民法何時做強行規定
A. 民法上有時提到強制性規范和任意性規范,請問什麼事
您好,法律規范依據權利、義務的剛性程度,可分為強制性規范和任意內性規范。所謂強制性容規范是指所謂強制性規范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規范。它是行為主體必須按行為指示作為或不作為的規則。任意性規范則允許主體變更、選擇適用或者排除該規范的適用。
強制性規范表現為義務性規范和禁止性規范兩種形式,或者說義務性規范和禁止性規范絕大部分都屬於強制性規范。
任意性規范分為補充任意性規范和解釋任意性規范。它又稱為指導性規則,是行為主體可以自己決定是否按規則指示作為或不作為的規則。它的特點是主體有一定自行選擇的餘地。
例如《中華人民共和國合同法》第一百一十四條規定:
當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金,也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
如能給出詳細信息,則可作出更為周詳的回答。
B. 民法典208條是效力性強制性規定嗎
民法典208條是效力性強制性規定。
《民法典》第二百零八條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。
C. 民事訴訟法關於強制執行有哪些規定
強制執行指法院按照法定程序,運用強制力量,根據執行文書的規定,強制民事義務人完成其所承擔的義務,以保證權利人的權利得以實現。
強制執行的規定:
《民事訴訟》第二百零一條 發生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。
法律規定由人民法院執行的其他法律文書,由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。
第二百零二條 當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的,可以向負責執行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關系人提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定撤銷或者改正;理由不成立的,裁定駁回。當事人、利害關系人對裁定不服的,可以自裁定送達之日起十日內向上一級人民法院申請復議。
第二百零三條 人民法院自收到申請執行書之日起超過六個月未執行的,申請執行人可以向上一級人民法院申請執行。上一級人民法院經審查,可以責令原人民法院在一定期限內執行,也可以決定由本院執行或者指令其他人民法院執行。
第二百零四條 執行過程中,案外人對執行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監督程序辦理;與原判決、裁定無關的,可以自裁定送達之日起十五日內向人民法院提起訴訟。
第二百零五條 採取強制執行措施時,執行員應當出示證件。執行完畢後,應當將執行情況製作筆錄,由在場的有關人員簽名或者蓋章。 人民法院根據需要可以設立執行機構。
第二百零六條 被執行人或者被執行的財產在外地的,可以委託當地人民法院代為執行。受委託人民法院收到委託函件後,必須在十五日內開始執行,不得拒絕。執行完畢後,應當將執行結果及時函復委託人民法院;在三十日內如果還未執行完畢,也應當將執行情況函告委託人民法院。 受委託人民法院自收到委託函件之日起十五日內不執行的,委託人民法院可以請求受委託人民法院的上級人民法院指令受委託人民法院執行。
第二百零七條 在執行中,雙方當事人自行和解達成協議的,執行員應當將協議內容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。 一方當事人不履行和解協議的,人民法院可以根據對方當事人的申請,恢復對原生效法律文書的執行。
第二百零八條 在執行中,被執行人向人民法院提供擔保,並經申請執行人同意的,人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的,人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。 第二百零九條 作為被執行人的公民死亡的,以其遺產償還債務。作為被執行人的法人或者其他組織終止的,由其權利義務承受人履行義務。
第二百一十條 執行完畢後,據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤,被人民法院撤銷的,對已被執行的財產,人民法院應當作出裁定,責令取得財產的人返還;拒不返還的,強制執行。
(3)民法何時做強行規定擴展閱讀:
強制執行的法定期限,根據《民事訴訟》第二百一十五條申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。
清償順序 強制執行被申請人財產所得的現金,應及時清償債務。如果有多個申請人時,則由人民法院執行員按照法定的清償順序分配,而不採取平均分配的辦法。其順序是:首先償還所欠申請人的工資和生活費;其次償還所欠國家的稅款;然後償還其他債務。先滿足上一順序申請人的債權,再滿足下一順序申請人的債權。如果在同一清償順序內尚不能滿足所有申請人要求的,則依各人債權數額的多少,按比例分配。未能清償的債權,債務人以後償還。
執行收費 強制執行,是要收取費用(執行費)的,按照訴訟費的標准收取。申請強制執行之前,法院不會問申請人收費,等執行完畢後,被執行人要付費到法院。執行費上繳國庫。
利息 要是有生效的民判決書、裁定書和調解書,上面的財產。都要計算利息的,一般是2.1%*2倍。依據《民事訴訟法》第229條,應當加倍支付利息。
《中華人民共和國民事訴訟法》-中國政府法制網
D. 關於民法的強制執行問題
《民法》中沒有「強制執行」的說法;
「強制執行」只涉及被執行人的財產范圍;
執行機關是一審法院的執行局。
民事訴訟法(節選)
第二百一十二條 發生法律效力的民事判決、裁定,當事人必須履行。一方拒絕履行的,對方當事人可以向人民法院申請執行,也可以由審判員移送執行員執行。
調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書,當事人必須履行。一方拒絕履行的,對方當事人可以向人民法院申請執行。
第二百一十三條 對依法設立的仲裁機構的裁決,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。
被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執行:
(一)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事後沒有達成書面仲裁協議的;
(二)裁決的事項不屬於仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的;
(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;
(四)認定事實的主要證據不足的;
(五)適用法律確有錯誤的;
(六)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的。
人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行。
裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。
仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁,也可以向人民法院起訴。
第二百一十四條 對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,受申請的人民法院應當執行。
公證債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,並將裁定書送達雙方當事人和公證機關。
第二百一十五條 申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。
前款規定的期間,從法律文書規定履行期間的最後一日起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最後一日起計算;法律文書未規定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。
第二百一十六條 執行員接到申請執行書或者移交執行書,應當向被執行人發出執行通知,責令其在指定的期間履行,逾期不履行的,強制執行。
被執行人不履行法律文書確定的義務,並有可能隱匿、轉移財產的,執行員可以立即採取強制執行措施。
第二十一章 執行措施
第二百一十七條 被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,應當報告當前以及收到執行通知之日前一年的財產情況。被執行人拒絕報告或者虛假報告的,人民法院可以根據情節輕重對被執行人或者其法定代理人、有關單位的主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留。
第二百一十八條 被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況,有權凍結、劃撥被執行人的存款,但查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執行人應當履行義務的范圍。
人民法院決定凍結、劃撥存款,應當作出裁定,並發出協助執行通知書,銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。
第二百一十九條 被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需費用。
人民法院扣留、提取收入時,應當作出裁定,並發出協助執行通知書,被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。
第二百二十條 被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。
採取前款措施,人民法院應當作出裁定。
第二百二十一條 人民法院查封、扣押財產時,被執行人是公民的,應當通知被執行人或者他的成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組織的,應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的,不影響執行。被執行人是公民的,其工作單位或者財產所在地的基層組織應當派人參加。
對被查封、扣押的財產,執行員必須造具清單,由在場人簽名或者蓋章後,交被執行人一份。被執行人是公民的,也可以交他的成年家屬一份。
第二百二十二條 被查封的財產,執行員可以指定被執行人負責保管。因被執行人的過錯造成的損失,由被執行人承擔。
第二百二十三條 財產被查封、扣押後,執行員應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務。被執行人逾期不履行的,人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。國家禁止自由買賣的物品,交有關單位按照國家規定的價格收購。
第二百二十四條 被執行人不履行法律文書確定的義務,並隱匿財產的,人民法院有權發出搜查令,對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。
採取前款措施,由院長簽發搜查令。
第二百二十五條 法律文書指定交付的財物或者票證,由執行員傳喚雙方當事人當面交付,或者由執行員轉交,並由被交付人簽收。
有關單位持有該項財物或者票證的,應當根據人民法院的協助執行通知書轉交,並由被交付人簽收。
有關公民持有該項財物或者票證的,人民法院通知其交出。拒不交出的,強制執行。
第二百二十六條 強制遷出房屋或者強制退出土地,由院長簽發公告,責令被執行人在指定期間履行。被執行人逾期不履行的,由執行員強制執行。
強制執行時,被執行人是公民的,應當通知被執行人或者他的成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組織的,應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的,不影響執行。被執行人是公民的,其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派人參加。執行員應當將強制執行情況記入筆錄,由在場人簽名或者蓋章。
強制遷出房屋被搬出的財物,由人民法院派人運至指定處所,交給被執行人。被執行人是公民的,也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失,由被執行人承擔。
第二百二十七條 在執行中,需要辦理有關財產權證照轉移手續的,人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書,有關單位必須辦理。
第二百二十八條 對判決、裁定和其他法律文書指定的行為,被執行人未按執行通知履行的,人民法院可以強制執行或者委託有關單位或者其他人完成,費用由被執行人承擔。
第二百二十九條 被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的,應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的,應當支付遲延履行金。
第二百三十條 人民法院採取本法第二百一十八條、第二百一十九條、第二百二十條規定的執行措施後,被執行人仍不能償還債務的,應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的,可以隨時請求人民法院執行。
第二百三十一條 被執行人不履行法律文書確定的義務的,人民法院可以對其採取或者通知有關單位協助採取限制出境,在徵信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。
E. 民法在何時做強行規定
涉及國家利益、社會利益,或有專門的形式規定等方面。諸如專門管轄、要式合同等
F. 2021年民法典強制執行新規定
法律分析:1、建議盡快向法院起訴要求還款,一旦超過了兩年的訴訟時效,喪失勝訴權
2、勝訴之後,如果對方在履行期未履行法院判決,可以申請法院強制執行
3、法院在受理強制執行後,會依法查詢債務人名下的房產、車輛、證券和存款;
4、另外他名下沒有可供執行的財產而他又拒絕履行法院的生效判決,則他會有逾期還款等負面信息記錄在個人的信用報告中並被限制高消費及出入境,甚至有可能會被司法拘留
5、有能力而拒不執行的情況下,涉嫌拒不執行判決、裁定罪
法律依據:《中華人民共和國刑法》 第三百一十三條 對人民法院的判決、裁定有能力執行而拒不執行,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金
G. 新民法典對強制執行的時效
民法典規定,申請強制執行的時效為兩年。而在生效的法院判決書履行期已過,但義務人逾期不履行的情況下,強制執行的期間為6個月以內。
法律依據:《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十八條規定:對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,受申請的人民法院應當執行。
公證債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,並將裁定書送達雙方當事人和公證機關。
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十九條規定:申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。
前款規定的期間,從法律文書規定履行期間的最後一日起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最後一日起計算;法律文書未規定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。
《中華人民共和國民事訴訟法》:第二百二十九條規定:被執行人或者被執行的財產在外地的,可以委託當地人民法院代為執行。受委託人民法院收到委託函件後,必須在十五日內開始執行,不得拒絕。執行完畢後,應當將執行結果及時函復委託人民法院;在三十日內如果還未執行完畢,也應當將執行情況函告委託人民法院。
受委託人民法院自收到委託函件之日起十五日內不執行的,委託人民法院可以請求受委託人民法院的上級人民法院指令受委託人民法院執行。
H. 民法何時做強行規定目的價值意義
1.文義解釋方法的運用
文義解釋也稱字面解釋、字義解釋、文理解釋,是最基本、最初步的解釋,它是按照民法規范條文所用的文字、詞句、用語使用方式等,闡釋民法規范的意義內容.如將「飼養的動物」解釋為由人工喂養而非處於自然狀態的動物,即屬此類.一般情況下,法律解釋僅靠文義解釋是不夠的,是很難確切地闡釋法條的真意的,還需藉助其他解釋方法.但文義解釋是其他解釋方法適用的前提,如果連法律規范使用的概念、術語等的字面意義都未解釋清楚,則不可能適用別的解釋方法.
准確、合理、嚴格的文義解釋能夠保證法律規范所使用的語言文字內涵和外延的統一性,進而保證法律適用的可預期性和安定性,避免對同樣的語言文字作出不同解釋的現象,進而避免同案異判的情形,也可防止法官和仲裁員在解釋法律時的恣意.
但准確、合理、嚴格的文義解釋不僅依賴於司法者的個人專業素養,更依賴於一國之內民法學的理論水平、研究方式和民法學者的學理解釋.例如,我國《民法通則》、《合同法》等法律都規定了不可抗力,並在法律條文中對其含義進行了初步的說明,但不可抗力到底包括哪些自然現象和社會現象,法律規範本身未作列舉,其外延應當如何確定存在爭議,如政府行為、社會動亂、動植物疫情、技術風險等是否屬於不可抗力的范疇,需要首先在學理上闡述清楚,才便於文義解釋方法的運用.
文義解釋的具體方法有:
(1)依語言文字固有之義解釋.多數法律條文中的概念、術語及其他詞句直接淵源於社會生活,人們對其含義有通常之理解,應依此種通常之意義予以解釋.如欺詐、乘人之危、追認、催告等.
(2)依某一專業學科的通行理論或學說解釋.法律條文中常借用其他學科或專業領域的概念或名詞術語,則須依該學科或專業領域的通行理論或學說解釋此類概念和名詞術語.例如,《民法通則》規定自然人自出生取得權利能力,因死亡喪失權利能力,但何為「出生」,何為「死亡」,乃醫學上之概念,須按照醫學的一般意義予以解釋,如現代醫學所稱出生是指嬰兒離開母體並能獨立呼吸,所謂死亡是指自然人心臟停止跳動和腦電圖消失.又如,《消費者權益保護法》規定的「消費者」概念來自於消費經濟學,其含義是指為個人生活消費之目的而購買產品或接受服務的個體成員.
(3)依法律用語的特定含義解釋.日常生活之用語被使用於民法領域並被賦予特定含義時,則只能依此特定含義進行解釋,此種民法中之專業術語甚多,是理解民法規范的重要概念.如民法中所稱「善意」,不能依其語詞意義解釋為「善良意願」或「慈善」,而是指「不知情」;同樣,民法中所稱「惡意」也非指「惡劣意願」或「罪惡意圖」,而是指「知情」. [11]
2.體系解釋方法的運用
體系解釋是指以法律條文在該法律規范體系中的地位以及上下相關條文為依據,對條文內涵與外延進行解釋.
體系解釋的特點和意義在於:
(1)以法律規范的邏輯關聯為解釋起點.體系解釋著眼於法律條文在整個法律規范以至整個法律體系中的地位,可以避免割裂該條文與其他相關條文的內在邏輯聯系,進而得出更符合立法意旨的解釋.例如,《擔保法》在關於保證人的資格的規定時明確了國家機關不得作為保證人,此無疑義,但在抵押擔保中對國家機關使用的房屋、設備等能否設立抵押未作規定,此生疑竇,然根據前述關於禁止國家機關作為保證人的規定的立法意旨可以解釋為此等財產不能設立抵押擔保,此即體系解釋的結果.
(2)有利於克服法律條文之間的不協調和沖突.體系解釋的最主要功能在於當發生數個法律條文相互沖突或不協調而導致法律適用上的困難時,可以通過體系解釋尋找最合理的判斷,以避免法律適用效果的抵銷,維持法律規范體系內部的和諧.例如,《合同法》第94條規定在當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務時,對方可以解除合同,第68條規定應當先履行義務的當事人有確切證據證明對方轉移財產、抽逃資金以逃避債務的,可以中止履行自己的義務,若當事人一方發現對方轉移財產以逃避債務故認為其系以自己的行為表明不履行主要債務而提出依第94條解除合同,但對方提出此時只能依第68條之規定中止履行而不能解除合同,根據這兩個條文在總則中的相互關系可以解釋為二者並不排斥,當事人既可根據第68條的規定行使不安抗辯權,也可以根據第94條行使解除權,法律賦予其選擇權,而對方不享有此選擇權.
3.目的解釋方法的運用
(1)目的解釋是法律解釋活動的最高境界
立法乃代表全民利益之國家活動,是有意識的人類行為,任何立法活動均有其目的,這種立法目的最終體現和隱含在具體的法律條文中,故法律條文均有其目的.當法律條文之含義發生岐義,則解釋該條文時如能探尋到立法者的本意或宗旨,則不惟體現了立法權中心主義的國家權力分配之原理,防止司法對立法的僭越,也恰當地通過創造性的司法釋法活動實現了立法者的立法意圖,並便於人們理解立法目的所包含的價值取向,乃理想之結果.所謂目的解釋,就是以法律規范包含和追求的目的為根據闡釋法律疑義的解釋方法.
目的解釋往往是在運用了文義解釋、體系解釋的方法仍不奏效的情形下適用,其解釋難度與解釋風險均大於文義解釋和體系解釋.目的解釋的前提是司法者須理解立法和法律規范追求的一般價值,如公平、正義、安全、效益等,同時理解具體規范所對應的價值追求.例如,《合同法》第54條規定對可變更可撤銷的合同,當事人請求變更的,法院和仲裁機構不得撤銷,但未規定當事人請求撤銷的,法院和仲裁機構能否變更,若當事人以顯失公平為由請求法院撤銷,未請求變更,法院經審理未支持撤銷的請求,但認為確屬顯失公平而予以變更,是否妥當?從立法目的解釋,第54條規定當事人請求變更的法院和仲裁機構不得撤銷,系基於安全與效益的價值取向,不輕易否定已經形成的交易和權利義務關系,以此目的推論,應解釋為法院和仲裁機構可以予以變更.
目的解釋在學理上可以分為主觀目的解釋和客觀目的解釋,前者強調法律解釋應當以闡釋立法者於制定法律時的真實意圖為邊界,不能逾越此邊界,否則解釋法律就有可能嬗變為制定法律;客觀目的解釋強調法律解釋不僅需要探尋立法者的真實意圖,更需要探尋法律自身的合理目的和社會功能,當二者有所矛盾時應優先考慮法律規范自身的合理目的和社會功能.客觀目的解釋的實質是法律規范的合憲性問題,即以憲法原則作為解釋法律規范效力的最高位階准則, [12]解釋的結果與憲法相沖突,則不能采此釋義.顯然,客觀目的解釋賦予司法者過大的自由釋法權,使法律解釋具有太大的不確定性和風險性,而主觀目的解釋又對司法者有過多的桎梏,容易陷入「惡法亦法」的泥沼.故將二者妥為折衷才是理想之境界.例如,《合同法》第74條規定合同保全撤銷權的適用對象之一是債務人無償轉讓財產給債權人造成損害,此處之「無償轉讓財產」是否包括所有的轉讓財產的行為,特別是是否包括債務人向公益事業的捐贈行為,設若某債務人拖欠債權人巨額合同價款,卻向一慈善組織捐款,債務人能否請求撤銷?從客觀目的解釋的角度捐助行為屬於樂善好施的公益行為,符合公序良俗,應予保護,但從主觀目的解釋角度,該條的立法意圖乃防止債務人責任財產的不當減少而給債權人造成損害,捐助行為同樣屬於無償轉讓財產的行為,債務人在拒絕履行其法定義務的前提下實施的施善行為有悖於公序良俗,此種行為不能得到法律的鼓勵,故該條所稱「無償轉讓財產」應當解釋為所有的無償轉讓財產的行為,而不問其動機與目的.
(2)目的解釋之擴張與限縮
在運用目的解釋方法時,對法律規范之目的常需作出擴張立法目的或限縮立法目的的選擇與判斷,前者稱之為目的性擴張或擴張解釋,後者稱之為目的性限縮或限縮解釋.擴張解釋是指當法律條文所使用的詞句的意義過於狹窄或規定的事項過於狹窄而不足以表達立法真意時,擴張其文義,以實現法律之真意.例如,《民法通則》第63條規定「公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為.」公民、法人以外的其他民事主體如合夥、個人獨資企業、非法人團體等能否通過代理人實施法律行為則未予規定,此時即應作出擴張解釋,解釋為除自然人、法人以外的非法人組織也可以通過代理人實施法律行為.限縮解釋是指條文所使用的詞句的意義過於寬泛或規定的事項過於籠統而有違立法真意時,縮小其文義,以實現法律之真意.例如,《合同法》第52條規定「違反法律、行政法規的強制性規定」的合同為無效合同,但法律、行政法規非強制性規定類型多樣,數目繁復,包括很多純粹屬於政府管理手段的強制性規定,此時必須對「強制性規定」作出限縮解釋,將其限縮在極少數基於社會公共利益和公序良俗的效力性強制性規定,否則有違立法之本意.
由此可見,擴張解釋和限縮解釋不是獨立的解釋方法或解釋規則,而只是目的解釋方法中的不同路徑以及由此得出的不同結論而已,正如學者指出的:「實際上,被擴張或縮小的是言詞,所依據的恰恰是被發現的精神,因為的法律的意志在於的精神而不是在於言詞.」 [13]在法律漏洞填補中的目的性擴張與目的性限縮的填補方法與此種擴張解釋與限縮解釋有所不同,盡管二者有異曲同工之理.
4.歷史解釋方法的運用
歷史解釋是指根據制定法律當時的具體歷史條件、背景等,和記載與反映這種歷史條件、背景的立法素材如法律正式公布前的草案、立法理由書等立法文件,對法律規范中的疑義進行解釋.亦稱為法意解釋或沿革解釋.歷史解釋方法的運用須注意以下諸方面:
(1)此處的「歷史」是狹義上的歷史概念,僅指存有疑義的法律規范和法律條文制定時的歷史.換言之,它既非一國的歷史,亦非一國法律的歷史,甚至不是一國某一法律部門的歷史,而是制定具體法律的當時的歷史,屬於靜態的歷史而非動態的歷史.歷史解釋不是要從浩如煙海的歷史長河中去細研法律之全部,而只是截取歷史的某一橫斷面,其切入點僅是存有疑義的法律規范的制定時間.
(2)歷史解釋方法所需考察歷史的載體既包括以文字形式記載的制定法律當時的法律草案、立法理由書等,也包括抽象意義上的制定法律當時的歷史條件和背景.在我國,改革開放後早期的民事立法大都缺少法律草案、立法理由書等,故考察抽象意義上的「歷史」更為必要.例如,《民法通則》在第二章第四節規定了「個體工商戶、農村承包經營戶」,但條文很少,且非常概括和籠統,「兩戶」到底享有哪些民事權利、對外債務如何承擔、如何確定以個人財產經營抑或以家庭財產經營等,實務中常生疑義,此須考究《民法通則》制定當時的歷史背景即我國改革開放剛剛開始、農村中剛剛推行家庭聯產承包責任制、城市中剛剛允許居民自謀職業等基本情況,方能對疑義問題作出合理的解釋.
(3)歷史解釋方法的運用要求立法機關制定法律時盡可能採取民主立法程序,並規范立法手段,完善立法技術,闡釋立法理由,保存立法資料,以便於司法實務中出現法律條文的疑義時司法者採用歷史解釋方法得出合理的結論.說到底,歷史解釋方法就其本質仍屬目的解釋的范疇,解釋法律時考究法律制定當時的各種立法資料與背景信息是為了更好地實現立法目的.
5.比較解釋方法的運用
比較解釋方法是指在解釋存有疑義的法律條文時借鑒學理、判例以及國外相關立法或判例,進行比較,以尋求法條之真意.此處之「比較」乃廣義之比較,即參酌諸種法律知識范圍內的資料與信息,包括學理、判例、慣例、域外立法例等,茲分述如下:
(1)關於參酌學理與學說進行解釋.若采文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等仍存疑義時,或無法采上述諸種解釋方法時,或不需采上述諸種解釋方法時,可以參酌、借鑒關於爭議條文的學理、學說作出解釋.學理本為立法發展與完善之土壤,學理通說本應函括在法律條文中,但一則法律條文相對凝固而學理時在變新之中,二者立法時由於立法者的疏漏或其他原因而未采學理通說,此時採納學理通說常有利於疑義之精析.正如學者指出:「法律制定後,在適用上遇有疑義時,多借學說理論加以闡釋.學說雖非屬法源,不具法律上拘束力,但對於法律的發展及法院審判,甚屬重要,其主要理由系為成文法傳統,法律解釋適用有待學說的闡釋;法官多在大學受法律教育,長期受到學者見解的影響.」 [14]如,《合同法》第58條規定合同被認定無效後因該合同取得的財產應當予以返還,但若第三人善意取得該財產是否亦須負返還義務,法律未予明確,但關於此,學理通說皆認標的物為動產時應當適用第三人善意取得.
(2)關於參酌判例進行解釋.我國非判例法國家,判例的先例效力未得到立法的肯認,但此種情形並不妨礙在法律條文發生疑義難以適用而已有妥適之判例時借鑒該判例進行解釋.當然,理論上言,若不承認判例法,則第一個判例便無從產生,又談何適用判例進行解釋,但事實上最高人民法院已經根據立法精神、學理、域外立法例等對某些有爭議的法律條文的適用通過案例予以了解釋(如關於公司人格否認方面的案例、關於商標信託方面的案例等),此種由高人民法院正式通過並以一定方式公布的案例應當賦予其先例的效力,至於將其參酌為法律解釋的淵源則更不應有疑義.
(3)關於參酌域外立法例進行解釋.這主要是我國的民事立法本身都存在借鑒國外立法例或進行法律移植的必要性,於此情形,當某些從域外借鑒而來的法律條文出現疑義時,參酌相關國家的立法例和判例進行解釋順理成章.如《合同法》中的預期違約規范、締約過錯責任規范、不安抗辯權規范、債的保全代位權規范等.當然,參酌域外立法例和判例無疑應當結合我國的具體情況,不可削足適履或生搬硬套.
上述民法解釋的諸種方法或規則盡管理論上而言應有適用之先後順序,但司法實務中法官和仲裁員當依發生疑義的法律條文和法律規范之具體情形,選擇最為貼切、最為妥當、最相匹配之任何一種方法或同時適用數種方法,皆屬正常,均無不可.