司法權一詞

⑴ 司法權在何種意義上不存在

內容提要: 孟德斯鳩在《論法的精神》中曾言：「司法權在某種意義上可以說是不存在的」。孟氏所言之司法權，實質上是剛剛從立法及行政中脫胎而出的原生形態的司法權——市民性司法權。政治與權力去中心化的市民性司法權，不具有組成國家政制部分的本質屬性，成為政治上的不存在。司法審查的確立使司法權進化為一種政治存在。這是司法參與制衡、保障****的需要，是對民主不信任的結果。關鍵詞：孟德斯鳩/司法權/民主/不信任/市民性司法權 法儒孟德斯鳩（Charles Montesquieu）通過其鴻篇巨著《論法的精神》，把權力分立學說提到了「新的和普遍性的憲法原則的高度」[1].在此傳世經典的第十一章「規定政治自由的法律和政制的關系」第六節「英格蘭政制」里，孟德斯鳩對國家的三種權力——立法權、行政權和司法權——進行了最為知名的分析，思想史上完整意義上的三權分立學說由此誕生。但在這十二頁篇幅的「英格蘭政制」中間，孟德斯鳩幾近突然地筆鋒陡轉，寫下了這樣一句結語：「在上述三權中，司法權在某種意義上可以說是不存在的。」但這里的「某種意義」具體指何種意義，他在是書中竟未著一字，儼然是要留待後人去探索求解。 「英格蘭政制」乃《論法的精神》之菁華所在，自1748年問世至今，人們對它是引用不止、詮釋不斷。頗堪玩味的是，兩百餘年來，孟德斯鳩的這句結語卻一直被塵封在「英格蘭政制」之深閨幾無人識，排除個別學者附帶性地涉及於此，就基本上未見後來人直面此「結語」之存在，而遑論有多少專家學者曾致力於深究其悠悠意涵。就筆者所知，漢語法學里至今尚無專題研究孟德斯鳩這一「結語」之篇章。有鑒於此，筆者不揣淺陋，試作此文。意在對「某種意義」提出自己的管見與思考，以就正於方家。 一、孟德斯鳩筆下的司法權 孟德斯鳩對「司法權」的論述，最主要地集中在「英格蘭政制」一節里。從文本上看，在寫下這句交給後人來解碼的結語之前，孟德斯鳩對司法權的存在毫無疑問地持肯定態度。不寧唯是，司法權在國家權力理論譜系中的名分與地位最早還是因他在「英格蘭政制」中的系統闡述而獲得了普遍的認可及重視。在孟德斯鳩的思想學說中，司法權是「有關民政法規事項的行政權」，「他們懲罰犯罪或裁決私人訟爭」.經研究，他認為此種司法權必須同立法權、行政權分立，否則自由就不存在。因為司法權一旦同立法權不是分立而是合一，那法官即是立法者，擁有了對公民的生命和自由施行專斷的權力；而司法權倘若同行政權結合在一起，法官就掌握了壓迫者的力量。總之，司法權對保障公民及國家自由至為重要，它必須從立法權和行政權中分離出來。以上孟德斯鳩對「司法（權）獨立」的論證，在人類政治思想史上堪稱是最早而又最系統深刻。 但如果說孟德斯鳩對司法權必須從國家立法權及行政權中分離出來的思想論證經典有餘的話，那麼，他對司法權的實質構成及存在形態等問題就顯得重視不足。孟德斯鳩認為，司法權應由選自人民階層中的人員在每年一定的時間內依照法律規定的方式來行使，「由他們組成一個法院，它的存續期間要看需要而定」。「這樣，人人畏懼的司法權，既不為某一特定階級或某一特定職業所專有，就彷彿看不見、不存在了。法官不經常出現在人們的眼前；人們所畏懼的是官職，而不是官吏了。」 司法權的行使人員（法官）出自人民固乃理所應當，但其重要組織機構（法院）之存續時間要視需要而定——法院成了非常設機構——就委實讓人置疑不已：什麼時候不需要司法權；誰作來這種不需要的決斷；在司法權非長期存在的政制下，一旦出現需要司法權的情形，臨時羅織它其利弊又該如何權衡控制等等。而司法權「彷彿」「不存在了」的論斷，其理由是司法權既不應由某一特定階級專有又不應掌握在某一特定職業者手中。這相當於說，法官乃非特定職業，它是一種暫時性的官職；法官之存在並非長期，而是短期的、臨時的；而且在需要的時候，法官這種官職可以授予任何人——國家的法官「不過是一些呆板的人物」.不寧唯是，依孟德斯鳩對司法權的理解，在控告重罪的場合，還「應允許罪犯（按：現代刑事訴訟語境下的犯罪嫌疑人）依據法律選擇法官」來審理其案.有鑒於孟德斯鳩上述有關司法權的論述，英國學者維爾（M. J. C. Vile）在分析孟氏司法權理論時認為，孟德斯鳩對司法部門在國家機構組織中的地位的看法很含糊。「只是在討論君主制政府時，孟德斯鳩才把司法部門視為一個由職業法官組成的常任機構。在寫到英國憲制時，他想到的是一種共和政權，沒有常任的司法部門，而只有特別任命的陪審團。」誠哉斯言。 從舊的「執行權」中分離出一種新的獨立的裁判權——司法權，乃孟德斯鳩最了不起的思想理論貢獻。但從以上孟德斯鳩對法官及法院組織之存在形態的闡述來考量，這種貢獻並不完整，更不徹底。如今，無論在有關司法權的理論學說上抑或在國家司法權的組織實踐中，司法權的人員構成及其組織形態均與孟德斯鳩對其的論述大異其趣。獨立行使司法權的法院已公認是一個最能扞衛法律的、誠實、能幹、博學的機構，而法官更不是由什麼呆板人物充任，他已是一副「具有超人技藝、學識、耐性和智慧的法學家」形象[10].同時，法官因自己獨特的職業技能及倫理，使其對國家危害如此之小以至於一朝任命就常常終身在職。 從上述孟德斯鳩有關司法權的思想學說瑕瑜互見的視角來檢討，他總結說「司法權在某種意義上可以說是不存在的」，似乎並非空穴來風。但問題的關鍵在於一種權力要與它種權力分離開來，前提當然是這種權力有獨立存在的可能及意義。孟德斯鳩既然幾近完美地論證了司法權何以要和立法權、行政權分離開來，那他的司法權不存在之說到底是在何種意義上而言的呢？ 不管是無意識還是潛意識，在其不朽的篇章「英格蘭政制」中，孟德斯鳩在留傳他思想遺產的同時遺留了一個有待後人解碼的結語——費解的、被普遍忽略的斷言。「凡是本文的意義不能直接被理解的地方，我們就必須進行解釋。凡是我們不想信任某個直接表現的東西的地方，我們就必須進行解釋。」[11]毋庸置疑，在意義的理解與表現方面，孟德斯鳩的這句結語符合詮釋學家加達默爾這兩個「凡是」標准，因而，解釋它，對我們來說就像義務一樣必須。下面我們就以權力分立與制衡之政制發展史為宏觀背景、以司法權的存在形態及功能之進化變遷為透視對象，對孟德斯鳩這句結語的歷史意蘊與思想價值進行一番深度探討。 二、司法權的傳統形態：市民性司法權 司法權（the powers of the judiciary）是可分的（divisible），即能分為政治的（POLITICAL）司法權和純粹民事的（purely CIVIL）司法權。這是美國法官吉布森（C.J.Gibson）——美國早期司法界最富有創造性的法官之一——在1825年發表的伊金訴羅布案（Eakin v. Raub）判決「異議」中提出來的[12].吉布森法官的這份異議，第一次對司法權進行了嚴格意義上的劃分。不無奇怪的是，他的這種開創性的二分法並未受到學術界的重視——至少在漢語法學世界是如此，盡管它因被認為是反對司法審查權的可能最好的理由而聞名於世。 吉布森法官認為，市民性司法權（its civil）是法院通常而適當的（ordinary and appropriate）權力，是司法權的本質部分，它無需依賴任何在憲法中假定的授權而存在。在普通法上，司法機構的市民性司法權被定義成與所有政府部門的權力一樣。其權力必要地起因於它的直接事務，司法權僅僅就是實施國內法（municipal law）,換言之，就是執行分配正義，因而，這種權力不能顧及政治領域，宣布按照憲法規定的形式所制訂的法律無效，乃是司法的篡權。[13] 以上吉布森法官所分析的市民性司法權，乃司法權最原生亦最重要的構成部分，定無疑問。適用國家法律、裁判民事爭訴是市民性司法權最基本的職責與功能。在司法權未從國家立法權及行政權中分離獨立出來以前，市民性司法權其實已在實然上存在著——由君主、立法機構或行政部門而非獨立的法院行使。歷史發展到二十一世紀的今天，市民性司法權的此等職責功能依然如故，未因紛繁的政治革命而變性，亦未因推陳的理論創新而變質，盡管司法權順應制衡權力、保障權利的立憲時代要求而變得復雜：政治司法權——司法審查權已獲得了普遍的擁護，而最初反對司法部門這種政治權力的吉布森法官後來亦改變了他的立場。[14] 市民性司法權，乃司法部門最古老、最基本的職責權能。關於此類司法權的特徵，理論研究上已有成熟得幾乎不曾遭遇挑戰的概括，它主要體現在司法權的獨立性、被動性、程序性、判斷性及終結性上[15].在此用不著重復勞動地一一闡述如許特徵之內涵及構成要件。不過，列舉一些概論司法權這般特徵之經典言說未必是多此一舉。 作為原生形態的司法權——市民性司法權，最早是在英國完成了與立法權及行政權的分離與獨立。英國古典經濟學家斯密（Adam Smith）在研究「君主或國家的費用」時，對「司法經費」的來源及用途作了細致的分析。最後，他得出了「司法必須獨立」的結論：「司法權如不脫離行政權而獨立，要想公道不為世俗所謂政治勢力所犧牲，那就千難萬難了。」[16]思想史上，這是與《論法的精神》同時代的論述司法獨立性的早期文獻。對於司法的被動性、判斷性，為美國聯邦憲法的制訂及批准貢獻卓著的漢密爾頓早已有傳布甚廣的闡述，在此就不贅述[17].人類第一部成文憲法——《美國聯邦憲法》第三條即規定司法權僅涉及（shall extend to）案件或爭議（cases or controversies）[18]，沒有被訴諸法院的案件或爭議司法權就不可能啟動。因此托克維爾（Alexis de Tocqueville）指出：「從性質來說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。」[19]戴雪（Albert Venn Dicey）在曠世經典《英憲精義》中說：「法院的職務只是聽訟；必俟訟案發生，法院對於公司的規則乃有機緣問及。……判決雖是審判員的意見，然仍有客觀的標准在。」[20]新康德主義法哲學的代表人物拉德布魯赫（Gustav Radbruch）評論道：「在法官座椅上的法官只不過是歸納器械、判決機器、法律自動裝置，或者是人們按照新的完美法官模式所描述的無評價能力因此也無個性的理性化身」[21].新分析實證主義法學創始人哈特（H.L.A.Hart）通過研究規則得出了以下認知：「法院把法律規則並非作為預測，而是作為判決中必須遵循的標准，法律規則雖有空缺結構，但其明確得足夠限制（雖不排除）法院的自由裁量。」[22]而將法院視為法律帝國之首都，法官乃帝國之王侯的德沃金（Ronald Dworkin）以為：「司法的一項重要原則是，對某一特殊罪行的懲罰，必須由立法機構事先規定，法官不能在判決之後對該罪行另加處罰。」[23] 從斯密到德沃金，兩百多年過去了，但市民性司法權的上述特質依然未變，它始終是「兩耳不聞『政治『事，一心只認『規范『書」。其以上性格特徵在歷史的進程中與其說經歷了嬗變，毋寧說獲得了強化：此等特徵已在世界范圍內的國家政治實踐中受到愈來愈普遍的人民認可及制度保障。在那些政治生態由革命型、魅力型向現代法治型轉型的發展中國家，司法權的上述特徵是否完全長成並獲得絕對保障已成為它們「轉型快慢、成功與否」的主要標志。 法官適用既定法律裁判案件，這是市民性司法權最清晰的外在化。對於國家政治、社會秩序及公民生活來說，市民性司法權，與其說是一種權力，毋寧說是一種需要。既無意志又無強制的法官僅根據法律和良心對案件作出客觀化、法律化的判斷，這是法官裁判異於立法政治與行政裁量的關鍵所在。法官在裁判案件時絕無關乎一己私利之情形，其裁判權之行使不過是國家實現法律下的公正的需要。如下文所示，黑格爾還曾把滿足這種需要視為公共權力保障國家社會時刻處於法律秩序狀態的義務。司法權威不僅僅源於人人遵守的憲法與法律規范，它更有法官裁判客觀公正、值得信賴這樣的心理信念基礎。如果說權威與權力之間不可能猶如井水與河水一樣毫不相干，那司法權威中的權力也僅僅體現在唯有掌握司法權的法官享有裁判權——一種最終的判斷權。 將判斷權交給司法，是人類政治經驗與理性構建相結合的產物。在司法裁判中，除了法律所彰顯、保護的權利與利益外，沒有任何別的權力及意志。因而，司法裁判能在兩造之間最大限度地實現正義、公平，這已是幾百年來無人質疑的公共信念。綜上所述，我們認為，司法權的主要存在形態——市民性司法權是一種與政治及權力之本質不兼容、自身既無意志又無權力的非政治性存在。 三、市民性司法權之不存在：政治與權力去中心化 「司法權在某種意義上可以說是不存在的」，施米特在解讀孟德斯鳩這句結語時認為，司法權本身不具有自身的政治存在，它把全部心思都投到規范上去了，「司法不是一種『權力『，在這一點上不同於其他權力」[24].對政治法學有著精湛研究的施米特，從政治、權力的視角來詮釋孟德斯鳩這句結語，其解釋思路堪稱是蹊徑獨辟、令人哲服。但施米特的詮釋之言只給人豁然開朗一閃念，疑問依然存在：政治是什麼，權力是什麼，司法權與政治、權力之間關系如何等等，全需要去進一步的詮釋，否則，難以真正在理性的邏輯思維世界裡理解施米特對孟德斯鳩此句結語的詮釋。下面我們就來探討以上之存疑。 馬克斯·韋伯（Max Weber）在膾炙人口的《政治作為一種志業》的演講中，曾如許明確地界定政治：「政治追求權力（Macht）分享、追求對權力的分配有所影響——不論是在國家之間或者是在同一個國家內的各團體之間。」[25]而「權力可以定義為有意努力的產物」[26]，「自古以來，權力這個詞意味著對人的支配」。[27] 「權力意味著在一種社會關系裡哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什麼基礎之上。」[28]從事政治的人就是追求權力的人。「政治作為一種志業，最主要的，是可以讓人獲得權力感。」[29]因而，韋伯指出，志業政治家人格上首要的條件是熱情，用熱情去追求權力這項「踏實的理想」。[30] 韋伯當年演講聽眾之一的施米特，是有名的政治法學家，亦算得上是以政治之學術為志業。然而，即便在其代表性的政治論著《政治的概念》里，施米特在界定政治時亦煞不爽快，通篇沒有一個決斷——借用施米特政治法學論著中的一個關鍵詞——性的政治定義。但在其政治概念里，「敵對性」被認作是政治最主要的特徵，所謂「劃分敵友是政治的標准」、「一切政治的概念、觀念和術語的含義都包含敵對性；它們具有特定的對立面，與特定局面聯系在一起」。[31] 無論是從韋伯的政治概念來判別，還是以施米特的政治標准來權衡，以孟德斯鳩之闡述為典型代表的傳統形態的司法權——市民性司法權與政治、權力都有些格格不入。從政治與權力的特質上判斷，傳統形態的司法權確如孟德斯鳩所言「是不存在的」。 毫無疑問，這涉及到對司法權在國家政制架構中的地位及性質的定位與判斷。不過，從司法權萌芽、發育到傳統司法權——市民性司法權形成以來，人們始終未停止對此問題的探尋。眾多經典作家常常以比較——將司法權與立法及行政這兩種原生的國家政治權力進行比較——的方法來探討、揭示這一問題。分析、認識以下康德（Kant）、黑格爾（Hegel）和古德諾（Frank J. Goodnow）的比較研究，有關司法權不存在的孟德斯鳩之迷就顯山露水、拔雲見日了。 康德在論述國家立法、行政及司法這三種權力時，曾以三段論中的三個命題作類比，司法權在康德的公共權力（公法）學說中，就是三段論里的結論，它表現為判決書及在具體案例中正在考慮的權利的判決。[32]眾所周知，在三段論的邏輯中，決定性的不是結論而是大小前提，因為結論直接決定於它們。康德這個著名的三段論類比說明，與「規定意志的普遍法則」的立法權及「提出可以應用到一次行為的命令」的行政權相比[33]，作為結論的司法權在國家政治權力話語中位居失語席位，委實猶如天命無可商量。 司法權與國家政治、權力不相關，並非康德一人之見解。繼他之後的黑格爾亦分享著他的這種司法權理念，盡管論證方式並不相同。 在講授《法哲學原理》時，黑格爾既不贊同封·哈勒先生的司法觀——司法是政府方面所做的一件單純善意和仁慈的事，又對將司法看做一種不適當的暴力行為、對自由的壓迫和****制度的觀點不以為然。他認為：「司法應該視為既是公共權力的義務，又是它的權利，因此，它不是以個人授權與某一權力機關那種任性為其根據的。」[34] 黑格爾的法哲學里，「司法以一切個人的特有利益為其客體」[35]，其執行主體——法院不可能自己的特定利益涉足其中。當它自身變質為「營利和統治的工具」時[36]，它是不足以承擔起公共權力公正裁判之義務。因此，司法不但不具有政治權力，它自身還須服從公共權力，所謂「對民主地頒布的法律而言，法官是（有思考地）順從的奴僕，而不是主人」。[37] 鑒於司法部門游離於國家政治運作之外的實然狀況，古德諾（Frank J. Goodnow）在研究政府體制的經典著作《政治與行政》中乾脆地化三為二，將司法部門重新放到了「國家意志的執行功能」名下，這樣，在所有的政府體制中就只存在著兩種主要的或基本的政府功能，即國家意志的表達功能和國家意志的執行功能，前者就是「政治」，後者則為「行政」。「政治與指導和影響政府的政策相關，而行政則與這一政策的執行相關」。[38]關於司法，古德諾認為，「為了方便和妥當起見，人們認為國家意志應該由某種多少獨立於立法的機關來解釋。這種非立法的機關的活動通常就叫作司法行政，而被委託行使這一行政分支功能的機構通常就被稱作司法機構。」而「司法功能是一種與政治功能不相關的功能」。[39] 康德、黑格爾和古德諾三位經典作家，在司法權的研究上其方法與視角均不雷同，但他們殊途同歸，共同論證了司法權——傳統意義上的司法權既與政治隔離、又與權力絕緣的本質屬性。 政治是獲取及分配公職權力的藝術，權力則是政治主體實現其個人或其一部分人意志及偏好的工具。但傳統的以民事司法裁判為職責的司法部門——法院既不聞「獲取」與「分配」，又不問「意志」與「偏好」，法官在裁判時唯法是從，「對於法官來說，他的職責就是將法律的有效性意志變成有效性，並且為了權威的法律命令將自己的法律觀犧牲掉，從而只是關注什麼是合乎法律的，而絕不關心它是否是正義的」。[40]而法治國家保障司法獨立，將法官從所有國家權力影響中解脫出來，其目的亦無非是為了使法官絕地服從法律。裁判是司法部門的唯一天職。但此天職什麼時候行使、如何行使，司法部門無緣問及。「沒有依法提出訴訟的案件，司法權便沒有用武之地」。[41]至於具體到司法如何去裁判每一個案件即司法過程如何進行，《憲法》、《法院組織法》以及各類《訴訟法》已有明文之規定，法院只要且只能照章行事、按規定程序審判，正是從這個意義上說，「法官的方法是客觀的，遵守著他的法律觀念」。[42]概言之，無論在國家的政治行政事務中，還是在公民個人的社會生活過程里，司法的身影從來不會積極主動地顯現出來，所謂「在社會服務的行政工作中、經濟規章的執行過程中，人們接觸到的更多的是行政人員而不是法官」[43].為了在將可能提交到法院由他們來裁判的紛爭前保持利益無涉、不偏不倚之中立並實現其裁判行為的絕對獨立，法官必須與國家之政治、行政權力保持足夠的距離。這種距離既是司法事實上與國家當下政治行政之運作幾不相乾的明證，亦是司法權先天無「權力本能」、後天無權力意志的外在表現。一言以蔽之，對於傳統司法權——市民性司法權，政治與權力已「去中心化」了。

⑵ 試述法律與正義的一般關系

這個要區分是自然法學派還是分析法學派
自然法學派認為惡法非法，即正義的法才是真正意義的上的法
分析法學派認為惡法亦法，即法律與正義之間沒有直接的關系

⑶ 法律就法律,那司法是什麼意思

司法是公安來機關、人民檢察源院和人民法院按照訴訟程序應用法律規范處理案件的活動。

而司法機關（judicial branch）行使司法權的國家機關，是國家機構的基本組成部分，是依法成立的行使相關國家職權的司法組織。包括法院、檢察院及有關功能部門。在中國，司法機關指人民法院、人民檢察院兩大類。

與其並列的國家機構還包括：人民政府、監察委員會，共同組成了我們通常說的「一府一委兩院」。從狹義上講司法機關的職能就是檢察（審查、起訴、法律監督）和審判。

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具有以下特徵：

1．中立性。司法是一種裁判活動，要求法居中裁判，不偏不倚地對待訴訟當事人和控辯雙方，力求不受立場限制地做出准確判斷。

2．權威性。司法機關的活動是以國家名義進行的，司法裁決一旦發生法律效力，任何組織和個人都必須執行，不得擅自修改和違抗。

3．被動性。司法過程的啟動總是以具體案件的發生為前提，在大多數案件中，司法活動必須由當事人的訴訟行為來啟動。

4．獨立性。人民法院依法獨立行使審判權，人民檢察院依法獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和公民個人的干涉。

⑷ 司法權的重要性

其一，司法是法律生命之所系。法律是在運動中實現自身價值的，只有在司法中法律才能成為法律，否則，法律只不過是一張紙或一個死的規則，它只具有文化意義而沒有規范意義。因此，可以說沒有司法就沒有法律。同時，無論是制定法還是習慣法，在不同的司法制度與不同的法官手裡其結果會有很大的差異。司法制度的優劣對法律的可預測性影響極大。而法律的根本作用就在於它的可預測性，為人們的行為提供一個可以預測結果的規范。就這一點來說，司法也是法律的生命之所系，有什麼樣的司法就有什麼樣的法律。所謂法治，要言之，就是規則主治，雖然規范的確定性是有限的，但是，追求法律的確定性是法治社會首要的道德義務。這一道德義務將司法推向了前台。
第二，司法是權力正常運作的保障。任何社會的正常運作都離不開權力的有效運作和權力濫用的防止，這兩方面都離不開司法的介入。具體來說可以分成三方面來說。一是權力對社會的管理與服務最終都離不開司法。現代社會權力對社會的推進與改造主要通過立法的形式來實現。而立法的目的只有通過司法才能正確貫徹。現代行政權擔負對社會的管理和服務雙重功能，這兩大功能和實現本身離不開司法。二是不同權力間的許可權糾紛離不開司法的裁決，當立法權與行政權存在不協調時，需要司法權來評判。當不同層級的立法權之間、不同層級的行政權之間產生不協調時，同樣要司法權來評判。三是對權力濫用的控制離不開司法。例如，立法權是否符合憲法、是否符合一般價值要有司法裁決，行政行為是否符合法律也離不開司法的裁決。形形色色的權力腐敗更離不開司法權的最終裁判。正是司法的介入將不同權力的沖突由實力的較量轉化為說理，轉化為法律問題，以保障權力的正常運作，防止權力的暴力化傾向以及不同權力間的暴力沖突。
第三，司法之所以重要還在於司法是權利保障和社會公正的最後防線。權利的有無最終得由司法來確認，相互沖突的權利主張要通過司法來裁決，受到損害的權利需要司法來給予救濟。這都告訴我們一個道理，司法是人權的保障。現代社會，司法還是社會公正的最後一條防線，司法失真將使社會失去起碼的公正，使人民失去對政府的信任與信心。所以，司法是一個社會得以正常運作的基本保障。1962年美國黑人的造反運動就是因為當時阿拉巴馬州的瓊斯法官在蘇利文案的審理中奉行種族主義政策，黑人看到通過司法實現正義無望才走上街頭的。
權力的來源有不同的依據，在現代社會，權力的終極來源是人民，一切權力屬於人民是現代社會的基本假設。但是，人民只是政治和法律上虛擬的，除了「全民公決」這一很少使用的權力行使方式以外，人民是無法行使權力的。人民必須通過法律將權力授予不同的人和組織。因此，權力就有一個規范依據的位階問題。有些權力是一般規范賦予的，有些權力是議會法律賦予的，最重要的權力則有憲法賦予。司法權是最重要的權力，所以，司法權是屬於憲法規定的權力。之所以這樣說的理由有：一是立憲史上的理由。三權分立是現代憲政的基本原則，憲法的基本內容就是規定三權，其中包括司法權。在各國立法史上，司法權與立法權和行政權之間的關系均有憲法規定，司法權的獨立與權威、司法權的設置等等也都由憲法規定。在此前提下，有關司法的次一級的問題才有議會法律加以規定，關於司法機關的內部程序性的規定也要經過議會授權方可有最高司法機關來規定。這一切規定都必須遵守法律位階原則，任何規范都不得違反憲法。至於行政機關，那是無論如何都無權對司法權說三道四的。二是司法權與訴權的的特殊關系——司法權是實現訴權的基本條件，沒有司法權的正當行使，訴權就會落空。而訴權則是公民最基本的憲法權利，沒有訴權則公民的一切權利都將流於空談。所以，訴權是先於政府而存在的，是高於政府的，他應當由憲法規定，實現訴權的司法權也理應由憲法規定。
現代意義的司法一詞是指審判或裁判，這是基於三權分立的憲法理念而對權力所作的劃分。這一劃分是以權力行使與規范間的關系而做出的，是一種形式上的劃分，具有普遍意義。依據這一理念，創造規則的權力是立法權，執行規則的權力是行政權，而依據規則做出裁決的權力則為司法權。因此，司法權是相對於制定規則的立法權和執行規則的行政權而言的。對國家權力作這樣的劃分源自西方。早在柏拉圖和亞里土多德的混合政體理論中就有三權分立的思想，經過洛克和孟德斯鳩的闡述，它成為憲法的基本原則。我國則在清末變法引進西律文化時才有司法權一說。在民國時，才真正確立了現代的司法觀。在民國體制下，國民大會代表主權，在他之下設立立法、行政、司法、、監察五院行使治權。司法院的職能是審判。在作為行政機構的行政院內再設一司法行政部，是為主管與司法有關的行政事務的機關。1949年以後，實行形式上的立法、行政、審判（司法）三權分立，但是另設一司法部，司法的含義又顯得模糊起來。但是嚴格說來，司法部名實不符，因為它不管「司法」，而是主管與司法有關的行政事務。它設在行政系列本身就表明他不是「司法」的，而是「行政」的。行政權而以司法名之使得外國人不明就裡，也表明我們的司法觀念中有嚴重的行政意蘊。
司法權的裁判性質說明它的行為是說理而不是行動。以往將司法權定位為「刀把子」起碼是對司法權行為特徵認知的錯誤。「刀把子」和行為特徵是行動而不是講理。刀把於理論把司法權定位於工具是欠妥當的。因為「刀把子」論將司法認定為某一主體達到自身目的的暴力，這與司法權的裁判中立不符。司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應當成為兩造中任何一造的工具，它應當是兩造的「公具」，而不應成為任何一造的「私器」。
就裁判權意義上的司法權而言，我國與西方一樣存在。但是，依孫萬勝博士的考察路徑和語境分析，我國司法權的運行更多地體現國家本位型，而非程序本位型，也沒有達到目的本位型。故可以說，我國法院的威權色彩較為濃厚。以《刑事訴訟法》為例，「審判」一詞出現的次數不低於數十次，與審判長、審判人員、審判組織、審判監督程序等復合起來的次數，超過百次；相反，「裁判」一詞，僅出現於第204條當中，以列舉的形式說明人民法院應當重新審判的情形之一，是「審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為」，在這里，「枉法裁判」是一個固定法律術語，若非如此，在刑事訴訟法中可能就難覓「裁判」一詞的蹤跡。審判一詞暗含法院的權威性，因為權威而使法院的地位多少都凌駕於當事人之上，再加上古代父母官傳統的影響，就使得我國裁判權的中立性就會顯得薄弱。

⑸ 地方的司法權是國家司法權在地方上的一個反應嗎

地方司法權是國家司法權在地方的反應。

司法權是以糾紛的存在為運作前提的權力。司法權的這一特點告訴我們，司法權的啟動依賴一定的社會力量，沒有社會力量的介入，司法權便很少開始運作。這就與立法與行政這類完全由國家主動啟動的權力不同。

司法權的中立性決定了司法權的行使者有較弱的色彩。它的作用是在不同的社會主體間作出裁決，為社會服務，從為社會服務中獲取報酬，是一種特殊的社會服務機構。司法權的被動性則決定了它較少地將自己的利益和意志貫徹於司法行為之中，它體現的是社會的利益和意志。起碼在應然的意義上是如此。

(5)司法權一詞擴展閱讀：

我國是單一制國家，司法權從根本上說是中央事權。各地法院不是地方的法院，而是國家設在地方代表國家行使審判權的法院。推動省以下法院、檢察院人財物統一管理，探索與行政區劃適當分離的司法管轄制度，對減少外部干擾、促進司法公正具有重要意義。這項改革涉及面廣、難度大，要深入研究論證，把試點方案做好。

深化司法體制改革是全面深化改革的重點之一。黨的十八屆三中全會繪就了深化司法體制改革的藍圖，現在的關鍵是要以求真務實、真抓實乾的作風，有重點、有步驟、有秩序地抓好推進和落實工作，統籌兼顧、先易後難、循序漸進，把藍圖變成方案、把方案變成現實。

⑹ 司法權PK行政權

據點官方解釋，這個領導是社會主義司法的方向的領導，不是政府替法院決定具體案件

⑺ 司法是什麼意思

在西方，「司法」一詞大都同時作為學理上的概念和各國實定法上的用語而存在。依孟德斯鳩的三權分立學說，司法有別於立法及行政，是「處罰犯罪或裁決私人爭訟」的權力，性質上屬於純粹的法律作用，而非政治作用。法官不過是法律的傳聲筒，只能依三段論法精確地適用法律條文，不具有違憲審查權，甚至連解釋權亦嚴格受到限制。但從現代各國司法體制及司法機關的職權來看，孟氏對司法的定義方式顯然與現實已有了很大的不同。一般認為，司法的內容受各國傳統及時代因素影響，具有歷史的可變性，無法以一定的方式加以界定。考察現代各國對「司法」概念的具體實踐，大體上，美日與德法堪稱兩類典型。

美國的司法概念，依其聯邦憲法第3條規定，以「事件及爭訟」（cases and controversies）為要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院審理案件時，附帶對有關法令進行違憲審查，這是司法的本質性義務。日本戰後對美國司法制度全盤照收，因此，在對司法的理解上，也大致採取與美國相同的態度。

法國自大革命以來，即將司法范圍限定於民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任務亦受嚴格限制，大革命時期的法律規定，法官干預立法權及執行權行使的，即構成瀆職罪。同時，法院「解釋」法律也被絕對禁止，相應地，法官僅能一板一眼適用法律。1958年法國第五共和憲法雖然引進違憲審查制度，但該制度與一般司法不同，這很突出地反映在相應法律條文的歸屬上：後者規定於第八篇「司法權威」，而前者卻另外規定於第七篇「憲法院」。同屬大陸法系的德國，傳統類似於法國，將行政法院排除在司法體系之外，現行基本法則另設「裁判」（Rechtsprechung）一語，做為「司法」的上位概念，用以統括普通法院、行政法院、財政法院、勞動法院、社會法院及具有抽象違憲審查權的憲法法院。

然而司法的實質並不在於司法范圍的深廣，而在於「司法」之所以成其為「司法」的底線。我國司法體制本仿蘇聯而建制，在我們當年所著力效仿的蘇聯解體之後，其國原依存的司法體制亦分崩離析。現今的俄羅斯等國在司法體制上也業已全盤接收「三權分立」學說，並已完成相應改制。在此境遇下的中國司法體制既面臨與原蘇聯舊體制的決裂，又礙於政治因素及本土國情而無法斷然象俄羅斯等國一樣對司法制度進行徹底改造，「有中國特色的司法體制」一語便成為國家決策層所握持的一根救命稻草，並為學界學者所著力維護。

如果有關「司法」概念的爭議僅僅存在於學界，倒也能讓我等百姓們圖個清靜：管他吵得天翻地覆呢，那是學者們的份內之事，犯不著讓普通人操心。然而正因為法律的缺席，不可避免地引來了與司法有些許聯系的機關或部門的攪局，他們在各自的權力范圍之內對司法指手劃腳，終至「司法」成為一張「普羅米修斯的臉」，變幻莫測。諸如國務院總理在人大會上作政府工作報告時大聲疾呼「深化司法改革，嚴格執法，公正司法」，諸如眾多將「公檢法司安」統歸「司法部門」而行文的黨內及政府紅頭文件，再諸如通常兼任公安部門領導人的政法委書記在個案上對檢察長、院長的指示，等等等等。「司法機關」終於淪落為「政法機關」的一個下位概念。

想想「司法機關」的可憐境況吧，一方面雖享有與政府同等的法律地位，一方面卻游離於國家權力的邊緣並深受政府越權之苦，而老百姓並不懂得這么多彎彎，「腐敗」的帽子決然要扣在「司法」的頭上。正因為「司法」背負了沉重的「最大的腐敗」之後，從而卻成功地掩蓋了在這背後隱藏著的比「最大」「更大」的「腐敗」。而這「更大」的「腐敗」才是真正的「腐敗」之源。

誠然，因各國歷史及國情各異，在司法一語上世界各國也各有特點，而絕無完全相同的兩套司法體系。然而，各國司法概念雖不盡相同，對司法獨立的強調及正當法律程序原則的遵循卻早已成為各國通例，這亦是「司法」之所以成其為「司法」，並能最終達成公正的前提與底線。1985年11月29日通過的聯合國《關於司法機關獨立的基本原則》同樣將「司法獨立」原則規定為對各國司法的最低限度要求。這一國際司法文獻特別強調：各國應保證司法機關的獨立，並將此原則正式載入其本國的憲法或法律之中。司法機關應不偏不倚、以事實為根據並依法律規定來裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接間接不當影響、慫恿、壓力、威脅、或干涉所左右，不論其來自何方或出於何種理由。

可見，取得獨立地位並在國家最高權力體系占據話語權才是弄清楚「司法」是什麼的前提。否則，何來奢談什麼「司法權」、「違憲審查權」？

⑻ 什麼是"subject matter jurisdiction"(法律用詞)

subject matter jurisdiction，訴訟標的管轄權；事物管轄權。是指法院審理和裁決某一類案件的許可權范圍。如在美國對不同州籍公民間民事爭議的管轄權、聯邦問題管轄權、對海事和破產案件的管轄權等都屬於聯邦法院的事物管轄權。該管轄權通常由制定法予以規定。

⑼ 司法是什麼意思

司法是指，國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法內律處理案件的專門活動。容

我國的司法機關一般是指人民法院和人民檢察院，從廣義上理解也可以包括公安機關、國家安全機關、司法行政機關、軍隊保衛部門、監獄等負責刑事偵查的機構。

在我國，司法行政機關的內涵和職能，既不是上面所述廣義的，也不是狹義的，而是政府對司法工作進行行政管理的專門機關，司法行政機關是各級政府的組成部分。

(9)司法權一詞擴展閱讀

在歐美國家，「司法」一詞大都同時作為學理和法理上的概念和各國實定法上的用語而存在。美國的司法概念，依其聯邦憲法第3條規定，以「事件及爭訟」（Cases and controversies）為要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。

而且，美國法院審理案件時，附帶對有關法令進行違憲審查，這是司法的本質性義務。日本戰後對美國司法制度全盤照收，因此，在對司法的理解上，也大致採取與美國相同的態度。