民法原理與實務李開國

① 求 （民法原理與實務（第二版） 李開國主編版） 配套練習題

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② 民法上，義務與責任的關系

在一般觀來念看來，民源事義務與民事責任之間不外乎是基礎與保障之關系，即民事責任以民事義務為基礎，以民事主體不履行民事義務為條件;民事責任是民事主體履行義務和實現權利的法律保障，有如此認識足矣，無過多討論之必要。但是通過歷史的追溯，我們發現在羅馬法上，未對民事責任與民事義務加以區別，至德國普通法時代，仍沿襲羅馬法思想，不對義務和責任加以區別。只是在日爾曼法上，民事義務與民事責任有明確的區別。近現代大陸法系民法因受日爾曼法影響，乃對民事義務與民事責任作了明確的區分。我國民法又因繼受大陸法系民法及蘇聯民法思想，從而亦嚴格區分民事義務與民法責任兩個概念。將視野轉至英美法系民法，其與羅馬法相同，亦未對義務與責任加以區別。由是觀之，民事義務與民事責任之關系存在兩種截然相反的認知模式——分離說與融合說。

③ 上海政法學院可以專升本的專業有哪些

上海政法學院2007年「專升本」招生專業為法學；招生計劃人數為50名。

上海政法學院2007年"專升本"招生簡章
根據《上海市教育委員會關於做好2007年上海市部分普通高校招收「專升本」新生工作的通知》（滬教委學[2007]27號），經上海市教委批准，我院2007年招收本院部分優秀應屆高職畢業生進入本科學習。特製定《上海政法學院2007年「專升本」招生簡章》。

一、招生對象和要求

1. 限我院2007年應屆高職畢業生(含支援西部服務期滿、考核合格的志願者)。

2. 擁護黨的基本路線，熱愛祖國，遵紀守法。身體健康。

3. 考生須持有英語四級證書或英語四級考試成績達到425分（含）以上的成績證明，同時須持有上海市高等學校計算機等級考試一級證書。

4. 必須參加由上海政法學院組織自主招生考試。

二、招生專業及招生計劃

上海政法學院2007年「專升本」招生專業為法學；招生計劃人數為50名。

三、報名辦法

1．報名時須攜帶學院教務處出具的可以畢業證明、大學英語四級證書或成績證明原件和復印件一份以及計算機一級證書或證明原件和復印件一份。

2．符合學院規定加分政策的考生須攜帶獲獎證書或獲獎證明原件及復印件一份。

3．報名者須攜帶本人身份證原件和近期免冠報名照2張（1寸）；同時，繳納報名費14元，考務費78元（26元/科），共計92元整。

4．經學院招畢辦審核後，對符合條件的報名者由教務處發給《上海政法學院2007年「專升本」招生統一考試准考證》。

四、報名時間和地點

報名時間：2007年5月26--27日8：30---15：00（現場報名）

報名地點：上海政法學院招畢辦（明德樓105C室，上海市青浦區外青松公路7989號）。

五、考試科目與日期

我院2007年「專升本」考試科目為法學綜合知識（民法原理與實務、刑法原理與實務、法理學）、英語和計算機；考試形式採用筆試；每一門科目考試滿分為100分。

時間
6月10日
6月10日

9：00—11：00
13：00—14：30
15：00—16：30

考試科目
法學綜合知識
英語
計算機

命題教材：04級高職教學已使用的教材。（1）《計算機應用技術教程》/劉俊熙主編/中國鐵道部出版社；（2）《21世紀大學實用英語》（第一冊、第二冊）/瞿象俊主編/復旦大學出版社；（3）《民法原理與實務》/李開國主編/中國政法大學出版社；（4）《刑法原理與實務》/賈宇主編/中國政法大學出版社；（5）《法理學》/張文顯主編/法律出版社。

六、加分政策

序號
加分項目
加分分值
備注

1
市三好學生
20分
（1）加分直接計入錄取總分。（2）加分最高不得超過20分。（3）加分項目不累加累計。若一人同時兼有兩次以上加分項目的，以加分項目分值最高的一個分值計入。（4）以上加分僅適用於本次招生；錄取前，將進行校園網公示。

2
市優秀學生幹部
20分

3
連續兩次獲特等獎學金
20分

4
支援西部服務期滿，考核合格的志願者
20分

5
市優秀畢業生
15分

6
獲一次特等獎學金和一次一等獎學金
15分

7
獲兩次一等獎學金
10分

七、錄取原則

學院將根據考生法學綜合、英語和計算機考試的成績，以及部分考生的各類獲獎加分項目，綜合測評（合成總分=法學綜合考試成績+英語考試成績+ 計算機考試成績+加分），擇優錄取。經學院對成績達到錄取要求、體檢合格的考生發放正式錄取通知書。錄取名單報上海市教委電子注冊。

八、學籍管理

「專升本」學生進入上海政法學院本科學習後，應按學院學籍管理辦法，完成所學專業規定的教學計劃內容。三年制高職畢業生繼續兩年本科學習；符合條件者，畢業時頒發畢業證書和法學學士學位證書。

九、收費標准

按學院2007年秋季入學本科新生收費標准執行。

十、監督機制

上海政法學院2007年「專升本」招生工作在院招生領導小組的領導下進行，同時由院招生監察小組對「專升本」招生工作實行全過程監督、檢查。

請報名考生點此下載報名表

咨詢電話：(021)39225175 39225065

監督電話：39225153

④ 誰知道上海政法學院專升本考試的題型大概有些什麼啊

上政的專升本有監獄學和法學，法學考民法 民法原理與實務（李開國） 和法理學（張文顯）兩科，和監獄學比相對較簡單，據我了解，應該不是很難。

⑤ 可撤銷民事行為的立法現狀

一、可變更、可撤銷民事行為的概念
可變更、可撤銷民事行為，簡稱可撤銷行為，是因行為有法定的重大瑕疵而須以訴變更或者撤銷的民事行為。民事行為如果意思表示有缺陷，不符合民事法律行為生效要件的，按理都是無效的。但民法基於意思自治原則：對於只涉及當事人而不涉及國家或第三人利益的意思有缺陷的民事行為，其有效還是無效的選擇權被賦予行為人自己，即賦予當事人撤銷權或變更權，其若選擇有效則放棄行使權利，若選擇無效，則可行使撤銷權或變更權。一旦當事人行使了撤銷權或者變更權，則被撤銷或變更部分的行為，就視同無效民事行為，自始不發生效力。
可撤銷民事行為與無效民事行為不同：
(1)可撤銷行為大多屬於意思表示瑕疵，無效民事行為，既有意思瑕疵的，也有主體不合格的，還有違法的；
(2)可撤銷民事行為之撤銷，須以訴為之，無效民事行為前已述及，是當然確定的無效，無須宣告；
(3)效力不同。無效的民事行為屬於自始當然和絕對無效行為，不論表意人或利害關系人是否主張，都從行為開始就確定地不能發生法律行為的固有效力。法院或仲裁庭發現民事行為屬無效時，可以不經當事人請求，徑行認定無效。而可撤銷民事行為卻只有經過審判或者仲裁程序確定之後，才屬無效，在當事人不申請變更撤銷，或者雖然申請，但審判或者仲裁機關尚未作出撤銷判決時，則還具有其效力。因此，它不是當然和絕對無效，而是相對無效行為。
二、可撤銷民事行為的類型
根據民法通則第59條以及合同法第54條第1款的規定，可撤銷民事行為的類型有：
(一)重大誤解
這是指因認識錯誤實施的行為。基於錯誤認識的行為，行為人的表意雖然是自願的，但卻是違背本意的，所以該行為屬於得撤銷行為。重大誤解，在主觀上是屬於過失，如果是基於故意，那就構成欺詐了。對於重大誤解的客體，最高人民法院《民通意見》第71條規定：行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的後果與自己的意思相悖，並造成較大損失的，可以認定為重大誤解。
重大誤解與誤傳不同，最高人民法院《民通意見》第77條規定：意思表示由第三人義務轉達，而第三人由於過失轉達錯誤或者沒有轉達，使他人造成損失的，一般可由意思表示人負賠償責任。但法律另有規定或者雙方另有約定的除外。該規定中的「轉達錯誤」即是誤傳，按該條含義，若非由法律規定或約定，意思表示人對誤傳也可撤銷，但要對第三人的損失負賠償責任。
(二)顯失公平
顯失公平行為是指民事行為效果明顯違背公平原則的行為。對於民事行為達到何種程度算顯失公平，最高人民法院《民通意見》第72條的解釋是：一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平。概括法律的規定，顯失公平行為的要件是：
1．須屬有償行為。顯失公平行為只能發生在有償行為之中，無償行為因當事人一方不支付對價，談不上公平與否的問題。
2．須行為內容顯失公平。顯失公平是指根據該行為已經實施或者約定實施的財產上的給付，明顯背離公平原則。一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯不對等的情況。
3．須受害人出於急迫、輕率或者無經驗。顯失公平的受害一方，在實施行為時，表面上也是自願的，然而在這種自願的背後，卻有急迫、輕率或者無經驗的背景。假如不是這樣，那麼他是不會實施的。因此這種自願是存在缺陷的，所以法律給予行為人一個補正的機會。這是根據公平和誠實信用原則的要求，主要適用於契約的撤銷原因。通常一項交易是否公平是由當事人自己決斷的，法律不予干預。但在交易中總會有人「欺生」，使對方當事人無從正確地表達自己的意思，使表示意思與內心意思不一致。
(三)乘人之危
最高人民法院《民通意見》第70條規定：一方當事人乘對方處於危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危。根據合同法規定，乘人之危訂立的合同，須是不損害國家利益時，才構成可撤銷行為，否則為無效民事行為。
(四)欺詐、脅迫
欺詐、脅迫的要件，前文已述。最高人民法院《民通意見》第68條規定：一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。第69條規定：以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害，或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。欺詐、脅迫行為，也是不損害國家利益時，構成可撤銷民事行為，否則，為無效民事行為。三、可撤銷民事行為的效果
(一)撤銷權
民事行為符合法律規定的可撤銷原因時，法律賦予行為人撤銷權。在雙方民事法律行為中，撤銷權由何人行使，如欺詐行為中，雙方都得行使還是欺詐人不得行使，只有欺詐相對人得行使，民法通則籠統規定為「當事人」，合同法第54條明確規定只有「受損害方」可以行使。因此，撤銷權的主體是受害人。撤銷權須以訴為之，若當事人不撤銷，合同法第55條第2項規定：具有撤銷權的當事人知道撤銷事由後明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。
(二)變更權
變更是指消除既有意思表示中的錯誤或者顯失公平的成分，使之成為無瑕疵民事法律行為的權利行使行為。變更權的行使人、行使方式，同撤銷權。
(三)除斥期間
撤銷權、變更權因須以訴為之，如久拖不行使，將影響相對人的利益和法律秩序的穩定。最高人民法院《民通意見》第73條第2款規定：可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過1年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。合同法第55條第1項也明確規定除斥期間為1年。即撤銷權、變更權必須在該權利成立起1年內行使，逾期該權利消滅，但權利人以明示或默示方式放棄的，撤銷權自放棄之日起消滅

根據我國《民法通則》，民事行為依其效力形態區別為有效民事行為、無效民事行為、可變更可撤銷民事行為。對這三種不同效力形態的民事行為，《民法通則》分別採取了概括式規定和列舉式規定。有效民事行為即民事法律行為，《民法通則》(第55條)並就民事法律行為應當具備的條件作了概括式規定，這一規定實質上也就是民事行為有效要件的規定。《民法通則》(第58條、59條)並就無效民事行為、可變更可撤銷民事行為的情形作了列舉式規定。《民法通則》一方面以概括的方式規定民事行為有效的統一要件，另一方面以列舉的方式規定民事行為無效、可變更可撤銷的具體情形。後者之所以在效力上存在瑕疵，正是因為其缺少先在的民事行為有效的部分要件，是以民事行為統一有效要件成了認定民事行為無效、可變更可撤銷的一個前提性參考標准，教科書關於民事行為(法律行為)效力的介紹也基本上是循此理路展開的，即先介紹民事行為的有效要件，緊接著比照民事行為有效要件，介紹民事行為的無效、可變更可撤銷、效力待定的具體情形。正如有學者認為的：「具備成立要件，不具備生效要件時，嚴格說來本應一律無效。但民法基於立法政策考慮，依所欠缺生效要件的性質而區別對待。其所欠缺的要件屬於有關社會公益，則使之當然無效;如僅關系當事人之間的利益，則使之可撤銷;如僅屬於程序上的欠缺，則使之效力未定，使有補正之餘地。」
關於一些具體的民事行為，如合同、遺囑，現行的《中華人民共和國合同法》(1999年3月15日公布)和《中華人民共和國繼承法》(1985年4月10日公布)並未正面規定合同和遺囑的一般有效要件，而只是以列舉式立法分別規定合同無效、可變更可撤消、效力待定以及遺囑無效的具體情形，這樣的立法模式相較於《民法通則》而言實為一大進步。有人可能會提出這樣的觀點，那就是合同、遺囑與民事行為是個別和一般是關系，合同、遺囑這些個別的民事行為當然適用《民法通則》關於民事行為有效的一般規定，既然作為民事普通法的《民法通則》已有規定，作為民事特別法的《合同法》、《繼承法》則無須規定。事實上，我的教科書也都是毫無例外地從《民法通則》關於民事法律行為要件出發來論述合同、遺囑的一般有效要件的，這是一個相當嚴重的錯誤。首先，必須注意的是《繼承法》是在1985年4月10日公布的，而《民法通則》是在1986年4月12日公布的，一部先行頒布的法律的施行怎麼去參照一部後頒布的法律?有人可能會說，《合同法》頒布在後，《民法通則》頒布在前，關於合同的有效要件當然適用《民法通則》關於民事行為有效要件的規定，對此我想從合同的立法史來做回答，早在《民法通則》頒布前的1981年12月13日頒布的《中華人民共和國經濟合同法》則未規定經濟合同的一般有效要件，1985年3月21日頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》亦未規定涉外經濟合同的一般有效要件。1987年6月23日頒布的《中華人民共和國技術合同法》亦遵從上述兩部立法。從立法本身的延續性看1999年3月15日公布《中華人民共和國合同法》更多的是沿襲了此前三部合同立法的理念而不是民法通則。其次，如果說合同、遺囑這種個別民事行為的一般有效要件當然適用《民法通則》關於民事行為一般有效要件的規定，故而《合同法》、《繼承法》無須畫蛇添足再做規定，那又如何解釋《合同法》、《繼承法》就合同無效、可變更可撤銷、遺囑無效中與《民法通則》中民事行為無效、可變更可撤銷相同的部分做專門規定。

目前學界關於民事行為(法律行為)的研究主要從微觀方面探討如何構築民事行為(法律行為)的有效要件以及何種民事行為(法律行為)應納入無效、可變更可撤銷、效力待定范圍，但是對《民法通則》的上述宏觀性、前提性的立法模式(既統一規定有效要件，又分別規定效力瑕疵的具體情形)，從未予以深究，而是處於一種集體的無意識狀態，想當然的予以遵從。事實上所有的關於民事行為立法的論爭都是在民事行為(法律行為)存在統一有效要件這一前提下展開的，但我從未反思民法是否要規定民事行為(法律行為)的有效要件，我一直以來所固守的「民事行為存在有效要件」的命題或許本身就是一個虛假的命題，而在此一虛假命題下展開民事行為有效要件的構造當然也就沒有絲毫意義。

我認為，《民法通則》以概括立法的形式規定民事行為的統一有效要件是存在嚴重缺陷的。首先從邏輯上言，欠缺嚴密性，存在邏輯真空。從邏輯上考察民事行為最終的效力狀態，只有兩種，即有效、無效，乃是非此即彼。然而按照《民法通則》的立法模式，民事行為的有效與無效都有各自的判定標准，那麼在事實上，就完全可能存在這樣的情形，即某一民事行為既不符合民事行為的概括性統一有效要件，同時也不屬於民事行為具體的無效或可變更可撤銷的情形。按現行《民法通則》的立法模式，對此類民事行為的效力歸屬則難以確定。對《民法通則》關於民事行為效力規定存在的邏輯矛盾，我校李開國教授就《民法通則》第55條從功能的角度對之予以重新詮釋，從而緩解了這種邏輯矛盾。作者指出：「《民法通則》第55條關於民事行為有效要件的規定，屬於抽象性、原則性規定，其主要功能不是作為裁判規則的功能，而是作為指導性規則的功能，目的在於告誡民事主體在實施民事行為時應注意的問題。這類抽象性、原則性規定，只有當具體規定有遺漏時才能作為裁判規則予以適用」。這種詮釋對於緩解《民法通則》內在規定在邏輯上的矛盾具有重大意義。但我認為根本地不是去為《民法通則》「圓場」，而更應當去反思這一立法模式所存在的弊端，進而根本性地消除此種邏輯矛盾。其次，從比較法考察，尚未有其他國家民法典采此立法例，即一方面從正向層面規定民事行為(法律行為)的有效要件，另一方面從反向層面規定無效民事行為的情形。各國民法典基本上都未從正向層面規定法律行為的有效要件，而只是以列舉的方式從反向層面規定法律行為無效、可變更可撤銷、效力待定的具體情形。目前我所見到的只有《法國民法典》第1108條從正面概括規定了契約的有效要件，就連在內容和形式上主要借鑒了《法國民法典》，並也未採納法律行為概念的《義大利民法典》，在第1325條也只是規定了契約的要件，而並未沿襲《法國民法典》概括規定法律行為的有效要件。最後，《民法通則》的立法模式也有違民法的意思自治。意思自治是民法的基本理念，私法自治也因而成為民法的基本原理。意思自治是指「各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則」，或者是「對通過表達意思產生或消滅法律後果這種可能性的法律承認」。正如德國學者海因•科茨指出，「私法最重要的特點莫過於個人自治或其自我發展的權利。契約自由為一般行為自由的組成部分……」。法律行為制度之所以能夠作為意思自治實現的手段，其緣由在於：首先，法律行為制度的設立解釋了私法自治的基本精神。其次，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間，符合市場經濟的內在要求。第三，法律行為制度為建立有限的、服務型政府奠定了基礎。意思自治表現在現行法上，即為法律行為自由，法律行為也進而成為實現意思自治和私法自治的工具。我認為法律行為制度至少存在以下三方面的功能：第一，意思自治實現的手段;第二，民法體系化的工具;第三，克服成文法局限性的工具。法律行為自由，包含有兩個方面的意義，一方面是排除國家等權力對法律行為的干涉，另一方面是對當事人自由意思的信賴。《民法通則》一方面概括規定民事行為有效的統一要件，另一方面列舉規定民事行為無效、可變更可撤銷的具體情形。這樣的立法模式對人們的行為則是「應當……」和「不得……」的要求，前者是強制性的義務規范，後者是強制性的禁止規范。這種立法模式的強制性是顯而易見的，極大的限縮了人們的行為自由和自由意思的實現。此外，以概括性規范規定民事行為的統一有效要件，本身具有抽象性，這也為國家干預人們的意思自由留下了廣闊的空間，因為越是抽象的概念就越容易被任意解釋。一部市民社會的立法不僅是要防範來自市民社會成員內部的對市民社會成員權利和自由的干預，更重要的是要防範來自於市民社會以外的政治國家的對市民社會成員的權利和自由的干預，尤其是要防止政治國家通過其所擁有的具有壟斷性的立法權以立法的形式將其原本不合理的干預合法化。
蘇聯法理學者曾深刻指出，不能將不符合法律規范的行為均稱之為違法行為。在法制充分發展的國度中，違法行為必然具有嚴格限定的內涵;相反，對於「合法行為」的含義「法律上往往沒有明文規定」，而賦予其廣泛的包容性。這種法律現象並不是偶然的，它反映了這樣一種基本立法思想：「凡法律不禁止的，都是法律允許的」，「就公民而言，法律所不禁止的行為即推定為合法的行為」。這一基本立法思想不僅是現代刑法中無罪推定原則的理論根據，而且「是一切法治社會中不可或缺的政治信條」。
為解決上述立法模式所存在的弊端，我認為應建立民事行為有效推定製度。所謂民事行為有效推定，即民事行為一經成立即為有效，法律另有規定或當事人另有約定的除外。此之法律另有規定，乃是法律明確規定的民事行為無效、可變更可撤銷、效力待定情形。當事人另有約定的乃為當事人就該民事行為的生效附有條件或期限，若該條件或期限未成就即屬此等除外情形。易言之，已成立的民事行為，只要不屬於法律明確規定的無效、可變更可撤銷、效力待定情形，即屬有效。基於此一推定，有關於民事行為效力的立法模式上，則無需也不應當概括規定民事行為有效的要件，而只需明確列舉民事行為無效、可變更可撤銷、效力待定的情形。這種制度設計既克服原立法模式在邏輯上的矛盾，又符合民法的基本理念，此容後文詳述。

在現行《民法通則》立法模式影響下，司法實踐過程中，法官在受理有關民事行為的案件(如合同、遺囑等)時，其既定的思維模式就是首先從民事行為的法定有效要件出發，遵照《民法通則》關於民事法律行為的要件，從是否具有相應的民事行為能力、意思表示是否真實、是否違反法律和社會公共利益出發逐項審查該民事行為是否符合民事法律行為的條件，從而來判定該民事行為是否有效。由此民事行為的有效與否是實證的，是必須由一系列證據證明的。我認為民事行為的有效應當是先驗的，作為一種法律上的推定無須通過證據證明，也就是說，民事行為有效是不能，也無須被「證實」，而只能被「證偽」。亦即主張該民事行為有效的一方當事人只須證明該民事行為的存在和成立，法律即推定其有效。而主張該民事行為存在效力瑕疵的另一方當事人須證明該成立的民事行為存在法定的無效、可變更可撤銷、效力待定事由或事前約定的所附之條件或期限不成就。循此理路，法官在受理民事行為案件時，應形成一個先在的觀念，也就是該民事行為是有效的，並以此為邏輯前提，展開對案件的進一步審理。
民事行為有效推定製度的構建，與對民事行為的成立和生效的關系所抱持的態度密切相關。在我國民法學界就民事行為成立與生效的關系，基本上有兩種觀點：一種是成立與生效不加區分。此種觀點在學說中多以法律行為的有效成立概括法律行為的形成和生效過程，在實踐中則多以法律行為成立要件概括法律行為的成立規則和生效規則。另一種觀點認為法律行為的成立與生效應明確區別。法律行為成立與否是一個事實判斷問題，其著眼點在於某一法律行為是否已經存在，行為人從事的某一具體表示行為是否屬於意思表示行為，而法律行為有效與否則是一個法律價值判斷問題，其著眼點在於行為人從事的某一法律行為(或表意行為)是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認許的效力。我認為民事行為有效推定直接性地體現為民事行為的成立與生效的一體性，但是這種一體性不同於通說中的統一論。我姑且稱之為「新統一說」，基於新統一說，民事行為的成立與生效是被推定為統一的，民事行為的成立應當被「證實」，而民事行為的生效只能被「證偽」，民事行為的成立一旦被「證實」，即推定該民事行為即時生效，在成立上已被證實了的民事行為一旦在效力上被「證偽」，則體現為民事行為的成立與生效的分離。我認為判斷一國立法中，民事行為(法律行為)的成立與生效到底是分離抑或統一，不能脫離該立法的特定「語境」。就我國《民法通則》所規定的「民事法律行為」而言，從其概念來解讀，必然堅持的是民事法律行為的成立與生效的統一論，並且民事法律行為的生效是「實證」的而非「推定」的。而在「民事行為」堅持的則是成立與生效的分離論。合同行為作為一種典型的民事行為，民事行為的成立與生效的關系問題對合同的成立與生效具有同樣的說明價值，就合同的成立與生效的關系問題，法學界同樣存在上述兩種觀點，即分離論和統一論。就《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)而言，主張的是合同成立與生效的統一論。此一對合同成立與生效持統一論的立法，實為一個重大進步，實際上是間接地體現了民事行為有效推定製度，即合同有效推定，體現為「依法成立的合同，自成立時生效」。《合同法》中堅持的合同的成立與生效的統一與《民法通則》中堅持的民事法律行為的成立與生效的統一並不是一樣的，前者中合同的有效是推定的，而後者中民事法律行為的「有效」是被實證的。基於此一統一論的立場《合同法》沒有效仿《民法通則》那樣既規定合同的有效要件，又規定合同無效、可變更可撤銷、效力待定的情形。而僅是以列舉式的明確規定合同無效、可變更可撤銷、效力待定的情形。然而遺憾的是理論和司法實務界在解讀「依法成立的合同」之「依法」時，仍是回歸《民法通則》第55條，也即以將《民法通則》第55條移植於合同法中。我認為所謂「依法」從體繫上應包括兩個方面，即第一，符合合同法關於合同訂立的義務性規定;第二，不屬於法律、行政法規規定需要特別生效要件(《合同法》第44條第2款)，當事人就該合同附生效條件或期限(《合同法》第45條、第46條)以及法定的合同無效、可變更可撤銷、效力待定情形。
第二部分：民事行為有效推定的性質

民事行為有效推定在性質上屬於一種法律推定。作為一種法律推定來源於法律的直接或間接的規定，是立法者的一項法律創制，它「是立法者用來表達其所倡導的某種價值取向，或促進立法者所提出的某項社會政策」。法律推定與事實推定不同，事實推定並非來源於任何法律規定，而是來源於特定案件中的具體事實，其推理依據則是基於人類的理性認識和普遍經驗。作為一種法律推定的民事行為有效推定屬於可反駁的法律推定，與不可反駁的法律推定相對，不可反駁的推定盡管在形式上用來推定這一術語，但由於不可反駁的推定在性質上與傳統意義上的推定有較大差異，大多數學者都否定不可反駁的推定的存在。可反駁的法律推定並非結論性的，它可以被否定它的證據或者與它想沖突的更有力的相反的推定所推翻。但是如果沒有足夠的反證，推定的結論肯定會被得出。根據舉證責任的不同分配，可反駁的法律推定可以分為說服性的和證據性的。說服性推定將舉證責任轉移給反對適用推定的當事人，法律賦予其反駁推定事實的義務。而在證據性推定中，法律規定的舉證責任由支持適用推定的一方當事人承擔，由他證明推定事實的存在。民事行為有效推定即屬於可反駁的說服性法律推定，對於已經成立的民事行為法律推定其有效，而由反對其有效的當事人舉證證明該民事行為存在法定的無效、可變更可撤銷、效力待定情形或者當事人約定的所附之條件或期限不成就，如果不能被反證，則該有效推定即為成立。
《中華人民共和國民法(草案)》仍沿襲《民法通則》採用民事法律行為。但在民事法律行為的一般規定上作了以下三點調整：(1)草案第58條規定民事法律行為是自然人、法人基於意思表示設立、變更、終止民事權利和義務的合法行為。該規定仍把民事法律行為界定為合法行為，但指出了民事法律行為的核心要素——意思表示。(2)草案第59條增加規定了民事法律行為的成立，指出民事法律行為因雙方以及多方的意思表示一致成立，也可以因單方的意思表示成立。(3)草案第60條把《民法通則》規定第55條規定的「民事法律行為應當具備的條件」改為「民事法律行為的生效應當具備的條件」。如果將這三個條文聯系起來考察，是存在嚴重的邏輯矛盾的，立法技術是非常粗糙的。《民法通則》雖然「背叛」傳統，獨創了民事法律行為和民事行為的概念，並引起學術界的論爭，遭致諸多非議，但是《民法通則》關於民事法律行為內在規定在邏輯上是自足的。依《民法通則》，民事法律行為在本質上是一種合法行為，因此民事法律行為的成立和生效應當是統一的，而不是分離的，兩者在判斷上是一體的。《民法通則》基於對民事法律行為的「合法行為」的界定，因而沒有區分民事法律行為的成立和生效，分別規定民事法律行為的成立和生效要件，而只是規定「民事法律行為應當具備的條件」，是符合《民法通則》規定的民事法律行為是「合法行為」的邏輯的。易言之，《民法通則》不區分民事法律行為的成立和生效是民事法律行為作為「合法行為」的必然的邏輯結果。草案一方面沿襲《民法通則》把民事法律行為界定為合法行為，但是另一方面卻又區分民事法律行為的成立和生效要件，這與其堅持的民事法律行為是「合法行為」的主張在邏輯上是相沖突的。如果說《民法通則》關於民事法律行為的規定是頭戴一頂瓜皮帽(合法性)，身穿一件中式長袍(成立與生效不區分)，這一套裝束雖然很土，不合時宜，但其本身還是很協調的。《民法草案》關於民事法律行為的規定則是頭戴一頂瓜皮帽(合法性)，上身穿西服，下身穿西褲(成立與生效相區分)，這一套裝束極不協調，顯不倫不類。

⑥ 李開國民法原理與實務 理論思考與實務答案

不屬於民法的調整對象，民法調整的是平等民事主體之間的人身關系，財產關系。

本案例中合同雙方當事人不平等，不屬於民法調整對象。