司法視角

A. 王平的主要科研成果

（截至2011年6月）
一、專著、教材（獨著、合著、主編、參編）
1. 刑法學（法大簡明教材，第四版），中國政法大學出版社2009年10月版。
2. 刑法學（法大精品教材，第三版），中國政法大學出版社2009年9月版。
3. 罪犯風險評估與管理——加拿大刑事司法的視角，知識產權出版社2009年1月版。
4. 犯罪學教科書（本校教材，第二版），中國政法大學出版社2008年9月版。
5. 中加社區矯正概覽，法律出版社2008年5月版。
6. 犯罪學（統編教材，第三版），法律出版社2007年7月版。
7. 刑事執行法學研究，中國人民大學出版社2007年3月版。
8. Handbook of Restorative Justice, Willan Publishing 2007.
9. 中國監獄學會20年（1985－2005），法律出版社2006年2月版。
10. 《公民權利和政治權利國際公約》與我國刑事訴訟，商務印書館2005年12月版。
11. 限制對人身自由的限制——中國行政性限制人身自由法律處分的法治建設，法律出版社2005年6月版。
12. 刑法概論（教材），中國長安出版社2004年5月版。
13. 《公民權利和政治權利國際公約》批准與實施問題研究，中國法制出版社2002年4月版。
14. 外國監獄制度概論，法律出版社2001年12月版。
15. 中英量刑問題比較研究，中國政法大學出版社2001年2月版。
16. 中國刑事司法制度與改革研究，人民法院出版社2000年5月版。
17. 監獄法學（北大教材，第二版），北京大學出版社2000年1月版。
18. 中國監獄改革及其現代化，中國方正出版社1999年7月版。
19. 中國預防犯罪通鑒，人民法院出版社1998年5月版。
20. 監獄學總論，法律出版社1997年12月版。
21. 「六害」治理論，中國檢察出版社1996年8月版。
22. 監獄法學（本校教材），中國政法大學出版社1996年5月版。
23. 市場經濟條件下犯罪與對策，群眾出版社1995年4月版。
24. 中國犯罪原因研究綜述，中國政法大學出版社1993年10月版。
25. 貪污賄賂罪的原因與對策，群眾出版社1992年5月版。
二、論文（包括合著）
1. 刑事法治：精妙與局限之間如何堅守，《人民檢察》2011年第11期。
2. 恢復性司法理論與實踐，《刑事司法指南》2010年第3集，法律出版社2010年10月版。
3. 被剝奪自由人的人格尊嚴與待遇——《公民權利與政治權利國際公約》第10條評析，載《刑事訴訟法學前沿問題與司法改革研究》，中國人民公安大學出版社2010年7月版。
4. 監獄行刑需要妥善處理的幾個關系，《河南社會科學》2010年第4期。
5. 社區矯正概念的反思與重構，《犯罪與改造研究》2010年第2期。
6. 中國傳統恥感文化對罪犯教育感化的影響及其現代啟示，《中國刑事法雜志》，2009年第10期。
7. 社區矯正：用語的改變與意義的翻新，載《犯罪、刑罰與人格——張文教授七十華誕賀歲集》，北京大學出版社2009年7月版。
8. 中國法治30年——監獄法篇，載《中國法治30年：回顧與展望》，廈門大學出版社2009年5月版。
9. 監獄工作社會化的作用與中國實踐，《西南科技大學學報（哲學社會科學版）》，2008年第6期。
10. 罪犯探親：對罪犯權利的人性化回應，《人民公安報》2008年7月9日第4版。
11. 當前中國監獄改革的理論與實踐（韓文），《矯正研究》（韓國）2008年（總第39號）。
12. 恢復性司法視角下之少年司法構建，載《恢復性少年司法理論與實踐》，群眾出版社2007年7月版。
13. 減刑制度的價值分析及其改革思路，《中國司法》2007年第1期。
14. 恢復性司法理論與實踐在中國的發展，《犯罪與改造研究》2006年第12期。
15. 監獄學教學：寂寞與輝煌的變奏，《犯罪與改造研究》2006年第4期。
16. 構建和諧社會下的多元視角：監獄與社會關系的重新審視與探討，《犯罪與改造研究》2006年第2期。
17. 開放式處遇制度的改革與完善，《中國監獄學刊》2006年第1期。
18. 中國法制建設與人權保障，載《新世紀中國人權》，團結出版社2005年10月版。
19. 我國假釋制度之改革與完善，載《紀念監獄法施行十周年文集——回眸十年讀華章》，法律出版社2005年8月版。
20. 我看累犯不得假釋，《法制日報》2005年5月29日第3版。
21. 嚴打的刑事政策分析，載《刑事一體化與刑事政策》，法律出版社2005年3月版。
22. 論放逐刑，《安徽警官職業學院學報》2004年第6期。
23. 恢復性司法的積極意義，《法制日報》2004年10月28日第7版。
24. 建立未成年人違法犯罪的社區文化機制，載《違法犯罪青少年的司法保護學術研討會論文集》，澳門青少年犯罪研究會2004年8月正式出版。
25. 懲罰和教育改造罪犯是監獄的雙重使命，《檢察日報》2004年3月31日第8版。
26. 以罪犯為本體，《犯罪與改造研究》2004年第3期。
27. 我國緩刑制度之改革與完善，《犯罪與改造研究》2004年第2期。
28. 理性認識恢復性司法的預防思想，《檢察日報》2004年1月20日第6版。
29. 監獄學研究的方法論，《中國監獄學刊》2004年第1期。
30. 罪犯權利觀的現實指導意義，《法制日報》2003年12月26日第3版。
31. 中國監獄改革之基本構想，載《刑事一體化的本體展開》，法律出版社2003年12月版。
32. 社區矯正是有益嘗試，《人民日報》2003年9月5日第5版。
33. 為什麼要保護罪犯的權利，《法制日報》2002年10月22日第12版。
34. 中國的勞動教養制度及其改革，《日本札幌學院法學》第19卷第1號（2002年9月）。
35. 學者視野中的中國特色監獄制度，《犯罪與改造研究》2002年第9期。
36. 勞教司法化是大勢所趨，《法制日報》2002年5月29日第3版。
37. 刑事執行法制建設理論研討會綜述，《犯罪與改造研究》2002年第5期。
38. 拐賣婦女兒童犯罪的原因及對策，載《法大刑法學研究文集》，中國政法大學出版社2002年5月版。
39. 禁止奴役和強迫勞動，《犯罪與改造研究》2002年第4期。
40. 禁止酷刑，《中國刑事法雜志》2002年第2期。
41. 刑罰輕重的根據，《政法論壇》2002年第2期。
42. 期待可能性理論的借鑒價值，《安徽職業警官學院學報》2002年第1期。
43. 監獄工作與監獄立法，《犯罪與改造研究》2000年第5期。
44. 把犯罪預防的措施落實到基層，載《走向21世紀的「楓橋經驗」——預防犯罪實證研究》，群眾出版社2000年3月版。
45. 中國監獄現代化的方法論選擇，《政法論壇》1999年第5期。
46. 新世紀中國監獄定位問題初探，《犯罪與改造研究》1999年第5期。
47. 監獄工作與監獄理論研究20年改革述評，《犯罪與改造研究》1999年第第1-2期。
48. 理性化及其局限——監獄行刑觀念的價值定位，載《刑事法學要論》，法律出版社1998年8月版。
49. 現代化、監獄現代化與現代化文明監獄，《犯罪與改造研究》1998年第7期。
50. 我國現行監獄工作方針的價值基礎，《中國刑事法雜志》1998年第2期。
51. 監獄歷史發展的一般規律及其啟示，《法律科學》1997年第5期。
52. 監獄效能與宏觀環境，《政法論壇》1997年第4期。
53. 刑法、刑事訴訟法、監獄法與刑事立法一體化，《中國監獄學刊》1997年其4期。
54. 世紀之交的中國犯罪學基礎理論研究，《中國人民警官大學學報》1997年第2期。
55. 貪污對社會倫理道德的影響，載《反貪污與社會的穩定與發展》，紅旗出版社1996年9月版。
56. 論行刑社會化，載《監獄學概論參考資料》，中國政法大學出版社1995年4月版。
57. 「行刑社會化」概念探析，《江西法學》1992年第3期。
三、主編文集
1. 恢復性司法論壇（2007年卷，總第三卷），中國檢察出版社2007年12月版。
2. 恢復性司法論壇（2006年卷，總第二卷），群眾出版社2006年1月版。
3. 恢復性司法論壇（2005年卷，總第一卷），群眾出版社2005年12月版。

B. 開設實業投資有限公司來經營民間借貸，屬於非法經營罪嗎

不夠非法經營罪，有可能夠非法吸收公眾存款罪。詳情留言。

C. 為什麼翻新黑莓手機不構成假冒注冊商標罪

2011年11月 的《中國知識產權》雜志刊登了記者聶士海撰寫的《全國首例假冒黑莓商標案的司法視角》（以下簡稱「司法視角」）一文，對該案的判決法理進行了闡釋說明。閱讀該文後，筆者對該判決存有疑問，因此與該刊編輯聯系，取得了該案的一審、二審刑事判決書。閱讀判決書後，本人認為，本案中的制售翻新手機不構成假冒注冊 商標罪，具體意見如下：

一、案情和判決概要

下面是判決書認定的犯罪事實概要：本案四被告收購廢舊BlackBerry Smartphone（以下簡稱「黑莓手機」）或主板進行維修，並購買按鍵板、揚聲器、閃光燈、鏡面（外殼的一部分，上有BlackBerry商標）等其他零配件，在未取得黑莓手機商標權人加拿大Research in Motion公司（以下簡稱「RIM公司」）授權的情況下，擅自組裝成假冒黑莓手機後，貼上標貼（帶有BlackBerry字母、型號、IMEI碼），銷售牟利，涉案金額達29萬余元。[i]

2011年6月27日，深圳市中級人民法院終審維持了深圳市福田區人民法院的刑事判決書，兩審判決均認定：四被告未經注冊商標所有人RIM公司許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，均已構成假冒注冊商標罪，四人被判處一年零四個月至三年零六個月不等的有期徒刑。[ii]

二、翻新手機行為的法律性質分析

翻新機的性質和傳統意義上的「假貨」有本質的區別，其只有一部分部件是假的，根據本案判決書認定的事實，被告實施的行為是收購舊黑莓手機保留主板，更換外殼後進行銷售，除了外殼，還涉及更換按鍵板、揚聲器、閃光燈、鏡面（外殼的一部分，上有BlackBerry商標）等其他零配件。[iii]不過根據常識，大部分舊手機的按鍵板、揚聲器、閃光燈應該都沒有壞，而翻新機製作者出於利潤考慮，顯然不會更換尚能使用的部件，因此應該只有部分手機的上述部件被更換。概括一下翻新的黑莓手機的特點：外殼包括商標標志是假的被告更換了翻新機的外殼和商標標識BlackBerry（實際用的是大寫字母的標識「BLACKBERRY」）；機芯是真的翻新機的主板仍然用的是RIM公司出品的原裝主板。

黑莓手機的本質是什麼？根據網路的詞條[iv]：BLACKBERRY是加拿大RIM公司推出的一種移動電子郵件系統終端，其特色是支持推動式電子郵件、手提電話、文字簡訊、互聯網傳真、網頁瀏覽及其他無線資訊服務。根據本案一審判決書中提到，本案中的翻新機具有正品黑莓手機的功能[v]。這種功能主要是由黑莓手機商標權人RIM公司生產的主板部件實現的。

三、翻新手機行為與普通假冒注冊商標犯罪的區別

「假冒注冊商標罪」是由《刑法》第二百一十三條（以下簡稱「213條」）規定的：「未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。」

根 據上述法律規定，可以得出假冒注冊商標罪的犯罪構成要件：本罪的主體為一般主體，自然人和單位均能成為本罪主體。本罪所侵害的客體是國家有關商標的管理制 度和他人的注冊商標的專用權。本罪在主觀方面表現為故意。本罪在客觀方面表現為行為人未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商 標，情節嚴重的行為。[vi]

在本案中，兩審的刑事判決書和「司法視角」一文均對翻新黑莓手機的行為構成與213條 規定的「未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標」的假冒注冊商標罪犯罪客觀方面一致進行了大量論證，核心是論證在翻新黑莓手 機上使用黑莓商標構成在同一種商品上使用與黑莓注冊商標相同的商標，但筆者發現，這些論證均沒有提到本案與普通假冒注冊商標罪犯罪的本質區別同一種商品的來源問題。

普通的假冒注冊商標罪犯罪所指的同一種產品，產品是假的，商標標識也是假的，完全不是由商標權人生產、銷售或授權生產、銷售的。而本案涉及的翻新機雖然也和商標權人在注冊商標上所使用的產品是同一種產品，但產品並不完全是假的，翻新黑莓手機的核心部件手機主板是從商標權人生產的黑莓手機上拆解下來的，是真貨，假的是其外殼和商標標識，這就是本案被告行為與普通假冒注冊商標行為的區別所在。這種區別，導致了本案中翻新舊黑莓手機冒充新黑莓手機銷售的行為的客觀方面與213條規定的假冒注冊商標罪有了一定區別。

商標的法律概念為：「商標是商品標記的簡稱，即區別企業或營業的商品的標記。」[vii]。 《商標法》雖然沒有對商標進行定義，但其第八條說明了商標的外延：「任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文 字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。」從學術著作中的定義及商標法對可以申請商標的標志的范圍界定 均可以看出，商標最根本的屬性是區別產品或服務的來源。

從 商標的定義看，如果是不同生產者生產的同一種商品，在上面加上別人的注冊商標標記進行銷售並達到法定金額的，顯然屬於假冒注冊商標的犯罪。本案中的翻新手 機行為雖然也達到了法定金額，但涉及的行為是把商標權人生產銷售的二手手機保留機芯、裝配上新的機殼進行銷售，這里的同一種商品的核心部件主板，來源於商標權人生產者，另一部分外殼和商標標識則來自於不同的生產者，這種情況下是不是構成假冒注冊商標罪是值得商榷的。

筆者認為：翻新黑莓手機核心部件為商標權人黑莓公司出品，因此，該行為的本質是以舊充新或者以次充好，而從前述商品的概念看，213條要打擊的在同一種商品上未經許可使用注冊商標的犯罪行為的本質是打擊以假充真，在犯罪的客觀方面上翻新行為與213條並不符合。

四、翻新黑莓手機行為可能涉及的另兩個罪名

前 文已經討論了該行為不構成假冒注冊商標罪，從刑法上，但仍可以從其侵犯的其他法律關繫上著手對其進行打擊。比如，從法律關繫上看，由於翻新的黑莓手機更換 了黑莓手機的原裝外殼，使用了舊的主板、非原廠製造的外殼和其他部件，其使購買該產品的用戶不能獲得原裝黑莓手機在質量上的保障，因此，該行為可能涉嫌觸 犯刑法第一百四十條規定的生產、銷售偽劣商品罪。但除了被害人代理人的鑒定結論外[viii]，筆者沒有從有關證據中看到相關的假冒偽劣商品的其他有關鑒定結論。而被害人代理人的鑒定結論用在認定是否是假冒產品上是適格的，但在認定是否偽劣產品上，顯然需要有關有資格的產品質量司法鑒定部門的鑒定。

此 外，翻新的黑莓手機同時使用並銷售了非商標權人製造的商標標識，還涉嫌非法製造、銷售非法製造的注冊商標標識罪。當然，該罪主要針對純製造銷售假冒注冊商 標標識的行為，本案的侵犯的客體主要是又與該罪的客體存有一定的區別，該罪的客體為注冊商標專用權和國家商標管理制度，即需要有縣級以上工商行政管理機關 核發的《指定印刷商標單位證書》和商標權人委託才能製作商標標識的制度[ix]。因此，該行為如果定該罪可能有一定爭議。

最後，製造、銷售翻新黑莓手機的行為顯然是不正當的，但是否應當用刑法進行打擊該行為卻因當遵循罪刑法定原則，在是否構成犯罪及劃分此罪與彼罪的界限問題上精準適用法律，如果構成犯罪的就依法處理，但如果不構成犯罪的，應當改用行政或者民事方法進行打擊。

D. 全亮的簡介

主持2014年四川師范大學校級項目《司法公信力視野下司法人員行為規范研究》（14qn56）；
主持2013年教育部人文社會科學一般項目《機理與規制：中國法官失范行為考察》（13YJC820066）；
參與2011年中國法學會部級重大委託課題《進一步深化司法體制改革和工作機制改革》；
參與2011年民進四川省委課題《刑事被害人困難救助機制調研》；
主持2009年四川省哲學社會科學規劃「十一五」青年項目《法官懲戒制度實證研究》（SC09C023）；
主持2008年四川省教育廳項目《司法選任視角下司法獨立問題研究》（08SB034）；
主持2008年四川師范大學博士啟動基金項目《司法獨立有限性研究——以中美司法選任的政治性為視角》；
參與2008年司法部」國家法治與法學理論研究「項目《刑事一審程序中辯護律師作用之實證研究》（08SFB3018）；
參與2008年遼寧省社科基金項目《公正司法，為遼寧經濟發展提供司法保障研究》（L08BFX011）；
主研2006年教育部哲學社會科學後期資助重點項目《中國法官任用制度改革研究》（06JHQZ0002）；
主研2004年中歐法律和司法合作項目《德、意刑事簡易程序立法及運行機制研究——兼論中國刑事簡易程序立法之構想》；
主研2003年中國法學會部級項目《法官任用制度比較研究》。

E. 司法島在第幾集

cp9一夥押解羅賓和弗蘭奇回到司法島，借弗蘭奇視角展示了司法島全貌。

F. 什麼叫從司法視角分析

按我理解就是從法律層面去分析，從公檢法公法的角度去理性的判斷分析。

G. 電影《紅紙鶴》3月1日上映，這是一部什麼類型題材作品

電影《紅紙鶴》在正版視頻平台上線。這部電影由謀女郎李曼和青年演員張熙媛聯合主演，影片故事講的則是一名空姐，長期被丈夫家暴，最終忍無可忍，奮勇反擊，造成命案的事情。空姐、家暴、捆綁、抽打等等，無論單獨拿出哪一項來，都是足以調動某些影迷眼前的。然而，正是因為這種「調動」，才讓影片在敘事角度上，更為值得關注。

犯罪題材的影視劇作品，並不是尺度越大，質量就越高。有不少影迷劇迷總是抱怨，我們的影視劇作品尺度太小，不如國外等等。殊不知，很多時候，在犯罪題材的影視劇當中限制尺度，是最應該做的事情。我們在新千年前後，很有一批犯罪題材的影視劇作品，尺度極大，甚至於出現了直接的傷害女性的場面戲份等等。而這批電視劇，新千年前後是能夠登上電視台進行播放的。

最近幾年來，有部分網路電影作品，因為審核力度不大，所以開始走擦邊球，喜歡在顏色內容上走一些大尺度的路子。這些網大作品，並未起到正確的社會作用。反觀這次的《紅紙鶴》，有著端正的敘事態度，正確的敘事角度，剋制的敘事尺度，這才是網路電影創作者們應該遵循的。

H. 【請問】申請律師證必須在通過司法考試後一年麽

一個實踐中的法律人（也包含面對司法考試的准法律人），應該擁有一套有別於一般民眾、獨立的運用法律解決糾紛與問題的方法。而法律人之所以為法律人，法律方法、法律語言、法律思維是必不可少的。三者之中，法律思維最為必要。因此，嘗試著用法律思維去准備司考、參加司考，將使你受益不淺。
律考變為司考後所體現出來的考試走向，更使法律思維成為應試的必備。在司考中，法律思維的形成與應用，也有助於考生的從容應對與查缺補漏。

司法考試是關於司法職業資格的考試，從司法考試的試題設置來看，除了近年來出現了論述題（主觀題）外，絕大多數題型為客觀的選擇題，而其中大部分又是案例型題目。這種對案例的分析、判斷思維，更接近於司法職業者的思維。以權利義務分析為線索、強調合法性優於客觀性、形式合理性優於實質合理性、程序公正優於實體公正，理論優於結論；追求規范性、客觀效果；講求邏輯性、經驗性；講求微觀分析和司法視角的知識型思維……這些都是法律思維的實際運用。倘若我們在司考之中能從自發到自覺地運用此種思維，你下筆答題將無堅不摧。

立法表述中的「但書」正是法律思維的具體表徵，它應引起每一個司考考生的足夠重視。「但書」，是指立法表述中以「但是」、「但」作為轉折連詞，用以表例外的條件或行為的前提的句法模式。同樣，筆者將「但書」現象進一步放大，認為凡一般規定的例外情況也是考試的重點，這種例外情況有時雖無「但是」、「但」的詞語連綴，但其思維方式與「但書」同出一轍。

有一般性規定必然有特殊性規定，有普遍性就必然有例外。追求具體適用公平與微觀正義的法律思維要求法律人除了注重一般性規定，也務必注重例外，注重但書。此外，考查但書與例外規定，一方面能考查考生的思維是否周延、縝密，一方面又恰恰順應了法律思維的要求。而更為合適的是，對但書與特殊規定進行考查與司法考試題量大、考點多、客觀化的特點相吻合。

那麼，我們還有什麼理由對「但書」與「例外規定」不加倍小心在意呢？

（例）2004年國家司法考試試題（三）／第58題／多選題

合同當事人一方違約後，守約方要求其承擔繼續履行的違約責任，在下列哪些情況下人民法院對守約方的請求不予支持？

A．違約方所負債務為非金錢債務B．債務的標的不適於強制履行C．繼續履行費用過高D．違約方已支付違約金或賠償損失

答案為BC。《中華人民共和國合同法》第一百一十條規定：「當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行。」本題所測試的是標準的「但書」內容。

（例）2003年國家司法考試試題（三）／第65題／多選題

吉林市甲公司與長春市乙公司發生服裝買賣合同糾紛，由北京仲裁委員會進行仲裁，雙方當事人約定並請求仲裁庭在裁決書中不要寫明下列事項。對此請求，下列哪些事項仲裁庭可以准許？

A．仲裁請求B．爭議事實C．裁決理由D．仲裁費用

答案為BC。《中華人民共和國仲裁法》第五十四條規定：「裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協議不願寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。」

此題測試的就是第五十四條中不寫「爭議事實」與「裁定理由」的例外情況。

（例）2004年國家司法考試試題（二）／第40題／單選題

按照律師法規定，申請領取律師執業證書，司法行政機關應當自收到申請之日起30日內作出是否頒發的決定。按照行政許可法的規定，應當自受理行政許可申請之日起20日內作出行政許可決定。2004年7月初，張某向省司法廳申請領取律師執業證書，司法廳的正確做法是：

A．應當適用律師法，在30日內作出是否頒發的決定B．應當適用行政許可法，在20日內作出是否頒發的決定C．可以選擇適用律師法或者行政許可法關於期限的規定作出決定D．因法律關於期限的規定不一致，報請全國人大常委會裁決後再作決定

答案為A。《中華人民共和國行政許可法》第四十二條第一款規定：「除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出決定的，經本行政機關負責人批准，可以延長十日，並應當將延長期限的理由告知申請人。但是，法律、法規另有規定的，依照其規定。」《中華人民共和國律師法》第十一條規定：「申請領取律師執業證書的，經省、自治區、直轄市以上人民政府司法行政部門審核，符合本法規定條件的，應當自收到申請之日起三十日內頒發律師執業證書；不符合本法規定條件的，不予頒發律師執業證書，並應當自收到申請之日起三十日內書面通知申請人。」

《中華人民共和國行政許可法》第四十二條中存在「但書」內容，依此規定可以准用《中華人民共和國律師法》第十一條。此題設計角度不錯，且出現了跨部門測試的方式。

有一般性就必有特殊性，有原則則大多存在例外。作為法律人，我們追求規范性與普通性，但見微知著也講求微觀分析。在研修法條之時，請考生們對於但書的內容與例外性的規定務必多多體味一二，多多記誦一二。而那些以偏概全的表述，往往利用了我們對於但書與特殊性規定的忽視與懈怠，使人在大意之中失分。

在理解、研究但書與例外規定之時，要特別注意以下幾點：①但書內容或法條中的例外規定，與條文的上下文或主文相結合，構成了一個整體的法律規范。②在記憶之時，必須將但書、例外規定與主文、一般規定進行系統理解，否則就可能導致思維混亂。③要注意但書內容在法律規范中的具體作用，是屬例外，還是進行限制或附加，但書是針對上文或主文的哪些內容而作出。

法律體系就恰似一株邏輯樹，枝葉相連，盤根錯節。它以嚴密的聯系、超強的內在邏輯性組成一個相對穩定的結構。遺漏了種種但書與例外規定，就會使這個龐大的邏輯體系發生崩裂。

花些時間，將但書與例外規定作些批註。

I. 關於法院調解制度的參考文獻是那些

[1]尹少成. 國外訴訟和解與我國法院調解之比較研究——關於廢除我國法院調解制度的思考[J]. 懷化學院學報,2011,(1).
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J. 新自然法學是以下哪一位法學家的重要觀點

第一節 多重視角的法律觀
站在不同的角度，人們對「法律是什麼」的理解和認識是多種多樣的。古今中外，人們對法律多角度的觀察形成了各式各樣的法律觀。
一、立法者立場的法律觀
這方面比較有代表性的觀點有：（1）命令說。這一理論始於法國人博丹。博丹創立了主權學說，為法律命令說奠定了理論基礎。自然法學派代表人物霍布斯認為，法律「對於每一個臣民說來就是國家以語言、文字或其他充分的意志表示命令他用來區別是非的法規。」功利主義法學的邊沁說，法律是國家行使權利處罰犯罪的恐嚇性命令。分析法學派的奧斯丁則將法律當成主權者的命令，「法律是一種要求個人或群體必須這樣或那樣的命令……法律和其他命令被認為是優勢者宣布的，而且約束或責成劣勢者。」奧氏還用命令、義務和權利三個術語來解釋法律的概念。（2）權力（強制）說，即將法律作為權力或強制的表現。如中國古代法家商鞅：「法者，憲令著於官府，刑罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。」韓非說：「法者，編著於圖籍，設之於官府，而布之於百姓也。」（3）意志論。古代社會人們認為法自神或上帝出，法乃神意的體現。近代以來，法律往往被認為是人（立法者）意志的體現。如自然法學派盧梭認為，法律是社會契約的產物，在簽定社會契約時，人們讓渡全部自然權利，交給主權者群體。而人民主權就意味著執行公意，公意的所有表現形式是經由多數決策的方式達致的。因此，法律即公意的體現。（4）規則（規范）說。如中國古代管子說：「尺寸也，繩墨也，規矩也，衡石也。斗斛也，角量也，謂之法」，「法律政令者，吏民規矩繩墨也。」清末法學家沈家本說：「法者，天下之程式，萬事之儀表」。中世紀西方神學家托馬斯·阿奎那說：「法是人們賴以導致某些行動和不作其他一切行動的行為准則或尺度。」現代西方分析實證法學派更是明確將法律當作規則或規范。如純粹法學派凱爾森認為法律是人們行為的強制性規范秩序。英國新分析法學派哈特認為法律是主要規則和次要規則的結合。主要規則設制義務，次要規則規定權利。
二、司法者立場的法律觀
跟立法者立場的法律觀適成對照的是司法者立場的法律觀。這種法律觀流行於具有判例法傳統的英美法系國家。正如著名的比較法學家勒內·達維德所說：「英國法基本上是一種判例法（case law）；它的規范基本上應到英國各高級法院所做判決的判決理由（ratio decidendi）中去尋找」，相應地，「英國的legal rule是針對具體案件的，是在審理這個案件時為了解決這個案件而提出來的。」在西方法律思想史上，司法者立場的法律觀在英美國家一直占據支配地位。以致英國法學家邊沁試圖改革英國法制，但收效甚微。司法者視角的法律觀，擇其要者如美國大法官霍姆斯所說：「我所說的法律，是指法院事實上將做什麼的預言，而絕不是其他什麼空話。」美國法學家格雷說：「法只是指法院在其判決中所規定的東西，法規、判例、專家意見、習慣和道德只是法的淵源。當法院做出判決時，真正的法才被創造出來。」這種法律觀深深地影響了後來美國的現實主義法學。以致於法律徑直被視為法院所做的判決。如美國法學家盧埃林說：「法不是本本上的官方律令，法存在於官員或平民的實際活動中，特別是存在於法官的審判活動中。官員關於爭端所做的就是法律。法學家弗蘭克說：「就任何具體情況而言，法或者是實際的法，即關於這一情況的一個過去的判決；或者是大概的法，即關於一個未來判決的預測。」當今美國著名法學家德沃金也持司法視角的法律觀。德氏認為法律具有解釋性質，法律在解釋中得以完成。法律是一種闡釋性概念。由於西方國家所謂的法律解釋純然是一種司法活動，並不存在像我們國家那樣的立法解釋。因此德沃金的法律觀是一種典型的司法視角的觀點。
三、社會學視角的法律觀
社會法學派的出現，是二十世紀西方法學領域最重大的事件。這給法律的概念又提供了一種全新的觀察視角。社會法學將科學方法運用於法學，主張將法律置於社會當中，通過法律在社會中的實際運作，結合法律與社會事實的關系來認識和理解法律。社會法學側重從法的社會基礎、社會作用及具體效果諸方面來界定法律的概念。這對西方傳統的法律觀構成一種嚴峻的智識挑戰。如美國法學家龐德認為，法律是一項「社會工程」，是依照在司法和行政過程中運用權威律令來實施的高度專門化的社會控制形式。目的在於以最小限度的犧牲盡可能滿足全人類的需要。由此龐德還進一步分析了法律的結構，提出了律令-技術-理想這一法的模式理論。奧地利法學家埃利希明確主張法律發展的重心在社會本身而不在國家。因此他反對傳統的法律的概念，第一，法律由國家所創立；第二，法律是法院或其他審判機關判決的基礎；第三，法律強制是判決發生效力的基礎。埃利希進而把法律區分為兩類，一類是國家制定的法律；另一類是社會秩序本身。法律作為社會秩序本身，埃利希稱之為「活法」。埃利希認為法律是國家制定的這種傳統的法律概念實際上只不過是法律的一小部分。因而他強調對「活法」的研究。美國現實主義法學派盧埃林曾依照龐德關於「書本上的法律（law in book）」和「行動中的法律（law in action）」之分的觀點，區分了「紙面規則」和「實在規則」。並認為真正的法是後者，因此提出「官員們關於爭端做出的就是法」。德國法學家赫克等為代表的利益法學認為，法律起源於利益的沖突、矛盾和斗爭。法律規范構成於立法者為解決種種利益沖突而制定的原則或原理。在司法裁判中，法官必須確定立法者通過特定的法律規則所旨在保護的利益。當今美國行為主義法學派布萊克認為：「法律存在於可以觀察到的行為中，而非存在於規則中」。當今西方法人類學家還提出法律是一種「地方性知識」。這種法律觀自二十世紀九十年代以來影響到我國法學界，表現為法治及其本土資源的理論探討。
四、倫理學意義上的法律觀
法律、道德與宗教是人類社會控制的三種主要手段。法律與道德的關系在法哲學層面上表現為應然法（自然法）與實在法（制定法）的關系。這也是長期以來西方法學史上一個基本問題。從倫理學視角去看待法律，在西方有久遠的歷史淵源。古希臘亞里士多德即認為法律「應該是促成全邦人民都能進於正義和善德的制度。」羅馬法學家傑爾蘇將法定義為「善良和公正的藝術」。中世紀神學家阿奎那則認為，暴戾的法律既然不以健全的論斷為依據，嚴格地和真正地說來就根本不是法律，而毋寧可說是法律的一種濫用。所以法律是否有效，取決於它的正義性。17、18世紀古典自然法學家認為，自然法是人的理性的體現，是正義的體現。自然法先於並高於實在法而存在，國家制定的實在法必須符合自然法才是真正的法。因而法律是正當理性的命令。可見自然法學派的法律觀從本質上乃是一些道德標准和要求。而德國古典法哲學強調法與自由的內在聯系。法是作為理念的自由，是普遍的自由法則。20世紀新自然法學派依然堅持法律與道德不可分離，法律具有道德性。因此納粹德國制定的違反人道的法律根本就不是法。總之，倫理學視角的法律觀貫穿於整個西方法學史。這表現為西方自然法與實在法二元論法的獨特思維模式。這也是造成法（主觀法）與法律（客觀法）相區分、法與自由、正義與權利密不可分的內在原因。與此相反，西方分析法學堅持法律和道德相分離，主張「惡法亦法」，而將「作為正義的法」等同於「作為立法者意志的法律」。進而從本質上，跟自然法學相反，將法律歸結為人的意志的體現。在西方法理學中，理性論與意志論構成兩種相對立的法律觀。
法律與道德的關系也是中國傳統法律文化中的一個重要話題。但是它所討論的主題與西方不同，它並不側重於法律和道德在本體意義上的關聯，而注重於二者在社會生活中的功能和地位。中國古代的儒法之爭只是法律和道德那一種更加適合於作為統治的工具。儒家的主張最終占據上風。倫理法構成儒家法律思想的基本精髓，德禮優於刑政。由此中國古代法從屬於禮。不僅法律的制定受倫理原則的支配，而且司法裁判也滲透者德禮的理念。這造成中國古代法律缺乏獨立的品格，淪為君主意志的統治工具。因此，中國古代法是一種典型的「倫理法」。
第二節 法律的基本特徵與法律思維方式
一、法律的基本特徵
長期以來，法理學界通常把法律的基本特徵表述為：法律作為不同於道德、宗教等其他社會現象的社會規范，具有規范性、國家意志性、以權利和義務為基本內容和強制性等屬性。這種觀點的根據有二：一是從法律概念層面上，上述法律特徵的出發點與運作中心是國家和政府；二是從法律運行層面上，上述法律特徵的界定暗含著一種自上而下的法律運行模式。上述歸納的缺陷在於，將觀察對象局限於國家法。這是一種立法視角的法律觀的產物。盡管這種觀點一定程度上反映了法律的屬性，但是它僅僅是從一種角度所作的歸納，而忽略了其他的角度和方面。跟現代法治相對應的法律的基本特徵在於：
第一，法律作為社會關系的行為規范，具有普遍性、確定性、客觀性等規范屬性。
社會規范的種類很多。包括道德規范、宗教規范、風俗禮儀、規章紀律和鄉規民約等。法律只不過是社會規范中的一種。將法律與其他社會規范相區別的地方在於，法律是通過對人的行為的規范作用來調整社會關系，達到社會控制的目的。因而法律並不涉入對人的思想的調整。而道德規范是通過思想控制來規范社會關系，習慣是通過社會思想觀念來調整社會關系。馬克思說：「對於法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。」因而法律是經由規范和調整人的行為而發生作用的。
法律作為調整行為的社會規范，具有規范性。這具體表現為：(1)普遍性。不同於那種個別性調整，法律本身即預設了規則（規范）的存在，而規范（norm）這一術語源出於拉丁文norma一詞，它意指規則、標准或尺度。所以法律具有一般性、抽象性、概括性。它針對的是不特定的人或事，對每個人都一視同仁。因而可以反復加以適用。從法律效力層面上，法律表現為在時間、空間、對人及對事等方面具有普遍約束力。從深層次上看，這種反復適用和普遍被遵守的法律具有內在普適的道德性。這也是西方法律往往跟公平、正義、權利等相聯系的重要原因。法律的這種普遍性甚至超越國家和民族的界限。當今法律移植和法律全球化、統一化之所以可能，即在於此。(2)確定性。法律是對以往社會關系和社會秩序的確認，並以法律規則為主要構成要素。而法律規則又具有較高的明確性、具體性和確定性。在此意義上，法律是社會中一種較為保守的力量。司法過程端賴於法律規則那種嚴格的形式邏輯進行法律推理，由此保證裁判結果的確定性。近代以來，西方國家廣泛的立法活動和法學研究中實證分析法學的興起都促使人們對法律確定性的追求。法律的確定性構成現代法治的重要基礎之一。(3)客觀性、合理性。現代法治的另一根基在於法律是接受理性指導、符合一定理性原則和社會規律的規則，具有消除和限制人的恣意行為的功能，因而現代法律具有一定的客觀屬性。德國著名的思想家韋伯認為，資本主義生產和發展要求法律可以理性地算計，西方法律由此表現為一種形式合理性。法律的功能即在於建立和保持一種能夠大致確定的行為預期，從而便利人們在經濟活動中的交往。法律的客觀性和合理性即源於人們行為關系中的合目的性、可預期性，由此限制和消除人類行為的盲目性、無意識和非理性。在司法過程中，法律的客觀性具體表現為法律解釋的客觀性，表現為對法律解釋唯一正確解釋的探求。現代法治理論之根基端在於此。因為法治乃規則之治，是用客觀的外部規則限制人的主觀恣意。
第二，法律是出自於國家並植根於社會基礎上的具有相對獨立性的社會規范。
這是從法律的本體來源進行的界定。法社會學與法人類學研究表明，法律是多元的，既來自於國家，也出自於社會。就前者而言，法律通常是由國家制定和認可的行為規范。有人認為，制定、認可和解釋是法律創制的三種主要方式。這一觀點值得商榷。法律解釋本來是一種典型的司法活動，應該歸屬於司法的范疇。但是將法律等同於立法的法律觀在我國極為盛行，而立法概念的外延往往又被擴及容納解釋法律。這是上述觀點的內在邏輯。事實上，法律創制的主要方式是國家制定和認可。制定是通過立法活動產生法律規范，而認可則是國家對既有社會規則予以承認並賦予其法律效力。這通常通過下列方式進行認可：一是賦予某些道德、宗教、風俗習慣和禮儀等社會規范以法律效力；二是承認、簽定或加入國際條約，認可國際法規范使之在國內產生法律拘束力；三是在具體案件中通過司法裁判形成某種規則和原則並使之具有法律約束力。法律解釋不是法律創制的方式。
第三，法律具有功能上的強制性和本體上的正當性。
強制性是之將強權、壓制、強迫和制裁作為法律的標志和特徵。在近代民族國家興起的歷史過程中，隨著國家在立法、司法活動中地位的提高甚至於達到壟斷，法律的強制觀念漸趨凸顯。這一觀念在西方法學史上經歷了由法國人博丹到英國的霍布斯最終到分析法學派奧斯丁的學說發展。強制論建立在人性惡的基礎上。在法律基本模式上，視法律為主權者的命令。在權利和權力關系中，視統治者權力至上。自20世紀以來，西方法理學各派不約而同表現出淡化乃至消解傳統的強制性觀念，即在承認某些境遇中法律的實施有賴於「強制力」作為後盾，但取消「強制力」在法律概念理論中基本特徵的地位。這標志著當今西方法理學在法律概念本體論層面上的變革。
第四，法律是以權利和義務為主要內容的社會規范。
20世紀八十年代我國法學界明確將權利和義務概括為法學的基本范疇。權利和義務確實是表徵法律進而使之區別於道德、宗教、習慣和紀律等其他社會調控方式的決定性因素。權利和義務構成了法律的基本內容，貫穿於法律的一切部門，貫穿於法律運行的全部過程，並且全面表徵和體現法律的價值。在西方法學史上，法律與權利有十分久遠的歷史文化淵源。拉丁文jus同時具有權利、法律和正當幾種含義。主體法律上的權利往往稱為主觀法（權利）。從法哲學上，當法律規則設定權利和義務時，亦即當法律用於表示立法者意志時，法律規則所設定的行為體現出的不是心理學意義上的立法者「意志」。在這里，規定權利和義務的法律規則所表達的是：某個人「應當」以一定方式行為而不意味著任何人真正「要」他那樣行為。從此意義上，法律屬於「應然」的范疇，而不屬於「實然」的范疇。建立在這種理論基礎上的實證主義法學中，權利和義務具有法定性和可量化性。法律通過規則或規范以授權、命令或禁止的形式規定權利和義務，調整人們的行為，進而調節一定的社會關系。當然，按照唯物論，一切社會關系的背後無不包含某種利益。法律調整社會關系正是將各種社會關系所體現的社會利益，以法律上的權利和義務的形式固定下來。這是從法律作為社會利益關系的調整機制進一步派生出的特徵。
二、法律思維方式的基本特徵
在對法律的概念有個初步認識的基礎上，再來探討法律人所特有的思維方式，對於以法學為業的學生而言，培養和形成專業法律思維是今後從事法律職業的關鍵一環。
所謂法律思維，是指在長期的法律實踐中形成的，通過專門的法律語言（法言法語）進行分析、判斷、推理、論證和解釋等活動的一種職業過程。而法律思維方式就是運用法律思維觀察問題、分析問題和解決問題的思維定式和思維習慣。在人類長期頻繁、反復的法律職業活動中逐漸會形成特定的思維，這種思維一旦形成，便保持和延續下去，並以特有的思維定式依附於法律共同體。因此法律思維方式伴隨著法律的職業化而出現，同時也是法律職業成熟的標志。日本學者田中成明將法律思維方式的特徵概括為教義學的性質、過去導向性、個別性、結論的一刀兩斷性及其推論的原理性、統一性、類型性和一般性。季衛東先生將其概括為：一切依法辦事的衛道精神、「兼聽則明」的長處和以三斷論推理為基礎這三個方面。還有學者認為法律思維是一種重形式正義、重程序、重形式意義的合法性思維。總結各種觀點，法律思維方式具有如下特徵：
首先，法律思維方式是一種規范性思維方式，即把一切社會問題都盡量按照普遍性的形式規則和法律程序將其轉化為具體的權利和義務關系來調處。法律思維方式是一種運用法律語言進行觀察、思考和判斷的活動。法律語言不同於一般大眾語言，它具有一套獨特的概念和術語，即法言法語。一般說來，法律語言用詞較為准確、表達力求平實、簡練和明了。語詞運用注重規范和統一，強調語義的相對穩定性。如果一個社會崇尚法治，那麼法律語言就會成為廣受推崇的語言，幾乎可以成為普通語言。托克維爾說美國幾乎所有的政治問題都遲早要變成法律問題。當今中國法治建設就應當培育法治的公共話語，讓全社會接受法治觀念、意識、精神及思維邏輯。確立法律至上和權威性的觀念。法律家首先應當能夠運用法律語言進行思考、表達和處理問題。
其次，法律思維方式是一種程序化的思維方式。法律活動並不單純以實體公正為唯一目標。而且追求程序正義或形式正義。對某些疑難案件來說，「實體公正總是招致無窮無盡的爭論」。因而法治只能維護有限度的正義。而程序是一種相對自治的、在國家設定的嚴格制度的空間里進行運作。正如季衛東所說：「法的推論是實踐性議論的高度制度化和形式化的特殊類型。法的推論是在一定的組織、制度和程序里進行的，必須嚴格遵守證據和辯論的規則；其論證技術也經過特殊的訓練，側重於尋求公平而合理的決定的適當理由。」這一點從根本上來自於法律活動（特別是司法活動）的性質即被動性、中立性、公正性、公開性和裁斷性等。因此，程序化的思維也是實現法官忠誠於法律的重要一維。正是在程序化和制度化的空間里，法律的客觀性的理性價值才得到充分的體現，恣意因素得以擯除到最小化。
再次，法律思維方式遵循一套嚴格縝密的邏輯。思維均是按照一定的邏輯和規律進行的。法律家的思維方式一般來講是堅持三段論推理方法。解釋學上使用的一個基本概念是subsumption即涵攝或歸攝，指將待決案件事實置諸法律規范構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。亦即將法律規范適用於具體案件以獲得判決的過程。由此將法律規范與事實、普遍與特殊、過去與將來的縫隙織補起來。因此法律思維專業邏輯不同於其他政治思維、道德思維及大眾思維的邏輯。法律思維邏輯在嚴格的制度和程序空間里表現出高超的形式理性與技術理性。現代法治理念的精髓即在於此。相比之下，其他思維邏輯具有明顯的情緒化和情感性趨向。
最後，法律思維方式所追求的結論只能是盡可能的令人接受，而不可能達到絕對必然的「真」。因此注重對做出的決定出具正當化的理由以保證言之有理、持之有據、令人信服。在審判活動中這表現為確定性和單一性的思維方式。這種思維方式用來判斷事實只能做出是或否的判斷，而不能做非此即彼的判斷。在陳述許多問題時，只作客觀描述而不帶價值評判。法律家只能根據符合設定的程序構件的當事人的主張和舉證重構案件的事實。不能大膽設想而只能小心求證。在此基礎上做出決斷。並且做出的結論是明朗的、非此即彼的，而不能是「和稀泥」、「各打五十」，盡管有時候其妥當與否還有待探討。法律思維不同於政治和行政思維，後者具有「權衡」、「妥協」的特點。正因如此，法律思維方式要求具備一套高超的證據學和法律解釋學的原理和技術，在司法過程中要求法官給出充分的判決理由。
三、法學教育與法律思維方式的培養
法律思維方式的培養是法學教育的重要目的之一。正如柯克所說：法律是一門藝術，一個人只有經過長期的學習和實踐才能獲得對它的認知。無獨有偶，美國法官波斯納亦將法律作為一種實踐理性，他認為實踐理性是一個「雜貨袋」，其中包括軼事、內省、想像、常識、移情、非難動機、說話者的權威性、隱喻、類比等等。總之，這是一門職業性很強的活動。但是中國歷來沒有形成真正的法律家，法官從未形成一種專門的職業。歷來的傳統是「縣令兼理司法」，法官與行政官員身份合一。現今中國司法依然被嚴重行政化。法院往往被視為體系嚴密的官僚機構的一部分。司法的職業化程度與專業化程度甚低。具有成熟的法律思維方式的真正法律家職業共同體尚未形成。
培育中國的法律家階層，無疑是實現法治的重要一環。這不僅需要科學地對待法律家，給予其更多的理解與尊重，為形成中的法律職業共同體營造健康的社會環境。更重要的是，這也對中國法學