刑法舊派
Ⅰ 外國刑法中新舊兩派的爭議（觀點，內容）
倫理價值評價與社會秩序價值評價、道義非難與防衛觀念的對立,由於這些對立,以致新舊兩派刑法理論長期爭論不休
近代西方刑法新舊派理論對《欽定大清刑律》的影響
晚清時期，中國社會面臨著前所未有的歷史劇變。與此相關的沿襲了幾千年的傳統法律制度的變革亦時不我待。《欽定大清刑律》[①]便是晚清修律的標志性成果。19世紀末20世紀初，正是西方刑法理論新舊兩派激烈爭論的時期。東鄰日本，刑法學界也掀起了新舊學派理論爭論的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指導下制定的。深受傳統律學影響的中國法學界，當時還無力形成刑法學派，更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭論，但這並不說明晚清刑律的變革未受到新舊刑法學派理論爭論的影響。事實是，清末的修律者們已注意到西方刑法學派的理論差異，在起草刑律時是有取捨的。很難說模範日本近代刑法，移植大陸法系刑法制度的《欽定大清刑律》是在那個刑法學派影響下制定的，但通過日本刑法學家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學派理論烙印的確打在了《欽定大清刑律》上。探討西方新舊兩派理論對《欽定大清刑律》的影響，既可以探明中國刑法近代化邁出第一時的理論高度，又有助於理清民國刑法變化的理論脈絡。
一、刑法基本原則
西方三大近代刑法原則對《欽定大清刑律》產生了全面而深遠的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產物，是構成近現代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬，晚清刑律改革在基本原則的採用上傾向於古典的舊派理論，特別是罪刑法定主義的明確規定，刪除比附，禁止類推較集中地體現了舊派的理論。基於三權分立和心理強制理論的罪刑法定主義原則首次引入中國，具有劃時代的意義，也體現了古典刑法學派的強大生命力。同時，立法者們也注意到了新派理論關於刑法基本原則含義的詮釋，比如，《欽定大清刑律》在吸納了罪刑相適應原則時，除了舊派的報應論的思想基礎外，也接受了新派功利論的思想，注意教育刑的價值，對未成年人犯罪的感化教育便是例證。
（一）《欽定大清刑律》中的罪刑法定原則
其一，明確宣告罪刑法定原則，否定比附類推。《欽定大清刑律》第10條規定：「法律無正條者，不問何種行為，不為罪。」[②]這是我國刑法史上第一次明確規定的「罪刑法定主義」，沈家本在奏進呈刑法草案折中詳細陳述了立法理由：「本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引之大原則也。凡刑律於無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三；第一，司法之審判官得以已意於律無正條之行為比附類似之條文致人於罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一，非立憲國之所應有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應為與不應為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰，是何異於以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審判官得據類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。因此三弊，故今惟英國視習慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者，本案故采此主義，不復襲用舊例。」[③]岡田朝太郎認為《欽定大清刑律》「禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命。」[④]
其二，嚴格刑法解釋。《欽定大清刑律》雖然明確了罪刑法定原則，否定了比附類推，但並不排斥對刑法的自然解釋，若需要對刑法進行解釋，必須符合嚴格解釋的原則。民國初年刑法學者在解釋這一條款時作了補箋；「本例雖不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則依正條解釋而通用之也。同類者，例如，修築馬路正條只禁止牛馬經過，則象與駱駝自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正條禁止鉤魚，其文未示及禁止投網，而投網較垂鉤加甚，自可援鉤魚之例以定罪是。」[⑤]
其三，法不溯及既往。《欽定大清刑律》第1條規定：「本律於凡犯罪在本律頒行以後者適用之；其頒行以前未經確定審判者亦同，但頒行以前之法律不以為罪者不在此限。」沈家本先生在1907年的草案中闡述了立法理由：「本條定刑法效力之關於時者。第一項規定本於刑法不溯既往之原則，與第十條規定採用律無正條不處罰之原則相輔而行，不宜偏廢也。第二項前半指犯罪在新律施行前，審判在施行後，定新舊二律之中，孰當引用也。關於本題之立法例有二：一為比較新舊二法，從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條，比國刑法第二條，德國刑法第二條，匈牙利刑法第二條，和蘭刑法第一條第二項，紐約刑法第二條，日本現行刑法第三條第二項，日本改正刑法第六條第二項，那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法，概從新法處斷之主義，英國用之。我國明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例，然律之本文，仍有犯在以前並依新律擬斷之規定。議者謂被告犯罪之時，已得有受當時法律所定之刑之權利。誠如此說，應一概科以舊律之刑，不應復分新舊二律之輕重也。況人民對於國家並無所謂有受刑權利之法理也。或又謂若使新律重於舊律，而舊律時代之犯人科以新律之重刑，則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較，似失其平。誠如此說，則使新律施行之後，僅此舊律時代之同犯犯人科以舊律之輕刑，彼新律時代之犯人據新律而科重刑者，若互相比較，則又失其平矣。或又謂刑失之嚴不如失之寬。從新律之輕者，所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具，非可嚴亦非可寬者。夫制定法律，乃斟酌國民之程度以為損益。既經裁可頒布，即垂為一代之憲章，不宜復區別輕重寬嚴也。歐美及日本各國多數之立法例，所以採用第一主義者，蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規定則其時代之反動耳，於今日固無可甄擇者。我國自古法理，本有第二主義之立法例，此本案所以不與多數之例相雷同，而仍用第二主義也。第二項後來頒行以前之律例不為罪者，不在此限。其旨與前微異，蓋一則新舊二律俱屬不應為之罪惡，不過輕重之差。一則新律雖為有罪，而舊律實認許其行為，因判決在後，遽予懲罰，有傷期刻也。」進而，沈家本先生在案語的「注意」部分指出：「第一項既採用刑法不溯既往之原則，新刑律施行以前之行為，在新刑律雖酷似有罪之行為，不得據新律之規定而罰之。第二項指未經確定裁判者，雖已有宣告，仍得依上訴而變更之。凡案件具此情節，檢察官即得上訴而請求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據。」[⑥]
其四，《欽定大清刑律》分則中規定了具體犯罪。在總則罪行法定原則的精神指導下，在分則中對各種犯罪作了明文規定。分則中共規定了侵犯帝室罪等36類罪名，從而為司法實踐的定罪活動提供了明確的標准。
其五，分則中規定了具體犯罪的法定刑。《欽定大清刑律》採取的是相對確定的法定刑，即在法律條文中規定一定的刑種、幅度，並確定其最高和最低期限。它體現了相對罪刑法定的精神。例如，第四章「妨害國交罪」中的第120條規定：「對外國君主或大統領有不敬之行為者，處二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罰金。」分則中類似規定，比比皆是。這樣，可以使司法官在法定刑的刑種和幅度內根據案情做出正確宣判。同時也避免了絕對罪刑法定原則過於僵化的弊端。
（二） 罪刑相適應原則在《欽定大清刑律》中的體現
《欽定大清刑律》引入了罪刑相適應原則，並將其精神體現在眾多的具體條文中，大體看來，以下方面較集中地體現了罪刑相適應原則。
第一，法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪可以享受種種特權，便談不上罪刑相適應了。為此，《欽定大清刑律》第2條至第8條規定了刑律對人的效力。其中第2條規定：「本律於凡在帝國內犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內犯罪者，亦同。」從而否定了因身份不同而導致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當、免等特權。為平等的適用法律，在立法上創造了條件。
第二，確立了近代刑罰體系。罪刑相適應需要有科學的刑罰體系相配套，《欽定大清刑律》第37條規定：「刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之次序如左；第一，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未滿，二月以上；第四，拘役：二月未滿，一日以上；第五，罰金；一元以上。從刑之種類如左：第一，褫奪公權；第二，沒收。」《欽定大清刑律》所確定的刑名，深受日本1907年刑法的影響，1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分，取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種，沒收為附加刑。剝奪公權由特別法加以規定，未列入刑法典中。《欽定大清刑律》中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清晰。雖然有些地方尚待完善，[⑦]但總體上看，這個刑罰體系按照各種刑罰方法的輕重次序分別加以排列，相關刑種互相銜接，結構嚴密，主附配合。這樣，既能根據已然的犯罪的社會危害性程度予以適用，具有給犯罪人帶來一定痛苦的懲罰性，從而體現報應的意蘊；又能根據未然的犯罪的可能性大小加以適用，例如剝奪自由，限制自由，剝奪財產等刑罰，都具有遏制再犯的功能，從而達到功利的目的。科學的近代刑罰體系的確立，為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。
第三，規定了輕重有別的處罰原則。《欽定大清刑律》根據犯罪的社會危害性程度不同，規定了輕重有別的處罰原則。其一，防衛過當，緊急避險減輕處罰。第15條規定：「對現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪；但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等。」第16條規定：「避不能抗拒之危難、強制而出於不得已之行為，不為罪；但加過當之損害者，得減本刑一等至三等。前項之規定，於公務上有特別義務者，不適用之。」其二，未遂犯、中止犯減免處罰。第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。未遂犯之為罪，於分則各條定之。未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等。」第18條規定：「犯罪已著手，而因已意中止者，准未遂犯論。得免除或減輕本刑。」其三，在共同犯罪中，規定從犯減輕處罰。第31條規定：「於實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯。得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者，准從犯論。」其四，數罪並罰。第五章為俱發罪，分別情況，對俱發罪進行了詳細地規定。以上種種輕重有別的處罰原則，都體現了《欽定大清刑律》中的罪刑均衡原則。
第四，規定了近代刑罰制度。《欽定大清刑律》的立法者們洞察世界刑法理論發展態勢，借鑒了新派刑法理論規定了一系列刑罰制度。其一，累犯制度。第五章為「累犯罪」，「凡已受刑之執行，復再犯罪，此其人習於為惡，實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義，故本章特設規定。」[⑧]所謂特設規定，主要指累犯加重的規定。」其二，自首制度。第九章為「自首制度」，第51條做了一般規定：「犯罪未發覺而自首於官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權之人首服，受官之審判者，亦同。」沈家本闡述了自首減輕的理由「自首減刑為獎勵犯罪者悔過投誠而設。各國多數之例，惟認特別自首者，著之於分則。其有規定於總則者，蓋緣於中國法系也。自首必須備具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必於覺前，若於發覺後告言已罪，乃自白非自首；(三)告知於官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)於官署就審判。四者不備即不得將予自首也。」[⑨]符合自首條件者可減輕處罰。其三，酌減制度。第十章為「酌減」，第54條規定：「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，得減本刑一等或二等。」沈家本解釋說：「為裁抑犯罪，制定分則以下各條。然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之范圍過狹，反致有傷苛刻。故予裁判官以特權，臨時酌量犯人之心術與犯罪之事實，減一等或二等也。」[⑩]其四，緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度首次引進日本刑法，而且又把這一制度引入中國。第十二章為「緩刑制度」，第63條規定：「具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自審判確定之日起，得宣告緩刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑執行完畢或免除後逾七年，或前受拘役執行完畢或免除後逾三年者；(三)有一定之住所及職業者；(四)有親屬或故舊監督緩刑內之品行者。」其五，假釋制度。第十三章為「假釋」，第66條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄官申達法部，得許假釋出獄；但有期徒刑之執行未滿三年者，不在此限。其六，時效制度。第十五章規定時效，第69條規定了追訴時效：「提起公訴權之時效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者，六月。前項期限，自犯罪行為完畢之日起算。逾期不起訴者，其起訴權消滅。」第74條規定了行刑時效：「行刑權之時效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罰金，一年。前項期限，自宣告確定之日起算。逾期不行刑者，其行刑權消滅。」
第六，按刑罰階梯理論設置了分則的順序。《欽定大清刑律》分則共三十六章，各章順序基本上按照犯罪性質的嚴重程度從重到輕依次排列。
（三） 刑罰人道主義原則在《欽定大清刑律》中的體現
針對西方封建中世紀的刑罰殘酷性、暴虐性，啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自由刑為中心的歷史發展，背後的決定性力量是人道精神。因此，刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞彙相聯系，與野蠻、殘酷、恐怖、折磨等相對立。刑罰人道主義表現出國家在規定和運用刑罰時對犯罪以及犯罪之實施者的一種寬容的態度，其實質是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對於人的自主性的承認。可見，刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接套用。只有將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規則，才具有刑法上的意義。這些規則包括否定性規則和肯定性規則兩個基本方面。否定性規則是人不能被作為手段對待之形而上學原則的展開，一般以「禁止……」，「不得……」的語言結構形式表達；肯定性規則是人應當作為目的對待之形而上學原則的展開，一般以「應當……」「盡量……」的語言結構形式表達，這兩個方面統一在一起形成一個規則體系，確保人道主義的實現。而且，否定性規則是刑罰人道主義的基礎，肯定性規則是在此基礎上的進一步提升。
經過沈家本等清末修律者們的努力，西方近代的刑罰人道主義原則得以在《欽定大清刑律》中確立。主要表現為：
第一，刪除重法，設置近代刑種。
沈家本、伍廷芳受命修律後，對中西刑律進行了比較研究，「綜而論之，中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數十年來，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完善。故中國之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口於此，不受中國之約束。」「臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。現行律例款目極繁，而最重之法，亟應先議刪除者，約有三事。」「一日凌遲、梟首、戮屍」，「一日緣坐」，「一日刺字」。「以上三事，皆中法之重者。參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環球之國，又皆廢而不用，且外人訾議中法之不仁者，亦惟此數端為最甚。」[11]
《欽定大清刑律》確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為褫奪公權和沒收。沈家本認為舊律應變通者有五端，「更定刑名」便是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價。「將中國法律最落後不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。」[13]
第二，酌減死罪，確立死刑惟一制度。
死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的重要標志之一。沈家本等人對死刑的立法極為重視，雖說廢除死刑的條件不成熟，但減少死刑的適用，也是刑罰人道主義的體現。「死罪之增損代各不同，唐沿隋制，太宗時簡絞刑之屬五十，改加役流，史志稱之。宋用《刑統》而歷朝編敕麗於大辟之屬者，更仆難數，頗傷繁細。元之刑政廢弛，問擬死罪者，大率永系獄中。《明律》斬、絞始分立決、監候，死刑階級自茲益密。歐美刑法，備及單簡，除義大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外，其餘若法、德、英、比等國，死刑僅限於大逆、內亂、外患、謀殺、放火、溢水等項。日本承用中國刑法最久，亦止二十餘條。中國死刑條目較繁，然以實際論之，歷年實決人犯以命盜為最多，況秋審制度詳核實緩，倍形慎重，每年實予勾決者十不逮一，有死刑之名而無死罪之實。持較東西各國，亦累黍之差爾。茲擬准《唐律》及國初並各國通例，酌減死罪；其有因囿於中國之風俗，一時難予驟減者，如強盜、搶奪、發冢之類，別輯暫行章程，以存其舊，視人民程途進步，一體改從新律。顧或有謂罪重法輕，適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長，格免之判，基於道齊。有虞畫像，亦足致垂拱之治；秦法誅及偶語，何能禁勝、廣之徒起於草澤；明洪武時所頒大誥，至為峻酷，乃棄市之屍未移，新犯大辟者即至。征諸載籍，歷歷不爽。況舉行警察為之防範，普設監獄為之教養，此弊可無顧慮也。」[14]沈家本在指出酌減死刑的必要性的同時，也批評了酷刑的不人道。
在死刑的執行方法上同樣能反映刑罰的殘酷與人道；沈家本主張「死刑惟一」。「舊律死刑以斬、絞分重輕，斬則有斷脰之慘故重，絞則身首相屬故輕，然二者俱屬絕人生命之極刑，謂有輕重者，乃據炯戒之意義言之爾。查各國刑法，德、法、瑞典用斬，奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞，俱系一種，惟德之斬刑通常用斧，亞魯沙斯、盧連二州用機械，蓋二州前屬於法而割畀德國者，猶存舊習也。惟軍律所科死刑俱用銃殺，然其取義不同，亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種，仍於特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條，俱屬罪大惡極，仍用斬刑，則別輯專例通行。至開戰之地頒布戒嚴之命令，亦可聽臨時處分，但此均屬例外。」[15]《欽定大清刑律》第38條規定：「死刑用絞，於獄內執行之。」
第三，對未成人犯罪的懲治教育。
《欽定大清刑律》第11條規定：「凡未十二歲人之行為，不為罪；但因其情節，得施以感化教育。」沈家本對此解釋為「夫刑者，乃出於不得已而為最後之制裁也。幼者可教而不可罰，以教育涵養其德性，而化其惡者，使為良善之民，此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動者，其年齡依各國學校及感化場之實驗，以十六七歲之間為限。故本案拾辨別心之舊說，而以能受感化之年齡為主。同十六歲以下無責任之主義。誠世界中最進步之說也」。沈家本在理由之後又提出了注意事項「因其情節而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者，雖有觸罪行為，不應置諸監獄，而應置諸特別之學校。至感化場規則，當另行纂定。不在刑律之內。所謂情節者，非指罪狀輕重而言，乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，國家代其父兄而施以德育是也。」[16]憲政編查館認為刑事責任年齡十五歲太寬，主張改為十二歲。最後由皇帝欽定為十二歲，但同時在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]
沈家本把懲治教育視為《欽定大清刑律》的重大變化之一，特別看重。「犯罪之有無責任，俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等，各隨其習俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲、十歲、十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最後之制裁，丁年以內乃教育之主體，非刑法之主體。如因犯罪而拘置於監獄，薰染囚人惡習，將來矯正匪易，如責付家族，恐生性桀驁，有非父兄所能教育，且有家本貧窶無力教育者，則懲治教育為不可緩也。按懲治教育始行之於德國，管理之法略同監獄，實參以公同學校之名義，一名強迫教育，各國仿之，而英尤勵行不怠，頗著成績。茲擬採用其法，通飭各直省設立懲治場，凡幼年犯罪，改為懲治處分拘置場中，視情節之重輕，定年跟之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教，蓋不外是矣。」[18]
第四，對精神病人、喑啞人行為的特別規定。
關於精神病人行為，《欽定大清刑律》第12條規定：「精神病人之行為，不為罪；但因其情節得施以監禁處分。前項之規定，於酗酒或精神病間斷時之行為，不適用之。」草案案語說明了立法理由：「本條系規定痴與瘋狂等精神病人，雖有觸罪行為全無責任。精神病人之行為非其人行為，乃疾病之作為，故不應加刑，而應投以葯石。若於必要之時，可命以監禁。各國之規定皆與本條同。」[19]
關於喑啞人的行為，《欽定大清刑律》第50條規定得減本刑一等或二等處罰。沈家本認為「聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。聾啞有生而聾啞者，有因疾病或受傷而聾啞者。生而聾啞乃自來痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各國等諸幼年之列。若因疾病或受傷而聾啞者，不過肢體不具，其精神、知識與普通無異，則不能適用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。」[20]
第五，對老者的宥減規定。
《欽定大清刑律》第50條規定滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。沈家本解釋說：「八十歲以上精神漸昏眊自不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。」[21]
二、犯罪論
（一）未遂犯
「舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。」[22]舊派注重犯罪行為所產生的法益侵害。法益之侵害為犯罪行為之本質，刑法的目的是保護法益。因此，犯罪行為僅於既遂時，才有處罰之必要。對於重大犯罪，為防止犯罪的發生，也可就犯罪人的危險性給予處罰。如果僅存犯罪的意思，沒有發生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰。對於未遂犯「理應採取較既遂為輕的處罰。」[23]新派認為，未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思。如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異。行為的既遂及其結果，並非重要，犯罪意圖的顯示就是犯罪本質的表現，因此，未遂與既遂本質上相同，兩者均應同等予以處罰。雖可根據情節採取較既遂為輕的處罰，但不是必須如此。《欽定大清刑律》第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。……未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等」。此條關於未遂犯的規定，以肯定未遂犯罪受罰為前提，對其刑罰的適用是較既遂罪之刑「得減」一等或二等。「得減」不是「必減」，也不是「應減」，而是「可以減」。不難看出，《欽定大清刑律》關於未遂罪的規定，明顯地傾向新派理論。關於這一點，沈家本先生在立法案語中有詳細說明：「現行律所載，有謀殺已行未傷及傷而未死，強、竊盜未得財，強奸未成 等，皆屬未遂罪之規定，惟散見各門，並不到諸名例。隋唐以降，後先一軌。然此固不應僅屬二三種犯罪，實 系通乎全體之規則，本案故列於總則之中。歐美各國及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原則皆在應罰之列。……未遂罪致罪之主義有二：一，未生既遂之結果，損益尚屬輕微，於法律必減輕一等或二等；一，犯人因遭意外障礙乃至不得遂而止，其危害社會與既遂犯無異，故刑不必減。惟各按其情節亦或可以減輕。此二主義，前者謂之客觀主義，後者謂之主觀主義。客觀主義已屬陳腐，為世所非，近時學說及立法例大都偏於主觀主義。本案亦即采此主義。」[24]
（二）不能犯
行為人依犯罪之意思而實行一定之行為，在客體與行為性質上，從一開始就不能實現犯罪之結果者，稱為不能犯，也稱不能未遂。舊派學說認為，不能犯的行為未侵害法益，也未對法益構成威脅，這種既不能發生犯罪結果又無危害性的行為，沒有處罰的必要。新派認為，行為人的犯罪意思已於外部明顯表現出來，其性格的危險性暴露無遺，對不能犯進行懲罰，實屬當然。《欽定大清刑律》採納新派學說，把不能犯視同未遂犯，同樣規定在第17條中。沈家本解釋說：「未遂罪者，即分則所定之犯罪行為著手而未完結，或已完結而未生既遂之結果者是也。……第一項後半，在於不能生結果之情形者。如用少量之毒物，不致於死，及探囊而未得財物之類。在學術上謂之不能犯，其為罪與否頗屬疑問，學者之所爭論而未決之問題也。然此實應與一般未遂罪同論，故特設此規定。」[25]
（三）共犯
共犯理論是新舊兩派爭論
Ⅱ 刑法理論舊派與新派的對立
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Ⅲ 刑法思想古典學派和近代學派的區別
您好，以下是兩個刑法學派的區別：
1.歷史背景和研究方法
古典學派是啟蒙運動的產物。啟蒙運動是一種理性思維活動，強調個人應當基於理性的自覺，以評價一切社會及政治措施。古典學派即受此思想影響，對當時不合理的刑罰制度進行了抨擊。近代學派的興起，則是受當時自然科學的影響，試圖以科學研究的實證方式，尋求犯罪原因，探求犯罪對策。因此，其實證研究方法與古典學派的哲理思辨有根本不同。
2.方法論
a、古典學派用思辨的方法和演繹的方法進行研究，把啟蒙思想家甚至更早的思想家們提出的理論觀點作為大前提，使用三段論的邏輯思維方法，推論出當時的立法規定和司法實踐的不合理性和非正義性，演繹出自己的結論或觀點；而近代學派則採用實證的方法和歸納的方法，把實際存在的客觀事實作為理論的基礎，從對客觀事實的調查研究中歸納自己的觀點。
b、古典學派主張自由意志論，認為每個人都有自由意志，犯罪行為是個人自願選擇的結果；而近代學派主張決定論，承認一切事物中都有因果決定性，犯罪行為是由一定的因素決定的，而不是存粹的個人自由選擇的結果。
c、古典學派採用犯罪的法律定義；而近代學派並沒有採用法律上對犯罪所下的定義，他們活著創立新的明確的犯罪概念及定義，或者沒有提出明確的犯罪定義，而是比較含糊地使用犯罪一詞，把一切危害社會的行為都包括在犯罪之中。
3.研究重點
古典學派與近代學派在犯罪研究重的側重點也是不同的，具體表現為：
a.古典學派著重研究犯罪行為，而近代學派著重研究犯罪人。
b.古典學派著重研究犯罪行為的法律方面，把犯罪與刑事司法密切聯系起來加以研究。而且，他們研究犯罪行為的重要目的是「公正地」適用法律，達到罪刑相適應；而近代學派著重研究犯罪行為的現象學方面和犯罪產生的原因，研究犯罪的重要目的是查明犯罪規律和犯罪原因，尋求消滅犯罪的方法。
4.犯罪對策
古典學派與近代學派在對犯罪行為提出的對策反面，也有很大差別。古典學派把刑罰最為最重要的減少和消滅犯罪的對策，在怎樣更好對犯罪人使用刑罰，從而醉倒限度地發揮刑法的威懾效果方面做文章；而近代學派則認為，應當對犯罪人進行科學的矯正治療，因而提出了許多科學的處置犯罪人的「刑罰替代措施」。
5.犯罪原因
古典派犯罪學認為，犯罪是犯罪人在自由意志支配下的選擇，因此，理應由行為人承擔全部的責任。近代學派從根本上否認了自由意志的存在，主張把自由意志這一虛假的命題驅逐出犯罪學研究的領域。正如菲利所說的那樣，「當用現代實證研究方法武裝起來的近代心理學否認了自由意志的存在, 並證明人的任何行為均系人格與人所處的環境相互作用的結果時，你還怎樣相信自由意志的存在呢？」在此基礎上，分析實證主義犯罪學家提出了他們關於犯罪原因的看法。龍勃羅梭在分析了大量的人體解剖數據後, 提出了天生犯罪人理論。他認為犯罪是由罪犯的個人基因決定的，而這些基因通過遺傳獲得，因而所謂的犯罪人是天生的。由於其天生犯罪人理論, 龍勃羅梭又被稱為犯罪人類學派的開創者。雖然都否認自由意志的存在, 但是菲利關於犯罪原因的論述明顯區別於龍勃羅梭。在他看來, 犯罪的原因應當包含人類學因素、自然因素以及社會因素。在以上三個因素中, 菲利最為看重的是社會因素, 這是與龍勃羅梭最大的區別點，因此，菲利又被稱為犯罪社會學派。
6.刑罰裁量依據
古典犯罪學派關注的中心是罪犯所犯之罪行，但是對於犯罪人主觀方面，基本不考慮。以往古典犯罪學派理論中，刑罰是以懲罰性為基礎的，這種懲罰性包括報應與威懾兩個方面。希望藉刑罰的懲罰性來達到預防犯罪的目的。而近代犯罪學派對這種懲罰性到底有多大的作用產生了質疑。菲利認為「古典派犯罪學注意的僅僅是刑罰，注意在犯罪發生之後藉助於精神和物質方面的各種恐怖後果來確定鎮壓措施。」近代學派以社會責任論代替道義責任論, 認為既然犯罪是人類學因素、自然因素和社會因素共同作用的結果, 所謂的自由意志並不存在, 因此, 犯罪應受懲罰的不是行為，而是行為人，其承擔責任的基礎不是犯罪行為的社會危害性, 而是犯罪人的人身危險性刑事責任的本質是防衛社會。
7.刑罰方法
雖然古典犯罪學派反對殘酷的刑罰，主張刑罰的人道和寬和，但是在古典犯罪學派的刑罰對策當中，處處透露出一種等價報復的思想，他們希望藉刑罰的威懾性和報復性來實現預防犯罪的目的。近代學派質疑刑罰威懾力的存在, 認為既然引起犯罪的原因是多元的，那麼對於犯罪，絕對不能幻想依靠刑罰措施來應對。事實上，預防犯罪從來就不是刑罰所能解決的問題，這需要大量其他的制裁性措施和替代措施。
8.刑事責任論的差異
古典學派認為，犯罪是自由意志的人違反理性要求的行為，故應負其道義責任。近代學派則認為，人無自由意志，並無道義責任的問題。犯罪人之所以要負刑事責任，是因為其行為已對社會構成威脅或破壞。國家對犯罪人加以制裁。是為了保衛社會。
9.刑罰裁量依據的差異
古典學派認為，在一般情況下，人皆有平等的自由意志，故刑罰適用的輕重應以客觀危害後果為標准。近代學派則認為，刑罰輕重的裁量，應以行為人主觀惡性的大小為標准。不應以行為的結果為標准。
10.刑罰目的論的差異
古典學派認為，因果報應為自然的理性，對犯罪者科以刑罰，是其應受的報應。但應為等價的報應，否則，刑罰超過罪責，即屬於違反公平原則，顯然不符合正義的精神。近代學派則認為刑罰並非對於犯罪的報應，其目的在於對保障公共生活的安全。它一方面教育改善犯罪人，預防其再犯；另一方面，在於儆戒一般公民，使其有所畏懼，不敢觸犯法網。
總體上說，舊派重規范、新派重事實。舊派往往從規范出發，而規范是針對一般人制定的；舊派同時注重對個人自由的保障，在一般性規范適用於具體的人時，為了救濟人情弱點，又要求因人而異地考察個人的知能水平是否適用一般性規范的要求。新派一般從事實出發，認為各個人都是不同的，有的天生具有犯罪的社會危險性，有的則不具有。但同時又注重對社會的防衛，甚至認為，不具有一般人的知能的人都是對社會有害的人，於是，他們又以一般人的標准要求所有的人。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。
Ⅳ 刑事古典學派的主要觀點提出了什麼原則
刑事古典學派，刑法學中，將啟蒙時期的刑法理論和以報應論為基礎的刑法理論，合並稱為古典學派。刑事古典學派分為前期古典學派與後期古典學派。刑事古典學派在以下這些方面的主張具有共同點：1、在犯罪觀上，都采客觀主義立場，即認為應受懲罰的是犯罪行為；2、在刑罰觀上，都主張刑罰的報應性、懲罰性，如康德所主張的等量報應，黑格爾所主張的等價報應；3、都主張罪刑法定原則，反對類推適用，反對不定期刑、緩刑和假釋。
Ⅳ 德日刑法中的新舊派之爭
大陸法系刑法中的舊派與新派
萬志鵬
(湘潭大學 法學院，湘潭 湖南 411105)
引 言
在西方刑法理論中，長期存在舊派與新派兩大陣營的對峙。舊派又稱為古典學派，可分前期舊派（刑事古典學派）與後期舊派（後期古典學派）。前期舊派以貝卡里亞、邊沁、費爾巴哈、康德、黑格爾等人為代表，形成於18世紀末到19世紀初。由於舊派理論未能阻止19世紀後期西方國家的犯罪浪潮，新派於19世紀末興起，以龍勃羅梭、菲利、加羅伐洛、李斯特、牧野英一等人為代表。為反駁新派觀點，後期舊派也於19世紀末形成，以賓丁、貝林格、畢克邁耶、邁耶、麥茲格、小野清一郎等人為代表。 也有人把貝卡里亞、邊沁歸為啟蒙主義刑法學派，而不將其歸為古典學派，因為，其一：這兩人的思想主要是受啟蒙主義思潮的影響；其二：他們主張的預防論思想與黑格爾等古典學派人物主張的報應主義思想是截然不同的。
一、 舊派與新派的學術背景及主要分歧
舊派學者主要從法規范學的角度出發，立足於法的正義性，論證刑法的存在理由及實定法上的建構。前期舊派是在反對中世紀封建刑法的斗爭中形成的。貝卡里亞最先吹響了罪刑法定、罪刑均衡、罪責自負等現代法治主義刑法理念的號角，反對酷刑和刑訊，將刑法推進到了科學時代。他主張自由意志，認為刑罰應以預防犯罪為依據。邊沁繼承並發揚了貝卡里亞的思想，他以哲學上功利主義為方法論，運用抽象思辯和邏輯演算的方法深入研究了刑罰理論，也是預防論者。費爾巴哈則提出了著名的「心理強制說」，重視刑罰對社會一般人的威嚇作用，被認為是一般預防論中的立法威嚇論者。與前三者不同的是，同為舊派學者的康德和黑格爾則在刑罰論上持報應主義，康德是等量（一說等害）報應主義和道義報應主義者，黑格爾是等價報應主義（一說等質）和法律報應主義者，但二者都是絕對報應主義者，即刑罰只是對犯罪的回應，絕不為其他什麼別的原因而存在。二者都堅持理性人和自由意志觀點。綜上，前期舊派一般都認為，人是具有自由意志的理性人，刑罰是對自由人違反刑法的理性反動。犯罪是違反法律，也是違背道德的無價值行為。刑罰對犯罪予以懲罰是報應的需要或是預防一般人犯罪的需要（這一點上舊派學者內部之間有報應論和功利論的尖銳分歧）。一般而言，舊派學者都堅持意志自由論、抽象的行為人論、行為主義、道義責任論。
新派學者主要從社會學的角度觀察刑法的合目的性。新派創始人之一龍勃羅梭是犯罪學人類學鼻祖，他主要從事的是犯罪原因學（狹義的犯罪學）研究，他認為犯罪主要是人的生物因素起作用，並提出了著名的「天生犯罪人」論。他的弟子菲利繼承並發展了他的理論，提出了犯罪發生的三原因論（即個人因素、社會因素、自然環境因素）和犯罪飽和理論。菲利十分重視犯罪的社會原因，認為刑罰措施對付犯罪幾乎是無效的，治理犯罪應主要致力於消除犯罪的社會原因，因而被後世歸為刑事（犯罪）社會學派。菲利同時也是刑法學家，曾起草義大利1922年刑法，因過於反映激進的實證學派觀點而未能通過。菲利主張取消刑罰的概念，代之以「社會防衛措施」。菲利的學生加羅伐洛也是犯罪社會學派人物，其主要貢獻是第一次將犯罪學作為獨立學科從刑法學中分離出來，並提出著名的自然犯和法定犯的分類。李斯特也是集犯罪學家與刑法學家於一身，提出犯罪原因論上的二元論論（即個人原因和社會原因），並十分重視犯罪的社會原因和治理犯罪的社會因素。他提出了著名的「最好的社會政策就是最好的刑事政策」這一口號。在刑罰觀上，主張「應受刑罰處罰的不是行為而是行為人」，刑罰有威懾、改善、隔離三種效果，刑罰應以教育、挽救、改造犯罪人為任務，並提出了「矯正可以矯正者，不可矯正者使之不為害」的個別預防方針，被認為是教育刑、目的刑的提倡者。綜上，新派學者一般都反對自由意志論，主張人犯罪是諸多自然及社會環境因素綜合影響的結果即所謂「決定論」，注重從犯罪人的角度研究犯罪、刑法和刑罰，大多持行為人主義、目的主義、特別預防論、社會責任論。
二、 犯罪論上的差別
在犯罪論，舊派與新派的主要對立表現為客觀主義與主觀主義之爭。舊派一般持客觀主義立場，以客觀的行為本身的社會危害性來認識和看待犯罪，認為刑法上處罰的對象是犯罪行為，刑事責任的基礎是行為人危害社會的行為，正是因為有此危害社會的行為以及結果，才對該人科處刑罰。即行為主義。新派一般持主觀主義立場，以行為人的人身危險性來看待犯罪，認為犯罪的本質、也就刑事責任的基礎是行為人危險的反社會性格或人格，這種危險性格是危害社會的因素，因而主張刑法的對象是行為人而不是行為，因為離開了行為人這個載體去處罰行為本身是毫無意義也是不可想像的，即行為人主義。但新派又承認，對人身危險性的判斷離不開行為人的客觀行為，至少在目前科學技術水平狀況下離開行為人的客觀表現是難以判斷行為人是否具有危險性格的。不顧客觀行為來談危險性格是很容易造成罪刑擅斷、侵犯人權的。因此，無奈，只有通過客觀行為表露出來的主觀惡性，才能作為刑事責任的基礎，因此又稱為征表主義。
在違法性理論上，舊派基於客觀主義違法論立場，持結果無價值論，認為違法的實質在於對法益的侵害或危險。對於沒有侵害到任何法益的行為，例如某些「無被害人的犯罪」、「自己是被害人的犯罪」等，不應當認為有刑事違法性。如平野龍一；新派基於主觀的違法性論，持行為無價值論，認為違法性的實質在於危害行為本身以及由該行為體現的主觀惡性。主張刑法應維護社會倫理觀念，對於反倫理道德、反文化秩序、缺乏社會相當性的行為，應認定為有刑事違法性。如小野清一郎、團藤重光、威爾哲爾。二者的爭論，實際上是法哲學上法與道德的關系問題在刑法上的反映。從大多數國家刑法規定來看，基本上現在採取的是客觀的違法性論立場，贊同結果無價值論。
在責任理論上，（1）關於刑事責任的本質問題，舊派基於意志自由說，持道義責任論立場。即：行為人是具有自由意志的理性人，行為人有選擇適法行為的可能性而竟決意實施違法行為，就應當受到道義上的譴責和非難，刑事的責任的本質也就是對道義上的非難。早期的道義責任論是建立絕對的非決定論基礎上的，主張完全的意志自由，僅以犯罪行為和危害結果作為刑事責任的基礎，這種觀點受到不少批判。舊派學者也認識到這一論述的狹隘性，於是在後期修正了自己的觀點，形成了「緩和的道義責任論」，即改變絕對的自由意志論為相對的自由意志論，認為人是否自由，不是是否被決定的問題，而是被什麼決定的問題。當人不處於生理上的而是處於規范心理上的約束時，人是自由的，在這種情況下，行為人基於反規范的動機實施的危害社會行為就可以進行道義上、規范上的非難。社會責任論是19世紀末以來隨著實證主義研究方法的興起而發展起來的，為新派學者所推崇。社會責任論以犯罪必然論和意志決定論為基礎，認為犯罪是人的素質和環境的綜合產物，個人作為社會的一份子，天然具有不侵害社會的義務，因而應該對自己的不法行為承擔責任。由此，所謂責任，就是對社會有危險的人應受到社會防衛措施處分的地位。從而，不論犯罪的原因是什麼，也不論犯罪人主觀上是否應受道義的譴責，犯罪人都有承受刑事責任的義務。與道義責任論和社會責任論相對立密切相連的問題是「責任的基礎是什麼」這個問題上形成的行為責任論和性格責任論、人格責任論的對立。舊派一般持行為責任論，即認為責任的基礎就是犯罪行為及其表現出來的犯罪意思，也稱意思責任論。責任的確立及大小評價都依據行為及結果狀況。這一立場與結果無價值論立場是相一致的。新派則持性格責任論，認為責任的基礎並不是行為或是行為人的意思，而是行為人的危險性格。這一立場與行為無價值論的主張是相映成趣的。而體現二者折中的立場是人格責任論。麥茲格等人認為，犯罪是行為人人格的主體實現，人格與性格不同，人格是性格中由主體形成的那部分，而性格還包括由環境和素質所形成的那部分，人格是可以歸責於行為人自身形成的，性格則是宿命的。人格是各具體行為的抽象。犯罪是主體潛在的人格體系的現實化，刑事責任的第一次基礎是犯罪行為，在行為背後的人格是第二次基礎，總的來說，由犯罪行為所表露出來的犯罪人的反社會人格，是刑事責任的基礎。這樣，人格責任論就綜合了客觀的犯罪行為和主觀的危險性格兩方面內容而具有調和的味道。（2）關於責任能力的本質，舊派認為是意思能力或犯罪能力，新派認為是刑罰適應能力或受罰資格。從而，舊派認為責任能力是故意過失的前提，不具備責任能力的人不具備故意過失，新派認為責任能力與故意過失無關，沒有達到責任年齡的人也可能有故意過失。（3）關於舊過失論中結果預見義務的基準，舊派採用主觀說，認為應以具體的行為人的注意力為標准，因為要追究道義上的責任，只能以行為人本人的注意能力為准；新派採用客觀說，認為應以社會上一般人的注意力為標准，因為責任只意味著受罰能力；後期舊派又提出折中說，即如果行為人的注意力低於一般人，則應採用主觀說，以行為人本人為准；如果行為人的注意力高於一般人，則應採用客觀說，以通常人為准。
在共犯理論上，兩派在共犯的本質及一系列問題上產生了尖銳的分歧。（1）共犯的本質。舊派持犯罪共同說，即認為，因為犯罪是符合構成要件的行為，共犯則是二人以上的行為都符合某一構成要件的類型要求，從而共犯的本質是數人共同實施的特定的犯罪。又分完全犯罪共同說與部分犯罪共同說。新派持行為共同說，即認為，只要數人以各自的犯意共同實施行為就可以認定為共犯，也就是說，不要求各行為人構成共同的罪名，只要自然意義上的行為是共同進行的就成立共犯。由於行為共同說與犯罪構成理論相矛盾，因而只有少數學者支持。（2）共犯從屬性論與共犯獨立性論。舊派一般贊同共犯從屬性論，認為正犯著手實施犯罪是狹義共犯成立的要件；新派一般贊同共犯獨立性論，認為正犯有無實行行為與認定狹義共犯無關。教唆、幫助行為本身是行為人反社會人格的表現，具有獨立處罰的必要性，正犯即使沒有著手實施犯罪，狹義共犯也成立。通說是共犯從屬性論中的限制從屬說。
三、刑罰論上的迥異
舊派與新派在刑罰論的爭論主要是刑罰的正當根據是報應還是預防。但是這一爭論具有復雜性。舊派中的絕對報應者如康德、黑格爾認為，刑罰的惟一正當根據是報應，決定不允許有其他任何功利的目的，罪犯只是因為犯罪才受到懲罰，罪犯受到的懲罰也只能與他所犯下的罪行的嚴重性相對應，這樣的懲罰，正是尊重罪犯自己理性的表現，也是社會正義感的要求；舊派中的預防論者如貝卡里亞、邊沁則完全從另一個角度看待刑罰，他們認為，刑罰的根據不在於報復，不在於給犯罪人造成多少痛苦，而只為了預防犯罪，特別是預防其他人不再犯罪。罪刑當然也要相適應，重罪重罰，輕罪輕罰，但這是由預防犯罪帶來的結果，如果預防犯罪不必要，重罪也可以輕罰，輕罪也可以不罰。至於新派，其內部的刑罰觀也不完全統一。新派學者一般認為刑罰的根據在於預防犯罪，但重在特別預防。其中，目的主義者認為人的行為都是有目的的，刑罰的目的在於預防。教育刑者認為，刑罰的主要目的是教育、挽救、改造失足者，使之重新社會化。現在流行的通說是折中說，即相對的報應論，也稱並合論。該說以麥茲格、威爾哲爾、小野清一郎、團藤圖光等人為代表，認為刑罰的根據不是單一的，刑罰既是因為報應犯罪人而存在，又是因為可以預防在犯。刑罰的目的應該是正義性與合目的性的統一，當然，要用報應的限度來制約預防犯罪這種功利的需要，不能借口防止再犯的需要而對從報應觀點看不應該受罰的人發動刑罰。具體怎樣限制，折中論者觀點也不一致。現代各國刑法一般都反映了折中論的思想，幾乎沒有哪一國刑法是以純粹的報應論或純粹的預防論為思想基礎制定的。
Ⅵ 刑事古典學派和實證犯罪學派的異同
1、代表人物不同
刑事古典學派前期代表人物主要有貝卡利亞、邊沁、黑格爾、費爾巴哈、康德，後期代表人物主要集中在德國，如賓丁、貝林格、邁耶等。
實證犯罪學派代表人物為義大利犯罪學家龍勃羅梭及其學生加羅法洛、菲利等。
2、貢獻不同
刑事古典學派創立了一整套刑法體系，明確了犯罪、刑罰等的基本概念，提出了防止刑罰的任意性、專斷性和反對刑罰的嚴酷性，奠定了現代刑法理論的基礎。
實證犯罪學派該學派既是歷史發展的需要，又是科學技術進步的反映，開創犯罪學、犯罪心理學的科學方向。雖具有明顯的局限性和缺陷，但在現代犯罪學的理論學派中，仍可看到其評價觀點的延伸和發展。
相同：兩大學派的研究對象相同，這則與犯罪學學科的發展有關。
(6)刑法舊派擴展閱讀：
較之古典犯罪學派，該學派的主要特點為：
（1）反對從人道主義、理性主義出發，主張從實證主義出發，重視人類和社會生活的基本事實。
（2）否定自由意志論，強調行為的因果制約性，認為犯罪行為的產生決定於人類學因素（菲利還提出社會因素和自然因素）。
（3）不強調犯罪行為的定罪判刑，而集中注意犯罪人的個性和特徵。
（4）擺脫僅從法律觀點來解釋犯罪的束縛，著重根據自然科學和社會科學研究犯罪
（5）反對缺乏實際經驗的研究偏向，重視調查和臨床的方法。
刑事古典學派在以下這些方面的主張具有共同點：
1、在犯罪觀上，都采客觀主義立場，即認為應受懲罰的是犯罪行為。
2、在刑罰觀上，都主張刑罰的報應性、懲罰性，如康德所主張的等量報應，黑格爾所主張的等價報應。
3、都主張罪刑法定原則，反對類推適用，反對不定期刑、緩刑和假釋。
Ⅶ 德國刑法學家
德國刑法學家烏爾斯·金德霍伊澤爾、托馬斯﹒魏根特、比克邁爾、埃里克·希爾根多夫、費爾巴哈等。
Ⅷ 如何理解刑法學舊派觀點的合理性
最明顯地就是，我國刑法是採取'從舊兼從輕原則'，這就是舊派觀點合理性最好體現
Ⅸ 中國刑法和日本刑法有什麼異同
中國刑法與日本刑法相比，至少在傳統上是大不相同的。但是，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》有體系地進行了重新編纂，分為第一編總則與第二編分則，總則又包括第一章「刑法的任務、基本原則和適用范圍」、第二章「犯罪」、第三章「刑罰」、第四章「刑罰的具體運用」；在刑法的基本原則方面，還規定了罪刑法定主義、法律面前人人平等、罪刑相適應這些近代刑法的根本原則，這一點又與日本刑法典的體系以及日本刑法學的發展方向存在諸多相通之處。同時，中國刑法還把諸如單位犯罪、犯罪集團、量刑標准等寫入了刑法典，日本刑法對此也一直在努力但始終未能實現。中國終於制定出了具有前瞻性的大刑法典。以上這些就是我的直觀印象。
尤其是，中國刑法典第3條規定「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」，從正面肯定了罪刑法定主義，我認為這一點具有劃時代的意義。但如何把罪刑法定主義原則與具體的犯罪構成要件聯系起來，也就是如何使有關犯罪成立的第1編第2章「犯罪」體系化，還是一個問題。在日本，對於如何在罪刑法定主義的基礎上構建刑法體系，也展開了實質性的辯論，這一點在後面還將談到。在此想就與這一問題密切相關的第1編第2章第3節「共同犯罪」這一點，就日本學界對於數人參與犯罪這種情況所研究的幾個有關罪刑法定主義的問題作些介紹，進而從正犯與共犯的區別這一角度來做些探討。
正如前面所談到的一樣，在正面確定罪刑法定主義之後，首要的問題就是犯罪論，也就是如何使得犯罪的成立要件體系化的問題。首先，想就這一點談談我個人的觀點。
例如，中國刑法典第232條規定「故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑。」一般認為該規定還有這樣一層含義，即「只要不是故意殺人，法官就不得適用殺人罪」，以及法官不得就殺人罪判處「死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑」以外的其他刑罰，在此層面上，就可以理解為該條也規定了裁判規范，即對法官作了命令•禁止性的規定。把握這一點，進而認為刑法具有作為裁判規范的特性的觀點在日本很有影響。
然而，在作為裁判規范發揮效用之前，刑法首先具有行為規范的功能，也就是對於一般國民而言，刑法是規定「不得殺人」的命令•禁止性規范，這也是我在犯罪論問題上的基本觀點。至於犯罪是否成立，首先應該從該行為是否符合刑法的命令•禁止性行為模式，即根據是否符合刑法所規定的構成要件來認定。我認為，某一行為是否構成犯罪，在對其進行是否應予以處罰這一實質性判斷之前，首先應該優先考慮的是形式性判斷，即該行為是否符合刑法所預先規定的命令•禁止性行為模式，只有在確定該行為是構成要件該當行為之後，才能再作實質性判斷。否則，就有可能對即便不是刑法所預先規定的行為，但仍以該行為性質惡劣、應予以處罰為由而認定為犯罪。只要是以罪刑法定主義為原則，就應以構成要件該當性作為犯罪成立的第一性的要件。對於構成要件該當行為，還應再作該行為是真正應予以處罰的有害性違法行為，亦或是刑法上有必要追究責任的有資性行為這種實質性判斷。這就是我的犯罪論觀點，我把它命名為「形式性犯罪論」。
與此相反，還有一種觀點在日本也很有影響，我稱其為「實質性犯罪論」。該觀點把刑法首先作為裁判規范來把握，認為構成要件作為犯罪成立要件並不一定重要，充其量也僅僅是法官選擇值得處罰的行為時的一個標准而已。形式性犯罪論與實質性犯罪論之間的對立在日本一直存在，尤其是近10年，圍繞罪刑法定主義的爭論益發尖銳，就如同以前的新派與舊派之間的對立一樣。具體而言，我與東京都立大學的前田雅英教授就進行了廣泛的辯論。我從赴日留學的研究人員處了解到，中國似乎也存在這種對立。
以構成要件為中心的犯罪論，用「三分法」對犯罪的一般成立要件進行了系統化，即將其分為構成要件、違法性以及責任這三個部分。按照其理論，某種行為要構成犯罪，首先必須是該行為符合構成要件。實施該行為，通常有發生有害結果的危險，構成要件正是把這種性質惡劣的行為予以歸類成型。例如，中國刑法典第232條就對「故意殺人的」這種行為，以法條的形式作了明文規定，違法且有責之行為一旦符合構成要件，原則上就應該認定為犯罪。因此，在訴訟程序上，檢察官只要對是符合構成要件的事實這一點作出立證，原則上即已足夠。然而，具有第20條的正當防衛與第21條的緊急避險的事由時，則例外地認定其得以阻卻違法性，不構成犯罪。還有，對於未滿14周歲或有精神障礙的無責任能力人，即便能夠認定其存在故意，也作為例外情況，認定其得以阻卻責任，不構成犯罪。這種肯定犯罪成立要件的觀點就是所謂「三分說」體系。
形式性犯罪論認為，對於判定是否構成犯罪，確定構成要件至關重要。正如前述，構成要件把存在形式多種多樣的具有有害性、違法性、有責性的行為予以類型化，並以刑法條文的形式確定了下來。法律條文的內容可以通過解釋而加以明確，形式性犯罪論的作法就是避開該行為是否有害而應予以處罰這一點，而首先從構成要件的用語本身去推導其內容。當然，用語本身的含義也並不一定是單一的。例如，對「腦死亡是否意味著人的死亡」這一點，在日本就見解不一。我認為，即便「腦死體」作為人的生命體還存在保存的價值，但也不能因此就認定「腦死體」不是「死體」。總之，對此應該按照社會一般觀念或社會常識去判斷。
形式性犯罪論還認為，由於刑法在規定構成要件之時，是使用社會一般人的語言而使之條文化的，因此，即便是對於條文的解釋，也只能以當時的社會一般觀念或社會常識為標准。這也就要求刑事審判人員應該加強自身修養，經常了解、並力圖發現何為行為當時以及現在的社會常識、社會一般觀念。以上述內容作為本文的基礎，下面進入探討的問題。
二、問題之所在
1．區別正犯與共犯的意義
上面談到了我本人的犯罪論觀點，它要求必須是以符合構成要件的行為為基軸去認定犯罪。無論行為如何有害且性質惡劣，只要其事實不符合構成要件，就不能作為刑法意義上的對象來認定。換言之，只要沒有出現符合構成要件的事實或行為，就不會產生犯罪的問題。在日本，把符合構成要件的行為稱為「實行行為」，把親自實施實行行為者稱為「正犯」。「正犯」這一用語由德國的「行為者性」演變而來，「正犯」是與教唆犯、從犯，也就是與共犯相對應的概念，它被作為刑法條文用語而用在日本刑法典的第60條、第61條、第62條中。
我個人認為，這一點與中國刑法典中的「共同犯罪」有很大不同。在我看來，中國刑法典中的「共同犯罪」主要分為主犯與從犯，只要能確定某種犯罪是在二人以上參與之下所實施，就可認定為是共同犯罪。並且，按照行為人在犯罪中所起的不同作用，參與者又分為主犯與從犯。主犯對全部犯罪行為承擔罪責；而對於在共同犯罪中起次要或輔助作用的從犯，則應當從輕、減輕或者免除所成立之罪的法定刑。
使本無犯意者產生犯意並實施犯罪的，也構成共同犯罪；按照其所起作用，分別作為主犯或者從犯來處罰。中國刑法典第29條第2款規定了獨立教唆罪，這一點尤其值得注意。
中國刑法典在規定對共同犯罪的處罰時，按照行為人在其所參與的共同犯罪中所起的實質性作用，而分別作為主犯或者從犯來處罰，因此，中國刑法中的主犯與從犯可能分別相當於日本刑法中的正犯與從犯。但中國刑法按照「教唆」犯在共同犯罪中所起的作用分為主犯與從犯，並且還規定了獨立教唆罪，因此，盡管與日本刑法中的「教唆」名稱相同，但其實質內容卻是大相徑庭。
日本刑法典在第60條規定了相當於中國刑法中的主犯的共同正犯，即「二人以上共同實行犯罪的，都是正犯。」，即只要不是「二人以上共同實行犯罪」，就不能成立正犯。這是基於「犯罪只是在自己實施構成要件該當行為即實行行為時下才成立」這一觀點而形成的。因此，由是否在共同犯罪中起重要作用這一實質性要素所引導出的中國刑法中的「主犯」，在犯罪成立方面並不重要，這是因為根本的問題就在於能否認定其共同實施了實行行為。如此，只要不存在正犯即實行行為，就不成立犯罪。從這一意義上而言，「正犯」在日本刑法中佔有極其重要的地位。所以，「實行行為比其他任何要件都要重要得多」，甚至認為日本刑法是以此為前提而構建，亦不為過。
上面這種觀點也貫穿於教唆犯和從犯。刑法第61條把教唆犯規定為「教唆他人並使之實行犯罪的」，因此，沒有「實行行為」則教唆犯不成立；第62條把從犯規定為「幫助正犯者」，因此，從犯以正犯的存在為前提。這些立法都是以罪刑法定主義的構成要件觀念為基礎，對此，毋庸贅述。
今天所要探討的正犯與共犯的區別問題也與此相關。正如前述，我拜讀了中國刑法典中有關「共同犯罪」的規定，但從中未找到正犯與共犯的觀念，因而只能認為主犯、從犯的區別就在於各自在共同犯罪所起的作用的不同。換言之，區別主犯、從犯及教唆犯，並不是以是否共同實施了實行行為為標准，而是根據其對於完成共同犯罪所起的實質性作用。這與其說是犯罪成立上的區別，倒不如說僅僅是處罰上的區別而已，想必作如此認識也未嘗不可。
日本刑法把共犯分為共同正犯、教唆犯、幫助犯（從犯），這是從犯罪的成立這一角度出發所作的規定。共同正犯與教唆犯、幫助犯的區別，以及教唆犯與間接正犯的區別，長期以來一直是學界爭論的焦點，時至今日，激烈的爭論也未停止。究其原因，無外乎是以罪刑法定主義的觀點為基礎而產生，也就是，只要首先存在實施了實行行為的正犯，才會構成犯罪，對行為人予以處罰也是以實行行為的存在為前提，因此，只有對該實行行為施加了影響才會構成犯罪。
2．學說的展開
下面就迄今為止日本學者如何區別正犯與共犯這一點，扼要地作些介紹。
以前，主觀說占據主導地位。主觀說認為，以意欲完成自己的犯罪而實施行為的為正犯，以意欲加擔他人的犯罪而實施行為的為共犯。其後相繼出現了其他學說。客觀說認為，對結果施以原因者為正犯，對結果僅僅施以條件者為共犯。限制性正犯概念說認為，以自己之手實施實行行為者為正犯，其他即便是把他人作為工具而利用的，也只是共犯。與限制性正犯概念說相對應，擴張性正犯概念說主張，凡對構成要件的實現施以條件者，均為正犯。行為支配說也很有影響，該學說認為，由於正犯的本質就在於按照自己的意思完成犯罪，因此，利用他人按照自己的意思而完成了犯罪的，亦為正犯。
3．形式說
形式性犯罪論以構成要件為基軸來構建自己的犯罪論體系，這一點通過上面的討論已很清楚。按照形式性犯罪論的觀點，認為「自己實施符合構成要件行為的，為正犯。」的形式說要更為妥當。所謂自己實施，也就是按照自己的意思去實施，因此，這並不意味著一定要用自己的手去實施，因此，凡用自己的手去實施者為直接正犯，凡把他人作為工具加以利用而實施者，則為間接正犯。
與此相反，共犯則是自己不親手實施構成要件該當行為，而是通過教唆正犯、幫助正犯來參與，也就是，通過正犯的實行行為而參與完成犯罪。從此意義上說，要構成作為共犯的教唆犯、幫助犯，就必須存在自己實施實行行為者，即必須有正犯存在。從共犯以正犯的實行行為為前提這一點上看，也可以說共犯從屬於正犯。這一點與中國刑法典第29條第2款規定的獨立教唆罪，也就是與處罰教唆的未遂的規定是不一致的。
中國刑法典第27條第1款規定，「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯」，第2款還規定了刑罰的必要性減輕，這與日本對幫助犯的處理是相同的。對此，當然可以想見中國刑法中的從犯也是以正犯的存在為前提。基於此，我認為中國刑法也有不處罰從犯的未遂這一立法價值取向，各位以為如何呢？如確實如此，把教唆犯從正犯之中獨立出來進行處罰，而把從犯隸屬於正犯進行處罰的作法，難免不讓人感到有欠連貫性。
三、共犯的處罰根據
1．學說的展開
想必已經清楚，中國刑法典中的「共同犯罪」就相當於日本刑法典總則第11章的「共犯」。在以「二人以上參與，其中至少一人實施實行行為而實現了犯罪」作為要件這一點上二者是相同的。所不同的是，中國刑法典第29條第2款規定處罰教唆的未遂即規定了獨立教唆罪。在日本，為了解釋現行法律，共犯獨立說也曾影響甚廣，該學說就主張對於教唆、幫助等共犯的處罰，應當獨立於正犯。
就為何有必要處罰共犯即共犯的處罰根據這一問題，長期以來爭論不休，當前以「惹起說」影響最廣。「惹起說」認為，根據就在於共犯對他人的行為實施了加擔行為，進而惹起了法益受侵害這一結果的發生。由於刑法是以防止法益受侵害為目的，因此，把共犯所實施的對他人的法益侵害行為的加擔行為本身作為處罰的根據，也就理所當然了。
2．共犯的處罰根據
問題就在於，某些行為對於結果的發生僅僅是施加了原因，對此行為進行處罰是否妥當。例如，教唆殺人的行為，盡管可以成為殺害他人的原因，但僅有教唆行為，還不太可能出現讓他人現實死亡的危險。對此，倒不如說應該以讓對方實施了刑法所預先規定的殺人的實行行為為必要。也就是，從罪刑法定主義的要求出發，只要沒有現實地實施構成要件該當行為，就不得處罰幕後人。
我認為，通過正犯的實行行為而產生了法益受侵害的結果，這才是共犯的處罰根據。
四、共犯的本質及其從屬性
1．是犯罪的共同還是行為的共同？
在共犯或者共同犯罪的情況下，應以何種共同內容為必要這一問題，其結論是不言自明的。日本刑法界曾一度認為應該以共同實現了諸如殺人或盜竊等特定的犯罪為必要，這就是所謂的「犯罪共同說」。但考慮到犯罪的本質部分是實行行為，相較共同實現特定的犯罪，我認為實行行為更為重要。例如一方是殺人罪，另一方是傷害罪，盡管分別是以實現不同的犯罪為目的，但二者的實行行為都是以對他人的身體施以危害行為為內容，二者在這一點上存在重合部分。我認為，在此重合限度之內把二者作為共同正犯處理也未嘗不可。我稱其為「部分性犯罪共同說」。這也適合於中國刑法典第25條所規定的「共同犯罪」。例如，在主犯以傷害為目的，結果卻成立殺人罪的情況下，我認為，就主犯而言，應以傷害罪為限而作為共同犯罪來處罰。
2．共犯獨立性說與共犯從屬性說
在共同實施不同犯罪的實行行為的情況下，就每個犯罪而言，分別構成共同正犯或者共同犯罪。例如，教唆實施中國刑法典第264條規定的盜竊行為，但被教唆者卻實施了第263條規定的搶劫行為，那麼，作為共同犯罪成立搶劫罪，而教唆行為則構成盜竊罪的教唆犯。在這種情況下，雖然盜竊罪與搶劫罪是不同的犯罪，但在把他人的財物不法佔為己有這一點上，二者的實行行為存在重合。教唆犯因重合行為，也就是從屬於盜竊的實行行為而成立。在此情況下，共犯並不從屬於正犯的罪名，而是從屬於實行行為，這稱為共犯的實行從屬性。
只要沒有現實地實施違反刑法所預先規定的禁止•命令的行為，就不應出現刑法處罰的問題。根據罪刑法定原則，只要沒有現實地實施實行行為，就不得對教唆行為與幫助行為本身進行處罰。總之，共犯獨立性說並不妥當。
五、共同正犯與教唆犯•幫助犯
1．共同正犯是否是共犯
日本刑法典第60條規定「二人以上共同實行犯罪的，都是正犯」。由於正犯是自己實施實行行為者，所以，共同正犯當然也是正犯。凡二人以上分別實施實行行為的，則都已經是正犯，那麼，第60條並不一定再有必要去作所謂「都是正犯」的規定。也就是說，第60條很清楚地包含有這樣一個立法趣旨，即盡管本來不能稱之為正犯，但仍與「正犯」作相同的處理。因此，在甲乙二人均抱有殺害丙的目的，且各帶凶器並擺開了架勢的情況下，即便丙只是因甲的一擊行為而死亡，二者也都應該對此負殺人罪罪責。雖然乙本來只是共犯，但如果二人以上的行為人結為一體實施行為，則使得結果的實現變得更為容易，也便產生了與正犯同等程度的危險性。在此意義上，其與利用他人的實行行為而完成犯罪的正犯即教唆犯、幫助犯有所不同。共同正犯處於正犯與共犯中間的位置，因而法律作了「都是正犯」這一規定。
2．實行共同正犯與共謀共同正犯
二人以上結為一體，相互利用相互幫助而實現犯罪的，都是共同正犯。如此，則存在即便行為人不在犯罪現場也可以構成正犯的共謀共同正犯。所謂共謀共同正犯，是指二人以上相互謀議實施犯罪，並由其中一部分人實現了謀議所決定的計劃，從而認定全體共謀者成立共同正犯的情況。反對共謀共同正犯的觀點曾一度占據主導地位，但判例很早便肯定了共謀共同正犯的存在，學界現在也基本上不再存在異議。
盡管如此，對於二人以上的行為人在現場結為一體實施行為的情況，以及雖經相互謀議卻只有一部分人實施犯罪行為的情況，在要件上仍有必要加以區別。對此，我主張應該區分為實行共同正犯與共謀共同正犯，也有判例支持這種觀點。在實行共同正犯的情況下，只要行為人對共同實施犯罪這一點有理解即已足夠，並無把共謀的事實作為要件的必要；而共謀共同正犯則是基於共謀的事實而產生相互利用相互補充進而實施行為的關系，因此，「共謀的事實」便尤為重要。
對於中國刑法中的共同犯罪，當然也可以認為包含著共謀共同正犯。第26條第1款所規定的犯罪集團與主犯、第2款所規定的犯罪組織以及第3款所規定的首要分子都是日本刑法中所沒有的概念。但實際上如果有了這些概念，既可以對各個共謀者的性質及其作用予以細分，更可以對量刑予以定型，因而對於解釋日本刑法也是大有裨益的。但要區分犯罪成立意義上的主犯與從犯，實際上卻非常困難，因而也就容易使得二者的區別隨意化，這也便有違反罪刑法定主義之嫌。
3．共謀共同正犯與教唆犯•幫助犯
由於中國刑法採取的是「凡二人以上共同故意參與犯罪，均認定為共同犯罪」這一原則，所以我感覺中國並沒有對共同正犯與教唆犯•從犯的區別問題展開特別深入的研究。確實，對於從犯、教唆犯，都是按照它們在共同犯罪中所起的作用而加以處罰，這也容易讓人認為沒有必要進行特別的研究。但第27條又規定可以減免從犯的刑罰，因此，界定作為其要件的「次要或者輔助作用」的含義就尤顯重要；再者，主犯與從犯的區別既然在量刑上也有體現，因此就很有必要對此確定一個明確的標准。
在日本刑法中，由於教唆犯與幫助犯並不是正犯，所以，情節方面暫且不論，至少對於其行為本身是按照輕於正犯的犯罪來處罰的。與中國刑法一樣，日本刑法規定對教唆犯處正犯之法定刑，因而也有觀點認為區別教唆犯與正犯並無實質性意義。如上所述，按照通常的理解，教唆犯與幫助犯都是共犯，都是輕於正犯的犯罪，對它們的處罰都具有例外處罰的性質。在教唆犯的情況下，行為人使本無犯意者產生犯意，但仍然要以按照被教唆者自己的意思實施犯罪為必要；與此相對，區別共謀共同正犯與幫助犯則要困難得多。認為應該以犯罪所產生的利益為誰所有這一實質性觀念去區別二者的見解，在學界占據主導地位，判例的作法也近似如此。但我認為，仍然應該以是否可以認定存在相互利用、相互幫助這種關系為標准來進行判斷。
六、正犯與共犯的區別
1．正犯的形態
至此，以構成要件在刑法體系中最為重要這一點作為前提，並以符合構成要件的行為為實行行為、自己親自實施實行行為者為正犯這一點作為基軸，探討了幾個與正犯和共犯相關連的問題，作為以上內容的歸納，再次想就正犯與共犯的區別作些整理。
所謂正犯，是指親自實施構成要件該當行為，也就是親自實施實行行為者。在通常情況下，實行行為都是用自己的手，藉助工具而實施，這稱為直接正犯。毫無疑問，不藉助工具而利用他人實現犯罪的情況也屢見不鮮，這種情況是把他人作為工具來利用，從而完成犯罪。對此，在有「他人介入」這一意義上，可稱之為間接正犯。
教唆犯的情況與間接正犯非常相似，在利用他人而完成犯罪這一點上二者是相同的。教唆犯的特徵體現在使被教唆者產生犯罪意思即故意這一點上，因此，利用者是以被教唆者的犯罪意思或者故意為媒介而得以利用他人的。正因為是以被教唆者的意思為媒介，就不能完全按照行為者的意思來利用。從此意義上看，教唆行為雖然也是危險行為，但其程度並未達到實行行為所具有的可以使結果發生的現實危險性，因此，對教唆行為予以獨立處罰，並無必要。
2．教唆犯與間接正犯的區別
在利用他人完成犯罪的情況下，問題點往往是如何區別教唆犯與間接正犯。間接正犯是利用被利用者，並使其按照利用者的意思去完成犯罪；而教唆犯則是使得他人產生犯意，並利用他人的犯意來完成犯罪。二者的根本性區別就在於，是否以他人的犯罪意思為媒介。因此，即便被利用者有自己本身的犯罪故意，但只要能夠認定是按照利用者的意思完成了犯罪，就構成間接正犯。
3．共謀共同正犯與教唆犯、幫助犯
所謂共謀共同正犯，是指二人以上通過共謀，建立一種相互利用相互補充的關系，從而完成犯罪的情況。在共謀者中，當然包括具有主犯格的行為者。但對犯罪的成立而言，是否是二人以上結為一體而實施實行行為則尤顯重要。是否是主犯，這在犯罪情節方面是重要的要素，在犯罪的成立方面則並不重要。
即便不在犯罪現場也可以成立共謀共同正犯，如何把它與不用實施實行行為就可成立的教唆犯、從犯加以區別，常常是研究中的難點。我認為，唯一的判斷標准就是社會一般觀念，看根據社會一般觀念，是否能夠認定為是二人以上結為一體實施了實行行為。
七、結 語
以上走馬觀花似地探討了正犯與共犯的區別問題。作為上述內容的結論，我認為，中國的「共同犯罪」的概念就相當於日本的「共犯」。對於相當於主犯的正犯，以及從犯、教唆犯，中日二國刑法均分別作了規定，從中也可以找出它們的共通之處，因而，二國間開展共同研究也完全可行。但二者之間同時也存在很大的差異，這是不爭的事實。
產生這種差異的根本原因就在於，中國關於共同犯罪的規定中並沒有實行行為即「正犯」這一概念。我個人認為，為了更能在共犯理論中體現罪刑法定主義原則，很有必要引入正犯的概念，不知諸位以為如何。
該文是大谷實教授於2002年6月10日至13日訪問武漢大學時，在法學院所作演講的內容，本文在發表時做了適當的刪改。
日本國學校法人同志社總長、同志社大學法學部教授。
【作者介紹】武漢大學法學院碩士研究生
注釋與參考文獻
在此作者對兩國規定的比較認識有誤，根據我國刑法的規定，我國理論上認為「起次要作用的」從犯，實施的是實行行為，只是在共同犯罪中的作用是次要的，所以，也包括在日本刑法規定「正犯」的概念之中，並不完全等同於其刑法規定實施幫助行為（非實行行為）「從犯」的概念（編者注）。