖永平著:《國際私法原理》,法律出版社2007年版
肖永平著:《法理學視野下的沖突法》,高等教育出版社2008年版。
郭玉軍編著:《沖突法導讀本》,中國人民大學出版社2005年版
何其生著:《比較法視野下的國際民事訴訟》,高等教育出版社2015年版
國際經濟法:
余勁松主編:《國際投資法》(修訂版),法律出版社2007年版(第三版)
漆彤主編:《國際貿易法新編》,武漢大學出版社2009年版
張慶麟主編:《國際經濟法》,武漢大學出版社2014年版
同等學力加試參考書目:
曾憲義主編:《中國法制史》二十一世紀課程教材,北京大學出版社、高等教育出版社2000年7月版
吳漢東主編:《知識產權法》,中國政法大學出版社2002年版
⑩ WTO基本原則的相關論文
WTO協定基本原則的商法分析
摘 要:本文從商法角度對WTO協定所確定的基本原則進行重新定位,認為指導商事主體從事商事活動的商事原則與WTO基本原則具有相同之處。
關鍵詞:WTO;基本原則;商事原則
WTO協定所確立的基本原則既是WTO運營的規則也是各成員履行WTO協定義務和行使權力、制定各國國內法的國際法依據。這些原則包括:非歧視待遇原則,自由貿易原則,公平競爭原則,透明度原則等。而商法的基本原則是指導和規范商事主體從事商事活動的准則,它包括:利潤最大化原則,依法自由行使權利原則,意思自治原則,公平原則,安全原則等。從表面上看,WTO基本原則與商法基本原則有著本質的不同,但實際上二者具有「異曲同工」的特性。本文從商法的角度試圖對WTO基本原則進行分析,以便重新闡釋該基本原則,使其具有更加廣泛的使用空間。
一、WTO是為建立世界貿易統一市場而成立的多邊貿易組織,正如霍克曼、考斯泰基評價GATT那樣:「GATT的創立和成功成為在歷史上曾以重商主義為准則的領域開展國際合作的傑出範例。重商主義政策的基礎是保持最大的出口和最小的進口以積累外匯(諸如金銀)。」1即GATT/WTO在推動各國實行自由貿易政策、削弱重商主義等方面起到了巨大作用。
WTO基本原則是WTO規則的核心,也具有WTO規則的一般功能。商法的基本原則是商法的主旨和基本准則,貫穿於整個商法制度和規范中。它主要包括規制商主體因素的基本原則和規制商行為因素的基本原則兩類。2表面上看,二者的區別十分顯而易見:首先,適用主體不同。WTO基本原則適用於各成員政府,商法基本原則適用於商主體與商行為。其次,適用目的不同。WTO基本原則是規范各成員政府在國際貿易領域中的管制權力,商法基本原則的確定是為了保障各類商事法律關系基本要素穩定和統一,或是為了保障商事交易安全、公平、便捷的基本條件「3.最後,適用方式不同。一成員違反WTO基本原則,另一成員可提起」違反之訴「(violationcomplmnts),尋求DSB保護;商主體違反商法基本原則應承擔民事責任、行政責任,另一商主體可尋求一國法院、行政機關、仲裁機構或國際商事仲裁機構的司法或行政救濟。
然而,透過表面,我們也能從實質上探究WTO基本原則與商法基本原則的相同之處:
第一,產生根據相同。WTO基本原則的確定奠定了WTO多邊貿易體制的法律基礎,促進了各成員間貿易自由化的發展,推動了世界統一、開放市場的形成。如前所述,WTO基本原則的產生基礎是基於市場機制,商法的基本原則亦產生於市場交易的建立與完善。從商法歷史發展講,商法是伴隨著商品經濟的產生和發展而產生和發展起來的。商法基本原則的產生與發展依然如此。
第二,規范對象相同。WTO基本原則適用於國際貿易關系,而商法基本原則適用於商事關系。通常人們認為,國際貿易關系即國際商事關系。施米托夫先生關於商法與國際貿易法關系揭示了國際貿易關系與國際商事關系的同一性,他指出:「我們正在開始重新發現商洽的國際性,國際法-國內法-國際法這個發展圈子已經自行形成;各地商法的總趨勢是擺脫國內法的限制,朝著普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展。」4
第三,規范性質相同。WTO基本原則作為強制性規范,具有公法性質。盡管商法規范兼具公、私法性質,但究其基本原則規范性質而言,仍為強制性規范,且具有公法性質。
第四,適用環節相同。WTO基本原則適用於國際貿易中的市場准入及准入後待遇、條件。商法基本原則亦同樣適用於商主體設立、商行為等環節,換言之,即為商主體市場准入及運行條件、方式等。
二、上述關於WTO基本原則與商法基本原則相同性分析,為我們從商法角度研究WTO基本原則奠定了理論基礎。然而,WTO基本原則如何體現商法基本原則呢?
(一)非歧視待遇原則。根據《建立世界貿易組織協定》規定,WTO的宗旨是:在發展貿易和經濟關系方面應堅持努力提高人民生活水平、保證充分就業和大幅度提高實際收入和有效需求,並擴大生活和商品交易以及服務等方面的原則,為可持續發展的目的而擴大對世界資源的充分利用,尋求對環境的保護和維護;根據各自需要和不同經濟發展水平狀況,加強採取相應措施,確保發展中國家尤其是最不發達國家能獲得與其他國家貿易額增長需要相適應的經濟發展;根據互惠互利安排,切實降低關稅和其它貿易壁壘,並在國際貿易關繫上消除歧視待遇;建立完整的、更可行的和永久的多邊貿易體系,鞏固原來GATT、以往貿易自由化的努力結果以及烏拉圭回合多邊貿易談判的全部結果。5從這些宗旨我們可以看出,WTO以追求利潤最大化、經濟可持續發展、實現貿易自由化為終極目標。為實現此目標,通過設置非歧視待遇原則、降低關稅、消除歧視性待遇,從而降低國際貿易成本,以提高社會全體之福利。同時,為了加快發展中國家的經濟發展速度,為其規定了特殊例外,以消除其在國際貿易中的不平等待遇。非歧視待遇原則的功能與商法的「利潤最大化」原則基本要求相符。利潤最大化原則,也稱營利原則,商人的經營目的、經營手段、經營方式無不滲透著營利的思想,受營利原則的支配。由於商法的全部法律制度無不體現營利這一最重要、最根本的原則,因而,從某種意義上說,商法就是利己的交易法。6
(二)自由貿易原則。自由貿易原則是指通過多邊貿易談判,實質性地削減關稅和減少其它貿易壁壘,擴大成員之間的貨物和服務貿易。自由貿易原則體現了建立WTO的實現全球貿易自由化的思想。為了實現貿易自由化目標,WTO協定確立的規則要求各成員:以「多邊談判為手段」,逐步削減關稅和減少非關稅貿易壁壘,開放服務部門,減少對服務提供方式的限制:「以爭端解決為保障」,「以貿易救濟措施為安全閥」,通過援用有關例外條款或採取保障措施等貿易救濟措施,以消除或減輕貿易自由化帶來的負面影響。7商法中的「依法自由行使權利原則」和「意思自治原則」體現了自由貿易原則。依法自由行使權利原則要求在法律許可的范圍內,商主體可以自由地行使權利,任何機關、個人不得非法干預其權利的行使;意思自治原則則強調在法律許可范圍內以及不違背社會公共利益前提下,商主體有權基於自己的意思形成其私法上的權利義務關系。在具體的商事交易中,意思自治原則的影響力主要表現為:其一,交易合同必須由交易當事人自由意志彼此達成一致才能生效;其二,交易方式以及交易相對人的選擇等由當事人決定,他人無權干涉;其三,交易的內容由當事人自由決定。概括地說,該兩原則均要求商主體在法律允許范圍內,自由地行使權利。
(三)公平競爭原則。公平競爭是市場經濟順利運行的重要保證。公平競爭原則是指成員應避免採取扭曲市場競爭的措施,糾正不公平貿易行為,在貨物貿易、服務貿易和與貿易有關的知識產權領域,創造和維護公開、公平、公正的市場環境。眾所周知,市場競爭的基本觀念是,競爭應當以「平等賽場」(levelplcyingfield)為基礎,當競爭過於激烈時政府就有權介入。《1994GATT》有關降低關稅、取消數量限制、消除歧視待遇、約束國營貿易企業經營特權的規定反映了公平競爭原則的內涵。同時,《反傾銷協議》、《補貼與反補貼措施協議》、《保障措施協議》、《農業協議》等針對傾銷、補貼、保障措施予以規范,以維護國際貨物貿易的公平市場競爭秩序;《GATS》鼓勵各成員通過相互開放服務貿易市場,通過磋商、交流信息,最終取消服務貿易中的限制性商業慣例,禁止壟斷或專營服務提供者濫用壟斷優勢地位;《TRIPS》以國民待遇和最惠國待遇為基本原則要求成員加強對知識產權的有效保護,並嚴厲打擊不正當競爭行為,如仿冒、盜版、排他返授條件、強制一攬子許可等。
從商法角度講,公平競爭原則即商法中的「公平原則」。公平原則可分為:平等交易原則,誠信原則,情勢變更原則。平等交易原則要求商主體的交易地位是平等的,即其享受的權利和承擔的義務是等同的。WTO所倡導的消除歧視待遇、約束國營貿易等反映了平等交易原則的內容。誠信原則強調了商主體的社會責任,即兩主體在追求利潤最大化時,以誠實信用的方法進行交易,任何欺詐或不正當的交易行為必須予以禁止。傾銷、補貼、限制性商業慣例、濫用壟斷優勢地位、侵犯知識產權、排他返授條件以及強制一攬子許可等行為即屬於違反誠信原則行為。情勢變更原則則是指在商事合同訂立後,因情勢變遷或不可歸責於當事人之間之事由,致使發生非雙方當事人所能預料的情勢,該當事人可以請求合同內容的變更。WTO允許各成員實施保障措施,其根本原因正是基於情勢變更原則。
(四)透明度原則。為保證國際貿易環境的穩定性和可預見性,WTO要求各成員應公布所制定和實施的貿易措施及其變化情況(如修改、廢除等),不公布的不得實施;同時還應將這些貿易措施及其變化情況通知WTO.成員所參加的有關影響國際貿易政策的國際條約也在公布和通知之列。一言以蔽之,透明度原則主要包含兩個內容:貿易措施的公布和貿易措施的通知。就公布與通知的內容講,除包括涉及各成員的法律規范,還包括有關政策、司法判決和行政裁定,也包括各成員依法實施的有關措施,如反補貼措施、反傾銷措施、保障措施、技術性貿易壁壘措施、衛生與植物檢疫措施等,均應履行公布和通知的義務。此外WTO協定所確立的磋商機制亦為透明度原則的反映。透明度原則在商法上即為安全原則。安全原則主要表現為對於商事交易條件採取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義。透明度原則的通知與公布制度,可使各成員政府及商主體及時了解、掌握各成員的法律、政策、規章及行政、司法救濟狀況,以維護自己的合法權益並監督其他成員履行WTO協定義務。通過如此,可以保證各成員商主體的交易安全與交易效率。
三、盡管WTO基本原則具有與商法基本原則相同之處,但究其功能畢竟不是直接規范兩主體及商行為的基本准則。與其它規則、制度一樣,WTO基本原則也是發達國家與發展中國家經過斗爭、相互妥協的產物,也就是求同存異的產物。從形成過程看,WTO基本原則也是以西方經濟理論中的「比較優勢論」和「博弈論」為理論基礎的,但實際情況要比理論所設想的情況復雜得多。為了維護發展中成員的利益,WTO基本原則規定了一些例外,為發達國家尋求其他管制方法提供了「尋租」可能。同時,這些基本原則是在西方發達國家主導下制定的,正如美國喬治敦大學法學院Rnd蒙德教授所言:「WTO規則不僅理念是美國式的,連措辭都是美國式的。」8然而,WTO多邊貿易體制的功能能夠彌補WTO基本原則本身存在的缺憾。WTO功能:「首先是把這個機構看作是一種行為准則;其次是把它看作一個市場。」9WTO的「貿易談判就好比是一個市場,通過這個市場各國建立並修改規范各成員行為的准則,互相給予對方自由化的承諾。在這方面有兩個基本要素:達成協議並且付諸實施。基礎國際貿易理論認為,從一國的國家福利出發,是否實行貿易限制的理論基礎很大程度上取決於該國的市場影響力。一個不能影響世界價格的小國實行貿易限制將會遭受損失,因此削減貿易壁壘的多邊協議將使其失之甚少而獲利頗多。……一個或多個國家實行貿易限制將使全世界的福利受損。大國會發現自己處在一個所謂『囚犯』的境況中:從各國本身利益出發應實行貿易限制,但與所有國家都實行貿易自由化相比,這種個體合理行為卻會使各國的福利都降低。因此無論大國還是小國都願意進行合作,不實行貿易限制。貿易自由化是一種大家都贏的游戲。」
總之,WTO所確定的多邊貿易體制對於推動經濟全球化進程具有舉足輕重的作用,封閉的、隔絕的市場只能阻礙一國經濟的發展、降低人民的福利。雖然在這種多邊體制下存在其基本原則並非完備的缺陷,但通過磋商與談判,制定出新的規則,可以彌補這些缺陷,進而完善全球市場的交易規則,使各成員政府及商主體從中獲取更大的利益。
注釋:
1.910[澳]伯納德·霍克曼邁克爾·考斯泰基著,劉平等譯:《世界貿易體制的政治經濟學》,2000年出版,第10;14;14頁。
2.趙中孚主編:《商法總論》,中國人民大學出版社,1999年出版,第23頁。
3.夏雅麗主編;《商法學》,人民法院出版社、中國社會科學出版社,2002年出版,第7頁。
4.[英]施米托夫著:《國際貿易法文選》,中國大網路全書出版社,1993年出版,第2頁。
5.石廣生主編:《中國加入世界貿易組織知識讀本》(二),人民出版社,2002年出版,第6頁。
6.王良田,崔旺來著:《商法新論》,甘肅文化出版社,1997年出版,第36頁。
7.石廣生主編:《中國加入世界貿易組織知識讀本》(一),人民出版社,2002年出版,第33頁。
8.楊景宇:《加入世貿組織與我國法制建設》,西湖法律網,2002年3月28日信息