罪刑法定原則的論文
① 誰知道「論刑法中的罪行法定原則」的外文參考文獻,至少三篇,謝謝!
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② 跪求一篇有關「罪刑法定」的外國人寫的英文論文,最好有中文對照的
摘要:罪刑法定原則是資產階級反對封建刑法罪刑擅斷主義的產物,已為大多數國家憲法或刑法確認,成為現代刑法最基本的原則。隨著我國改革開放的進一步深化和市場經濟的不斷發展,個人的主體意識和權利意識也隨之進一步增強,人民需要罪刑法定,法治社會呼喚罪刑法定。使得1997年修訂後的刑法將罪刑法定原則確定下來,此原則的確定是我國民主和法治發展史上的一座里程碑。本文將就罪刑法定原則與我國的現代法治社會建設之間的聯系展開討論
Summary:Offense penal code's settling a principle is the outcome that the feudalism penal code of the propertied class objection offense Xing is good at to break a doctrine, already is mostly national constitution or penal code confirm, become modern penal code the most basic principle.Along with our country reform open of further and deeply turn with continuously develop of the market economy, personal corpus realizes to realize to also strengthen immediately and further with right, the people need offense penal code settle, rule of law society call offense penal code settle.Make in 1997 the penal code after revise settle the offense penal code's principle indeed settles down, this principle really settle is our country democracy and rule of law develop a history up of a milestone.This text compromises the contact of the of modern rule of law social construction that the offense penal code settles a principle and our country to launch a discussion
③ 論文:"論刑法上罪刑法定原則",900字以上.
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案例;法院審理查明,從2006年11月到2007年5月案發,方某的裸聊「生意」遍及全國個省、市自治區,僅在電腦上查獲聊天記錄的就有300多名觀眾,網上銀行匯款記錄達千餘次,計2.4萬元。浙江衢州女子方某被龍游縣法院以「傳播淫穢物品牟利罪」一審判處有期徒刑六個月,緩刑一年,並處罰金5000元。有關方面證實,因網路裸聊而被判刑定罪的,目前國內尚無先例。
關於網路裸聊是否構成犯罪一直是近年來爭議很大的問題。2007年4月,北京曾出現一樁近似案件,只是石景山區檢察院先以「聚眾淫亂罪」提起公訴,後來又主動撤訴。其理由是無法依據《刑法》找到一個合適的罪名,根據罪刑法定原則,最後沒有處理。為什麼方某的案子可以定罪而北京張某裸聊的案件沒有定罪?這里涉及到刑法是什麼?什麼樣的行為刑法才可以將之評價為犯罪行為。
刑法是什麼?首先是一種社會規范。社會規范是指人作為社會中的一員在社會中的活動規矩和准則。法律、宗教、倫理和風俗習慣都是社會規范,其有的是約定俗成,有的是通過國家權力機關強制制定,都是現實的社會關系的表現。作為一種社會規范,刑法與宗教、倫理、風俗習慣有什麼不同呢?刑法的產生是否是必要的呢?以宗教為例,作為一種文化現象,宗教一般具有以下四個特徵:第一,崇拜一個或多個神 第二,有自己的教義,即成熟的信仰體系;第三,有一定的儀式 第四,要求教民順從。在現代社會,宗教依然成為人類社會思想文化的一個重要組成部分,因為宗教具有教化和心理安慰的功能。但是,僅有宗教是不能維持現代的社會關系的,因為是否信仰宗教,信仰宗教的程度如何,教民對宗教的依賴程度是宗教起作用的關鍵。對於不信仰宗教或偽信仰宗教者,宗教是無法對其起作用的。此外,不同的宗教有不同的教義,在同一國家甚至同一地區常常存在信仰不同宗教的教民,不同的信仰信仰體系教化出不同思想的教民,但是,在現實的物質世界裡,作為社會中的一員,其行為的最低標準是什麼?行為的界限在哪裡?在不同的宗教里是不同的,而且界限是模糊的,僅靠宗教無法讓國民明確自己行為的界限,無法對自己的行為結果做出預測,當然無法有真正的自由。而倫理,道德、風俗習慣同樣具有這種缺陷。即法律以外的社會規范,雖然也可以影響國民的思想和行為,也可以對社會秩序的維護有影響,但是其內容本身不明確,不穩定,無法調整所有的國民,因此,統治國家,維持社會秩序,保障合法權益,保障人權必須由作為國家最後一道屏障的刑法來充當此角色。作為國家調整社會關系的規范體系,刑法的第二個特徵是最強的強制力。 各個部門法由於都是由國家權力機關按照法定程序制定,因此都具有一定的強制力。比如婚姻法規定的一夫一妻制,違反此規定就可能構成重婚。但是,在所有的部門法中,刑法的強制力是最大的,也就是刑法所採用的調整方式會對行為人產生最大的痛苦,可以剝奪行為人的自由,財產甚至生命。這比如教育一個孩子,絞盡腦汁用盡一切方法後還是無濟於事時,只能採用暴力威嚇和強制。而合法運用這種惡的根據,就是通過合法機關合法程序制定下來的規則。因為人人都明白,在社會中要生存必然要讓渡一部分權利給國家,形成國家公權力,刑罰就是這種公權力的行駛的表現。因為對犯罪人適用刑罰對社會本身也是一種損失,因此,刑罰必須是在不得已的情況下適用,即刑罰要具有謙抑性。
這種謙抑性要求刑法只能是保障法和補充法,只能是足球比賽場上的守門員,而不能充當前鋒、中鋒或後衛。即刑法從調整的社會關系來看,調整所有國家與個人之間所有的社會關系,這種社會關系不止包括民法、經濟法、行政法等所有部門法調整的社會關系,還包括這些部門法調整的社會關系之外,需要國家公權力規范國民或單位的社會關系,因此,如果僅從調整對象來區分刑法和其他部門法的不同,是無法區別的,刑法與其他部門法的根本區別不在於其調整對象,而在於其調整方法,刑法是採用刑罰這種包含最強烈痛苦的方式來影響人的選擇的。
因為刑法具有最強的強制力,因此自古以來刑罰最容易被統治集團濫用,從保障人權和追求民主的現代精神來看,限制刑罰權濫用,實行罪刑法定成為必然。通過罪刑法定,明確刑罰的界限,從而保障國民行動的自由,也保障犯罪人的基本人權不受非法侵犯,這是全世界人民都會贊同的選擇。問題是,刑法即使通過法條明文規定,其界限依然是模糊的,不穩定。因為要將調整無限的法律現象的規范要通過有限的文字表述出來是十分困難的。有的術語,在一段時期,我們能夠通過解釋達成共識,使其界限明確,但隨著時代發展,更新形式的現象會沖擊這種解釋,使得其界限模糊不定。比如,財物,強奸,賣淫,這些詞的內涵和外延立法時沒有很大爭議,而今天來看,其外延則很難確定。而有的表述,從一開始就是界限開放的,這使刑法的邊界無法確定。這些規范的構成要件要素如何解釋就決定了某個行為是否構成犯罪。比如本案中的'淫穢物品,網路上裸聊的錄像可否解釋為淫穢物品?根據罪刑法定原則,禁止類推,但是適用刑法必須解釋刑法,對刑法進行解釋時,擴大解釋是允許的。這就涉及到將裸聊的錄像可否解釋為淫穢物品屬於擴大解釋還是類推解釋?關於擴大解釋和類推解釋的區分,雖然爭議了近百年,但理論上還沒有達成一個共同的標准,一般認為,超出國民預測可能性的是類推解釋,沒有超出的是擴大解釋。比如南京李寧組織他人賣淫案。賣淫這個詞盡管從一般常用的含義來看不包含男性給同性賣淫,但今天男性給同性賣淫現象很多,所以將這種現象包含在賣淫中是擴大解釋,沒有超出國民預測可能性,但是強奸罪的對象是婦女,所以,近來很轟動的強奸成年男子的案件無法定強奸罪。因為如果將男子解釋為婦女,超出了國民預測的可能性。但本案的問題不止如此,將裸聊的錄像解釋為淫穢物品 是否超出了國民預測的可能性呢?這很難判斷。由此可見,認定有罪者是從實質的角度對刑法條文進行了解釋,否定有罪者是從形式角度對刑法進行解釋。這涉及到了目前我國司法中應該採用實質解釋論還是形式解釋論。從保障社會秩序的角度,實質解釋論當然容易定罪,從保障人權的角度,形式解釋論當然更科學。
⑤ 論述罪刑法定原則
罪刑法定原則是指法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰,基本要求是法定化、實定化、明確化。 罪刑法定原則可以分為絕對罪刑法定與相對罪刑法定。絕對罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的,認為法官應當逐字地適用刑法,相對罪刑法定則能夠在一定程度上容納司法裁量。
其基本內容是:
(1)絕對禁止適用類推,但是不禁止擴大解釋,把刑法的明文規定作為定罪的唯一根據。對於法律沒有明文規定的行為,不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。
(2)絕對禁止適用習慣法,把成文法作為刑法的唯一淵源。對於刑法上沒有明文規定的行為,不允許通過適用習慣法定罪。
(3)絕對禁止刑法溯及既往,把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對於行為的定罪量刑,只能以行為當時有效的法律為依據,行為後頒行的新法沒有溯及既往的效力。
(4)絕對禁止法外刑和不定期刑,刑罰的名稱、種類和幅度,都必須由法律加以確定,並且刑期必須是絕對確定的,既不允許存在絕對的不定期刑,也不允許規定相對的不定期刑
⑥ 求法學畢業論文提綱,刑法方向的。
罪刑法定原則是我國刑法所確立的基本原則,罪刑法定原則是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產物,起源於著名的英國大憲章,而法國刑法典被認為是罪刑法定原則的直接淵源。最後指出了現階段我國適用該原則需注意的一些問題,希望今後有關人員在刑法罪刑法定原則的適用取捨與完善的問題上有更多新穎合理觀點的提出。
[關鍵詞] 罪刑法定原則 基本內容 人權 刑法權
我國於1997年10月1日開始實行的《中華人民共和國刑法》中第3 條規定: 「法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處罰; 法律沒有明文規定為犯罪行為的, 不得定罪處罰」,這就是我國刑法所確定的三大基本原則中的罪刑法定原則。
一、罪刑法定原則的理論基礎
罪刑法定原則的理論基礎十分豐富與精深,它是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產物,其理論基礎在於三大原則:
1.啟蒙自由主義。洛克認為,人們原本生活在自然狀態中,在這種狀態之下人於人之間是自由平等的關系,根據自然法他們享有人生自由權和財產權,同時也不能侵犯他人的這些權利。但每個人的這種權利會受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律規范來保障他們享有的各種權利,為罪刑法定原則提供了根本的思想理論基礎。
2.三權分立說。孟德斯鳩認為,立法、行政、司法應該分立開來,各自行使自己的權力,不受其他機關的干擾。三權分立,使法官成為機械的適用法律的工具,從而限制了法官解釋法律。這樣既保障了人權自由,同時也避免了法官的擅斷,對罪刑法定原則的發展起了促進作用。
3.心理強制說。近代刑法學大師費爾巴哈認為,所有違法行為的根源都在於趨向犯罪行為的精神動向,動機形成源,它驅使人們違背法律,因此應建立制止犯罪的第一防線——道德教育;第二防線——求助於心理強制,從而達到預防犯罪的發生。
二、罪刑法定原則的內容
罪刑法定原則(也稱罪刑法定主義)在近現代已成為一項世界公認的刑法基本原則。罪刑法定的基本含義是「法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰」。隨著社會的不斷發展,我國刑法學的罪刑法定原則的不斷向前發展,經歷了從不實行到相對實行,由相對實行到絕對實行。罪刑法定原則本身也發生了許多微妙的變化,日益緊隨時代的進步而演繹出新的含義,目前,主要說來,它包括以下幾個方面:
(一)成文法的明確性
刑法法律的制定必須條文規范明確。法律是肯定的、明確的、普遍的規范,在這些規范中自由的存在具有普遍的、理性的、不取決於個別人的任性的性質。明確性要求立法者必須具體的明確規定刑罰法規,以預先告之人們成為被懲罰的對象的行為。
(二)刑罰適當性
刑法適當性,又稱作適當處罰性,即指刑罰法規規定的犯罪和刑罰都應該被認為適當,這是針對法規內容而言的。刑法規定的適當,對某一行為作為犯罪規定刑罰有合理的根據。刑罰規定的犯罪,應順合以行為時確實是否需要刑罰處罰的刑法為前提。
(三)禁止適用事後法
禁止適用事後法即不允許在法律規范施行後對法規施行前的犯罪行為予以處罰,又稱為「刑法無溯及效力」。法無溯及既往效力,從而符合了「不知者無罪」這一俗語。罪刑法定原則要求必須預告由法律規定犯罪與刑罰並公之於眾,以便人們所遵守,但隨著刑法的不斷完善,其溯及力的確定多為採用從舊兼從輕原則,即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力,這是保障人權的要求,也有利於維護社會的穩定和刑法的權威與統一性,實現刑法預防犯罪的目的。
(四)絕對禁止或排斥類推適用
類推推理是把刑法中沒有明文規定為犯罪的事項,比照刑法中最類似的事項加以解釋的方法。在罪刑法定原則下,類推解釋將法律沒有明文規定的內容「解釋」進去是與罪刑法定原則的基本精神相斥的,所以罪刑法定原則使得刑法的適用禁止類推推理,但刑法又是不斷與時俱進的法律規范,在禁止類推適用的范疇內發生了些許微妙的變化,即從完全否定類推到容許有限制的類推適用,即在有利於被告人場合容許類推適用,這也是罪刑法定原則的一重大進步。
(五)絕對禁止不定期刑,實行絕對確定的法定刑
隨著時代發展,社會變遷,刑法學說的進化,絕對罪刑法定的學說在刑事立法和刑事司法中不斷得到修正。絕對確定的刑種和刑期,會使法官只根據法條而不顧具體犯罪的社會危害程度和犯罪人的社會危害程度判處相應的刑罰,不利於刑罰的正確適用。若刑法中存在沒有規定刑期的自由刑,罪犯服刑期長短的權利完全由行刑機關掌握,這會喪失刑法保障人權的機能。所以法定刑或宣告刑都不允許絕對的不定期刑。因而從根本上應確立相對不定刑期,給予法官一定的自由裁量權,讓其考慮每一個案件的具體情況裁量刑罰,從而不偏斥於罪刑法定原則的內涵與本質。
(六)排斥習慣法的適用
刑罰僅僅只能依據成文法規,刑罰的根據只在於成文法,而不依據習慣,道德,風俗,民間法來決定。這是「法無明文規定不為罪」的當然結論。
三、我國罪刑法定原則的現實理論依據
(一)社會主義民主要求實行罪刑法定原則
民主是法治的前提與基礎, 法治是民主的體現與保障。在歷史與現實中, 沒有無民主的法治, 也沒有無法治的民主, 法所反映的應當是人民的公共意志, 由人民掌握主權的國家制定的, 是人民自己意志的記錄。我國人民代表大會制度, 刑法即是由人民選舉的代表組成人民代表大會及其常務委員會來制定。由司法工作人員執行、司法工作人員執行刑法的過程, 就是實現人民群眾意志的過程,那麼對於何為犯罪及如何處置犯罪必須由法律作出明確的規定,從而保證人民意志的實施貫徹,那麼這也要求司法工作人員不能對刑法作不合理的任意解釋。
⑦ 求一篇小論文,關於罪刑法定原則在我國刑法中的體現
《中國刑法論》,(第四版)北京大學出版社
裡面第15頁有詳細闡述。
但是字數不一定夠。你自己湊湊吧。
⑧ 罪刑相適應原則論文
論文關鍵詞:客觀危害;主觀罪過;人身危險性;報應;預防
論文摘要:沒有一個統一確定的標准,則罪刑相適應在刑法立法中便無法構建而在刑法司法中便無法實現,故標準的問題是關涉罪刑相適應原則的根本性問題。本文結合貝卡利亞、康德和黑格爾等前人的論斷論證了罪刑相適應的標準是犯罪的社會危害性,並且作為該標準的犯罪的社會危害性是一個增添了人身危險性即再犯危險性這一新內涵的犯罪的社會危害性。接著,通過與「兩個配刑基準論」的商榷進一步論證罪刑相適應的標准應具有唯一確定性。
罪刑相適應的標准到底如何把握,還是一個不甚明了的問題,而罪刑相適應的標准本是罪刑相適應原則的最關鍵問題。
一、犯罪社會危害性標準的確立
在新中國刑法學研究歷程中,自五十年代中期有人提出罪刑相適應原則並被廣泛接受以來,理論界對該原則長久停留於用「重罪重刑,輕罪輕刑,罰當其罪」這樣的表述作字面化的解釋,而罪刑相適應的標准似乎是一個不言自明的問題。然而,如果沒有這個標准或這個標準是錯誤的,則罪刑相適應原則的提法或主張首先在刑法立法環節就已變得毫無意義。這是一個什麼標准呢?貝卡利亞在其傳世名著《論犯罪與刑罰》的「刑罰與犯罪相對稱」標題之下開筆便說:「公眾所關心的不僅是不要發生犯罪,而且還關心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因而,犯罪對公共利益的危害越大,促使人們犯罪的力量越強,制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。」而他在該書的「衡量犯罪的標尺」標題下又開門見山:「我們已經看到,什麼是衡量犯罪的真正標尺,即犯罪對社會的危害。這是一條顯而易見的真理,盡管認識這類明了的真理並不需要藉助於象限儀和放大鏡,而且它們的深淺程度都不超出任何中等智力水平的認識范圍……」貝卡利亞的前述兩個論斷意在分別說明如下問題:前一個論斷意在說明刑罰的輕重是犯罪的社會危害的大小所決定的,而刑罰與犯罪相對稱也是由犯罪的社會危害的大小所決定的;後一個論斷意在說明犯罪的輕重是由犯罪的社會危害的大小所決定的。把貝氏的兩個論斷及其意圖說明的內容結合起來,我們便可作如下推導:既然刑罰的輕重是由犯罪的社會危害的大小所決定的,則犯罪的社會危害當然就是刑罰的「標尺」。而犯罪的社會危害又是犯罪的當然「標尺」,於是,犯罪的社會危害就成了犯罪和刑罰的公用「標尺」。當犯罪的社會危害成了犯罪和刑罰的公用「標尺」時,則犯罪的社會危害性就順理成章地成了犯罪與刑罰是否均衡或相適應的標准。但需要強調的是,貝卡利亞的社會危害性標准注重的是犯罪的客觀危害,即如有人說:「貝卡利亞更多的還是重視犯罪人的行為所產生的損害,相對較少重視犯罪人的故意,因此他主張懲罰的客觀(實際)平等化。」
其實,在貝卡利亞之前,康德的「等量報應論」和黑格爾的「等價報應論」已隱含著罪刑相適應的標准問題。康德是主張按照侵害的特種性狀去報應犯罪,而黑格爾則主張按照侵害所損及的價值去報應犯罪。由於侵害的特種性狀和侵害所損及的價值只是分別強調犯罪的社會危害性的不同層面,故無論是哪一種方式的報應,都可歸結為按照犯罪的社會危害性去報應犯罪,只不過康德注重的是報應的外在而黑格爾注重的是報應的內在罷了。當犯罪的社會危害性構成報應犯罪的尺度時,則其也就同時構成了罪刑相適應的標准,因為報應的手段正是刑罰。
有人說:「社會危害性與刑法規范之間是一種『體』與『用』的關系。在立法階段,社會危害性是『體』,是根本。」那麼,罪刑規范便是「用」,而在這種「體」與「用」的關系之中社會危害性便構成了罪刑關系的搭配標准,因為罪刑規范只是罪刑關系的法律形式而已。曾經有人說:「罪刑相適應原則是建立我國刑法分則體系的主要依據。根據犯罪構成理論,犯罪行為侵犯的客體不同,其社會危害性也就不同,因而所處的刑罰也應當不同。刑法分則各類罪的排列和各類罪名體系的建立基本上是按照犯罪的社會危害性的大小、罪刑的輕重決定的。」這段話雖然直接說的是犯罪的社會危害性對刑法分則體系的影響乃至決定作用,但也可推出犯罪的社會危害性是罪刑相適應的標准。需要強調的是,雖然引文中將「犯罪的社會危害性的大小」與「罪刑的輕重」相並列,但後者仍舊是前者所決定的。還曾有人說:「刑法分則中對各種具體犯罪的法定刑的規定表明,社會危害性大的犯罪,其法定刑就相對地要重一些;反之,其法定刑也就相對地要輕一些。」從這一犯罪的社會危害性與法定刑成正比例關系的說法中仍可推出犯罪的社會危害性是罪刑相適應的標準的結論。
犯罪的社會危害性之所以能夠構成罪刑相適應的標准,不僅因為它作為標尺在犯罪和刑罰之間具有公用性,還因為它作為標尺具有質量差別性。犯罪的社會危害性這個標尺的質量差別性形象地體現在貝卡利亞的「罪刑階梯論」中,也隱含在康德的「等量報應論」中,更是鑿鑿有據地存在於黑格爾的「等價報應論」中。由於特種性狀也存在著質量差別性,故雖然康德的報應論被稱為「等量報應論」,但由其論仍可推出犯罪的社會危害性的質量差別性的結論。而在黑格爾看來,犯罪所侵犯的是自由意志的定在,而「這種定在及其一般規定性,是否在其全部范圍內,從而在與其概念相等的無限性上受到侵犯(例如殺人、強令為奴、宗教上強制等等),還是僅僅一部分或其質的規定之一,受到侵犯。」是有區別的,即在黑格爾看來,犯罪侵犯的對象作為定在存在質和量的區別。而在黑格爾看來,犯罪作為一種定在也存在質和量的區別:「犯罪自在地是一種無限的侵害行為,但作為定在,它必須根據質和量的差別予以衡量。」把黑格爾的兩個定在說結合起來可作如下推導:由於犯罪所侵犯的對象存在著質和量的差別,故犯罪本身也就存在著質和量的差別。犯罪本身存在著質和量的差別也就是犯罪的侵害性或社會危害性存在著質和量的差別。那麼,在「等價報應論」下,作為犯罪對應物的刑罰就不能沒有質和量的差別。可見,在黑格爾的「等價報應論」那裡,犯罪的侵害性或社會危害性不僅是罪刑等價的「標尺」,而且這把「標尺」還存在著質和量的差別。如果沒有質和量的差別,則這把「標尺」也就難以真正發揮「等價」作用,即罪刑均衡的標準的作用。實際上,在我們把犯罪的社會危害性確立為罪刑相適應的標准之前,其便已具有質量差別性,而正是此質量差別性方使得犯罪的社會危害性具有作為標準的性質和功能。總之,犯罪的社會危害性既決定著犯罪本身的質與量,又決定著刑罰的質與量。而只因為其決定著刑罰的質與量,故其在刑法立法和刑法司法兩大環節分別構成可以統稱為刑罰標准(刑罰尺度)的制刑標准(制刑尺度)和量刑標准(量刑尺度)。
行文至此,還有一個問題即「社會危害性中心說」不能不作回應,因為該問題仍然涉及罪刑相適應的標准問題。有人說,在現今的國內刑法學體系中,社會危害性中心論仍占據主導地位或是整個刑法學體系的核心,體現為有關犯罪和刑罰的一切問題都用犯罪的社會危害性來解釋,而「如果僅從罪與刑的報應關系來看,『社會危害性中心說』的合理之處是不言而喻的。但是,一旦聯繫到刑與罪的功利關系,此說的片面性就顯而易見了,因為它忽視了雙重罪刑關系的對立統一性。以社會危害性為中心的刑法學體系,或者是貶低刑與罪的功利關系,或者是使刑法學成為犯罪論與刑罰論彼此孤立的兩大塊的堆積,甚至可能兩者兼而有之。我國現存刑法學所固有的矛盾——在犯罪論中稱犯罪的社會危害性是定罪量刑的根據,在刑罰論中又稱預防犯罪是用刑施罰的指南,以及重犯罪論輕刑罰論的不合理現象,實際上便是社會危害性中心論造成的結果。而只有從雙重罪刑關系(報應關系和遏止關系)的對立統一性出發,才能消除這些不合理現象。」筆者認為,如果傳統的社會危害性中心論確實造成了引文所說的不合理現象,那隻能歸因於對犯罪的社會危害性的研究和運用不夠深入而不足以否定犯罪社會危害性應有的學科地位。實際上,如果將人身危險性即再犯危險性作為犯罪本體的一個側面,則不是將罪與刑的功利關系予以貶低,不是將刑法學孤立為犯罪論與刑罰論兩大塊,而是將罪與刑的報應關系和刑與罪的功利關系予以統一,從而也是將刑法學的犯罪論與刑罰論予以統一。行為成立犯罪本來就是以行為人對刑法規范或刑法保護價值的蔑視或背離態度所體現出來的社會危害性為必要條件,而刑法立法和刑法司法說到底就是以抗制乃至消除此社會危害性而穩定社會秩序為最終目的,故社會危害性在犯罪論中構成了刑法學的邏輯起點而在刑罰論中構成了刑法學的邏輯終點。那麼,「社會危害性中心說」的形成並非毫無緣由。在刑罰論研究不斷深入的過程中,如果刑罰論的基本問題也能夠得到增添了人身危險性即再犯危險性這一新內涵或新側面的犯罪社會危害性的解釋,則犯罪社會危害性的刑法學中心地位一定要撼動嗎?能夠撼動嗎?在新刑法確立罪刑法定原則之後,社會危害性概念備受指責,甚至有人主張將此概念逐出注釋刑法學領域,但社會危害性的可判斷性、相對獨立性、很強的效用性及其與罪刑法定原則的實質上的相容性賦予社會危害性概念已不可取代的刑法學地位。
犯罪的社會危害性作為罪刑相適應的標准所具有的確定性和唯一性地位可以看成是「社會危害性中心說」的一個運用和體現。需要予以強調的是,作為罪刑相適應的標準的犯罪的社會危害性已不再是傳統理論中的作為行為已經造成的客觀危害和行為時已經作用過的主觀罪過的統一體的犯罪的社會危害性了,而是作為行為已經造成的客觀危害、行為時已經作用過的主觀罪過和人身危險性即再犯危險性三者統一體的犯罪的社會危害性了,因為以作為新概念的犯罪的社會危害性作為標準的罪刑相適應包含「報應相適應」和「預防相適應」。其中,「報應相適應」的事實前提是行為已經造成的客觀危害和行為時已經作用過的主觀罪過,而「預防相適應」的事實前提則是已犯者的人身危險性即再犯危險性。二、與「兩個配刑基準論」的商榷
說犯罪的社會危害性是罪刑相適應的標准當然就是說犯罪的社會危害性作為罪刑相適應的標准具有唯一性。那麼,我們就不得不面對近來有學者所提出的「兩個配刑基準論」:犯罪的嚴重性是配刑的一個重要基準,如其所言:「犯罪的嚴重性是分配刑罰的重要基準,盡管其不是配刑的唯一基準。」;預防需要是配刑的另一個重要基準,如其所言:「預防需要雖然不是配刑的唯一的基準,但是配刑的重要基準。」筆者肯定犯罪的嚴重性和預防需要對配刑的影響,但以此兩者的影響為由而提出兩個配刑基準卻需謹慎。以論者在其「配刑辯」中所舉士兵列隊為例,我們說,作為基準的排頭兵只能是一人,否則,對列將無法排成。回到配刑基準上來,兩個重要基準是否基準多頭而無所適從?再看論者所提出的「刑罰的分配以按罪制約上限按需制約下限為原則」,這一原則的提出明顯是所謂兩個基準的運用。所謂按罪制約刑罰的上限,實是從報應出發按犯罪的嚴重性確定刑罰的上限;所謂按需制約刑罰的下限,實是從預防出發按人身危險性即再犯危險性確定刑罰的下限。人們不禁要問,為什麼不是按罪和按需共同制約刑罰的上限?「按罪制約上限按需制約下限」的說法是否因過分強調了報應和預防的對立而割裂了兩者的統一?論者不是說過「根據報應關系,刑罰的分量應該取決於已然犯罪的輕重,而基於功利關系,刑罰的分量卻應受制於未然的犯罪的可能性的大小。」嗎?既然刑罰的分量同時受已然犯罪的輕重和未然犯罪的可能性大小即人身危險性大小的影響,而刑罰的分量又自然包括刑罰的上限與下限,則必然是已然犯罪的輕重和未然犯罪的可能性大小即人身危險性大小共同影響或制約刑罰的上、下限。另外,用「需」與「罪」相對應是否使得「按需制約下限」之說陷入「罪外設刑」或割裂犯罪與刑罰因果對應之理論困境?其實,論者所說的「需」實是構成犯罪本體的一個側面的人身危險性即再犯危險性而已,故不應將其從「罪」中抽離出來而重復影響刑罰之輕重。報應和預防的統一便體現在這共同影響或制約之中。在筆者看來,從刑法的全面價值出發,配刑時考慮多種因素是明智的,但考慮多種因素不等於為配刑確立多個基準或標准。否則,基準也罷,標准也罷,都將失准。配刑的基準只能是統一影響配刑的相關因素之後而得到的基準,故此基準象士兵列隊排頭那樣具有確定性和唯一性。正如我們已知,影響配刑的相關因素可以歸結為客觀危害、主觀罪過與人身危險性,而此三個因素的統一是作為上位范疇的犯罪的社會危害性。因此,犯罪的社會危害性便構成了配刑的唯一確定的基準。兩個基準的提出無疑是受並合主義的影響,因為並合主義主張同時以犯罪本身的危害程度與犯罪人的性格危險程度為基準的量刑是正當的。但人身危險性這一基準的提出無形中肢解了犯罪的社會危害性這一統一標准,正如論者所說:「總之,犯罪的社會危害性程度是犯罪的客觀危害程度與罪犯的主觀惡性程度的有機統一。」這句話等於是說犯罪的社會危害性只是犯罪的客觀危害與罪犯的主觀惡性的有機統一。為何說論者將社會危害性這一統一標准肢解了呢?因為社會危害性是犯罪的社會危害性,而二元統一的犯罪是由客觀危害和主觀惡性所構成的「已然之罪」與以再犯危險性為特定內涵的「未然之罪」所構成,故社會危害性既存在於「已然之罪」之中,此時社會危害性是一個回首過去的概念,又存在於「未然之罪」之中,此時社會危害性是一個面向將來的概念。但當把犯罪的社會危害性說成只是已然犯罪的客觀危害和主觀惡性的有機統一時,豈不是將社會危害性縮小在所謂「已然之罪」之中而同時將人身危險性抽離出來與之並列嗎?筆者認為,只要承認犯罪是一個完整統一的范疇,就必須承認犯罪的社會危害性也是一個完整統一的范疇。另外,我們通常將報應犯罪與社會正義相聯系而將預防犯罪與社會功利相聯系。可見,無論是報應犯罪,還是預防犯罪,都與社會有關。報應犯罪與社會有關,是因為犯罪人已經用實際行為危害了社會而令社會不安;預防犯罪與社會有關,是因為犯罪人仍以其人身危險性危及著社會而令社會不安。顯然,人身危險性即再犯危險性可以而且應當納入犯罪的社會危害性這一范疇之中。傳統的犯罪社會危害性概念是主觀與客觀的統一,是現實危害與可能危害的統一,而人身危險性的納入將使這兩種統一得到豐富和強化。那也就是說,客觀危害、主觀罪過和人身危險性即再犯危險性聚合而成的犯罪的社會危害性作為罪刑相適應的唯一標准,在理論和實踐上都是可行的。並合主義只要不是報應刑論與目的刑論的簡單拼湊,就應該用一個上位范疇將影響配刑的各種因素統一起來以確立一個基準而不是立下兩個基準。這個被確立為唯一基準的上位范疇正是犯罪的社會危害性。實際上,社會危害性標准已經包含了所謂配刑的兩個基準,因為被統括到犯罪的社會危害性之中的人身危險性即再犯危險性已經構成了預防需要的「指標」。
配刑的多頭基準還與主體性失控有牽連。這里所說的主體性失控是指立法者在罪刑配對即罪刑關系搭建過程之中,從自身的價值取向和利益需要出發「誇大」或「放大」自我而使罪刑失衡。於是,有兩個問題需要回答:一是立法者為何失控,二是立法者如何失控。第一個問題容易回答:立法者雖是全體市民和社會的代表,但其仍有自己的切身利益和基於切身利益所形成的價值取向。第二個問題較難回答,但仍可回答。我們知道,立法者是權力主體。既然是權力主體,則必擁有作為權力主體的權力優勢。立法者的權力優勢是怎樣的呢?筆者認為,立法者的權力優勢可以概括為以下兩個方面:一是社會優勢。立法者的社會優勢,是指立法者基於其身份而在政治、經濟、文化等社會資源獲得上擁有多於別人或高於別人的強勢。可以說,社會優勢構成了立法者權力優勢的外部大環境,因此,不妨可稱之為「環境優勢」;二是專業優勢。立法者的專業優勢,是指立法者在從事其專業活動過程中不是多於別人或高於別人,而是別人不可替代的,決定其專業活動結果的強勢。專業優勢又可以從符號優勢和暗箱優勢兩方面來把握:符號優勢是指立法者在專業術語的採用、界說、運用上所擁有的權威性,而暗箱優勢又是指立法者在專業活動包括專業術語的採用、界說和運用中所擁有的自由度或不受約束性。擁有了上述權力優勢,立法者會怎樣行事呢?那就是對自身容易成為犯罪主體的犯罪即自身容易實施的犯罪如賄賂犯罪,帶著少報應和少預防兩種心理而「自憐」性地配對偏輕乃至過輕的刑罰,此如法國學者布迪厄和美國學者華康德認為的那樣,對經濟的、社會的、文化的、符號的權力或資本的佔有,就意味著把持了在這一場域中利害攸關的專門利潤的得益權;而對自身容易成為被害人的犯罪,則帶著多報應和多預防兩種心理而「畏他」性地配對偏重乃至過重的刑罰,此如福柯所言:「實際上,這里包含著一種計算原則。肉體、想像、痛苦、應受尊重的心靈,實際上不是應受懲罰的罪犯的,而是那些加人契約的,有權對罪犯行使集體權力的人的……需要加以人調解和計算的,是懲罰對施加懲罰者及其聲稱有權行使的權力的反饋效果。」那也就是說,對於立法者這樣的主體來說,權力優勢往往使其在遵從罪刑均衡的同時又更容易破壞罪刑均衡,而多頭基準則可能為立法者對罪刑均衡的暗中破壞創造更多的「契機」,即多頭基準更容易在罪刑關繫上「催化」出主體性失控而導致罪刑失衡,在刑法立法領域,對設定罪刑關系的立法者這一主體是這樣,在刑法司法領域對適用罪刑關系的司法者這一主體也是這樣。
三、結論
從上述罪刑相適應的標準的論證過程,我們不僅看到了犯罪的社會危害性作為罪刑相適應的標准具有唯一確定性,而此標准自身又有內在結構性,即犯罪的社會危害性是有客觀危害、主觀罪過和再犯危險性所構成,亦即可把犯罪的社會危害性看作後三者的上位范疇,而後三者是犯罪的社會危害性的內在要素或其本體側面。有人說:「根據犯罪的輕重給犯罪排列等級,我們要麼單獨採用罪過或危害排序法,要麼以某種方式把兩者結合起來。一種合理的制度應以危害為基礎進行排序……因此,主要的排序方法是以危害為主要標准。再加上罪過標准,其中罪過標准用以區別具有相同危害的犯罪。」顯然,此說法中的「危害」等同於客觀危害,而我們今天排列犯罪等級的標准亦即罪刑相適應的標准應是將客觀危害、主觀罪過和人身危險性即再犯危險性結合起來的犯罪社會危害性標准。義大利著名刑法學家帕多瓦尼曾言:「某種意義上說,整個刑法的發展史實際上就是一部將定罪的標准從違法行為移向行為者的歷史。」在筆者看來,「移向行為者的歷史」就是移向包容人身危險性即再犯危險性的統一的犯罪社會危害性標準的歷史。將人身危險性即再犯危險性融進犯罪社會危害性標准之中是對該標準的一次補血而非換血。犯罪的社會危害性這個標準的內在結構性不僅不損害其唯一確定性,反而是其唯一確定性的進一步體現和說明。就罪刑相適應原則的刑法實踐而言,犯罪的社會危害性這一標准在立法環節被堅持時就是制刑標准,而在司法環節被堅持時就是量刑標准。
⑨ 論罪刑法定原則
罪刑法定原則包括:
1、法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;
2、法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。
罪刑法定原則是指法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰,基本要求是法定化、實定化、明確化。
稱之為積極的罪刑法定原則,也可稱之為消極的罪刑法定原則。積極的罪刑法定原則和消極的罪刑法定原則都有其各自的含義。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則統一。
罪刑法定原則是指法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰,基本要求是法定化、實定化、明確化。罪刑法定原則可以分為絕對罪刑法定與相對罪刑法定。絕對罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的,認為法官應當逐字地適用刑法,相對罪刑法定則能夠在一定程度上容納司法裁量。
《中華人民共和國刑法》第三條 【罪刑法定】法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。
第十三條 【犯罪概念】一切危害國家主權、領土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經濟秩序,侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產,侵犯公民私人所有的財產,侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利,以及其他危害社會的行為,依照法律應當受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。
第十七條 【刑事責任年齡】已滿十六周歲的人犯罪,應當負刑事責任。
已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的,應當負刑事責任。
已滿十二周歲不滿十四周歲的人,犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾,情節惡劣,經最高人民檢察院核准追訴的,應當負刑事責任。
對依照前三款規定追究刑事責任的不滿十八周歲的人,應當從輕或者減輕處罰。
因不滿十六周歲不予刑事處罰的,責令其父母或者其他監護人加以管教;在必要的時候,依法進行專門矯治教育。
⑩ 刑法論文選題
1、食品安全犯罪的行政刑法責任--以三鹿奶粉事件為例
2、重刑化的弊端與我國刑內罰模式的選容擇
3、罪責的社會化與規范責任論的重構--期待可能性理論命運之反思
4、共同過失犯罪應成立共同犯罪
5、從食品安全法實施中看刑事責任的完善
6、論應權利人同意之行為--被害人同意理論的重構
7、反思與重構:犯罪客體新論
8、罪刑法定視野下的侵犯商業秘密罪
9、論罪責刑相適應原則
10、競技體育暴力行為的刑法解讀
11、「訴訟詐騙」定性研究--以我國民事訴訟法為視角
12、論刑事和解制度在中國的構建--刑事一體化的分析進路
13、《刑法》與《治安管理處罰法》的協調研究
14、加強行政法與刑法交叉領域研究的必要性
15、環境犯罪的刑法現狀及其改進
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