民法典的局限

A. 民法基本原則的發揮效力有助於克服成文法的局限性

大陸法系實行規范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規范可以依據。但是成文法（制定法）由於是以採用文字為載體的行為規范其本身也有其不可克服的局限。
1、滯後性。法律規范是立法者對社會關系中可能出現的問題的預設，但由於社會發展的日新月異，一成不變的法律規范當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。
2、法律規定的不周延性
法律規定應當是適用於所有人的，並且應當適用於社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者並不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可周延性。法律不可能規范到社會的每一個角落。
3、法律是根據社會的普遍性的情況而規定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規定會造成個案的不公正。
民法的基本原則由於其模糊性和衡平性，而賦予了法官以自由裁量權和衡平權，法官可以憑自己的智慧根據民法基本原則體察立法者的基本精神與政策，進行創造性的司法活動。同時，這種自由裁量是在法律規定的空間中進行，極大程度上杜絕了法官濫權。民法基本原則是包涵於民事成文法典中的法律規范，根據基本原則實施的自由裁量，是在成文法的制度體制下進行的，它可以避免判例法制度中存在的法官濫權和法律內容龐雜的缺陷。根據民法基本原則進行自由裁量可以中和成文法制度與判例法制度的優缺點，是調和兩大法系矛盾的偉大創造。

B. 拿破崙最大的成就民法典

拿破崙有一句名言：「世界上有兩種東西最有力量，那就是刀劍和思想。從長遠看，刀劍最終要被思想所征服。」作為當時最傑出的軍事天才，拿破崙揮舞刀劍橫掃千軍，讓歐洲各國聞風喪膽。但他並不迷信刀劍，而是把它當作兩種力量之一予以重視。正是由於相信思想的力量大於刀劍，使他在致力於秩序與和平上要比從事戰爭與征服更為堅決更有耐心。以他名字命名的法典，就是他留給法國和人類最寶貴的精神遺產。
兩個世紀以來，《拿破崙法典》幾經修改，至今仍是法國現行的法律。拿破崙以武力征服過許多國家，把他的法典帶給那些國家，使當地人民擺脫封建桎梏，對那些國家後來的立法也產生了很大影響。比如，盧森堡和比利時至今仍然把它作為自己的法典使用，一些法國的前殖民地也在使用這部法典。同時，很多國家在制定本國的民法典時是以這部法典為藍本或參考。如丹麥和希臘的民法典就是以它為藍本制定的，而德國、瑞士、葡萄牙、巴西等國的民法典明顯受到了《拿破崙法典》的影響。在經濟領域，《拿破崙法典》以其重視合法保障的契約自由、承認匯票和其他商業票據，以及對合股企業的安排處置，從而成為世界通用模式。
《拿破崙法典》之所以能在全世界廣泛傳播、吸納與施行，最根本原因在於它汲取了法國啟蒙運動的思想內涵和法國大革命所倡導的基本原則。具體地說，這部法典體現了自由與平等原則、所有權原則和契約自治原則。在拿破崙的指導下，睿智而理性的法學家們將這些原則加以整理提煉，並細化到社會生活領域之中，從而創立一部完整的法典，並使之成為一套崇尚人權的新體制。在這個體制下，沒有世襲貴族，所有子女將平等地繼承父母遺產；所有的父母都有養育子女的法律責任。在法律面前，所有人一律平等，人人可以在政府注冊結婚，也可以解除婚姻。這部法典比刀劍更有威力，它徹底動搖了歐洲大陸的封建秩序，促進了各國資本主義的萌生與發展。
毫無疑問，拿破崙堪稱一代偉人，但也有其局限性，尤其是稱帝之後，實行獨裁統治，做了些不得人心的事情。中外歷史上出現過無數封建王朝，幾乎有所王朝都無法擺脫治亂興衰的宿命，究其原因無非是封建帝王注重打天下坐天下，而忽視民眾權利與法治建設，即便頻繁改朝換代，也只是換湯不換葯。哪怕你開拓疆土再多，也不能給民眾帶來尊嚴與幸福；哪怕你盛極一時，也終究走不出周期性的迷局。而拿破崙主持制定的《民法典》，不僅崇尚並保障公民的權益，而且為人類走向文明進步奠定了堅實的基礎。所以，僅僅憑借這一部法典，就足以讓拿破崙永垂不朽，並傲視所有聲名顯赫的帝王。

C. 為什麼民法典始終貫穿「平等」的立法精神

因為民法典中間的個體，它的最基本的原則就是平等，所以說在制定這個法律過程中間，必須要遵循這個平等的原則，來處理他們之間的糾紛。

民法基本原則的功能主要體現在以下幾個方面：

第一，具有立法准則的功能。民法基本原則貫穿於整個民事立法，統帥和指導各項民法制度和民法規范的制定，以避免民法內部矛盾，從而保持民法體系的和諧一致，藉以實現民法整體功能。

第二，具有行為准則的功能。

第三，具有法律解釋准則的功能。由於成文法自身的不可避免的局限性（一般規則對具體案件之局限性，有限規則對無限客體之局限性，模糊規則對確定事項之局限性，穩定規則對發展事物之局限性，刻板規則對豐富內涵之局限性），克服成文法局限的經常性手段是立法解釋和司法解釋。

(3)民法典的局限擴展閱讀

民法典被譽為「社會生活的網路全書」，生老病死、衣食住行、消z費借貸、生產生活都能從裡面找到答案。而之前有很多條款政策都不全面。民法典的頒布可以讓更多的問題有法可依。

對於國家而言，民法典是里程碑式的成就。

法典在「安邦定國」中發揮的作用不言而喻。大家所熟知的《拿破崙法典》，又稱《法國民法典》，歷經多次修改，至今仍是法國現行的法律，在維護國家穩定、助推社會進步的作用有目共睹。這也正如拿破崙自己所說，他真正的光榮並不是打了40多次勝仗，而是頒布民法典。

D. 青少年應如何正確認識民法典

作為受教育二十多年的青年人，很慚愧，對於民法的認識，我僅限於課本之上。

民法是一個國家最基本的法律之一，它規范平等主體之間的財產關系和人身關系，是社會生活的基本准則。新中國建立後，改革開放以來，我國已先後制定了民法通則、合同法、擔保法、著作權法、商標法、專利法、婚姻法、收養法和繼承法等民事法律。

一、關於民法總則 民法總則的內容，是適用於所有的民事關系乃至商事關系的最基本、最普遍、最一般的事項。

二、關於物權法 物權法是調整財產的歸屬與利用關系的法律制度，是國家經濟體制與財產權制度的基石。

三、關於人格權法

所謂人格權，指以權利人自身的人格利益為標的的權利。人格權因出生而取得，因死亡而消滅，不得讓與或拋棄。

四、關於侵權責任法

現代社會是一個充滿了各種危險和損害的社會。這些危險和損害多半是由加害人的侵權行為引起的。民法（草案）為了充分保護自然人、法人和非法人團體的合法權益，設立專編規定侵權責任法。

五、關於涉外民事關系的法律適用法

所謂涉外民事關系，指含有涉外因素的民事法律關系，即民事法律關系的主體、客體、權利和義務諸因素中有一個或一個以上因素與外國有聯系。

民法也堅持禁止權利濫用原則 禁止權利濫用原則，是指民事主體在進行民事活動中必須正確行使民事權利，如果行使權利損害同樣受到保護的他人利益和社會公共利益時，即構成權利濫用。對於如何判斷權利濫用，民法通則及相關民事法律規定，民事活動首先必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策及習慣，行使權利應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。

一、平等原則 民法中的平等，是指主體的身份平等。身份平等是特權的對立物，是指不論其自然條件和社會處境如何，其法律資格亦即權利能力一律平等。民法通則第3條規定：當事人在民事活動中地位平等。任何自然人、法人在民事法律關系中平等地享有權利，其權利平等地受到保護。

二、自願原則 自願原則的實質，就是在民事活動中當事人的意思自治。即當事人可以根據自己的判斷，去從事民事活動，國家一般不幹預當事人的自由意志，充分尊重當事人的選擇。其內容應該包括自己行為和自己責任兩個方面。自己行為，即當事人可以根據自己的意願決定是否參與民事活動，以及參與的內容、行為方式等；自己責任，即民事主體要對自己參與民事活動所導致的結果負擔責任。

三、公平原則 公平原則是指在民事活動中以利益均衡作為價值判斷標准，在民事主體之間發生利益關系摩擦時，以權利和義務是否均衡來平衡雙方的利益。因此，公平原則是一條法律適用的原則，即當民法規范缺乏規定時，可以根據公平原則來變動當事人之間的權利義務；公平原則又是一條司法原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當法律缺乏規定時，應根據公平原則作出合理的判決。

四、誠實信用原則 所謂誠實信用，其本意是要求按照市場制度的互惠性行事。在締約時，誠實並不欺不詐；在締約後，守信用並自覺履行。如果說任何自由都是受制約的自由，那麼誠實信用應是題中之義。然而，市場經濟的復雜性和多變性昭示：無論法律多麼嚴謹，也無法限制復雜多變的市場制度中暴露出的種種弊端，總會表現出某種局限性。民法規定該原則，使法院在審理具體案件中，能主動干預民事活動，調整當事人利益摩擦，使民事法律關系符合正義的要求；另一方面，法院可根據該原則作出司法解釋，填補法律的漏洞旨由於該原則位階高、不確定性強，用而不當也可能會成為司法專橫的工具，對該原則的運用，必須與其他原則結合起來統籌考慮

E. 急需!!!(我只有這么多分數)討論法的作用及其局限性，並提出你所認為的克服法的局限性的方法。

論民法的商法化與商法的民法化 （可以找到局限性）
http://www.qglt.com/bbs/ReadFile?whichfile=39667&typeid=39

民法的意義與近代民法的形成 http://www.lawyeronline.cn/news/list.asp?id=379

現代民法的人文精神是全面主體性與嚴格自由主義的統一。具體而言，現代民法的人文精神表現為對實質正義、個別正義的追求，對人格權的關注以及對所有權絕對、契約自由和過失責任等三大近代民法原則的修正與限制。現代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進的一個重要環節，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發展。

自羅馬法復興、文藝復興和宗教改革以來，民法以其自身邏輯獲得發展。總的來說，依據一些學者的看法可以劃分為兩個階段，即近代民法和現代民法。近代民法，即指經過16、17、18世紀的發展，於19世紀西歐各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論和思想的體系，在范圍上包括法、德、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法和英美法系民法。現代民法，是指近代民法在20世紀的發展與修正，與近代民法並無本質上的差別，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。[1]本文闡述現代民法的人文精神的基本特徵和發展過程，並力爭指出這一發展背後的力量和啟示。

一．什麼是民法的人文精神？

一部民法史，就是市民社會、民法、人文精神互動的關系史，一部弘揚民法的人文精神和推動人的自由全面發展的歷史。在民法文明這一個歷史形態中，人終於或多或少地發現了馬克思所說的人的全面自由的發展及對人的本質的佔有。雖然作為歷史范疇的民法文明會因歷史傳統、經濟制度、政治制度和地理環境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那麼它引導人民走提升主體性及高揚自由平等精神的本質就不會改變，否則它不成其為民法。因此作為歷史范疇的民法所抽象的"民法人"，一方面具有歷史局限性，他要反映並記錄那個時代的時代精神，另一方面，他又具有歷史進步性，他要弘揚和實現民法的人文精神，這是人類認識非至上性與至上性、真理的相對性與絕對性在民法文明中的矛盾表現。民法的崇高正在於它以人文精神喚醒人去做一個"民法人"，從而使他在人的解放的道路上前進。所以耶林說："羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學的發展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。"羅馬法律對世界的征服之所以最為持久，既在於其私法制度的相對完備，更在於其私法精神對人的權利的肯定、對人的關懷已蘊涵了近代、現代民法人文精神的胚胎。

我們認為，民法的人文精神是民法文明內在、深層的精髓與內核，是民法文明的價值追求和終極關懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚人的主體性，肯定人的尊嚴與價值，肯定人-物關系中人的主體地位，對這一關系作出民法回答；另一方面，它旨在弘揚自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價值，肯定人-人關系中的自由與平等，對這一關系作出民法回答。簡言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。

我們可以說近代民法的人文精神是市民社會及哲學革命矛盾運動的產物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權利寫進了法典，承認了人的獨立性與平等性，使人從等級、身份制度的壓迫中解放出來，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的；但另一方面，它對人的獨立性與平等性的關懷又是形式上的，以物的依賴性為基礎的，這導致了近代民法關注形式正義、整體正義而忽視實質正義、個別正義和重物輕人、重客體輕主體的現象，使民法降格為單純的財產法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉"所有權絕對，契約自由和過失責任"為圭臬，與此同時它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應有的相對的一面和節制精神。所以說，近代民法的人文精神是矛盾的統一，它具有二律背反和形而上學的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對自由主義，它反映了那個時代的時代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開。

二．現代民法的人文精神

現代民法的人文精神是全面主體性與嚴格自由主義的統一。具體而言，現代民法的人文精神表現為對實質正義、個別正義的追求，對人格權的關注以及對所有權絕對、契約自由和過失責任等三大近代民法原則的修正與限制。所以說，現代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進的一個重要環節，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發展。

（一） 現代民法人文精神之全面主體性

1．實質正義

締造近代民法的先驅們曾在理性主義耀眼的光環下滿懷信心地為打造無所不包、能充分預見未來的民法機器而努力。他們相信"只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是"，法官只是一台自動售貨機，他的任務就是單純地運用已制定好的毫無漏洞的法律規則。這種認為法律無所不包的立法理念是法律形式理性發達的表現之一，而這往往傷害了實質正義和個別正義。隨著哲學史上對科學主義、唯理主義、實證主義的批判，科學與人文再度聯姻以及現實法律生活中對形式正義、法典化運動的反思與批判，一場民法學者、立法者和法官們拋棄絕對規則主義、法律無漏洞之說而尋求將理性與人文、理性與經驗在民法中統一起來的運動開始了。現代民法對近代民法揚棄的表現之一便在於認識到對人的關懷不僅是理性的而且是人文的，雖然理性也為人文開辟道路，但過度至上的理性顯然割斷了民法的終極關懷與民法制度之間的臍帶。現代民法正在逐漸擺脫近代民法中單面的一般正義，形式上的平等與自由，而努力將一般正義與個別正義、形式正義與實質正義結合起來，它既肯定所有人平等、自由的價值，又肯定單個人尊嚴、自由的價值，反對犧牲任何一方。從而努力使民法所關懷的人在制度面前不再被異化，相反成為一個完整的人。一句話，現代民法在近代民法基礎上使人從單面人走向完整人，從理性人、經濟人走向經濟人與倫理人的結合，從而使人的主體性由片面走向全面。現代民法的這一努力通過許多方面表現出來，例如兩大法系的合流趨勢、方法論意義上的歸納法與演繹法的結合等等，但是縱觀現代民法的發展趨勢，這兩點最能反映現代民法的發展趨勢和人文關懷：一是"從具體到抽象"，表現為現代民法中一般條款的出現以及與之密切相關的法官自由裁量權的擴大；二是"從一般到個別"，表現為現代民法在揚棄近代民法"抽象的人格"的基礎之上對"具體的人格"的規定。現代民法的這兩大趨勢從側面表達了我們這個時代的時代精神--科學主義與人文主義的初步融合。

對於個人法律權利倫理化、人文化的關懷，民法典那種邏輯嚴密的規定常常提供不了充分的可能，於是在法典中出現了一些"強調相對的社會責任的傾向"。其中一般條款的規定特別引人注目，它作為安全閥的作用眾所周知。從這個意義上講，《德國民法典》第242條的規定應是現代民法范疇的，無論是在其認識上、還是在實際操作中。該法條規定："債務人有義務依誠實和信用，並參照交易習慣，履行給付。"學者認為，德國民法典第242條著名的一般條款曾經而且現在仍然是契約關系倫理化的突破口。這一條款規定了 "情勢變更原則"，"交易基礎喪失"，"濫用權利"等原則性規定一起修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性。[2]因此一般條款被證明是契約法適應變化了的社會倫理觀念的一個重要手段，是法律與倫理由分化走向統一的標志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世紀第一部民法典，是民法由近代向現代演進的一塊里程碑。在這部20世紀的民法典中，歐根·胡貝爾將這樣兩條規定寫在了法典的最前面：第1條第2款：如法無相應規定時，法官應根據慣例;如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判，第2條：任何人都必須誠實、信用地行?谷ɡ�⒙男幸邐瘛U庖彩譴舐椒ㄏ檔諞淮握�降亍⑵熘南拭韉爻腥戲ü倭⒎ǎ�虼司哂兄卮笠庖濉P旃�跋壬��擔?quot;瑞士民法典第1、2條的理論意義在於，在大陸法系的歷史中，它第一次公然地把人的因素引入到司法過程中來，以補規則因素之不足，因而第一次採用了以民法基本原則處理法律局限性的模糊。"[3]這實在是對將價值關懷作為中立和無足輕重的東西而造成司法中削足適履，犧牲個別正義，排除民法與倫理聯系的實證主義的一次嘲笑和反動，這意味著現代民法將人，特別是個別的人放在了制度之上。現代民法的這種設計，具有真正的以人為本，以人為中心的追求，是對人的物化的一次克服，正是在這一揚棄過程中，民法和人一起螺旋式上升了。

伴隨著"從身份到契約"的社會進程以及啟蒙運動對平等、自由的推崇和信仰，近代民法承認並規定了所有人完全平等的法律人格。人首先被從交換價值層面，私法上權利義務主體的層面來把握，在這一點上，近代民法否定和摧毀了等級的不平等的身份制，極大地解放了生產力和人。但是由於它是不考慮當事人知識、社會及經濟方面的力量之差異性的一種抽象性的人，因此，近代民法所調整、保護、關切的對象是抽象的人，它對於民事主體僅作抽象的規定，而不分年齡、性別、職業等之區分。這樣，它把各人的具體情況，如男女老幼，富貧強弱等等都抽象掉了而造成許多不幸的後果。因此，星野英一教授說："在近代民法典中，人被作為抽象掉了種種能力的個人並且是以平等的自由意思行動的主體被對待。這種處理致使在各種情況下從人與人之間實際上的不平等、尤其是貧富差距中產生的諸問題表面化，從而產生了令人難以忍受的後果。"[4]這主要表現為經濟地位上強者對經濟地位上弱者實質上的不公支配。反之，"現代民法在維持民法典關於抽象的人格的規定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格"。[5]這主要表現有：首先，在涉及勞動合同或者說僱傭契約的勞動法上，形成具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體，它正面承認了僱主與勞動者之間經濟、社會地位不平等，企圖糾正從那些不平等而產生的不正當結果，換句話說，是將人按照僱主和勞動者這一具體類型來處理。其次，為阻止大企業壟斷獨占的弊端，經濟法、反壟斷法也成為重要的獨立法域。再次，在社會關系中往往居於被動者和弱者地位的消費者和公害的受害者，也作為一定的具體人格，出現在特別法上。總之，"對於個法律權利的社會倫理相對化，民法典那種嚴密交錯的規定常常提供不了充分的論據，於是便導致了法典以外法律領域的相繼出現。如競爭法和卡特爾法、法房建築法、農地租賃法、特別是勞工法。"[6]

這一轉變表明：民法正在實現從抽象的平等、形式的正義向具體的平等、實質的正義的轉移。西方有學者對這一現象曾進行描述："我們必須給法律上抽象人（例如所有權人、債權人、債務人）以及為進行論證而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他們所從事的職業究竟是什麼。"他們甚至主張："在民事法律上是不能允許將一切權利主體、一視同仁地對待的。"[7]由對身份不平等的否定進入形式上的平等，再由對形式上的平等的否定到實質上的平等，這其中的民事主體在現代民法中似乎又恢復了"身份"，但我們說，古代民法的"身份"與現代民法的"身份"有質的區別，前者是完全的、實質意義上的不平等，目的是為了保護少數強者、有權階層的特權，而後者是在平等保護所有人的基礎之上，強調保護少數弱者的利益。這種從身份到契約，又從契約到"身份"，從實質不平等到形式平等，從形式平等再到實質平等的運動，顯示了民法和人在否定之否定的道路上不斷螺旋式上升的必然規律。

2．人格權優先

"人在從事主體的活動中，不僅把世界兩重化為屬人世界和自然界，而且兩重化為主觀世界和客觀世界。在人的活動中世界被二元化，然後再去統一，是不可避免的。"[8]主體性的上升之路既是成為客觀世界、自然界的自由主宰，又是成為主觀世界、屬人世界的自由主宰的過程，因此，人既是物之主體，也是自身的主體。就民事權利而言，人除了對物的支配權之外，對自身也有支配權，前者是財產權制度的范疇，後者是人格權制度的范疇。美國人本主義心理學家馬斯洛曾說："精神生命是人的本質的一部分，從而，它是確定人的本性的特徵，沒有這一部分，人的本性就不完滿，它是真實自我的一部分，人的族類性的一部分，完善人性的一部分。"[9]從羅馬法確認"抽象人的權利"以來，人格利益曾分別受到刑法和行政法的保護而未得到民法的充分保護。近代法典化運動以來，民法典大多缺乏完整、嚴密、獨立成編的人格權制度，在號稱"人法"、"權利法"的民法里，人格權並未被充分的類型化、獨立化，從這個意義上來說，民法制度一直上是欠完備的，民法對人的關懷實際上也一直是片面的。"本世紀以來，人類終於有機會進入對自我的反省與反思的調整。人格權制度的創立，既代表了人類開始從一個新的視角對財產權進行規制，更說明民法理念的進步。"[10]現代民法在近代民法基礎上，對人所必備的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種精神性權利以前所未有的廣度和深度進行了關懷。相對於財產權而言，人格權被置於優先地位，"一步步奪回桂冠"，人性的另外一面被民法所發現和珍惜，現代民法的人文精神從片面正在走向全面。

在法國，雖然早在19世紀初便開始了通過擴大對民法典第1382條的解釋，來保護公民的名譽、姓名、通信秘密等權益的努力。但將人格權統一地予以理論上的承認也是本世紀初之後的事情，作為其成果，民法典修正委員會確立的民法典草案第一編第一章題為人格權，從第148條到165條的18個條文中，第164條和第165條與人格權相關。尤其是二戰以來，法國的學說和判例已普遍接受了人格權的概念。

在1900年施行的《德國民法典》中，第823條規定："因故意或過失不法侵害他人的生命、身體健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償的義務。"第12條規定："有權使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用權，或因無權使用同一姓名的人使用此姓名，使其利益受損害，得請求除去對此的損害。"基於這一規定，名譽權、隱私權等人格權得不到該條款的保護。二戰之後，基於對納粹輕視人的強烈反思和人權意識的加強，德國公眾強烈要求加強對人格權保護的呼聲越來越高，圍繞著除個別的人格權之外，"一般人格權"是否應該被承認而展開熱烈的討論，法院順應這一潮流，於1954年撤銷了早期的判例，並根據新《憲法》第1條和第2條，確認人身的一般權利屬於受民法第823條第一款保護的絕對權利，因此德國民法典雖僅對具體人格權作出了規定，但司法實踐中，已逐漸承認一般人格權的存在。

1907年制定的《瑞士民法典》是第一部確認一般人格權的法律，它也是近、現代諸法典中對人格權的保護最為充備的法典之一，從而顯示出其現代民法的某些特性。該法典第28條規定："任何人在其人格受到不法侵害時，可訴請排除侵害"、"訴請損害賠償或給付一定數額的慰撫金，只有在本法明確規定的情況下始得允許。"此外，《瑞士債務法典》第48條還規定："因過失侵害他人人格關系，應負損害賠償責任。人格關系受侵害時，以其侵害情節及加害人過失重大者為限，得請求慰撫金。"這樣，依瑞士民法典和債務法典，人格權遭受侵害時，就所生財產上的損害，原則上均得請求賠償，就所生精神上的損害，除法定情形外，原則上亦均得請求慰撫金。[11]由此看來，瑞士民法對人格權的保護是廣泛的，具有現代氣息。其特點在於："不象其他國家，在總則編只對姓名的保護略予規定，而是規定於'人格權'一章之內，且在該章標題之旁，法雲：'人格之保護'。這種革新實為瑞士法律與其他各國法律不同之點。"[12]

相對而言，英美侵權法對人格權的保護，與大陸法相比要具體一些。特別是隨著人權運動的興起，要求保護人格權益的呼聲日益高漲。英美侵權法逐漸放鬆了對精神損害賠償的限制，人格權的保護也獲得發展與重視。

（二）現代民法人文精神之嚴格自由主義

1．所有權絕對之限制

20世紀以來，隨著市民社會與政治國家日漸從分離走向融合，私法公法化，公法私法化以及理性至上主義衰微、科學與人文逐步融合，近代民法三原則的絕對性一面日漸得到修正和限制，形成民法原則新的發展，這直接影響了現代民法的觀念、模式與制度。

這一變化首先表現為對近代民法所有權絕對原則的限制。1919年德國《魏瑪憲法》第153條第4項規定："所有權負有義務，於其行使應同時有益於社會公益。"換句話說，財產所有權人行使其對財產的佔有、使用、收益和處分權時不得違背社會公共利益，並且必須履行從公共利益出發的對所有人所強加的義務。1947年日本修改民法時，在第1條第1款中明確規定："私權必遵守公共福利是一項基本原則，所有權發揮著營造社會共用生活的作用，與其他權利完全相同。"

對所有權絕對原則的限制被學者稱為"所有權的社會化"，"變主觀的所有權為社會的功能"。社會法學派的代表人物狄驥認為："所有權不是一種權利，而是一種社會職務。所有者，換言而就是財富的持有者，因持有該財富的事實，而有完成社會職務的義務。當他完成了這個職務，他的所有主之行為就被保護。"[13]耶林亦曾在其《法律目的論》中特別強調所有權行使的目的不僅應為個人利益同時亦應為社會利益，因而主張以社會的所有權替代個人的所有權。這反映了民法從近代到現代由絕對走向相對，由個人本位走向個人本位與社會本位結合，由絕對自由主義到嚴格自由主義的歷史必然趨勢。"各國大抵公法方面例如實行國家徵收、徵用及各種行政管理措施，私法方面則是通過誠實信用原則，公序良俗原則及權利濫用之禁止原則，對所有權的行使予以限制。"[14]

前已述及，人是能動-受動的存在，同樣民法中的人也是權利-義務的存在，絕對-相對的存在，對自由的限制是自由主義的題中應有之義。在近代民法中，因為市民社會對絕對主義政治國家反抗之必要，亦因個人主義、絕對自由主義學說之盛行，在對人的財產權的保護中，其所有權保護和運用的絕對一面獲得了發展，這是歷史的必然，也確實推動了近代資本主義的自由發展。在現代民法中，民法因為經濟、思想觀念本身的否定而自我否定了，所有權行使相對的一面被予以了關注與發展，這是對所有權絕對性的一次揚棄。正是在這一揚棄過程中，民法制度更趨完善，同時也使得所有權背後的人更加理性、完整與全面。換句話說，它從一個方面促進了近代民法中的人由功利的"經濟人"走向全面的"經濟人"與"倫理人"的統一，只有在後者中我們才能真正找到了馬克思所說的"全面的"、"自由的"人的雛型。

2．契約自由之限制

作為近代契約法基礎的古典契約理論是在當時理性、自由至上主義的影響下而形成的，絕對的契約自由與當事人意思自治是近代契約法的根本原則，從而使當事人的契約責任減輕到了最低限度。但是20世紀以來，契約法中曾經盛行一時的契約自由原則一次又一次遭到挫折，與之相關的唯意志論、對價中心論和絕對自由主義也遭到抵制，契約自由原則發生了危機，甚至有學者在契約自由原則屢受限制和批判時驚呼"契約死亡"了。

1907年通過的《瑞士民法典》具有十分明顯的現代性，正是在其帶動下，很多大陸法系國家都在其民法典中規定或補充規定了作為一般條款的誠實信用原則。依照這一規定，當事人在締結契約的過程中必須從誠信原則出發，這要求一般義務（或稱前契約義務、信賴義務）成為契約法的實體要求，而締約過失責任也就在誠實信用原則的基礎上被廣泛接受，從而為二十世紀契約法打破以意思自治和契約自由為中心的封閉的契約法體系奠定了基礎，而且，誠實信用還和"情事變更"、"交易基礎消滅"、"權利濫用"等一系列一般條款一起使一般條款作為一個整體，把人的因素、利益衡量原則、相對性帶入信奉絕對性、形式正義的私法理論與實踐之中，對立法和司法活動產生了重要的影響。在契約法方面，從這些一般條款出發而產生的衡量當事人公平參與交易的實質正義、自由和平等對格式合同中的免責條款、僱傭契約中強者的有利地位產生了限制和沖擊。例如《中華人民共和國合同法》第40條規定："格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定的情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。"第四十一條規定："對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。"打破隨著商業的高度發達、資本不斷集中，卡特爾、辛迪加的出現而出現的經濟中大企業與小企業、生產者及消費者之間在簽訂契約中實質上的非自由、非正義；打破隨著娛樂、服務等領域消費者與生產者、銷售者明顯的無選擇與任意選擇的實質非自由、非平等反映了這一契約自由之限制的變化。這種對交易雙方的真實利益、社會地位、資源控制和信息佔有能力等進行真實衡量從而揚棄形式正義追求實質正義成為新的歷史條件下現代民法的一個進步。為此，國家也不得不介入到平等主體之間的契約關系之中，從而幫助實現當事人之間公平的交易。因此有學者認為：根據人權的要素，必須對近代異化的契約自由進行限制。而所謂契約自由的限制，不應表面化理解為就是限制契約自由，而應理解為是對那種異化的契約自由的限制，亦即限制優者強者勝者的單方面的契約自由，限制他們支配劣者弱者敗者的自由。[15]

總之，現代民法契約自由之限制實對近代民法形式上契約自由、正義注入實質自由、正義的一次超越，"契約法並不是契約本身，它更應關注的是人們通過契約所要達到的目的，即人們通過契約所要得到的權利和權益。"[16]進而言之，現代民法主張契約自由之限制並非是對人的自由的限制，而是在形式上關注人的自由同時強調實質上人的自由。現代民法的人文精神在契約法領域的真諦在於：形式與實質統一的自由，普遍性與特殊性統一的自由。

3、過失責任之補正

在近代民法中，依據自由主義、理性主義和私法自治原則，自由平等的個人可以根據自己的意思，通過民事法律行為追求自己的最大利益。如果因此發生損害，亦應由個人對自己的行為所造成的損害承擔責任，即過失責任。過失責任被認為是近代民法的三大原則之一，被認為具有邏輯力量、道德觀念、社會價值及人類尊嚴四個價值，[17]對於淳化道德風尚、確定行為標准、預防損害發生、協調利益沖突從而推動近代經濟和社會發展發揮了重要作用。[18]但是，近代民法的這一原則在19世紀末期便由於意外災害的大量出現，填補損害的必要性增加，特別是隨著市民社會與政治國家的相互滲透及近代民法的個人主義思想基礎的動搖，而開始遭受壓力和危機，"在這種情況下，若刻意追求當事人之主觀可責性，那麼利益的分配肯定要失去平衡，因此，要體現對弱者的保護，體現對人自身的終極關懷，無過失責任的出現就不可避免。"[19]從而出現了為彌補過失責任的不足而出現的無過失責任制度。

所謂無過失責任，是指當損害發生以後，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在於補償受害人所受的損失。這實際上是19世紀末20世紀初以來民法之追求實質正義和私法公法化在民事責任制度中的表現。龐德曾從維護社會一般安全義務出發，論證了危險責任和嚴格責任的合理性。他認為19世紀後期開始的西方各國法律，其目的在於使社會化的思想進入法律領域，這個階段的法律，著重於社會利益，而不是個人利益的保護。從"一般安全"的目的出發，應確定"持有危險物或從事危險事業者未能阻止損害的發生所致的損害"的責任。他認為嚴格責任原理是對個人主義的否定，在現代法哲學上，有高度的妥當性。"無過失責任之基本思想乃是在於對不幸損失之合理分配，即Esser教授特別強調之'分配正義 '。"[20]因此可以說，無過失責任原則是現代民法追求實質正義的產物，從表面上看，它與古代結果責任都是不以行為人的過失為負責任的原因，但是二者有質的不同。過失責任原則的確立，是對結果責任原則的揚棄，而無過失責任原則是對過失責任原則的修正，這體現了一個否定之否定的過程。正是在形式正義與實質正義的矛盾運動中，?穹ǖ墓樵鷦�虻玫椒⒄埂⒉拐�屯晟啤?/P>

1804年法國民法典第1384條規定："除對於因自己行為所生之損害外，即對於其所應負責任之他人之行為或保管之物所生之損害，亦應負賠償責任。"依立法者原意，系指第1385條及1386條動物持有人責任及建築物持有人責任而言。依法國民法制定之通說，當事人亦得證明其對動物之監督並無疏懈，或對建築物建造及維持並無過失而免責。在1897年，為適應社會經濟需要，法國最高法院首先開始採取部分學者所提出的理論，認為法國民法第1384條後段所稱系一項概括

F. 民法典的特點及局限

《法國民法典》於1804年3月21日通過。法典除總則外，分為3編，《法國民法典》第一版封面共2281條。第一編是人法，包含關於個人和親屬法的規定，實際上是關於民事權利主體的規定。第二編是物法，包含關於各種財產和所有權及其他物權的規定，實際上是關於在靜態中的民事權利客體的規定。第三編稱為「取得所有權的各種方法」編。內容頗為龐雜：首先規定了繼承、贈與、遺囑和夫妻財產制；其次規定了債法，附以質權和抵押權法；最後還規定了取得時效和消滅時效。實際上，該編是關於民事權利客體從一個權利主體轉移於另一個權利主體的各種可能性的規定。
《法國民法典》是一部早期的資產階級民法典，與當時的自由競爭經濟條件相適應，體現了「個人最大限度的自由、法律最小限度的干預」這樣的立法精神。其中的基本原則：全體公民民事權利平等的原則、絕對所有權制度、契約自由及過失責任原則等，這些都是代表著資產階級的自然法領域中的「天賦人權」理論在此民法典中的體現。而私權神聖的核心就是所有權絕對。
立法原則

《法國民法典》可以用3項原則予以概括：自由和平等原則、所有權原則、契約自治原則。
自由和平等原則
該法典包括兩條基本的規定。第11條規定：「所有法國人都享有民事權利。」民事權利是指非政治性權利，包括關於個人的權利、親屬的權利和財產的權利。第488條規定：滿21歲為成年（1974年改為18歲），到達此年齡後，除結婚章規定的例外外，有能力為一切民事生活上的行為。這就是說，在原則上，每個人從成年之日起，都享有平等的民事行為能力，雖然關於這種能力的享有在法律上定有某些限制。
所有權原則
法典第544～546條給與動產和不動產所有人以充分廣泛的權利和保障。所有權的定義是「對於物有絕對無限制地使用、收益及處分的權利」。國家徵收私人財產只能根據公益的理由，並以給予所有人以公正和事先的補償為條件。不論是動產或不動產的所有人，都有權得到該財產所生產以及添附於該財產的一切物。這一規定使資產階級的生產資料可以自由地使用、收益和出售，同時農民的私有土地也得到了保障。該法典還規定了對他人財產的用益物權和地役權，這對小農經濟是重要的。
契約自治原則
或稱契約自由原則被規定在第1134條中：「依法成立的契約，在締結契約的當事人間有相當於法律的效力。」除非該契約違反了該法典第6條所說的公共秩序或善良風俗，才不具有法律效力。契約是兩個或兩個以上的意思表示的一致，其目的在於產生某種法律上的效果，或者將所有權從一人移轉於他人，或者產生某些債務，或者解除當事人先前締結的債務，或者只是改變已經存在的一些約定。該法典賦予兩個或兩個以上個人的意思表示的一致以等於法律的效力，來使他們以自己的行為產生相互間的權利義務，從而改變其原有的法律地位。所以，契約自治，也稱為當事人意思自治。契約一經合法成立，當事人必須按照約定，善意履行，非經共同同意，不得修改或廢除。契約當事人的財產，甚至人身（該法典原來規定了對違約債務人的民事拘留），都作為履行契約的保證。基於這些觀念，立法者作出了一系列規定：契約義務的強制履行、不履行的損害賠償、履行遲延、債務人的破產程序等等。
在《法國民法典》中用1000多條條文來規定契約之債，可見契約對資本主義社會的重要性。契約自治也是在形式上平等和自由的名義下實行的，並且是自由和平等原則的邏輯結果。對於這個原則，馬克思曾在《資本論》中予以深刻的批判。

G. 為什麼說民法基本原則是克服法律局限性的工具

民法的基本原則很多，我舉一個例子，公序良俗原則。
比如：前幾年有個判例，二奶要繼承權，因為那個男的遺囑把錢給二奶，結果還是老婆和孩子勝訴了，二奶一分錢也沒有，應該說，遺產的繼承一般是遵循死者意思的，但是這里沒有支持二奶，用的就是公序良俗原則。
基本原則彌補了法律的漏洞，是克服法律局限性的工具。
再給你舉一個刑事的例子。
許霆。
案例和結果我不多說了，許霆盜竊金融機構，應該判處無期，死刑。但是這次只判了5年，用的就是刑事法律中的公正原則。重判許霆是非正義的結果，所以改判輕一些。

H. 歷史上第一部真正意義的民法典是什麼，具有什麼意義

作為1789年法蘭西大革命的產物，《法國民法典》的最初名稱為「法蘭西人的民法典」，先後在1807年和年兩次被命名為《拿破崙法典》，它的頒布實施，結束了法國南部受羅馬法影響的成文法地區和北部習慣法地區之間的法律沖突，更為重要的是，其在立法原則、編制體例乃至法律語言上的傑出成就，堪稱人類歷史上第一部真正意義上的民法典。

概言之，《法國民法典》之所以被稱為歷史上第一部真正意義上的民法典，原因有三個：

其一，《法國民法典》體現的自由平等、契約自由、人權思想被譽為人權宣言，「意思自治」原則貫徹始終；

其二，《法國民法典》在編制體例上承襲並突破《法學階梯》，採取羅馬編制，並將訴訟分離出原先的三編內容；

其三，《法國民法典》在語言上完美明晰，生活生動，淺顯易懂，堪稱語言上的傑作，為後世民法典編纂依據。