民法總則商法不足

㈠ 民商合一的立法現狀及問題

在我國，至今沒有頒布民法典，更談不上商法典。但我國在一開始的時候就是堅定不移地走民法法典化之路，本著制定一部完整、完善的民法典的目標，並且該目標已經被堅持了幾十年，目前為止民法典仍在積極的起草過程中。在80年代的時候，國家經濟性質還不明確，經濟體制改革正在進行，實行民法法典化的確是困難重重，因此將製作一部完整的民法典的計劃作了改變，改為分別制定民法典中的各個部分，那時將這種做法稱為「批發零售」，因此1986年只是制定了民法通則。到目前為止我國不僅頒布有民法通則，還頒布有繼承法、公司法、票據法、保險法等具有提高效率和維護交易安全特點的單行法。這是我國民法和商法獲得發展的重要事實。我國的民法和商法雖然均是以單行的形式出現的，但民法的理念原則和基本制度早已融通到我國社會生活的各個領域，制定具有我國特色的民法典，已經成為我國民法理論和實務界的共同呼聲。
對於我國要不要單獨制定商法，現有幾種意見：有人主張制定一個獨立專門的商法典；有人則主張制定一個類似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個《深圳市商事條例》。大多數學者則對此持否定態度，認為不必單獨制定商法典，他們認為，盡管商事活動有其特殊性，但仍無法迴避對民法一般規則的適用，而且另外製定商法典或商法總則，即便不出現與民法典內容重復的現象，也無法避免兩者間的矛盾沖突。 自從我國實行改革開放，開始建立私法制度時起，民法和商法的界限就是不清楚的(這個時期長期存在的是民法和經濟法之爭，商法被人們所忽視)。有學者對我國商法制度的狀況進行過這樣的描述「中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由於商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白。」我國自1980年就開始了所謂的事實交易規則的創制，不過這個時候人們還沒有真正認識到商法在我國的存在。我國1980年頒布的經濟合同法規定有買賣、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律一點也不過分；民法固有的理念原則和制度幾乎包括了我國民商事立法的所有內容。
在我國，商事領域有三個基本問題仍然是我國立法中相當薄弱的環節：
商事企業制度
我國在商事企業應如何分類，商事企業種類要不要採取法定主義，以及如何確定有限合夥、無限公司、法人獨資公司、連鎖店等企業新形態的法律地位等問題上存在較多爭議。
商事代理制度
經理的許可權問題非常重要，對各類企業組織形式中作為全權代理人的經理的許可權的確定；對經理的越權行為的效力的認定，以及能不能對抗善意相對人等問題的規定還有待完善。
商事人格權問題
在我國，商業信用的價值認定及其保護機制、商業秘密的界定與保護商業注冊問題等問題，在立法上均缺乏行之有效的規范。

㈡ 2019民法總則對商法的區別是什麼

一、2018民法總則對商法的區別是什麼?
2018民法總則對商法的區別是：民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意識自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。
二、具體內容
1.商法的調整對象
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。商法的調整對象是商事關系。
2.商事關系
指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系。
(組織法和行為法的結合，就是商法)。
3.商事關系的主要標志是商人和商行為。
商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括
(1)個體工商戶和個人獨資企業;
(2)合夥企業：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合夥協議，共同出資經營、共負盈虧、共擔風險的企業組織形式。
(3)公司和其他形式的企業法人;
(4)聯營企業：聯營企業(Associated
Enterprises)
指兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業法人或事業單位法人，按自願、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。
(5)外商投資企業：依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業。
商行為，大陸法系學者一般認為是指以營利性營業為目的而從事的各種表意行為。其規制原則主要有三種：
(1)主觀主義原則。主觀主義原則的立法理念是以商人概念為出發點，在此基礎上推導出商行為的具體形態，並以列舉的方式揭示出商行為的范圍。大陸法系國家採用主觀主義立法原則的主要有義大利，德國，瑞士等國。
(2)客觀主義原則。客觀主義原則的立法理念是以行為的客觀性作為出發點來確定商事行為。《法國商法典》創造了這一原則，而《西班牙商法典》則繼承和發展了這一原則。
(3)折中主義原則。折中主義原則的立法理念是在主觀主義原則和客觀主義原則基礎上，依據行為的客觀性和商人的經營方法兩個標准來確定是否屬於商行為。日本現行商法典和法國修改後的商典法採取該立法原則。
4.形式的商法和實質的商法
我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。
5.商法與民法、經濟法既有緊密聯系，也有一定區別。
簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意識自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。
民法與商法可以看作一個是基本法，一個是由民法總則衍生出去的相關法律，商法的一切法律依據應當是在民法總則的范疇內的，需要明確的是，公民在社會中的相關生產和生活行為都在民法的相關規定和約束之內，商法是商業行為的體現，也不會有什麼例外的情況。
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㈢ 商法的基本原則與民法的原則有什麼關系

在我們日常生活的方方面面都會涉及到法律，法律包括商法和民法，那麼商法的基本原則和民法的基本原則到底有什麼關系呢，下面小編就為您來具體闡述。

總之，商法基本原則和民法基本原則都是組成司法體系的重要內容。無論如何，我們作為公民一定要學會守法用法，堅決做違反犯罪行為，運用法律來維護自己的權益，也可以運用法律知識，讓自己脫於危難之中。總而言之，國家為我們生活提供了一些安全保障，讓我們能夠通過各種渠道手段，維護自己的合法權益，國家所做一切都是為了人民百姓，為了我們能夠更加便捷，為社會做更多的貢獻。最後，這就是我的見解，希望能夠幫助到你。

㈣ 論商法與民法的關系

(1)民法與商法都是私法范疇中調整民商事行為的法律。兩者構成大陸法系私法的專基本部分屬。民法是抽象化的法律，而商法是具體化的法律。民商事法律行為的調整需要民法與商法的密切配合。

2)民法的主體制度是對商品經濟活動主體資格的一般規定，任何個人和經濟組織的法律地位最終都是由民法的主體制度來完成。商法上的主體制度是民事主體特殊類型的特殊制度設計。如公司制度是民法中法人制度的一種最典型形式，合夥企業制度是民法中合夥制度的典型或高級形態。

(3)商法中的物權制度是以民法物權制度為前提的，而商法中的債權制度作為市場交易活動的特殊規定也必須是以民法債權制度為前提的。如票據制度中票據權利的設定、轉移、保證、付款等都是債權制度的具體化，還有保險合同是民法中典型的格式合同。

法律依據：《民法總則》

第五條民事主體從事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。

㈤ 民法總則關於商法有哪些規定

法律分析：商法的是針對商事主體而言的，相較於民法來說商法也是特別法，所以在使用的時候自然也是商法優先使用，關於民法總則當中的商法的規定只是對商法的一-種概括性的規定，例如原則、概念等問題。

法律依據：《中華人民共和國民法典》 第六十一條依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。

法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。

法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。

㈥ 民法與商法有什麼區別

民法、商法、經濟法的相互關系，是近年來倍受法學界關注的一個問題。民商合一亦或民商分立的相左意見頻仍，而關於民商法和經濟法的共性和個性的爭論，更是眾說紛紜，莫衷一是.民法、商法和經濟法作為規制市場交易和經濟運行的互補互動的重要法律部門,是社會主義市場良性發展的重要制度保障。三個法律部門以市場的完善和協調發展為共同的立足點,相互之間存在許多共性和差異,充分認識其相同點和不同之處,對於健全我國經濟法律制度,推動市場經濟的穩定和高效運行具有重要意義。對三者之間關系的考察存在多個視角,而選取本質屬性和價值取向為切入點,能夠充分揭示問題的實質。此外,經濟分析方法的運用,則是進一步深化該認識的有效途徑。 （一） 商法與民法的關系 商法和民法共同調整商品經濟關系，通屬私法，兩者有著密切的聯系。商法大量使用民法的某些原則、制度、規范，同時，屬於商法的一些原則、制度和規范也不斷的被民法所吸收。眾所周知,民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范。它是伴隨著商品經濟的發展而發展。它所調整的財產關系主要是指財產歸屬和流轉關系,人身關系是指個人非財產關系。而這些都符合龐德所指的個人利益的特徵。無疑,民法所保護的利益是個人利益。而商法的主要則是由商事交易習慣形成的商品交換規則,完全可以視為民法的特別法,因此,它所保護的利益也是個人利益。 民法是商品經濟的產物。在古羅馬時期,商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規則來維護交易秩序,保障商品流通。於是,商品交換的習慣產生,進而,習慣發展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內容,因而必須適應商品交換的要求,即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易,所有權之確定性和訂立契約的自由。 商法起源於中世紀的歐洲。在公元11世紀,商人為保護自己利益,成立了商人基爾特,採用通行的商事慣例解決商人之間的糾紛。在當時,商人是一個特權階層。他們擁有普遍人所沒有的一些商品交易的權利。正是在這種環境下,商事慣例被長期沿用,最終發展為商法。商法保護的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它無非是以更復雜、更特殊的規則來實現其保護目的。因此,大陸法系的主要國家一般認為商法系民法的特別法,兩者均以個人利益為保護重心,在諸多方面有重合、交叉之處。 在民法的編篡體繫上，大陸法系有民商分立和民商合一之分。在主張民商合一論的學者們看來，無論民法大量吸收商法的最新成果，還是商法大量吸收民法已有的原則和制度，都是民商合一的重要表現。前者是「民法商法化」的合一論（德國學者李賽爾是代表人物），後者是「商法民法化」的合一論（我國民國時期林森、胡漢民是代表任務）。①而法國歷史學家費爾南布羅代爾把並存於同一經濟形態下的高度發達的商品經濟的和簡單商品經濟形象的比喻成經濟的「高級齒輪」和「低級齒輪」，兩者具有不同的特點和運行規律。② 關於民法與商法關系有以下幾種論述： 一、 商法是民法的特別法； 二、 反對民法是商法的特別法，但未提出新的見解，希望廣大民法學者研究； 三、 「民法和商事法規之間是基本法與補充基本法的單行法規之間的關系」③現分述之。 第一， 商法是民法的特別法。此觀點認為「民法有普通民法與特別民法之分。······在采民商合一國家的民事單行法，在采民商分立國家的商法，相對於作為普通法的民法典而言，屬普通法。我國采民商合一主義，現行民法通則相當於民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。遇普通法與特別法均有規定的事項，應優先試用特別法的規定。」④總的說來，商法是民事特別法，它和民法都是調整平等主體之間民事關系的規范；對市場關系來說，民法提供了民事主體、民事權利、民事行為和民事救濟的一般規定，而商法提供各種商事組織和商事交易的具體規則。前者以普遍性、穩定性和原則性著稱，後者以技術性、普遍性和靈活性而見長。此一觀點指出，「現行民法通則為民商合一之立法。經濟合同法、涉外經濟合同法及技術合同法，雖屬商事合同法性質，但仍屬民法通則之特別法。海商法、公司法、票據法、保險法等，均屬民事特別法。」⑤「民商合一所反映的正好是現代市場經濟條件下的所謂民法的商法化。」⑥ 第二， 反對把商法說成是民法的特別法。持此論者最有說服力的論據是認為「商法是民法特別法」的模式是一種過時的、陳舊的、落後的模式。在簡單商品經濟下產生完善的立法模式是不能適應當今高度發達的商品經濟。另外，此觀點還提出，國際性是商法的天然屬性，也是其調整的市場交易關系與其他社會關系的顯著特點；商法納入國內法後，忽視商法調整對象、調整方法的特殊性，把商法與家庭人身財產關系攪混在一起，在科學技術不發達的情況下其不合理性不明顯，但在世解一體化、經濟全球化的新時代，其不合理性就暴露出來了。因此認為「不應該將一個具有國際性調整交易關系的法律部門，淪為調整家庭關系的附庸。」⑦ 第三， 認為民法和商事法規間是基本法的單行法規之間的關系。王利明教授等有這方面的論述，具體可概括如下： 首先，在我國法律體系中，實際上並不存在商法部門。雖然由於改革開放的深入進行和社會主義商品經濟的發展，有關公司、保險、票據、破產等方面的立法相應得到了重視和加強，但這些法律規范大多都是調整平等主體之間的商品關系，因而可以視為我國民法的組成部分。我國民法作為調整社會商品經濟活動的基本法，是千千萬萬種商品關系的抽象化的法律現象，而調整商品經濟關系的商事法規不過是民法原則在具體領域中的表現，是民法規范在某些經濟活動中的具體化。 其次，「商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經濟活動的重要方面都做出了一般規定，對商事法規中的一些問題同樣適用。」⑧ （二） 商法與經濟法的關系 商法與經濟法的關系是存有爭議的。但在大陸法國家和普通法國家,在有商法典的國家和無商法典的國家,在國外和我國爭論的焦點是不同的。從總的趨勢來說,在國外,經濟法和其他法的關系主要是同商法的關系。在我國商法與經濟法的矛盾不是很突出。因為,在西方國家中都有較完備的商事法律制度,社會是典型的商業社會,一切都早已商事化。就是有民法典的國家,也由於民法商法化,從而使民商矛盾弱化。而經濟法作為一種新型的法律制度,要突破舊有法律部門的劃分疆界,從古典商法規范中引申出來的原理重新組合為一個新的整體。這樣,在西方社會經濟法與商法的矛盾就顯得比較突出。 綜上所述,我們可以這樣認為:民法和商法是從橫向調整社會經濟關系,他們是一般和特殊的關系，而經濟法則既從橫向、也從縱向調整社會經濟關系。它們雖然是各自獨立的法律部門,但並非純然無涉,而是應相互配合,相互輔助,從社會生活的各個方面來保障社會經濟發展。單純以某一個部門法為主體,其必將有害於我國改革開放大業的順利進行。

㈦ 商法屬於民法嗎

應該屬於民法吧

㈧ 民法通則的缺點是什麼

、《民法通則》作為國際民商事基本法的缺陷。
《民法通則》第八章規定了「涉外民事關系的法律適用」問題，這是我國國際民商事法律的具體規定，是國際私法的重要組成部分，我國國際私法學理論界的學者們大多也認為《民法通則》在國際民商事領域內處於基本法的地位7，但是，我們也能清楚地看到，該章的規定簡單、原則，僅僅只有九個條文，另外，大部分國際民商事領域的重要制度均沒有涉及到，立法的空白、漏洞極為嚴重，這既不利於佔世界人口四分之一，總人口為十三億多人的我國人民的對外交往，也不利於我國經濟的對外開放，與加入WTO之後我國作為貿易大國的國情也明顯不符，與國際民商事領域基本法地位也不相稱。

商事單行法的作用。
例如《民法通則》規定了個體工商戶、農村承包經營戶，個人合夥以及企業法人這些商事主體的規定，一方面表明了我國採用了民商法合一的立法體例，但另一方面又過於簡單、原則，僅僅只有十多個條文，不便於操作、執行，因此不得不採用《合夥企業法》、《個人獨資企業法》、《個體工商戶管理條例》等單行法律、行政法規及司法解釋的方式予以補充完善。又如：中外合資企業、中外合作企業、外資企業這些市場經濟條件下對外開放方面極為重要的商事主體在《民法通則》第四十一條雖然涉及到了，但僅僅只佔一款，只賦予了其合法的地位，其它並沒規定具體內容，甚至連最簡單的原則性內容也沒有規定，這樣，作為商事基本法的《民法通則》在促進對外開放方面幾乎沒起什麼作用。另外，商事方面的大量重要內容在《民法通則》上根本沒有涉及，形成了大量的商事基本立法空白的漏洞，這主要表現在：作為最重要的商事主體——公司在商事基本法的《民法通則》中根本沒有涉及，而證券、保險、海事海商這些商事方面的重要內容也沒涉及到，由於作為商事基本法的《民法通則》在這些方面處於立法空白，因此就更談不上對商事單行法如《公司法》、《證券法》、《保險法》、《海商法》的統率作用