司法良心

Ⅰ 百香果女孩案嫌疑人要求死刑，他這是誠心悔過了還是破罐子破摔

對於楊光毅這種慘無人道的行為，判處起死刑本來是理所應當，如果真的按這樣的判決執行，那麼也不會引起社會不滿。然而在2020年3月，二審法院廣西壯族自治區高級人民法院卻作出了改判，法院認為楊光毅的行為雖然極其惡劣，但是其自首行為也對破案起到關鍵作用，所以應當從輕宣判，於是改判楊光毅為死刑，緩期執行兩年，剝奪政治權利終身，並限制減刑。

國家最高人民法院在審查這個案件的時候，百香果女孩的母親進行了申訴。國家最高人民法院在收到申訴之後，決定指令廣西最高法院重審這個案件。正義可能會遲到，但是不會不到。

Ⅱ 司法訴訟是有時效的,但良心...有什麼作用

您好，若在訴訟時效內進行主張權利，時效是可以中斷的。若合法權益被侵害建議依法維權。

Ⅲ 法官的良知是什麼

一、良知

是指人的善性，是一種自發的道德情感。

良知來自於道德反省。

二、法官的良知

就是指與法官職業責任相適應的道德情感和道德意識。

是對其法官職業責任、職業義務、職業擔當的自覺意識。法官的職業良知是人文關懷和司法責任感的內心體現。

三、司法良知與司法公正

司法良知在某種程度上左右著法官理性認識和思維方式。沒有司法良知的法官，其內心空白很容易被慾望和利益所填補。

1、司法良知是司法公正的人性基礎。

缺少職業良知法官是談不上有什麼職業道德的。司法良知是法官作為司法判斷主體時所具有的法律職業良知，法官只有具有司法良知，才能夠憑借對法律的正當性與合法性的認識與理解，以及對自己所經歷的人生閱歷、法律經驗和自我反思，對案件的是否善惡進行判斷並積極主動地維護司法公正。

2、司法良知是司法權力的內在制約。

司法權力直接決定著人的生殺、利益與尊嚴，不能有絲毫麻痹和放縱。正是由於良知的驅使，法官才會有一種超乎一般職業的責任心和道義感。缺失良知的法官會對司法事業三心二意，對民眾的疾苦置若罔聞。

3、司法良知是司法智慧的組成部分。

良知是法官內在素質的重要構成，法官的專業能力固然重要，但是如果司法良知缺失，司法智慧就會成為牟利技巧，以至於給司法公正帶來致命傷害。

Ⅳ 關於中國法治怎樣向前走的討論

請參考：
除了中國的法治是否應以中國實際為出發點外，我與賀的根本分歧在於：法律職業群是否應遵循社會各界共同倡導的道德規范；對法律的理解、適用能否違背一個社會基本的常識、常理、常情；離開了人民的參與，能否最終保證司法公正。簡言之，現代法治歸根結底應該是 「機械的規則之治」、「法學家之治」，還是 「人性之治」、「人心之治」、「常識、常理、常情之治」。我認為，正是對上述問題的錯誤回答，導致了較長時期內中國的法治建設進程與目標的漸行漸遠。

強調法律與社會基本倫理分離，主張「法律職業並不是要遵循社會各界共同倡導的道德規范」，是（至少長期以來曾經是）我國法學理論界普遍流行的觀念。將「法律」凌駕於常識、常理、常情之上，凌駕於司法人員的良心之上，這種觀念不僅與「司法人員必須依照良心履行職責」這一世界各國憲法普遍規定的現代法治的基本原則相悖，更是在實踐中導致了法律職業群基本倫理迷失的惡果。記得在一次講座中，當我談到 「司法必須講良心」、「講法必須講理」時，一大批來自全國的一流的法學家幾乎是異口同聲地問我：什麼是良心？什麼是常識、常理、常情？常識、常理、常情到哪裡去找？良心到哪裡去找？當這些法學權威們普遍不知良心為何物，不知常識、常理、常情為何物時，我們能夠奢望「法律在法官之上」嗎？在相當長一段時間里，司法人員的犯罪率以大大超過司法人員的職業化進程速度增長，司法腐敗成為民眾最不滿意的社會現象，2003年以前的5年中，司法工作人員涉嫌犯罪率幾近普通民眾的5倍，難道就真的不足以引起我們法律人的深思嗎？

認為對法律的理解可以偏離社會基本的常識、常理、常情，強調合情合理不合「法」的必須依「法」辦，這種「講『法』不講理」的主張，可以說是傳統法學不民主、假民主、反民主的集中體現，在實踐中必然導致人治、導致專制，必然結出「權大於法」，「有權就是法」。

Ⅳ 冤案為什麼難平

明末的李清仕崇禎和南明弘光兩朝，這是個老資格的監察幹部，他寫了一本比較翔實的《三垣筆記》，記載他在刑、吏、工三垣做給事中的所見所聞。一個在司法、幹部和建設部門做過重要監察官員的人，當然可以獲知許多重要的信息，因此這本書比較真實地反映明末政治生態。 李清剛從寧波地方官進刑科做給事中，當時年輕氣盛，胸懷大志，很想平反冤獄、公正司法。他如此記載： 「予初入刑垣，鄭司寇三俊獲遣歸，予就寓謁，問刑部何事最冤，三俊慘然曰：『無過盜情。若欲平反，不過雲秋後處決爾。』予愕然曰：『何謂？』三俊曰：『此皆從東廠緝獲者，司官不敢反，堂官何繇反？惟擇無贓無證，情可矜疑者，緩以秋決，或可從容解網也。』相與嘆息久之。」 一個被冤枉而被解職下獄的最高司法長官，對一個剛進刑科來監察司法活動的年輕幹部，說出了一番這樣的錐心之話，連刑部尚書對明明知道的冤案都無能為力，何況他人。這段話說明當時的司法不公正，冤獄眾多的主要原因：一是有超越司法權力的東廠、錦衣衛存在，他們不受律法的約束，可以任意製造冤案，而名正言順的司法機構刑部只能按照他們的意志辦案；二是盜搶這類容易引起民憤的案件是冤案多發帶，因為這樣的案子被冤的人大多是普通百姓，沒什麼後台，活動能力小，偵緝部門以此容易邀功和牟利；三是有良心的司法官明明知道是冤案，要想救人一命，頂多能將立即執行的死刑變成緩期執行，爭取時間希望出現轉機。 李清進刑部後，果然目睹了許多鄭尚書所說的冤案，他記載東廠將犯罪嫌疑人緝捕後，立馬嚴刑逼供追贓，並定案呈報東廠。「廠上疏皆歷歷有詞，不四日便下部擬，不十餘日便依樣招奏，又不四日便會官處決。」如此從重從快，刑部的會審只能是走過場，其中被冤殺者不知凡幾。 作為駐刑部的監察官，李清尚未麻木，有一次查出一件冤案，「予晤刑部一司官，以平反勸，慘然曰：『不敢。』予曰：『何也？』對曰：『天下有一介不取之官，而無一介不取之吏，若一反廠招，異日借題羅織，官吏並命矣。』」 這位司官講了大實話，他如果要主持公道，將會冒著極大的風險，因為他得罪了一個能力巨大的利益集團，如果這次推翻了東廠這類偵緝部門辦的案子，就說明人家辦錯案了，下回人家肯定會找個理由報復你。官場上的人很少沒有別人抓不住的毛病，一介不取之官也許有，但很少，就如海瑞這種為留萬世名的士人，但做吏目的因為政治地位不高，仕途上不會有出息，也很難青史留名，當然要圖實惠，否則干嗎來做吏。

Ⅵ 司法獨立和審判獨立的區別在哪裡

一、概念和含義不同。審判獨立，是指行使審判權的法院和法官，依據法律獨立地審判案件，不受任何干涉，也就是說，法官應根據自己對案件事實的判斷和對法律的理解，獨立地作出裁判，不受任何限制、影響、誘導、壓力或威脅。我國憲法第一百二十六條規定：「人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。」這是從憲法的高度規定了人民法院的地位和法院獨立審判的原則，明確了獨立審判是法官的權利，也是他們的義務。
「司法獨立」是西方憲政的重要組成部分。西方國家的「司法獨立」又稱「司法權獨立」，是指「司法權從立法權和行政權分離出來，在賦予獨立的國家機構場合，進行權力分立」。這個定義是有特定含義的。在1983年出版的日本《新法律學辭典》里，概括了西方法學界關於「司法獨立」的特定含義：（1）獨立行使司法權，只受憲法和法律的約束；（2）司法權完全獨立，不受立法權、行政權的任何干預和束縛；（3）法律上司法不受其他國家機關（包括總統）和任何政黨的監督和管理；（4）司法權行使時，不受其他任何事物和形勢的牽制和影響；（5）在審判案件中審判權完全獨立，不受任何人指揮和命令的拘束；（6）保障法官獨立性，按照憲法法的規定，「所有的法官依據良心辦案」，為維護司法權的獨立，承認對法官特別強的地位保障和身份保障。這六個方面，完整涵蓋了西方國家「司法獨立」的要點。

二、性質和內容不同。黨的十八大和十八屆四中全會提出的司法改革的重點之一，是人民法院和人民檢察院「依法獨立公正行使審判權和檢察權」，這同西方國家司法制度核心的「司法獨立」，具有完全不同的性質和內容。
西方國家的「司法獨立」概念具有專屬性特徵。就是說，「司法獨立」只屬於資本主義國家的國體和政體。專屬性直接決定了對其解釋的排他性，就是除了西方國家固有的解釋，其他解釋都是不能成立的。我國是社會主義國家，實行人民代表大會制度，司法機關對人民代表大會負責並向其報告工作。我國不存在司法獨立，我們的依法治國是在黨的領導下的依法治國。在我國，如果實行西方國家那樣的司法體制，就必然從根本上改變社會主義上層建築，否定共產黨的領導和人民當家作主。

第一，如果實現西方國家的「司法獨立」，就要改變我國的國體和政體。
社會主義國家的國體和政體，是人類歷史上完全新型的。我國與西方國傢具有根本不同的政體和國體，其表現形式和實現方式也是不同的。我國的司法制度，必須體現「工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家」的國體性質，「一切權力屬於人民」，「人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業」，必須體現在司法之中；必須體現「人民代表大會制度」的政體，這種能夠保障人民實際上而不是形式上當家作主的政體和制度，必須體現在司法之中。一些人把國務院和最高人民法院、最高人民檢察院即「一府兩院」作為政體看待，是不正確的。「一府兩院」不是政體本身，而是在政體制度下的國家機構。「人民代表大會制度」政體符合馬克思主義原理，符合中國實際，是新型的政體形式。世界上哪個國家沒有「一府兩院」呢，他們沒有的是人民當家作主的「人民代表大會制度」。如果搞西方的「司法獨立」，必然使司法體制獨立於我國的國體和政體的性質之外，獨立於人民管理司法的憲法要求之外。從這個意義上說，實現「司法獨立」，只有改變我國的國體和政體，從而改變整個上層建築才能做到。

第二，如果實行西方國家「獨立行使司法權，只受憲法和法律的約束」，就要否定黨對政法工作的領導。
有些人提出，黨管司法「是造成司法腐敗和冤假錯案的根源」，應當實行「黨法分開」。為此，有人要求「取消政法委員會」。我們知道，各級政法委員會是實現黨的領導的重要組織保障，對於貫徹黨的政法工作的方針政策、協調公檢法部門職能、統一指揮政法戰線的工作步伐、團結廣大法律工作者和保衛國家安全，起到了不可或缺的作用。如果取消政法委員會，實際上就是完全取消共產黨對政法工作的領導。有人主張的西方「司法獨立」中關於「不受其他國家機關（包括總統）和任何政黨的監督和管理」，正是針對共產黨的領導的。
有些人為了實現「司法中立」，主張廢除審判人員和檢察人員由黨組織提名考核、同級黨組織或上級黨組織批准、人大任命的原則。同時，他們反對法官的黨派性，主張法官不能是共產黨黨員，「司法改革」就是要「黨員退黨」。這實際上就是否定「黨管幹部」的基本原則，也是否定黨的領導的重要方面。

第三，如果實現西方國家「司法權完全獨立，不受立法權和行政權的任何干預和束縛」，就要把我國的司法權與立法權和行政權完全分割、對立起來，並使司法優位於立法和行政。
司法從來都是與立法和行政緊密相連的。馬克思主義經典作家早就揭示過司法與立法的關系，司法是司所立之法，離開立法，何談司法？資本主義立法的階級偏私，決定了司法的階級偏私。因此，在剝削和壓迫制度下，司法的公平正義是不存在的。那種強調「立法機關對審判的監督通過立法來監督」的觀點，是不符合我國憲法規定的。我國人大及其常委會本身依據憲法規定的許可權，有權對司法、審判直接進行監督，司法權不能獨立於立法權而孤立存在。在我國，最高行政機關制定的行政法規，是法的形式之一，具有法律性質和效力。行政法規是各級法院司法審判的重要依據，可見司法權也不能獨立於行政權而孤立存在。
從法律角度說，我國法院的司法解釋不得與憲法和法律相抵觸，也不得與行政法規相抵觸。顯然，司法解釋不能優位於憲法、法律和行政法規。從國家機構角度說，立法機關優位於司法機關，全國人大優位於最高法院。這是不能更改的。西方國家的「司法優位」，集中表現為「司法權優越」，就是承認法院具有法律審查權，這種審查權，是所謂「防止議會通過立法解釋改變憲法規定的含義」，以「對抗立法權的專斷」。在美國，「最高法院在美國人生活中處於核心地位」，西方國家法院院長可以當代總統、代議長。這種情況不符合我國憲法精神，不能容許在新中國出現。

第四，如果實現西方國家「保障法官獨立性，按照憲法法的規定，『所有的法官依據良心辦案』，為維護司法權的獨立，承認對法官特別強的地位保障和身份保障」，就要把「法官身份」突出到不適當的地位。
西方國家的社會性質和法院的暴力職能，要求保障法官的特殊身份。西方法學認為，「法官是法律帝國的王侯」、「法官不服從任何權威」，法官的職權高於一切，「拒絕政治、道德滲入」。為保障法官的特殊身份，就要維護其職位特殊性：（1）實行職位終身制或任職年限不受公務員那樣的限制；（2）享有特殊待遇，實行高薪制；（3）要求法官非政治化、非政黨化，對政治取中立立場；（4）法官具有「造法」職能；（5）有職務豁免權，非經本人同意，不得解職、審級等調動，無法定事由和彈劾程序，不被逮捕或起訴。這樣的特殊身份和職業特權，使法官優位於政府官員，凌駕於人民大眾之上。在資本主義條件下，階級的對立和利害的分化，造就了資本的良心就是法官的良心。「司法獨立」本身意味著法官不可能按良心辦案，可他們卻欺騙說，只有「司法獨立」才能保證法官按良心辦案。

Ⅶ 國際私法問題

、取消侵權行為地作為識別因素的理論。該理論認為，網路侵權案件中侵權行為地很難確定。如果就擴大一國主權范圍的角度來考慮，將網路中的行為直接解釋進已有的規則是可以的，這是各國尤其是技術強國願意採取的做法，但勢必造成國際司法管轄權的沖突，不利於案件的解決，也不利於建立國際司法秩序。就國際社會司法秩序的維護來看，應當取消侵權行為地這一識別因素，而僅應以被告的國籍或住所地及可執行標的所在地確定一國直接管轄的國際司法管轄權。就國內司法管轄權來看，侵權案件更是如此。(9)筆者不贊成這種觀點。
這一管轄理論的立足點主要有二：其一，網路侵權的侵權行為地難以確定；其二，將網路行為直接解釋進已有規則將造成過多的管轄沖突。其結論是應以被告國籍或住所及可執行標的所在地確定網路侵權行為的地域管轄。以下分別加以考察。
第一，該理論的立論基礎並不充分。雖然在網路空間認定侵權行為地比較困難，但絕非意味著人們將對此無能為力。直接將傳統侵權行為地的識別標准運用到網路侵權案件的管轄中，確實可能會造成司法管轄的沖突，但是問題似乎也可以通過改造和發展侵權行為地理論、重新確定侵權行為地的識別標准而解決，侵權行為地管轄原則並未到山窮水盡的時候。放棄侵權行為地管轄，既不符合人們長期以來的管轄觀念，也抹殺了侵權行為案件與一般訴訟案件的差別，是否科學、合理有待進一步探討。
第二，該理論所提倡的被告國籍、住所地及可執行標的所在地是否應當作為網路侵權案件管轄地確定的連結因素，或者在多大程度上可以作為連結因素，仍是個問題。
筆者認為，被告的國籍不應作為確定網路侵權地域管轄的連結因素。理由如下：1、以國籍為連結因素的「法國模型」，(10)因缺乏對內外國當事人的平等保護而早已被多數國家摒棄。2、網路具有不確定性，國籍作為連結因素，其與管轄法域的聯系比起網址、居所、侵權行為地等因素與管轄法域的聯系還要弱得多。除了身份上的隸屬關系之外，一個網路侵權案還應當與法院地具有實質上的某種關聯 。3、由於缺乏對外國當事人的平等保護，根據「國籍管轄」確定的法院的判決很難得到外國法院的承認與執行，從而不能達到保護本國國民的利益的目標。
被告住所地雖然是普遍認同的侵權管轄的基礎，但是由於前文已加以說明的困難，該管轄基礎是否仍然應當佔有象從前那樣的地位值得重新考慮。至於可執行標的物的標准，則完全不利於保護國家的司法主權而不應當採納。假設一個網路侵權人是外國人，其財產或其他可執行標的均在國外，但對我國公民、法人實施了侵權行為，我國法院以「可執行標的」在國外為由而放棄對本國公民、法人的司法保護，不能不說是一個悲哀。
3、技術優先論。該理論認為，由於網路發展的不平衡，使得一些大城市的網路發展明顯快於其他地方，像我國的北京、上海和廣東的一些地區，ISP、ICP集中，網路技術比較發達，有能力處理有關的技術問題，因此，應當由這些城市和地區的人民法院優先管轄網路侵權案件。(11)但是，正如很多學者認為的那樣，該理論雖然在短期內有助於網路侵權案件的審理，提高辦案質量，但從長遠上看，不利於網路在各地的進一步發展，同時也造成對部分案件當事人的損害，剝奪了網路技術相對落後地區法院的管轄權，有失公平和公正。(12)
4、原告所在地法院管轄論。該理論認為，對於網路侵權案件，由於侵權行為地難以確定，所以不宜也不能按照侵權行為地原則決定對案件的管轄權。而且，以被告住所地確定管轄雖然可行卻不合理。因為，在網路侵權案件中，被告往往與原告相距甚遠，如果生硬地適用「原告就被告」的原則，將給受害人尋求司法救濟製造障礙，不利於保護受害者的正當權益。因此，對網路侵權糾紛，應當且只能由原告所在地法院管轄。(13)
筆者認為，這一觀點比較充分的意識到「原就被」原則的困境以及網路侵權案件中侵權行為地的不確定性特徵，相對其他管轄理論，合理性更大一些，但是僅以原告所在地為確定網路侵權案件地域管轄的連結因素，似乎有些矯枉過正。不過總體上來講，這一理論的確為我們提供了全新的思路。
5、「最低限度聯系」理論。該理論是美國法院「長臂管轄權」理論中的基本理論。根據「最低限度聯系」原則，如果一州與訴訟所及的事務有「最低限度聯系」，則該州可以對位於該州邊界以的人和組織行使管轄權。在實踐中，不同法院對於「最低限度聯系」有不同的理解，即「最低聯系原則」、「有意接受原則」和「營業活動原則」。該理論本質上是擴張的域外管轄權。(14)筆者認為該理論不應支持，但有可資借鑒之處。現結合有關案例進行分析。
在1996年的Maritz,Inc.V.Cybergold,Inc.案(案例1)中，原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個網址，並在其網址上創建了一個郵遞列表，使訪問該網址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務的信息。原告於1996年4月向密州東區法院起訴，控告被告公司侵犯其商標權及進行不正當競爭。被告提出了管轄異議，認為密州法院無權管轄，但密州法院裁決對此案有管轄權。法院認為，被告網址的特性並非是被動的，因為用戶可以通過郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關於被告和法院所在州間「最低限度接觸」的原則，密州法院有權管轄。(15)在Cybersell,Inc. V.Cybersell,Inc.案(案例2)中，原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達州的一家公司，兩公司的名稱中都有「網路銷售(Cybersell)」的字樣。被告創建了一個網頁，其中包含「網路銷售」(Cybersell)的標識，一個本地的電話號碼，一個發送電子郵件的邀請函以及一個超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區法院起訴被告侵犯其商標權。地區法院以管轄權不充分為由駁回此案，聯邦上訴法院第9巡迴法庭維持了該裁決。法院認為，被告在亞利桑那州通過網路並沒有任何的商業行為，被告在亞利桑那州沒有「有意圖地」謀求該州的利益和希望受該州法律的保護。法院最後總結說，「簡單地將別人的商標作為域名並放置在網路上，就判定該人的居住地法院有管轄權，這種說法是缺乏依據的」。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。(16)這兩個案例，充分反映了美國法院的「最低聯系原則的」的發展軌跡：案例1的觀點認為被動的網址不能作為確定管轄的基礎，但「交互性」的網址可以構成「最低聯系」；案例2認為除了網址之外，還應當具有「有意圖地」即「有意接受」才能構成「最低聯系」。除了上述兩個觀點之外，營業活動原則是美國法院在適用「長臂管轄權」時確定「最低聯系」的又一標准原則。在Codt V. Ward一案(案例3)中，康涅狄格州法院就適用了這一原則，認為被告通過電話、E-MAIL和聊天室，採用虛假陳述的手段誘導了原告購買股票，構成了與康州的「最低聯系」。(17)。
筆者認為，無論是「交互性網址」還是「有意利用」，司法實踐證明，美國的「最低限度聯系原則」標准具有很大的伸縮性和自由裁量權，不同的法官對於案件的理解不同，導致的結果也可能大不相同。因此，這兩種觀點，都不應加以推廣，尤其在我國部分法官的法律素養、司法良心尚有待提高的情況下，更不應當接納這一觀點。另外，美國在網路侵權司法實踐中的「最低限度聯系」是一種「接觸的管轄權」，這種虛擬的聯系有別於現實的聯系，使網路使用者可能時時受制於其從未接觸的區域的管轄而導致過重的負擔。而案例3中的「營業活動原則」，則實際上接近於傳統侵權，網路因素所佔比例已不那麼明顯。因此，筆者認為，「最低限度聯系」理論仍不足以成為獨立的網路侵權管轄原則。但是，筆者認為，該理論中的 「有意接受」具有相當的合理性，因此，在確定侵權行為發生地和結果地時，或可借鑒。關於這一點，將在下文詳述。
6、伺服器所在地法院管轄論。該理論認為，伺服器位置所在地相對穩定，其穩定性比網址更高；伺服器位置所在地與管轄區域之間的關聯度體現在「伺服器」所在地是一種物理位置，與虛擬的「網址」相比，其關聯度更高。因此，伺服器類似於「居所」，由伺服器所在法院管轄網路侵權糾紛案件，與傳統的管轄權原則更容易融合。(18)
筆者認為，基於網路的虛擬性，受侵害人直觀意識范圍內，根本無法確定對方的伺服器所在地究竟位於何處，確定起訴法院存在技術上的困難。比如，一個中國網站的伺服器完全可能位於美國、英國或者是太平洋上的一個小島上，而且很多網站擁有不止一個伺服器，而這些伺服器很可能位於不同的國家或地區。在一個訴訟案件中，要求原告具備網路技術人員的才能，是不切實際的。一個網路侵權行為的過程，又可能涉及不同的IAP和ICP伺服器，因此伺服器並不具有唯一性，從而有別於傳統的居所。作為侵權的結果，比如一篇誹謗文章，可能被通過不同IAP上網的人讀到，這樣一來，選擇伺服器所在地就更加困難了。因此，在網路侵權案件中伺服器所在地仍不能作為獨立的確定地域管轄的連結因素。不過，由於IAP和ICP伺服器在網路侵權中的作用不同，在確定侵權行為地時，可以作為參考的因素。
綜上所述，筆者認為，上述各種新管轄理論，尚不足以為網路侵權糾紛的地域管轄提供一種恰當的解決方案。

三、筆者的觀點：原告住所地、侵權行為地有序管轄原則

筆者對於網路侵權地域管轄的觀點如下：
1、原告住所地優先原則。
(1) 原告住所地管轄的合理性。
第一，與網路侵權有關聯的參數諸如網址、伺服器所在地、侵權人數量、終端設備所在的等很不穩定或難以確定，而如上文所述「原就被」原則面臨的困難，被告住所地再作為確定管轄的連結因素的基礎亦已不復存在，而原告住所地既是確定的，而且在實踐中有利於保護受害者、節省訴訟成本。
第二，網路的全球性特點，導致網路侵權常常表現為跨國糾紛，在承認第一點的情況下，為了保證國家司法管轄權，維護本國公民利益，有必要將原告住所地確定為管轄的基礎。
第三，原告住所地與網路侵權具有最密切的聯系。從網路侵權的發生來看，侵權人實施侵權，明知該侵權行為將涉及被侵權人所在地，而被侵權人常常是原告，同時，網路侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯。
因此，筆者認為，將原告住所地確定為管轄基礎是合理的。
(2) 原告住所地管轄的優先性。
筆者認為，網路侵權依靠網路技術實施，從選擇起訴的便利上看，確定原告住所地法院管轄，可以避免尋找侵權行為發生地、結果地或者被告住所地的技術難題，因而最具效率，有利於案件的審理。而原告所在地在起訴時是唯一的，有利於節省訴訟成本，不會導致司法實踐中對於原告住所地如何理解的沖突。另外，因為網路侵權的結果往往在原告所在地表現得最為明顯，由原告所在地優先管轄，可以使受害者的權益損害得到最快最有效的彌補，有利於保護社會權利的平衡，維護社會穩定。因此，在網路侵權案件地域管轄中，原告住所地管轄應當作為優先的原則。
2、侵權行為地管轄。
(1)在網路條件下，由侵權行為地法院管轄侵權糾紛仍然實際可行。關於這一點，筆者在關於「取消侵權行為地作為識別因素的理論」已有詳細分析，不再詳述。筆者認為，侵權行為地管轄作為傳統管轄的普遍原則，已經在社會上形成了相對穩定的觀念，同時法院審理案件也積累了相當的經驗，在沒有更好的管轄基礎的情況下，不應當輕易摒棄。因此，當原告住所地法院被認為是「不方便法院」(下文詳述)時，侵權行為地可以被援用作為確定管轄的基礎。網路侵權案件中，侵權行為地管轄的實施難度在於確定侵權行為實施地、結果地。
(2)確定網路侵權行為地的參考因素。
筆者認為以下因素可以在確定網路侵權行為地中作為參考因素：
①計算機終端和ICP伺服器。根據前文關於網路侵權行為過程的分析，在一個侵權行為實施過程中，通常要涉及計算機終端、ICP伺服器環節。在這兩個環節中，網路侵權行為以數據復制或存儲的形式被記錄，並能通過技術手段被感知。從網路侵權行為的過程來看，IAP伺服器、DNS域名伺服器、節點計算機設備、網卡、MODEM等網路設備上的數據存儲和復制是隨機的、動態的和臨時的，類似於計算機緩存，隨時會被覆蓋和更新，而在終端計算機上和ICP伺服器中，除非有意識地刪除，數據將保留較長的時間，因此相對穩定。而侵權人使用的終端計算機設備是侵權人積極實施侵權行為的必要工具，受害人使用的終端計算機設備是其感知侵權行為的必要工具，ICP伺服器則是侵權行為在網路空間得以完成的終點，也是侵權結果在網路上被感知的起點，可見實施和發現網路侵權行為的計算機終端和ICP伺服器與網路侵權行為存在實質性的關聯。因此，將計算機終端和ICP伺服器作為確定網路侵權行為地的參考因素是合理的。
②侵權人的有意利用。「有意利用」即「有意接受」，但筆者認為「有意利用」的表述更能反映侵權人實施侵權和被侵權人發現侵權行為內容時與ICP 伺服器的關聯關系，具有主動性的特點。在美國的「最低限度接觸」理論和實踐中，「有意接受」被認為是一個重要的因素。筆者認為，這一理論和實踐值得各國立法予以借鑒。傳統民法學的觀點認為，普通侵權行為人承擔侵權責任以行為人存在過錯為要件之一。只要深入理解，不難看出這一要件的內涵實質上可以表述為：侵權行為人只應當對自己意識可以控制的范圍內的行為負責。在網路侵權案件中，作為侵權行為形式的數據流可能在不同的ICP伺服器中發生存儲和復制，從而存在多樣性和擴散性。假設存在這樣一個案例：甲未經乙的許可，將乙享有著作權的作品上傳到A網站，後由丙轉貼到B網站上，乙在B網站上讀到被侵權的作品。這一假定的案例中，網路侵權行為的數據流同時在A和B的ICP伺服器上被復制和儲存。在這種情況下，甲對於A的ICP伺服器上的復制和存儲顯然是積極的和有意指向的，因而應當是「有意利用」，而對於B的ICP伺服器上的復制和儲存，顯然不是「有意利用」。乙在閱讀作品時「有意利用」的ICP伺服器則剛好相反。因此，筆者認為，在以伺服器作為侵權行為地的參考要素是，是否「有意利用」是應當被考慮的因素。
(3)網路侵權行為實施地、結果地的確定、
①網路侵權行為實施地，是指實施網路侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP伺服器所在地。「侵權行為是行為人所為，其所為通過一定的計算機設備進行。因此，侵權行為實施地的確定應當以被告為中心，以實施復制、傳輸等侵權行為的設備為線索，認定其所實施侵權行為的地點。」(19)筆者認為，以實施網路侵權行為的終端設備、ICP伺服器為設備和技術參考因素，以侵權行為人中心，以「有意利用」作為主觀狀態的審查標准，把實施網路侵權行為的計算機終端所在地或侵權人有意利用的ICP伺服器所在地認定為侵權行為地，是合乎邏輯的。
②網路侵權行為結果地，是指被侵權人發現網路侵權行為的計算機終慫�詰鞀蟣磺秩ㄈ擻幸飫�玫摹⒎⑾滯�縝秩ㄐ形�腎CP伺服器所在地。侵權行為以損害被侵權人的利益為特徵，通常可因其影響被侵權人的程度不同而判斷損害的大小，因此，侵權結果與被侵權人密切關聯，網路侵權行為結果地的確定，應當以被侵權人為中心進行判斷。以被侵權人發現網路侵權行為的終端設備、ICP伺服器為設備和技術參考因素，以被侵權行為人為中心，以「有意利用」作為主觀狀態的審查標准，網路侵權行為結果地理所應當確定為被侵權人發現網路侵權行為的計算機終端所在地或被侵權人有意利用的、發現網路侵權行為的ICP伺服器所在地。
曾經有學者提出，以原告發現網路侵權行為的計算機終端或伺服器所在地為確定網路侵權行為結果地的標准，原告可以隨便通過公證從任何地方下載相關的網頁、郵件資料，從而將使原告選擇管轄法院的權利無限擴大，導致全球的法院均有可能管轄特定的案件。筆者認為，這種擔憂是可以理解的。但是，本文主張的原告住所地、侵權行為地有序管轄已經使得侵權行為地管轄只能基於「不方便法院」才能適用，這一擔憂因素真正成立的機會並不多，而且本文提供的解決方案中，被告得以「不方便法院」作為對原告選擇的法院提出管轄異議的理由，已經有效防止了原告的濫訴。另外，在存在同一級別的管轄權沖突的情況下，基於傳統的管轄理論，先受訴法院取得管轄權，而其他法院則自動喪失了管轄權。因此，這種擔憂的理由已經不復存在。
(4)不方便法院。
「不方便法院」理論是國際民事訴訟程序的重要理論之一。其涵義是指「在國際民事訴訟活動中，由於原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然對案件具有管轄權，但如審理此案將給當事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保證司法的公正，不能使爭議得到迅速有效的解決。此時，如果存在對訴訟同樣具有管轄權的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權或根據被告的請求作出自由裁量而拒絕行使管轄權。」(20)不方便法院理論認為，被告以原受理法院系「不方便法院」為由提出的管轄異議成立，須有兩個條件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的條件包括：(1)對案件具有管轄權；(2)與訴訟關系密切。第二，不違背公共政策。(21)
筆者認為，「不方便法院」理論是解決原告濫訴的有效策略，並且其適用並不違背傳統的「關聯性」標准，完全可以在國內訴訟和網路相關爭議的訴訟中推廣。尤其是在原告住所地優先管轄原則下，顯得十分必要。在網路侵權行為結果地可能導致管轄權擴散的情況下，同樣也是避免原告濫訴的有效辦法。
綜上所述，筆者認為，網路侵權訴訟案件應當由原告住所地法院優先管轄，在原告住所地法院系「不方便法院」的情況下，可由侵權行為地法院管轄。原告認為被告提出的替代法院系「不方便法院」的，即使在堅持主張原告住所地法院管轄的情況下，也可以提出其認為充分可替代法院的名單作為候補。為了避免管轄異議的反復，原告提出充分可替代法院的名單的時間應當限定在被告提出管轄異議的合理期限內。原、被告對於各自提出的不方便法院主張及充分可替代法院負有證明的義務。

四、最高院兩個司法解釋的不足及立法建議

在缺乏正式立法的情況下，最高人民法院先後出台了《關於審理涉及計算機網路著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱「解釋一」)和《關於審理涉及計算機網路域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(下稱「解釋二」，分別對網路著作權侵權和域名侵權案件的管轄作了規定。「解釋一」第一條規定：「網路著作權侵權糾紛案件由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網路伺服器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。」「解釋二」第二條第一款規定「涉及域名的侵權糾紛案件，由侵權行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現該域名的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。」
筆者認為，最高人民法院的上述解釋存在以下不足：(1)比較上述規定，可以發現最高人民法院在確定侵權行為地認定標准時，從解釋一到解釋二，其表述方式清晰到緘默，說明最高人民法院在網路侵權行為的網路伺服器、計算機終端等設備所在地是否應當作為確定侵權行為地的標准仍存在疑惑。筆者認為，這種疑惑的產生，原因有二：第一，網路侵權行為地的認定未合理區分侵權行為實施地和結果地的特殊性；第二、沒有區別不同性質、不同場所的伺服器在網路侵權行為實施以及產生結果的過程中的作用大小和關聯度。 (2)在確定管轄標准多樣化的情況下，沒有設定適當的順序，易導致管轄爭議；(3) 在確定「原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地」管轄標準的情況下，沒有設定有效的防範原告濫訴的合理補救措施；(4)仍以被告住所地作為管轄標准，忽視了網路侵權案件中被告住所地與侵權行為關聯度較低和認定困難的問題。
鑒於我國尚未有對網路侵權管轄確定的正式立法，最高人民法院的司法解釋又存在種種不足，筆者基於本文的分析，認為在正式立法時，對於網路侵權案件的地域管轄問題可以設立以下條款：
1、網路侵權糾紛案件由原告住所地人民法院管轄。原告住所地人民法院認為其管轄特定網路侵權糾紛時系不方便法院的，可以放棄對該案的管轄，將案件移送充分可替代人民法院管轄。
原告住所地人民法院放棄管轄的，應當根據原、被告各自提供的充分可替代人民法院名單，依職權進行審查，確定移送管轄的人民法院。未經被告異議或者沒有充分可替代人民法院的，原告住所地人民法院不得放棄對案件的管轄。
2、本法所稱不方便法院，是指由其審理特定網路侵權糾紛案件會明顯導致當事人訴訟成本增加、應訴困難或審理特定網路侵權糾紛案件時具有其他有違司法公正和效率的不方便因素的人民法院。
3、本法所稱充分可替代人民法院，是指符合本法規定條件的網路侵權行為地的人民法院。
4、本法所稱網路侵權行為地，是指侵權人實施網路侵權行為時的計算機終端設備所在地、侵權人實施網路侵權行為時有意利用的ICP伺服器所在地、被侵權人獲知網路侵權內容的計算機終端設備所在地或被侵權人獲知網路侵權內容時有意利用的ICP伺服器所在地。
5、被告認為原告住所地人民法院在管轄特定網路侵權糾紛案件時系不方便人民法院的，應當在法定期限內向原管轄法院提出管轄異議，並同時提交其認為充分可替代人民法院的名稱。逾期視為沒有提出。
6、原告認為被告提供的充分可替代人民法院事實上系不方便人民法院的，應當在法定期限內向原管轄法院提供自己認為充分可替代人民法院的名稱。逾期視為沒有提出。
7、原告住所地人民法院對於被告提出的管轄異議以及原、被告各自提供的充分可替代人民法院名單應當合並審查，作出是否移送管轄的裁定。
原、被告對裁定不服的，可以在法定期限內上訴。經上一級人民法院確定管轄法院後，原、被告不得在同一案件中再次提出管轄異議。
接受移送的人民法院不得另行移送。( 作者單位：浙江震甌律師事務所 )
主要參考文獻：

1、於志剛主編：《網路民事糾紛定性爭議與學理分析》，吉林人民出版社，2001年9月第1版。

Ⅷ 司法判決書是經過法官良心過濾的法律,這句話是誰說的

義大利法學家克拉瑪德雷
克拉瑪德雷在義大利法學界大名鼎鼎,是20世紀前半期義大利著名法學家、民事訴訟法領域的泰斗級人物,也是1948年義大利憲法的締造者之一

Ⅸ 如何做個合格的法官 中國法院網

西方法理學巨擘德沃金說過：法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯。由此可見法院在權力分支體系的重要性及法官在法治國家建設中的重要角色。法官是如此之重要，那麼法官如何才能擔當法治的擔任，如何做一名合格的法官？

從立法視野審視，根據現行《法官法》第九條的規定，擔任法官必須滿足以下條件：具備中國國籍、年滿23周歲、擁護中國憲法、具有良好的政治、業務素質、良好品行，身體健康和具備法律知識並具有法律實務工作經驗。國籍、年齡、擁護憲法因一般正常法律人均可達到的准入門檻，因而，這只是一個前提性條件，而非嚴格意義上的合格標尺。從現行法律的規定來看，一名合格的法官應當滿足以下要素：具備法律知識和法律實務操作經驗、良好的政治素質、優秀的道德品行。而馬克思主義經典作家的看法是「法官是法律世界的國王，除了法律，法官沒有別的上司。也即法律是法官唯一的上司。

結合現行法律的基準及筆者認知理解，一名合格法官應當滿足以下條件：具備兩種意識，三種能力，四種知識。從意識方面考察，首先是政治意識，其次是法律意識。政治意識上，法律與司法從來無法獨善其身而脫離政治孤芳自賞，而是與政治存在密切勾連，因此法官必須具備較強的政治意識和政治敏感性，在當前時代的中國語境下，具體而言就是法官必須服從黨的領導，擁護憲法和社會主義道路，這也是法官法規定法官必須擁護憲法的緣由。從法律意識上看，法官必須精通法律，遵守法律。法官以法為業，熟悉現行法律，模範遵守法律，在法律適用上只認可法律，即如馬克思主義經典作家的看法：法官除了法律沒有別的上司，法律是其唯一的上司和指引。

從能力上判定，基於司法過程使然，法官實現定紛止爭，主要是以事實為根據、以法律為准繩。由此，法官必須具備三種能力以准確抽取案件事實，恰當匹配相應法律：首先是法官應當具有嫻熟的庭審駕馭能力，不僅將司法全過程完美地向公眾展示，寓意著司法公開的使命，而且庭審是查清案件事實的關鍵程序。其次是確立法律終局性結論的能力——包括裁判文書製作能力和調解運用能力。法官的司法過程是一個找法、擇法、適法的一個法律選擇、匹配程序，而裁判文書製作是一個法律適用的程序，是對案件事實進行法理性的結論終結，是一個說理的過程。法官如若無法製作一份邏輯嚴謹、說理透徹的裁判文書，司法的過程就無法完美終結。因而法官具備文書製作能力是合格法官的題中之義。再次，是調解能力。調解與裁判均是實現定紛止爭的一種方式和手段，而非法官的終極目的地。調解與裁判並無優劣高下之分，只是根據不同的司法語境和特定的案件事實情況，扮演者不同的手段品種，在各自不同的作用域演繹著自己獨特的價值和使命。在通過裁判無法充分實現定紛止爭或效果不佳時，調解的價值便得到凸顯，調解有其特殊的價值張力，能使部分案件的辦結效果更佳。

從知識譜繫上檢讀，法官需要具備以下四種知識，以追求真善美為己任，引導公眾確立法律帝國的邊界和柵欄，指引公眾有序參與社會，牽引公眾求真向善唯美。一是學習邏輯。二是洞悉人性。三是體驗社會。四是堅守良知。

學習邏輯。邏輯是法律和司法的生命力所系。「法律的生命在於經驗」而非邏輯是著名法學家、美國大法官霍姆斯的著名論斷。但要正確認識和理解霍姆斯的這一著名論斷必須回歸當時的背景與還歷史的本原。在當時美國的學術界比較傾向於重視邏輯而反經驗。「法律發展的唯一動力在於邏輯」一時間喧囂塵上，在這個大背景下霍姆斯勇敢地站出來批判法律的過度邏輯化、形式化而重視司法的經驗是面對法律應有的科學態度。「法律不是邏輯就是經驗」的判斷是對法律的簡單對立與機械分割。法律首先是邏輯的，才是經驗的。邏輯是對司法經驗的一種整合、抽象、萃取與提煉，經驗是對司法邏輯的一種發展、延伸、展開與生命力的賦予。在漢語法學的語境系統應當注重對司法經驗的梳理與傳承，對本土司法歷史的梳理，對本土司法智慧的回歸。經驗通過萃取、整合，依然是邏輯的。法律的生命需要經驗張力的具體展開，更需要邏輯的理性支撐。法律關乎邏輯，司法不追求邏輯的嚴謹與縝密，法官的裁判必然飽受詬病，因而法官必須具備邏輯知識，充分運用邏輯演繹裁判的過程，讓公眾知曉裁判的過程和理由，方能樹立司法的權威與威嚴。

洞悉人性。西方一位哲學家曾經說過，人有趨利避害的本性，因而人性是有弱點的。很多案件的紛爭都是有人性弱點的暴露和擴張所致，才致使人情冷暖、利益糾葛與恩怨情仇。人性是有弱點的，既然我們承認人性這一偏頗，那麼法官身上也同樣不例外。因此，法官承認和洞悉人性不僅有助於司法裁判，亦能時刻警醒自我。當前外界對法官的各種誘惑不斷，法官不可能具有哲學王或聖人的那種無所不惑、無所不侵的本領，同樣具有人性的弱點和人性的渴求。他們需要養家糊口、聊以生計，渴望幸福和美好的生活！因此，他們不可能無比堅強，也不可能拒絕一切，更不可能完全不受任何誘惑。有時迫於生活壓力和社會環境的影響，會作出一些迎合世俗的行為。如果法官把審判工作作為解決個人問題和養家糊口的一項工作，那麼在利益和人情的驅動下，法官往往容易作出一些有悖於法律和個人良心的行為，以滿足個性的需求和物質的需要。因此，法官必須具備洞悉人性的知識，知曉人性，承認人性的多元復雜，客觀面對人性的弱點，更有助於案件事實的查明，方能心如止水，直擊人性弱點，公允裁判。

體驗社會。如若是醫院是治療人的疾病，那麼法院則是法律的醫院、社會的醫院，修復破損的社會關系，診治社會的疾病。而法官則是「法律醫院」、「社會醫院」的醫生。法官要診治社會，雖然是通過法律予以診療、修復，但因為對象是社會，則必然要了解社會、體驗社會。社會不僅紛繁復雜，而且多元中蘊育擇地方性和局域性。按照吉爾茨的觀點，任何法律都是一種地方性知識。因此，法律也是融入當地社會的一種地方性知識，滲透了文化的基因與歷史的血液，將當地的民俗、習慣整合、上升到規范性層面。因此，法官要開具診治處方則必須對社會有所了解和體驗，尤其是當地的公序良俗、民間習慣及所在地方的市情、省情、國情，才能把握社情民意，做到接地氣，對症下葯，腳踏實地，經得起社會和歷史的經驗。

堅守良知。朝鮮族有句諺語，不要讓你的能力超越自己的品格與良知。良知，指的是天賦的道德善性和認識能力。《孟子·盡心上》有言：「人之所不學而能者，其良能也。所不慮而知者，其良知也。」良知為心之本體，「我」之主宰，一切意識和德行皆出於此。明朝哲學家王守仁據此提出「致良知說」，作為道德修養方法。司法良知則是法官作為司法主體時所具有的法律職業良知，其建立在對世俗人情的深刻把握和對人性深入洞察的基礎之上，是基於對法律規則的正當性與合法性的認識和理解以及自身法律生活反思所形成的一種對善惡正誤的理性判斷，體現出法官的司法理念、正義追求、職業道德、責任擔當及人文情懷等內心意志。一厘米主權是是德國亨里奇案確立的執法標准，也是司法良知視域規制下的最高執法標准。沒有法律規則，法官當如何裁判，法官顯然無理由拒絕裁判，這就是良知的價值所在。法官可以運用司法良知作出擇斷。不僅如此，法官在面對惡法、無法的混沌世界，還應當堅守司法良知，有把槍口抬高一厘米的義務，尊崇自己的內心良知，作出合乎常識、常理、常情的裁決，讓司法的過程求真向善唯美，讓裁判的結果融入法、理、情，讓公眾感知司法的溫情。

作者單位：江西省新余市人民法院

Ⅹ 中國法治應該怎樣向前走

中國「改革開放30年就是法制建設30年」；「法治之路不可逆轉」，「人治是死路一條」；保證法律正確實施的問題是當前最迫切的問題；「中國的法治建設已經到了一個十字路口，需要認認真真地討論，把似是而非的東西搞清楚」；對中國的法治進程持謹慎樂觀態度；甚至「法律職業化不可逆轉」、「不能為了讓人民喜聞樂見，而把法律的語言的專業性去掉」等等，我都同意。

除了中國的法治是否應以中國實際為出發點外，我與賀的根本分歧在於：法律職業群是否應遵循社會各界共同倡導的道德規范；對法律的理解、適用能否違背一個社會基本的常識、常理、常情；離開了人民的參與，能否最終保證司法公正。簡言之，現代法治歸根結底應該是 「機械的規則之治」、「法學家之治」，還是 「人性之治」、「人心之治」、「常識、常理、常情之治」。我認為，正是對上述問題的錯誤回答，導致了較長時期內中國的法治建設進程與目標的漸行漸遠。

強調法律與社會基本倫理分離，主張「法律職業並不是要遵循社會各界共同倡導的道德規范」，是（至少長期以來曾經是）我國法學理論界普遍流行的觀念。將「法律」凌駕於常識、常理、常情之上，凌駕於司法人員的良心之上，這種觀念不僅與「司法人員必須依照良心履行職責」這一世界各國憲法普遍規定的現代法治的基本原則相悖，更是在實踐中導致了法律職業群基本倫理迷失的惡果。記得在一次講座中，當我談到 「司法必須講良心」、「講法必須講理」時，一大批來自全國的一流的法學家幾乎是異口同聲地問我：什麼是良心？什麼是常識、常理、常情？常識、常理、常情到哪裡去找？良心到哪裡去找？當這些法學權威們普遍不知良心為何物，不知常識、常理、常情為何物時，我們能夠奢望「法律在法官之上」嗎？在相當長一段時間里，司法人員的犯罪率以大大超過司法人員的職業化進程速度增長，司法腐敗成為民眾最不滿意的社會現象，2003年以前的5年中，司法工作人員涉嫌犯罪率幾近普通民眾的5倍，難道就真的不足以引起我們法律人的深思嗎？

認為對法律的理解可以偏離社會基本的常識、常理、常情，強調合情合理不合「法」的必須依「法」辦，這種「講『法』不講理」的主張，可以說是傳統法學不民主、假民主、反民主的集中體現，在實踐中必然導致人治、導致專制，必然結出「權大於法」，「有權就是法」。

為什麼主張法律可以偏離一個社會民眾普遍認同的常識、常理、常情，必然導致人治，必然導致專制？首先是因為這種理論的基礎是一個神話。幾千年來的法學家們都追求著這樣一個法治之夢：好的法學家與好的統治者一起制定出好的法律，然後讓普通民眾都知道法律的內容；當人們知道法律的內容後，就會按照法律的規定來指導自己的行為，一個良好的社會就會因此而建立。這個「法治夢」的實現，顯然必須以普通民眾都了解法律的具體規定，並按照法律的具體規定來規范自己的行為為前提。然而，在現實的日常生活中，這個前提是根本不可能存在的。大家可以想一想，在日常生活中，有多少人會先學「交通法」再上街？又有多少人會先學有關銀行、金融管理的法律法規再到銀行存款、取款？多少人可能先學「民法通則」、「合同法」或者「消費者保護法」再到商店買東西？我常說，如果真有一個人先學法，再按法律的具體規定來規范自己的日常生活，這個人一定是精神病！事實上，指導普通民眾日常生活的，只可能是買賣要公平、不能無故損害他人利益、做事要考慮對方的感受、敬慕英雄、鄙視小人等一個社會人與人相處、人與自然相處的基本常識、常理、常情。當普通民眾在日常生活中只可能按常識、常理、常情行為，常識、常理、常情就應該是人民利益最基本的要求，人民意志最基本的體現。主張法律可以偏離一個社會民眾普遍認同的常識、常理、常情，意味著什麼？難道不是意味著少數人可以將自己意志（少數人對法律的理解）強加到了民眾的身上嗎？這不是人治，不是專制，是什麼？

關於中國司法改革的基本方向，我的一貫主張是：（1）觀念上，對法律人的業務教育必須與良心教育相結合，良心教育優於業務教育，以良心教育來促進業務；（2）制度上，司法體制的職業化必須與民主化相結合，民主化必須優於職業化，必須以民主化來促進職業化。為什麼司法體制的職業化必須與民主化相結合？我只想說一個簡單的事實：中國古代幾千年，西方近代近200年，中國改革開放近30年的法治發展史無一不在證明：一切沒有人民參與的司法，最終必然是走到人民對立面的司法；離開了人民的有序參與，要建立「一種權威的、公正的機制」來解決「誰的權力大誰說的就是『真理』」等社會問題，要保證「法律在法官之上」，保證「教皇、國王、法院院長、蘇丹」這「四種統治者都要在正義之下、在法律之下」，無論在何種社會制度下，都只可能是一個永遠不可能實現的神話！