德國民法施行法
『壹』 簡述德國民法典的體系
《德國民法典》(德國民法典),是德意志帝國在德國(丙申年)制定的民法典。內1900年1月1日施行,以後為容德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用,現在仍然有效。這是繼《法國民法典》之後,大陸法系國家第二部重要的民法典。它繼承羅馬法的傳統,結合日耳曼法的一些習慣,並根據19世紀資本主義經濟發展的新情況而制定,因而在內容上超出了自由資本主義時期法律原則的范圍,在一定程度上適應了壟斷資本主義時期的需要。但它在某些地方仍保留了德國容克地主經濟的特點。
德國民法典是大陸法系中最重要的民法典之一。法典共有五編,分別為總則(Allgemeiner Teil)、債務關系法(Recht der Schuldverh??ltnisse)、物權法(Sachenrecht)、家族法(Familienrecht)和繼承法(Erbrecht)。該法典不同於法國民法典之處在於,將規定債權關系的條文移至物權法之前,反映了新型的債權法理念。該法典對於同時期制定的日本民法典也有著深遠的影響。
『貳』 分析1900年德國民法典的特點及意義
一、特點
1、德國民法典是一部保守的、守舊的法典。
2、在一百年來法典編纂與法學(特別民法學)學術發展所積累的經驗與成就的基礎上,在法典編纂技術與民法學發展兩方面,較法國民法典有顯著的進步。
3、一部壽命很長的法學傑作。
4、以成熟的一些概念、學說和制度作為基礎。
5、德國民法典立法技術的優越性。
二、意義
1、它繼承羅馬法的傳統,結合日耳曼法的一些習慣,並根據19世紀資本主義經濟發展的新情況而制定,因而在內容上超出了自由資本主義時期法律原則的范圍,在一定程度上適應了壟斷資本主義時期的需要。
2、1900年1月1日施行,以後為德意志共和國、德意志聯邦共和國繼續適用,現在仍然有效。
3、這是繼《法國民法典》之後,大陸法系國家第二部重要的民法典。
(2)德國民法施行法擴展閱讀
1900年《德國民法典》
1900年《德國民法典》從開始起草到正式公布施行,前後花了二十多年時間。除了含有若干國際私法實體規則的施行法之外,《德國民法典》分為五編,共35章,2385條。第一編為總則,主要規定涉及民法各部分的一般原則和基本制度。
第二編為債務關系法(簡稱「債法」);第三編為物權法;第四編為親屬法,主要內容為民事婚姻、親屬關系和監護等;第五編為繼承法。《德國民法典》的用語抽象而准確,概念嚴謹,法典的編纂體例具有科學性。
《德國民法典》所採用的五編制民法體系屬於「潘德克頓體系」,創設了「總則編」,並將其放在民法典之首。總則編是對整部法典的基本制度和原則作出抽象、概括的說明,並對一些概念、術語作出解釋。其後的四編是總則編的擴展和具體化。
此外,《德國民法典》的立法精神體現了個人主義、自由主義和保守主義的結合。
《德國民法典》的編纂和施行,對統一德國法制起到了極大的作用,成為德國民法發展的基礎。此外,《德國民法典》還對世界上許多國家的民事立法,如1898年《日本民法典》、1923年《蘇俄民法典》等產生直接或間接的影響。
由於《德國民法典》的嚴謹結構、抽象概念和晦澀的語言被認為是典型的德國產物,別國很難照搬,因此,《德國民法典》對其他國家的影響主要是在法律理論和學說方面,而實際採用的卻很少。
《德國民法典》的出現,打破了《法國民法典》近一個世紀的壟斷地位,與前者並列成為民法法系的代表,使民法法系劃分為法國法律體系(拉丁支系)和德國法律支系(日耳曼支系)。
『叄』 被稱作「歐洲民法雙璧」的德法民法典,有什麼特殊魅力
一、歐陸法律的經典:法、德兩國民法典
《德國民法典》是德意志帝國從19世紀末期開始研究編纂,最終於1900年1月1日確定施行的民法法典。該法典還與我們熟知的《法國民法典》一道被稱為“歐陸法系中最重要的兩部法典”。德國民法既繼承了羅馬法的傳統,同時又結合了日耳曼部落的習慣法,是一部綜合性很強的法典。
魏瑪共和國時期進行投票選舉的民眾
文史君說:
法、德兩國的民法典是大陸法系的兩大支柱和源流,對後世形成的《日本民法典》和《中華民國民法》等一些國家的民法立法都有著充足的影響。值得一提的是,《法國民法典》還是歐洲首部保護猶太人平等權利的法律。同樣,即便在後來經歷了德意志帝國時期的淬煉和納粹統治時期的扭曲。《德國民法典》也一直順利延續到了今日。兩部法典內容和風格之干散流暢,條文術語之詳略得當,可以說處處閃耀著人類智慧的光輝!
『肆』 德國的 民法施行法 EgBgB 的中文版
http://www.docin.com/p-749704832.html
這個是豆丁上的鏈接,上面有德語和中文的對照版版,更好理解權。
『伍』 德國民法典的制定經過
研究德國民法典的制定經過,不只是一個法制史上的課題,更重要的,我們要從這里找出對中國立法工作有借鑒和學習價值的地方。
在1871年德意志帝國成立時,全國分四個法域:普魯士邦法的適用地域、法國民法適用地域、撒克遜民法適用地域以及普通法適用地域。直到1900年1月1日德國民法典施行之日,這四個法域才合而為一。
在全德范圍內統一私法,這是德國經濟發展的需要,但1867年7月1日的北德意志聯邦憲法和1871年4月16日的德意志帝國憲法都規定,聯邦和帝國關於私法的立法權只限於債務法、商法與票據法(如前所述,後二者當時已有帝國立法)。1873年,德國憲法第4條修改,帝國關於私法的立法權始擴及於全部民法。憲法第2條並規定了「帝國法優於邦法」(Reichsrecht bricht Landrecht)的原則,以求立法權的集中與法律的統一。
在此基礎上,德國開展了長達20餘年的德國民法典的立法工作。
1874年2月28日,成立了一個「准備委員會」(Vorkommission),決定製定民法典的計劃。1874年6月22日,帝國參議院設立一個由十一名委員組成的委員會(溫德莎德擔任委員長)。從事起草工作。這個委員會工作了十餘年,於1887年末完成草案。1888年1月31日將此草案(稱為第一草案)連同5卷理由書(Motive zumbuergerlichen Gesetzbuch)一並公布,供公眾討論。第一草案受到各方的批評。帝國司法部將各種意見匯集(達6冊之多)後,參議院於1890年又任命一個新的委員會對第一草案進行討論。1895年,完成了第二草案,將之提交參議院。參議院略作修改後,1896年1月17日帝國首相將此草案連同司法局的意見書(Denkschrift)提交帝國議會,是為第三草案。議會指定一個委員會對之進行了53次審議後,於1896年7月1日通過了草案。1896年7月14日參議院同意,同年8月18日皇帝批准,同年8月24日公布,定於1900年1月1日施行。其後,第二草案連同委員會的議事錄(Protokolle)於1898年發表。
與民法典同時公布施行的有民法典的附屬法律《民法典施行法》。施行法共218條,分為4章:⑴總則(其中包含國際私法的規定,原來在第二草案中是民法典的第6編:《外國法的適用》,經參議院移置於此)。⑵民法典與帝國法律的關系。⑶民法典與各邦法律的關系。⑷過渡規定。
與民法典同時施行的還有民法典的三個附屬法律:⑴1897年3月24日公布的《關於強制拍賣與強制管理的法律》。⑵1897年3月24日公布的《不動產登記法》。⑶1898年5月17日公布的《非訟事件程序法》。
此外,與民法典同時施行的還有與之有關的幾個法律:⑴1898年5月20日公布的《法院組織法》的修改文本。⑵同日公布的《民事訴訟法》修改文本。⑶同日公布的《破產法》修改文本。⑷1897年5月7日公布的《商法典》(通稱為「新商法典」HGB)。
從德國民法典制定的全過程看,有幾點值得提出來。這幾點在立法工作中是很重要的,有些是可供我們借鑒、學習的:
⑴德國民法典的制定經過了一個相當長的醞釀和討論的階段。在制定之前,德國法學界發生過歷史上著名的「法典論爭」。這個論爭就德國應否制定一個統一的民法典,可能制定與否,以及應制定一個什麼樣的法典、應如何制定等,作了充分的討論。這一討論雖然未能直接導致民法典的制定,但論爭的雙方都由此進一步研究德國的「過去的法」,終於完成了潘德克頓法學的建立,為德國民法典的制定作出了最大的貢獻。可以說法典論爭為德國民法典的制定完成了思想上的准備,潘德克頓法學為民法典完成了學術上的准備[11]。有了這些准備,到德意志帝國成立,德國政治上的統一一旦完成,制定民法典就水到渠成了。
⑵德國民法典制定工作本身也經過了很長的時間——23年(1873—1896)。這一點首先說明,當時德國的統治階級(軟弱的資產階級與當權的容克貴族階級)與法國大革命後新上台的資產階級不同,沒有法國資產階級對於一部新的民法典的急迫需要,因為他們並不希望通過制定民法典去實現深刻的社會變革,也不希望用民法典改變私法方面的各種關系。德國統治階級只想通過民法典統一各邦的法制,以加強帝國在政治上的統一。至於在法律上,德國已經有了幾個邦的普通法典,盡可維持現狀。因此,德國統治者在制定民法典時就不要要求迅速完成,而要求起草者盡量細致地進行工作,當時對第一個委員會提出的任務是:對德國現行的私法要從合適與否、內部真實與否以及合乎論理與否各方面加以探討,特別對於諸大法典(按,這是指如普魯士普通邦法等法典——本文作者注)與羅馬法、德國的基礎相異之處要研究其合適與否,盡可能求其均衡,從而草擬出適合於現代法學要求的草案[12]。第一委員會的工作長達13年,不僅提出了草案,而且提出了5卷理由書。以後的修改並沒有對這一草案作大的變動。這種細致的工作在歷史上也是少有的。
⑶德國民法典在長達20餘年的制定過程中,歷經兩個起草委員會、一個議會的專門委員會(這個專門委員會開了53次審查會)的討論,兩次把草案公布向公眾征詢意見。參加委員會的不僅有專門的法學家(法官、法學教授),還有經濟學家與各種實務工作者。參加討論的更是廣泛。許多著名的法學家都提出詳細的意見,如奧托·馮·基爾克(Otto.V.Gierke)安東·門格爾(Anton Menger)等都從極不相同的角度提出批評性意見。對第一草案的意見,經帝國司法局匯編為6冊,可見其多。可以說,民法典的制定工作是集中了全國法學界與學術界的精英,集中了全國的智慧進行的。英國法學家梅特蘭(F.W.Maitlalnd,1850—1906)說,德國民法典在其生效之時是當時世界上所有的最好的法典,他說:「我以為,從未有過如此豐富的一流智慧被投放到一次立法行為當中。」[13]
⑷德國民法典的制定者不僅給本國制定了一個法典(對這個法典的評價是另一問題),也為本國和各國的法學者留下了一整套有系統的、完整的立法資料。這套資料包括:第一委員會的《立法理由書》、第二委員會的《議事錄》、帝國司法局長呈交議會的《意見書》以及帝國議會專門委員會的《辯論記錄》(Protokolle)。這些資料成為後人研究、了解德國民法典的最好的材料,更是法制史的最好材料[14]。而對於中國,這種完整地保存立法資料的做法,是我們應該學習的[15]。
⑸德國民法典公布後,同時或相繼公布了一些必要的附屬法律。這些法律都與民法典同時施行。最主要的是民法典的施行法。施行法詳細規定了民法典與其他法律的關系、與各邦的邦法的關系,全面地、徹底地解決了、完成了制定民法典的任務——統一全德的私法。至於不動產登記法與非訟事件程序法則使民法典的一些規定得以落實。例為德國民法典實行物權登記制度,如沒有登記法,這種制度就會落空。最後,由於民法典的公布,為了配合民法的實施將三個重要法律(法院組織法、民事訴訟法、破產法)予以修改,對一個重要法律(商法典)重新制定。這些工作,立法者都及時將之完成,使這些附屬與修改或重定的法律都得以與民法典同時施行。德國皇帝選擇了二十世紀的第1天作為施行這些法律的一天,使這一天成為德國法制史上輝煌的日子。對於我們說來,這種做法有重要意義。一個法律的實施,常常有賴於其附屬法規與配套法規的制定,如果欠缺了後者,那個主法律也許就無法實施,主法律中的規定再好,也會落空。中國的《公司法》於1994年7月1日施行,但由於許多附屬法規和配套法規沒有制定公布,公司法里的不少規定也就無從實施而成為具文。所以在這種地方,我們應該學習德國的做法。
『陸』 德國關於沖突法的規定!
(二)德國沖突法的變化
在德國,人權問題影響沖突法是通過違憲審查機制來實現的。在人權保護方面,為吸取第二次世界大戰的教訓,聯邦德國憲法第1章就規定了基本人權問題:「人的尊嚴不可侵犯。一切國家權力均有責任,去尊敬與保護之」。「德國人民承認,不可侵犯與不可剝奪之人權,既是每個社團、也是世界和平與正義之基石。」兩德統一以後,原西德憲法適用於德國東部地區,但做了一些修改,增加了關於男女平等方面的規定。在憲法第3條第2款「男女享有同等的權利」之後,加上了「國家促進真正落實男女平等,並致力於消除現存的一些不平等」的規定;在其第3款「任何人不應因其性別、家世、種族、語言、籍貫、出身、信仰、宗教見解和政治見解而受到歧視或享受特權」之後,補充規定「任何人不應因其殘疾而遭歧視」。由此,德國憲法對基本人權的重視和保護可見一斑。
德國憲法法院作為德國憲法的解釋者,長期以來為國家權力機關的制衡和保護基本人權不遺餘力地發揮著政治和法律的雙重作用。在歐共體建立以後,由於最初的三個共同體條約沒有明確保護基本人權的條款,德國憲法法院保留了對涉及基本人權問題的司法管轄權。在1974年的Salancel案中,法院認為,如果歐共體缺少一種保護由憲法賦予德國人的基本權利的組織機構與程序,法院就必須保證歐共體法與德國憲法性要求相一致,因為憲法中的權利是不可剝奪的。德國憲法法院認為歐共體缺乏對基本權利保護,特別是缺少一個具有充分立法權的、能對歐洲人民負責的民主選舉的議會。只要統一化進程中缺少與憲法要求相一致的基本權利,憲法法院就保留審查歐共體法與德國憲法是否一致的司法權。這種情況直到歐洲法院開始關注人權保護以後才有所改變。
早在1971年,德國憲法法院就曾指出,在沖突法中應該考慮基本權利問題。德國還專門修改了其沖突法(義大利也是一樣),刪除了在家庭事務中適用對丈夫有利的法律規定,因為這一規定違反了憲法關於夫妻雙方平等的原則。1986年《聯邦德國國際私法》第6條將德國憲法法院的觀點明確地形成法律:「如果適用某一外國法律……與基本法發生沖突時,則不適用該外國的法律而適用德國的法律。」它是德國憲法對沖突法進行限制的最直接的法律依據。在著名的「西班牙人案」中,一位西班牙人准備娶一位德國婦女為妻,該婦女已與本國前夫有效地離婚。根據當時的《德國民法施行法》第13條,男女結婚能力適用各自本國法,而根據當時的西班牙法律,西班牙人不能與離婚的人結婚,德國受理法院最初以此為由駁回他們的結婚請求,後來他們在德國憲法法院提起憲法訴訟。憲法法院作出了相反的判決,認為:憲法第6條保護家庭的規定意味著人們有權締結婚姻,無論對於本國人還是外國人;同時,德國已加入的《歐洲人權公約》第16條第1款規定,人人有權締結婚姻,不受種族、宗教和國籍的限制。如果沖突規則的適用結果違反了憲法性的規定,理應放棄沖突規則,而直接適用憲法的相關規定。在隨後的許多案例中,德國憲法法院以違反憲法為由,廢除了一系列婚姻家庭法方面的沖突規則,這些沖突規則大多以丈夫一方的國籍為連結點來指引法律適用。例如,德國最高法院在1983年廢除了《德國民法施行法》第15條,該條文規定:「夫婦財產制,在結婚時夫為德國人,則依德國法。」理由是它們違反了基本法第3條法律面前人人平等和男女平等的規定。該法第17條「離婚依起訴時夫之本國法」也以同樣的理由被廢除。
總的說來,在歐洲,雖然沒有產生具有重大影響力的法律適用理論,但歐洲各國顯然接受了美國國際私法各流派對實質公正的價值追求,並將這種價值追求轉化為改變或制定與個人權利關聯的沖突規則。在這種轉化過程中,歐洲各國與美國不同,他們沒有含蓄或隱晦地使用「公正」標准,而是直接以人權觀念為價值目標,以憲法保障的基本人權為衡量標准,去檢驗和改變沖突法領域中的具體制度和規則。從制度角度來看,主要涉及國籍和外國人的民事法律地位、公共政策、法律規避與直接適用的法等。
1.在國籍與外國人的民事法律地位方面,一個重要的變化就是歐洲各國普遍淡化了國籍作為連結點在沖突規則中的作用,賦予外國人與本國人同等的法律地位和法律保護。一方面,淡化國籍因素是為了適應歐洲共同體建立以後,各國人民相互流動頻繁的客觀需要;另一方面,給予外國人(特別是共同體內部各國人民)與本國人完全平等的法律地位、對外國人實行徹底的平等保護,體現了歐洲各國在人權保護方面強調人權普遍性的思想。
2.在公共政策方面,是否違反本國關於基本人權保護的政策成為公共政策保護的一項基本內容(如前文中提及的法國和德國的情況)。從男女平等原則,到訴訟權利救濟(歐洲憲政思想中的正當程序保護),都圍繞人權問題展開。在人權保護以外的公權方面,則很少引用此制度。
3.在直接適用的法方面,歐洲各國不論是單獨還是通過歐共體(現歐盟)制定了大量關於人權保護的實體私法,並且賦予這些法律以強制的直接效力。這表現為兩個方面:一是當外國法或共同體法與本國有關人權保護的國內法沖突時,不再按照法律選擇的一般規則去適用外國法(或共同體法);二是當國內法與《歐洲人權公約》或有關人權保護方面的共同體法不一致時,適用人權保護水平更高的法,將國際條約或共同體立法中的內容解釋為符合本國憲法保護的人權要求。同時,對於規避人權保護方面法律(包括規避外國有關人權保護方面的法律)的行為,不賦予法律效力。
人權保護對於沖突規則變化的影響最為明顯,主要涉及3個方面:
1.出現了結果定向的雙邊規則。從實質正義的角度出發,在雙邊選擇規則中,法院有權選擇有利於某種結果出現的法律。這種規則主要適用於以下3種情況:(1)有利於婚姻、遺囑和合同成立效力的法律;(2)有利於某種身份關系成立的法律,如非婚生子女的准正,離婚的有效解除等;(3)有利於特定方當事人的法律,如侵權行為的受害者、被扶養人等。
2.在沖突規則中體現對弱者權益的特別保護。如在跨國勞動僱傭爭議、跨國消費者權益保護爭議以及跨國產品質量侵權爭議等方面,除了制定有結果定向的雙邊規則外,要優先選擇對弱者有利的法律。
3.人權保護在沖突法的國際立法方面也起著直接的推動作用。受人權保護思想的影響,許多國家的沖突法立法都進行了修改。這就為相關領域的國際立法提供了可能。在人權保護水平大體一致的西歐國家,自19世紀50年代以後,相繼締結了一些與保護婦女、兒童權益有關的沖突法條約,如1958年《海牙扶養兒童義務判決的承認與執行公約》、1970年《海牙承認離婚和分居公約》等。
『柒』 德國民法典的立法精神
從上面已可看出,德國民法典在立法精神方面與法國民法典絕然不同。研究比較法學的人幾乎都指出了這點。用最簡單的說法,法國民法典是一部革命的法典,其特點是破舊立新。德國民法典是一部保守的、甚至是守舊的法典。法學家們對這一點說得很多,不必一一引用;K·茨威格特和H·克茨稱德國民法典是「保守而又有特點的法典之一。」他們兩次引用了拉德布魯赫的話:「與其說(德國民法典)是20世紀的序曲,不如說是19世紀的尾聲。」[24]日本法學家穗積陳重認為,各國編纂法典(特別是民法典)有不同的目的,例如法國民法典兼有守成、統一和更新三重目的,而德國民法典的目的主要是統一[25]。都說明德國民法典的這一特點。
德國民法典的這一性格是與當時德國統治階級——制定民法典的當權者——的性格分不開的。當時德國的統治階級是資產階級與容克貴族融合而成的。它對當時德國社會的態度是「守成」而不是「革新」。它要求在盡可能大的范圍內保留容克貴族的利益。即使在社會經濟發展已提出的問題上,它也要求盡量維護現狀,維護現有的社會秩序。再從制定法典這一點看,法國民法典的制定,是當時新興的資產階級(市民階級)的要求,是「第三等級自下向上奮斗的結果」[26]。而德國民法典是由一個開明的專制君主自上而下制定的。這種不同當然對兩個法典的性格起了決定性的作用。
下面提出幾點,對此作一些具體的說明:
⑴首先是法典(國家)對教會的態度。法國民法典完全排除了教會在婚姻方面的勢力,教會在法典中無存身之處。德國民法典遲了一百年,卻做不到這一點。德國民法典第4編(《親屬法》)第一章雖然標題為《民事婚姻》,但在起草時實際是以基督教的宗教風俗觀念為基礎而制定的[27]。不過真正的問題還不在這里。問題在於,在這一章里,還有一節(最後一節)標題為「宗教的義務」。該節里只有一條(第1588條):「關於婚姻的宗教義務,不因本章的規定而受影響。」這種規定分明是對宗教的妥協,甚至投降。而且這一條一直保留到現在。至於在婚姻、家庭和繼承的其他方面,德國民法典也和其他歐洲各國民法一樣,所有封建性的規定(如男女不平等、歧視非婚生子等),直到第二次大戰後才有所改革。
⑵在民法典第3編《物權法》里,保留了一些封建土地制度中和封建財產制度里的東西。法國民法典消滅封建制度較為徹底,取消封建領主的一切權利。德國民法典一方面直接保留了日耳曼固有法(封建社會的法)中的某些物權制度(如土地的產物負擔就是從封建的領主權演變而來的),另一方面允許州法中的某些物權繼續有效(由民法施行法規定),從而使一些封建制度保存下來。例如封建社會所盛行的先買和買回兩種制度,都為德國民法典所保留。德國民法典既在物權編中規定了物權的先買權(第1094條以下),又在繼承編中規定了共同繼承人的先買權(第2034條)。而先買權在法國民法典中已被取消。至於買回,法國民法典規定約定買回期間不得超過5年,超過5年的,應縮短至5年。此期間為嚴格的,法院不得延長之(第1660、1661條);.而德國民法典規定對土地的買回期可以長達30年(第503條)。比較起來,對於資本主義的發展而言,德國民法典雖在100年之後,都是落後的。
⑶制定德國民法典時,資本主義已走向壟斷階段,民法中已出現一些新的問題和處理這些問題的辦法,但是德國民法典卻對這些新問題視而不見,對這些新辦法拒不接受。最主要的例子是:德國早在1838年已在普魯士鐵路法中規定了鐵路危險責任,但德國民法典中仍不規定這種責任。德國民法典仍以過失原則作為侵權行為的普通原則。又如德國民法典只規定雇佃合同,而對於當時正在興起的勞動合同關系不作規定,將之排除於民法之外。當德國民法典第一草案公布後,著名的社會主義者安東·門格爾(Anton Menger)已對該草案未能照顧到無產階級的利益提出批評,但是以後的第二草案以及最後公布的民法典在這方面並沒有什麼改進。在民法典於1896年夏季在帝國國會通過時,社會民主黨投了反對票,正是因為這個原故。[29]
德國民法典也不是完全沒有一些適應時代需要的規定,例如對民法三大原則(所有權絕對、契約自由、過失責任)的限制、對承租人的照顧(但如進一步規定「買賣不破租賃」,與其說是保護承租人,不如說是適應房地產資本家的利益)、設定一些「一般條款」等;但這些都只是當時已成立的法律關系的記錄,沒有什麼新意。特別是在親屬法與繼承法里,德國民法典與法國民法典相比,仍在踏步不前。正因如此,一些法學家在論及德國民法典時,除了經常引用拉德布魯赫的那句警句之外[30],還經常引用齊特爾曼的話:德國民法典是「一個歷史現實的審慎終結,而非一個新的未來的果敢開端。」[31]這兩人的話說得再恰當不過了。
『捌』 德國民法典的立法技術
德國民法典在立法技術方面的高超的成就,一直是膾炙人口的。這種成就表現在:在大的方面,整個法典的體系十分合理,邏輯性強;在規定方法上,採取適度的概括方法;在用語方面,名目做到精確一致。以下就這三點加以說明,然後指出其優越之處。 德國民法典的體系是五編制,前面已論述了五編分立的理論問題。現在說說邏輯方面的問題。這五編的排列是演繹式的,就是由抽象的概括的原則出發,逐步走向具體。先是總則,這裡面都是抽象的原則性的規定,而後債、物權、親屬、繼承,都是較為具體的法律關系。在編以下分章、由章而節,也是由一般到個別,由抽象到具體。譬如債編,先由債的普通原則(債的內容)起,最後到各種債務關系。物權編也是一樣,由各種物權都具有的佔有始,而後規定各種物權。親屬編由親屬關系的基礎,即婚姻始,繼之以親屬和監護。各節也是一樣。每節的第一條差不多都是該節所規定的法律關系的總說明,以下再分別規定各種具體事項。在「買賣及互易」(第2編第7章第1節)、「侵權行為」(同上第25節)各節里,這種規定方法最為典型。
這種規定方法不僅條理清楚,而且避免重復。例如關於契約的成立,在第2編第2章里規定了,到規定各種債務關系時,就不再逐一規定。
要在德國民法典中查找某一種事項的規定,只要掌握了這種體系的要領,就很方便。例如關於物的買賣的債的關系,我們應該按著買賣(第2編第7章第1節)、雙務契約(第2編第2章第2節)、契約的一般規定、債的一般規定的順序去查,最後直到總則編。看慣了德國民法典的人去看美國統一商法典,會感到不習慣,就是由於這兩個法典在立法技術上很不相同。 德國民法典在規定某種法律關系或某一事項時,用的是適度概括的方法,而不用羅列的方法。羅列的方法,可以法國民法典第524條、第533條、第534條為例,將法律所欲規定的事物逐一羅列。這樣做的好處是使人一看就明白,無待解釋,但其缺點是不易羅列齊全,有掛一漏萬之慮,又無法預見到將來可能發生的新事物,還有條文冗長等缺點.德國民法典沒有這樣的條文;德國民法典常常用「等」、「其他」字樣,例如第823條規定侵權行為的受害客體,在列舉了「他人的生命、身體、健康、自由、所有權」之後,接著規定「或其他權利」。這種規定為以後法官運用該條留下可以發展的餘地。
在英、美的法律中,常有很長的「定義條文」,德國民法典在這方面用了些巧妙的方式,如第83條中的「以身後處分(即因死亡而發生效力的處分)」,第194條中的「請求他人作為或不作為的權利(請求權)」實際上都是定義。又如第854條第1款的規定:「取得物之佔有,是由於取得對於物的事實上的支配力」,這實際上也是一個定義。德國民法典用「適用」(第342條)、「准用」(第27條)、「不適用」(第173條),等字樣,以表明各個條文間的關系,避免條文的重復,而又盡量不使出現漏洞。 德國民法典以概念的細密精確,用語嚴格准確著稱。每個概念用一個詞去表達,反轉來,每個詞只表達一個概念,不同的詞所表達的概念不同。德國民法典不僅在一些很專門的用語上做到了這一點,就是一些普通的用語,也是如此。例如在條文中常常有「視為」(gilt als)、「有疑義時」(im Zweifel)、「但……不在此限」(es sei denn,dass……)等,也都用得很嚴格,不會讓人曲解,也不會使人誤解。
德國民法典有時也使用一些概括好、抽象的用語去表達一些無法確定的概念,例如「重大事由」(第626條)、「重大過失」(第521條)、「公平的方法」(第315、317條)、「不公平」(第319條)等,不過也都用得恰如其分。
總之,在立法技術方面,德國民法典是「可與任何一部重要的法典相匹敵的。」[32] 當然,在立法技術方面,對德國民法典持批評態度的也不是沒有。一方面,法典的嚴格性使法律的硬性規定過多,僵硬的框框使法律失去靈活性;甚至陷於僵化。另一方面,法典的精確性使法律很深難懂。對於這些問題,我們應該聯系德國的法學水平與司法制度來看。德國在民事訴訟中採用強制律師主義,德國的法學教育和法學理論都具有較高的水平,這些都足以使德國人民不太重視這部民法典在這方面的缺點。正因如此,在《瑞士民法典》公布之後,這些缺點與瑞士民法典相比之下更形突出,有人甚至要廢除德國民法典[33],但實際上,這種過分偏激的意見,並未能動搖德國民法典的地位。
德國民法典立法技術的優越性在今天看來已完全可以肯定。自1900年德國民法典施行以來,將近一個世紀過去了。這個期間,德國經歷了幾次極其深刻的社會震盪,經濟的發展使社會面目大改,而民法典,除親屬法經過大的修改外,其他幾編都沒有大的修改。為什麼一個保守的、守舊的法典,會適用百年之久,仍能適應社會發展的需要呢?這就要從這部法典本身所固有的優越性去找原因,如果法典本身不具備一定的可以維持它的生命力的優點,它是無法長久延續下去的。有一些與德國民法典同時存在甚至在它之後的民法典在臨到社會變革時都不存在了。這種情況除了許多外部原因和條件外,只有法典本身可以解釋。
一百年來,德國在民事法方面,主要通過兩種渠道去補充、修正、發展民法典,使其適應社會發展的要求。一是立法,包括修改民法典和在法典之外製定單行法。一是法院的判例。前一種辦法,通常只在後一種辦法無能為力時才採用。而在情況可能時或在問題初發生時,常常只採用後一種辦法。本文只討論後一種辦法。
通過判例以補充、發展甚至糾正、修正民法典的事例,已屢見不鮮。在大陸法國家,特別在德國,法官本來沒有「造法」的權力,德國民法典也沒有如同瑞士民法典第1條第2款那樣賦予法官在必要時「立法」的規定,因而德國法院的法官要這樣做,就必須在民法典中求得一點「基礎」。恰巧德國民法典就為法官備下了這種基礎。這就是德國民法典通過立法技術而備下的。
這種基礎有兩種。一種是德國民法典的概括性的規定。這種規定為「發展」留下了餘地。例如第823條關於侵權行為的規定中,判例利用「其他權利」,使工商經營權(Gewerbebetrieh)及一般人格權也得到保護。又如關於一般契約條款,民法典中並無規定,但隨著壟斷性企業的發達,法院認為有對之加以管制的必要。判例先是以民法第826條為判決基礎,後來改用第242條,後來改用第315條[34]。這些例說明德國民法典在其概括性規定中包含有法官可以據以發展這種規定的餘地。這就是立法技術的優越處。
另一種基礎是民法典中的一般條款,這是較之前一種更使法官馳騁餘地的一種規范。這里特別應提及第242條,即誠實與信用原則。德國有許多對民法典加以發展的判例都是以這一條為判決基礎的。最著名的是解決了第一次大戰後由於德國馬克貶值而引發的債務糾紛案件。此外,德國判例還利用這一條發展了一些新的原則,如「交易基礎消滅」、「濫用權利」等,「從而修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性。……第242條的一般條款已證明是契約法適應變化了的社會倫理觀念的一種重要手段。」[35]
上述兩種基礎顯然是當初民法典的制定者所安排的。它們當時可能沒有想到,這種安排在後世發揮了這么大的作用。
由此可見,對於一個重大的法典,其立法精神當然重要,立法技術也是重要的。後者有時甚至可以對前者發揮很大的影響。德國民法典說明了這一點。
『玖』 涉外撫養的法律適用原則有哪些
您好!
關於涉外撫養的法律適用原則主要有以下幾種:
第一,適用扶養人的屬人法。這種主張認為,扶養義務是扶養制度的基礎,因而對扶養的法律適用不作分類處理,籠統地規定適用扶養人的屬人法。例如,1982年《土耳其國際私法》規定,扶養義務適用扶養人的本國法。
第二,適用被扶養人的屬人法。目前大多數國家採取這種做法。這種主張認為,扶養制度是為被扶養人利益而設置的,扶養適用被扶養人的屬人法能夠符合這一宗旨。這種主張對扶養的法律適用也不作分類處理,概括地規定適用規定,扶養的義務,依扶養請求泰國國際私法被扶養人的屬人法。例如,《泰國國際私法》規定,撫養的義務,依撫養請求人的本國法。
第三,適用扶養人和被扶養人共同的屬人法。這種主張認為,扶養義務在一定親屬間是雙向的,因此,扶養的准據法選擇應兼顧兩者的利益而適用雙方的共同屬人法。例如,1986年修改後的的共同屬人法。例如,德國民法施行法》就作了類似的規定。
第四,根據扶養的不同類別,分別適用不同的法律。如上所述,扶養有夫妻之間的扶養、父母子女之間的扶養以及其他親屬之間的扶養之分。因此,有些國家立法對各類扶養分別規定應適用的法律。例如,1979年《匈牙利國際私法》第39條規定,夫妻之間的扶養,適用起訴時夫妻共同的屬人法;若有不同,適用其最後的共同屬人法;再無,適用其最後的共同住所地法;若其共同住所地也沒有,適用法院地或其他機構地法。而第45條規定,父母子女之間的扶養適用子女的屬人法。第47條規定,親屬間相互扶養義務適用扶養權利人亦即被扶養人的屬人法。
我國《民法通則》第148條關於扶養法律適用的規定較為特殊。該條規定,扶養適用與被扶養人有最密切聯系的國家的法律。這是按最密切聯系原則來確定扶養的准據法的。在具體適用上要注意,這里所指的「扶養」應作廣義解釋,它包括父母子女之間的扶養、夫妻相互之間的扶養以及其他有扶養關系的人之間的扶養。根據我國最高人民法院有關的司法解釋,在確定「與被扶養人有最密切聯系的國家的法律」時,扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地,均可以視為與被扶養人有最密切的聯系。
《涉外民事關系法律適用法》第29條規定:「扶養,適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利於保護被扶養人權益的法律。」此條強調對扶養權利人權利的優先保障。適用最有利於扶養權利人法是用利益因素分析的方法來適用法律的,無論選擇適用哪一個國家的法律,只要該法律有利於扶養權利人獲得最大的權益,則適用之,反之則不予適用,但前提是該國法院具有管轄權,且不與本國的沖突法規范以及所加入的國際條約相沖突」
根據特別法優先於一般法,新法優先於舊法的規則,《和外民事關系法律適用法》第29條應優先於《民法通則》第148條的適用。
如能進一步提出更加詳細的信息,則可提供更為准確的法律意見。