義大利民法典

⑴ 利他合同的各國介紹

利他合同為涉他合同的一種。涉他合同是合同內容，亦即合同效力涉及第三人的合同。在涉他合同中，若是合同權利涉及第三人，則為利他合同，又可稱為第三人利益合同、向第三人給付的合同、使第三人取得債權的合同、為第三人利益訂立的合同等；若是合同義務涉及第三人，則為負擔合同，又稱為第三人給付合同。所謂利他合同，是指合同當事人一方不為自己設定權利，而為第三人設定權利，並約使他方當事人向第三人履行義務，第三人由此而取得直接請求履行權利的合同。利他合同等是各國法中十分重要的一種合同類型，受到各國的普遍重視。
大陸法上的利他合同
合同是當事人之間意思表示一致的結果，因此，合同的效力一般不涉及第三人。這就是所謂的合同相對性原則。利他合同最初在羅馬法並沒有得到承認，羅馬法基於「任何人不得為他人締約」（Alteri stipulati nemo potest）這一原則，認為為第三人利益達成的契約原則上無效，其無效的原因在於：「締約行為應在要約人和受約人之間達成」 （inter stipulantem et ptomittentem negotium contrahitur）。而且根據古典制度，契約的約束性主要是以「行為」（nrgotium）或者「原因」（cause）為根據，而不是以意思為根據。然而，出於實際精神或編纂者思想的滲透，人們卻在這種無效情形中發現了這樣一種理由：向第三人給付並不為債權人帶來利益。但是，當締約人與履約人有利害關系時，更准確地說當向第三人給付是一種本來就應由締約人履行的給付，因而完全可以說後者實質上是在為自己締約時，為第三人的利益締約是有效的。在承認締約人之間契約有效之後，享受給付的第三人是否也擁有訴權，這是另一個問題。羅馬法在不少例外情況是承認第三人的這種訴權的，這是優士丁尼明文規定的或由他添加在古典文獻之中。
法國民法受羅馬法的影響，並沒有放棄「任何人不得為他人締約」的原則，僅在特定情況下允許為第三人設定利益。《法國民法典》第1165條規定：「契約僅在諸締約當事人之間發生效力。此種契約不損害第三人，並且僅在本法典第1121條規定的情形下，才能使第三人享受利益。」第1121條規定：「在為第三人利益訂立契約是為本人訂立契約的條件，或者是向他人贈與財產的條件時，亦可以為第三人利益訂立契約；如果第三人表明願意享有該契約之利益，訂立契約的人不得撤銷之。」 上述規定表明，法國民法並沒有全面承認利他合同，而是將利他合同嚴格限定在一定的范圍之內。在法國民法上，關於第三人為何取得權利問題，一直存在著不同的學說。一是轉移說，認為利他合同包含了兩個階段的不同行為：一為當事人通過訂立合同而取得某項權利，二為當事人將其獲得的權利轉移給第三人，因此，在當事人和第三人之間，存在一個關於轉讓權利的合同，第三人獲得權利正是根據這一原因。二是無因管理說，認為當事人為第三人設定權利而與他人訂立合同，目的是為了「管理」受益人的事務，而第三人一旦表示接受，則當事人的管理行為便獲得承認。三是權利直接發生說，認為第三人雖非合同的當事人，也非合同一方行為的被代理人，但因該合同而直接獲得某得權利，這是合同相對性原則的一種例外。這種學說為法國多數學者所贊同。上述法國學者的爭議表明，法國民法理論始終將第三人利益條款視為依附於當事人所訂立合同的「附加條件」，因此無法形成利利合同的基本觀念。
德國民法改變了法國民法的作法，將第三人利益條款予以獨立化。《德國民法典》於第二編「債的關系法」第二章「因合同而產生的債的關系」中專設一節（第3節）詳細規定了「第三人履行給付的約定」，從而建立了完備的利他合同制度。該法第328條規定：「當事人得以契約訂立向第三人為給付，並使第三人有直接請求給付的權利。」關於利他合同有效的理由，在德國民法上甚有爭議，主要有四種觀點：一是承諾說，即當事人共同為要約，第三人對之為承諾；二是代理說，即依無權代理之關系，說明第三人取得權利的理由；三是傳來說，即以第三人系受受約人權利的讓與；四是直接取得說，即第三人因當事人之間的契約而直接取得權利。第三人為何直接取得權利，有謂為對於第三人的單獨行為；有謂合同行為；有謂為契約得為對於當事人以外之人發生有利益之法律效力，此為契約說，為今日之通說。
利他合同
此後，大陸法系各國民法均對利他合同作了規定。例如，《義大利民法典》第1411條規定：「當對契約人有利的情況下，為第三人的利益訂立的契約有效。除有相反約定外，第三人就契約的效力獲得對抗承諾人的權利。但是，該契約在第三人作出希望取得契約利益的表示之前，得被締約人撤銷或變更。」 《日本民法典》第537條第1款規定：「依契約相約，當事人一方應對第三人實行某給付時，該第三人有直接對債務人請求給付的權利。」
英美法中的利他合同
在英國法中，因受合同相對性原則的影響，英國沒有承認利他合同的一般規則，只是在某些涉及第三人利益的合同訴訟中判決第三人勝訴，根據的是所謂「法定允諾說」，即通過法律擬制來認可（被允諾人）債權人之外的第三人也享有訴權。例如，在涉及合同權利信託、保險合同、商業習慣、關於土地的合同、轉讓、代理（包括不露名的當事人學說）、由於死亡的轉讓和破產或無支付能力等方面，都承認了合同相對性原則的例外。在英國，第三人不能根據合同要求獲得權利的原則在法院和學者中受到相當嚴厲的批評，因為它只被用來破滅第三人的合法希望，在交易的擔保方面會無形中損壞公眾的社會利益，而且不利於通商。因此，法律復審委員會在第六次中期報告中提出了如下建議：如果一份合同其條款明確規定直接授予第三方當事人以權益，只要立約人有權為第三方當事人提出而針對受約人有效地進行任何辯護，則第三方當事人就有權以他自己的名義執行該項規定。第三方當事人的權利可因合同規定廢止之，但必須經合同合同當事人的一致同意並在第三方當事人明確表示或以行為表示接受合同之前行之。但直到1996年，英格蘭和威爾士法律委員會提出《合同法〈第三人保護〉》的議案草案，再次建議「使締約人較容易地將要求強制履行合同的權利賦予合同外的第三人成為可能」，並於1999年11月11日由英國議會通過實施之後，第三人權利保護問題才真正在立法上得以解決。
在美國法上，美國法院很早就承認了利他合同。紐約上訴法院於1859年審理的勞倫斯訴福克斯一案被認為是第一個在美國契約法上承認第三人訴權的判例。1933年的《美國合同法重述》詳細規定了利他合同的保護，並將第三人分為三類：一是受贈受益人（Donne beneficiaries）、債權受益人（Creditor beneficiaries）、意外受益人（Incidental beneficiaries）。前兩種受益人可以依合同取得法律上可強制執行的權利，而意外受益人不能依合同取得任何權利。 1981年的《第三次合同法重述》在利他合同的立法上作了些修改，將債權受益人與受贈受益人並稱為有意受益人（Intende beneficiaries），承認附條件和蓋印利他合同，規定受益人拒絕接受時，視為自始未取得權利。受益人的不確定不影響合同的效力，只要受益人可得確定的合同，承諾人基於合同所生抗辯均可對抗受益人。合同如果沒有賦予受益人不可撤銷的權利，當事人便享有變更、撤銷合同的權利，除非受益人對於合同的信賴而實質地改變了自己的地位，或者已就這一合同而提起了訴訟，或者已向合同當事人表示接受該利益。
二、利他合同合同的功能和原因關系利他合同現已成為各國合同法上的一項重要制度，是對合同相對性原則的突破。有學者主張，承認利他合同系基於如下三條理由：一是基於對當事人意思的尊重，二是保護第三人信賴利益的需要，三是成本節約的考慮。利他合同之所以能為各國法律所承認，其原因在於它可以滿足合同當事人的特殊需要，有著特殊的功能，這主要體現：一方面，利他合同便利於當事人。在利他合同中，債權人往往對第三人負有某種給付義務，而債權人本應履行這項義務。但債權人通過與債務人簽訂利他合同，債權人不向第三人履行義務，而使債務人直接向第三人履行義務。這樣，實際上是一人履行消滅了二人的債務，達到了債權人自己向第三人履行的效果，既縮短了履行時間，又簡化了履行手續。故有學者將具有這種功能的利他合同稱為「縮短給付之第三人利益合同」；另一方面，利他合同有利於扶助第三人。在利他合同中，有時債權人對第三人並無給付義務，但債權人為照顧第三人，使債務人向第三人履行義務，從而達到扶助第三人的目的。如指定受益人的人身保險合同，投保人就是為了扶助受益人而與保險公司簽訂合同的。故有學者將具有這種功能的第三人利益合同稱為「具有照顧性質的第三人利益合同」。
利他合同本身不是一個具體的合同類型，而是對附加了第三人利益約款的當事人之間的具體合同的概括。利他合同，就其結構而言，雖有主張基本合同與第三人利益約款系兩個合同並存，其間有主從關系，但以兩者構成一個合同的主張為通說。在一個合同當中，債務人為何願意與債權人約定為第三人設定權利，債權人又為何欲使債務人向第三人履行義務？其間必有原因關系存在。其中，前者是債權人與債務人之間的關系，稱為補償關系；後者是債權人與第三人之間的關系，稱為對價關系。
補償關系是債權人與債務人之間的法律關系。這種法律關系是一種債的關系，只能因合同產生，不能基於其它原因產生。實際上，補償關系就是當事人之間的基本合同關系。這種合同關系可以是雙務的、有償的，如買賣合同、運輸合同、保險合同等，也可以是單務的、無償的，如贈與合同、借用合同等。有人認為，補償關系無須必為由合同而生之債權關系，亦得為基於其他原因而成立之債權關系，例如，基於侵權行為而負損害賠償債務者，向第三人為給付，以代替向債權人為給付而成立為第三人利益合同。補償關系只能是因合同而產生的債的關系。因為在利他合同中，補償關系只有通過當事人之間的基本合同關系反映出來，才會有利他合同的存在。在基於侵權行為等原因而產生的債的關系的情況下，債權人使債務人向第三人履行，以代替債權人履行，並非第三人利益合同問題，而只是第三人履行的問題。
對價關系是債權人與第三人之間的法律關系，又稱利益關系，這種法律關系是多種多樣的。從性質上看，可分為債的關系和其他法律關系。債的關系包括基於合同、不當得利、無因管理、侵權行為等原因所產生的所有的債的關系，其他法律關系是除債的關系之外的法律關系；從原因上看，可分為債權人利益的對價關系和為第三人利益的對價關系。為債權人利益的對價關系是債權人為了自己獲得利益而與第三人發生的法律關系，或為消滅既存債務，或為取得債權。在這種情況下，債權人只是形式上為第三人利益，而實質上是為自己的利益。「縮短給付之第三人利益合同」即屬這種情況。債權人為第三人利益的對價關系是債權人為使第三人獲得利益而與第三人發生的關系。在這種情況下，債權人無論從形式上或是實質上都是為了第三人利益。「具有照顧性質的第三人利益合同」就屬於這種情況。
補償關系與對價關系是利他合同中兩種相互聯系又各自獨立的原因關系，但二者對利他合同起著不同的作用。補償關系對第三人利益的成立起決定性作用，只有補償關系存在，利他合同才存在，補償關系不存在（如無效或被撤銷），利他合同亦不會存在；對價關系對利他合同的成立並無決定性作用，當事人在訂立利他合同時，不必表明對價關系的存在。對價關系的有效成立與否，對利他合同的成立並無影響。所以，債務人不得以對價關系無效為由拒絕向第三人履行，已向第三人履行的，債務人也不得請求返還，唯有債權人得以不當得利請求第三人返還。

⑵ 德國民法典編撰體系的主要特點

論德國民法典的基本特點
關鍵詞： 德國民法典/基本特點/啟示

內容提要： 德國民法典對於德國的民族振興、經濟發展和社會進步有著卓越的貢獻。作為亞洲第一部民法典， 德國民法典制定以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想， 融合了西方各國民法典的精華，成功地實現了民事法律制度的本土化與國際性、現代化和現實性、法典化和融合性的共生和諧。因此， 加強對德國民法典基本特點的研析， 可以為正在制定中的中國民法典提供科學的思路與深邃的啟迪。

一、德國民法典的生成

一部法典的歷史就是一部社會的發展史。「每一種法典，都是一定的國情、歷史、文化的制度凝聚，是我們檢視一定社會、一定國家的法律意識、法律制度水準、法律制度文明以至整個制度文明的進步程度的最主要的尺度之一。」[1]德國民法典誕生的直接推動力就是要廢除西方列強在德國的治外法權，實現主權獨立。然而，作為一部反映與規制全體德國民眾的社會經濟生活的法典，不可能僅僅依靠一場廢除治外法權運動就能造就出來的，它的生成必有其深刻的社會經濟背景以及與之相應的思想與法學理論方面的准備，是多種因素合力作用的結果。

1. 廢除治外法權是德國民法典生成的最直接的政治動因

「德國民法典編纂的成功，應該說是在廢除治外法權這一大前提下，各種社會利益集團相互妥協的產物。」[2] 19 世紀初西方列強開始在亞洲擴張勢力范圍，通過堅船利炮洞開了德國的大門。西方列強與德國簽訂不平等條約，迫使德國喪失了司法主權的獨立與關稅自主權，強迫德國承認包括司法在內的本國法律制度在德國領土上對本國國民進行裁判的效力。在當時，廢除這些不平等條約，成為德國國民的強烈願望和政府的首要職責。明治政府上台以後，頭等大事就是力爭修改德國在德川幕府末期與西方列強簽訂的一系列不平等條約。1871 年德國派伊藤博文等人赴歐美與各國交涉，西方列強則要求德國以西方的法律制度為楷模，制定各種法典，作為廢除不平等條約的交換條件。面對實力強大的西方列強，明治政府為了達到廢除治外法權的目的，不得不在短時間內開始了大規模的立法工作，以建立起一套完整的法律制度。民法典的編纂就是其中一項重要的工程。為了能使民法典達到西方列強的要求，同時慮及法國民法典是世界范圍內最具影響的民法典，因此德國聘請了法國學者博瓦索納德加入到法典編纂工作中，在博瓦索納德和德國國內法學者的共同努力下，1890 年德國舊民法公布於世。但德國舊民法公布後立即遭到了國內強有力的批評，從而在延期派與斷行派之間引起了一場激烈的「法典論爭」，延期派認為民法典親屬法部分的現代化規定與德國的傳統家制習俗格格不入，甚至出現了「民法出、忠孝亡」的言論。最終，延期派戰勝了斷行派，德國舊民法被迫延期。1893 年德國政府著手重新起草民法典，設置了法典調查委員會，以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁，同時任命帝國大學教授穗積陳重、富井政章和梅謙次郎為起草委員會委員。這次起草，在維持德國舊有習俗，特別是家族制度的原則下，在舊民法典的基礎上，參照當時的德國民法第一草案與第二草案的基本精神，並結合德國實際情況，完成了德國新民法典的編纂工作。1896 年通過公布了總則編、物權編和債權編，1898 年通過公布了親屬編與繼承編，全部民法典於1898 年7 月16 日正式施行。總之，來自不平等條約的壓力催生了德國民法典的制定，條約改正運動成就了德國民法典的編纂事業。正如德國學者富井政章所言：「在法學尚未發達的今天，短期內成就如此龐大的立法事業，主要是出於政治上的原因。」[3]

2. 德國社會經濟的發展為德國民法典的制定提供了重要的經濟基礎

德國著名法學家K.茨威格特與H.克茨曾經指出：「一部民法典編纂的特點根本上是由它所賴以產生的特定歷史條件決定的。許多法典有幸能把近期實現的社會關系全面變革的成果以固定的形式加以鑄造，從而使它們能指望被其奉為思想准則的人類理想和社會模式在較長的歷史時期內成為時代的尺度。」[4]明治維新以前的德國是一個與西方近代法無緣的封閉式封建社會，尤其是一國范圍內法律的不完善與不統一的現狀嚴重阻礙著德國新的經濟的發展。而從18 世紀末起，德國社會生產力有了顯著提高，商品經濟日益發展，資本主義的萌芽已開始形成。明治維新最基本的目的就是變法圖強，最終達到「脫亞入歐」，也就是通過法制的近代化，通過條約的改正，達到富國強兵，走上歐式的資本主義近代化發展道路，最終達到與歐洲列強比肩而立的目的。而要達此目的，不僅要廢除不平等條約，更主要的還需要增強國力。為了消除封建割據與封建社會法律不統一帶來的弊端，促進資本主義生產方式的發展，新成立的明治政府迫切需要制定統一的民商法典。總之，統一分散的封建法制的要求與社會經濟發展的客觀現實，成為催生民法典誕生的根本動力。

3. 德國法學研究的深入為德國民法典的制定提供了充分的理論准備

無論是社會變革所創造的良好社會政治經濟條件，還是大膽全面地移植國際先進制度的指導方針的實施，都只是制定一部好的法律的外部條件，從法律自身來看，完備的法律制度必須以堅實的科學理論為基礎。19 世紀中葉德國國門被洞開後，德國人抱有亡國之憂的同時，深受西方文明之刺激，眾多有識之士意識到向西方學習的必要性。明治政府成立後，推行文明開化政策，開始大規模引進西方先進文明，圍繞著仿效西方制度、學習西方文明、振興德國民族的明治維新運動如火如荼地展開了。「德國明治維新後，朝野對法律制度的改革在整個國家改革中的地位和作用非常重視，培養了一批具有思想深度的法學家，出版了一批具有理論深度的法學著作，也形成了自己的法律改革的理論。」[5]早在19 世紀70 年代德國就已經選派學生赴英國、法國、德國等研析英美法系與大陸法系的法律，不僅如此，當時的明治政府還在國內大力興辦法律學校， [6]培養自己的法律人才。正因為法學教育與研究的繁榮和卓有成效，德國涌現出了一大批法學專家為民法典的制定建言獻策。被選為起草委員的梅謙次郎、穗積陳重、富井政章三位委員都具有留學歐美的經歷並精通兩大法系或其中之一。起草者們深厚的比較民法功底、嚴謹的態度，以及大量的調查研究和論證都是法典制定成功的重要基礎。尤其是舊民法所引發的「法典之爭」，從另外一個視角來說，也為新民法典的問世奠定了較為堅實的理論基礎。可以說，德國民法典就是明治維新之後數十年法學理論研究活動與「法典之爭」的結果。

二、德國民法典的基本特點

德國民法典在制定過程中是以移植攝取、注重實效與兼收並蓄為基本指導思想的。由於德國缺乏民事法律的傳統，面對西方列強的要求，只有向西方國家特別是擁有相對完備的資本主義法律體系和成熟的立法技術的英、法、德等國家學習經驗，借鑒成果，移植攝取，兼收並蓄。只有制定與西方各主要國家相一致的法律制度，才能實現政治上的願望；而舊民法典流產的教訓則使得新民法典在起草的過程中尤其注重德國國內實際，對長期積淀下來的歷史傳統和實踐經驗進行總結和梳理，繼承和發揚行之有效的制度以求內容的實效性，新民法典編纂委員會在審議的過程中還就具體問題作了大量的習慣調查，盡量使相關規定符合德國的風俗和國情。19 世紀與20 世紀之交，德國民法典作為亞洲第一部民法典，無疑以其思想意義和歷史上的擴散力而佔有著最為重要的地位，是一部名副其實的開創亞洲近代法史的偉大法典。處於21 世紀今天的當代中國，學習、研究與借鑒德國民法典，必須保持理性和客觀的審視態度，科學把握民法典的基本特徵與思想史上的價值。

1. 現代化與現實性

深受西方列強資本主義民法典的影響，德國民法典在制定之初就貫徹了資本主義民法傳統原則，並將其法典建立在所有權絕對、契約自由、過失責任等三大基本原則的基礎之上，因而這是一部屬於近代化的資產階級性質的民法典。該法典第206 條規定：「所有人在法令限制內對所有物享有自由使用、收益及處分的權利」（凡本文所引《德國民法典》相關條文，均出自渠濤編譯的《最新德國民法》） ，從而集中確立了資本主義私有財產無限制的原則。該法典第3 條規定：「私權的享有，始於出生」，從而體現了公民民事權利平等的原則。該法典第三編債權第二章契約部分，規定了平等民事主體之間契約的訂立是完全自由的，只要不違反公共利益，契約可包含任何內容，契約在雙方當事人間具有相當於法律的效力。該法典第三編債權第五章侵權行為部分，還原則性地肯定了民事責任的過失責任原則，如第709條規定：「因故意或過失侵害他人權利或受法律保護的利益的人，對於因此所發生的損害負賠償責任。」依據當時社會的現實情況，該法典對過失責任原則亦作了例外規定，承認了無過失責任歸責原則，如第717 條規定：「因土地工作物的設置或保存有瑕疵而致使他人發生損害時，其工作物的佔有人對受害人負有賠償損害的責任。」第718 條規定：「動物佔有人，對其動物給他人造成的損害負賠償責任。」該法典不僅很好地貫徹了資本主義的民法原則，而且還「運用了諸如法律行為、代理、時效、佔有、無因管理、不當得利等近代資產階級民法廣泛使用的法律詞彙，體現了其概念、術語的歐化和近代化」[7].由於明治維新後，資本主義在德國有了很大的發展，各種社團組織大量出現，因而德國民法典在總則部分首先區分自然人和法人，並設立專章對法人制度作了極為詳盡的規定， 按法人的成立目的，將其分為公益法人和營利法人兩種，民法典第34 條還承認祭祀、宗教團體為法人。這些相對於法國民法典的規定無疑是個巨大的進步。總體而言，德國民法典「財產法是建立在個人主義的自由經濟的基礎上、以近代民法中的所有權不可侵犯、契約自由、個人責任的三大原則為指導的，符合於資本主義發展需要的近代法律」[8]，因而較好地體現了民法典現代化的發展趨勢。

已故著名法學家謝懷軾先生曾經指出：「民法是一個國家、社會全體人民的共同生活准則。民法的內容，民法的變化發展是與社會生活息息相關的。民法如果與社會脫節，就失去了它的價值。」[9]

事實也是如此，法典的許多規定未停留在寬泛原則層面，而是適應了實際的需要。由於明治維新之前的德國社會是個等級森嚴的封建社會，特別是德國的家族制度根深蒂固，所以頒布之初德國民法典的身份法部分就只得向現實社會作出了某種程度的妥協。該法典親屬編基本上沿用了德川幕府時代以男性為中心的「家」的制度，對戶主的特權與家屬成員的從屬地位做了具體規定；即使在財產法部分，該法典也保留了諸如永佃制度等具有封建色彩的部分內容，從而凸現其現實的保守性。在第二次世界大戰後，德國對民法典親族、繼承編中不合時宜的規定作了根本修改，強調個人尊嚴及兩性實質平等，從而實現了民法典身份法部分的現代化。

2. 本土化與國際性

一部民法典編纂的特點，根本上是要由它所賴以產生的特定歷史條件來決定的。「必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。」[10]德國民法典的起草者們既大膽學習借鑒甚至移植人類的共同的精神財富，尤其是法、德民法典的基本精神，又兼顧德國的歷史與現實，從而有機地將二者結合起來。德國民法典的成功之處就是將移植過來的西方法律制度在德國加以同化和整合，實現了本土化。德國民法典擔保物權的規定就是將法國擔保制度與當時德國社會通用擔保形態相結合的成果，在民法典實施後，由於其中的抵押權制度不能適應德國資本主義的發展，為了改變這種現狀，德國在20 世紀初又采普魯士民法模式制定了以工廠抵押法為代表的各種財團抵押法。

「今天民商法在幾乎所有的方面都有一部分，常常是很大的一部分是在世界范圍內統一或者大體統一的。」德國民法典的起草者們充分認識到法律對全球經濟交流和經濟發展所產生的巨大推動作用。德國民法典出於政治上的原因，在編纂民法典時採取了「西化」方針。當時西方包括英、美、法、德等各主要資本主義國家的法律制度是較為發達的，代表了國際法學的先進成果，所以德國移植他們的法律後所體現的國際性特徵是不言而喻的。梅謙次郎曾說過「， 世上有人稱我們的新民法是依德意志民法，這是膚淺的見解。體裁上雖酷似德意志法，但法蘭西民法與德意志民法都是按照同等程度被參考的。」而且為編寫新的民法典，法典委員會翻譯、參照了大量的其他國家民法。梅謙次郎先生曾列舉過參照的外國民法典：法蘭西民法（1804） 、德意志民法第一草案（1887） 與第二草案（1895） 、普魯士民法（1796） 、薩克森州民法（1863） 及德意志其他州法、奧地利民法（1811） 、荷蘭民法（1829） 、義大利民法（1865） 等。起草者之一的穗積陳重先生則稱德國民法典是「比較法學的成果」。[11]德國民法典的制定，是對各國法律綜合比較、鑒別、篩選的結果。德國民法典無論是在編排體系還是在法典內容上均體現了對不同國家、不同法系法律的融合。德國民法典的體系主要借鑒德國民法草案的編排體系，分為五編：總則、物權、債權、親屬、繼承，但物權編和債權編的順序沒有依照德國民法，而是將物權編放在債權編之前。這主要是因為德國新民法在編纂時深受法國民法典的影響，法國民法典的編撰體例是人、財產所有權、取得財產的各種方法，財產所有權相當於物權，而取得財產的各種方法中則包括債權的內容，這在某種程度上體現了法國民法典對德國民法的巨大影響。在內容上，法典繼承了德國民法典的偉大創造，規定了法律行為制度，並以公序良俗這一一般性原則作為判斷的依據；關於佔有制度，則系采法國立法例，認為佔有是一種權利，而德國立法則認為佔有僅指事實，而非權利。[12]在物權變動形式方面，德國民法典也沒有采德國民法典公示生效的做法，而是與法國民法典一樣，實行公示對抗要件主義。在關於侵權損害賠償范圍和承諾效力的立法上，德國則借鑒了英國的判例法。德國民法典關於先取特權的規定則來自於1865 年義大利民法典。因此，德國民法典實際上是對世界各國先進的民法兼收並蓄的產物，具有鮮明的國際性特徵。

3. 法典化與融合性

在絕對理性主義支配下的19 世紀的大陸法系國家，其制定民法典就是試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決方法，其終極目的在於通過法典有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便使法官在審理任何案件時都能得心應手地引律據典。民法典作為一個自足的體系，能通過法典內部原則和制度的配合與協調，達致順暢運行的目的。但是，民法典不應成為封閉的體系。隨著社會生活的不斷變化和發展，法典不可避免地存在滯後性，立法者不可能預見到未來應受法律調整的各種情況，法律不可避免地存在漏洞；同時由於法律規則本身的抽象性和一般性使得賦予法官自由裁量權的做法勢在必行。

為了使得法典在適應性和穩定性中達到平衡，德國民法典既規定了一些基本原則來實現法典的穩定，又通過判例法和特別法對法典漏洞進行必要的補充，使法典具有生命力。針對法學理論的發展和社會的客觀需求，德國民法典為整個民法乃至整個私法規定了一些根本性的總的原則。該法典第l 條規定：「私權必須適合公共福祉。權利行使及義務履行必須遵守信義，以誠實為之。權利不許濫用。」第2條規定：「本法須以個人的尊嚴及男女兩性本質性平等為宗旨解釋。」法典對基本原則的規定無疑能應對沒有具體規范的尷尬，使法典具有更強的靈活性。面對法典自身固有的缺陷，在民法領域則通過制定大量的特別法與司法判例來完善德國民法典，從而體現了法典的開放性與融和性的特徵。一方面，德國民法典在承認制定法是民事法律的重要淵源的同時，也承認判例的淵源地位，並且成功地實現了法院判例的法典化；而且德國民法典有意識地在法律中規定一些一般性條款，如公序良俗原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則等，賦予法官自由裁量權，以期實現彌補法律漏洞的目的。德國民法典采兩大法系融和的趨勢，體現了德國民法典的開放性與現代性，為後世民法典的起草和制定樹立了典範。另一方面，由於法典受到篇幅的限制，所以對於遺失物制度的規定很原則，為了適應復雜而具體的實踐要求，德國另行制定了《遺失物法》，對拾得人、遺失人的權利義務作了明確而具體的規定。再如，1972 年的《大氣污染防止法》和《水質污染防止法》，以承認無過失責任以及近似於無過失責任的形式謀求對受害人的保護。雖然德國民法典制定之初選擇了民法法系的模型，但之後又出現學習英美法系國家的法律制度和法學理論的傾向。一戰後，隨著德國經濟力量的強大，金融業發展迅速，英美法中行之有效的商業信託制度帶來了極大的便利。正是在需求和規范的推動下，德國在1923 年通過了《信託法》。信託法制度根植於英美的衡平法，它的雙重所有權的制度設計是與大陸法國家的絕對所有權制度格格不入的。但德國民法學家克服了這些障礙，作為採納民法典的大陸法系的國家，第一個大膽地在民法典之外，制定通過了《信託法》。[13]這是融和性特徵的典型表現。

三、對中國民法典編纂的借鑒意義

民法法典化是近代以來中國政府與學者孜孜以求的目標。自清末變法以來，無論是1911 年完成的中國歷史上第一部民法典草案《大清民律草案》，以及1924～1925 年北洋政府以此為藍本次第完成的第二次民律草案，還是1931 年中華民國正式頒布的中國歷史上第一部民法典，均借鑒了世界上各主要法典化國家的民事立法經驗，吸收了當時世界上最為先進的民法理論成果，這其中又以德國法的概念、制度為先為主。中華人民共和國成立後，曾於1954 年、1962年、1979 年三編民法，但由於歷史條件的限制，這些草案終未成典。改革開放以後，由於客觀條件的限制，加之主觀上受「成熟一個，制定一個」思想的影響，我們自覺不自覺地走上了以《民法通則》為核心的單行民法系列之路，以至於造成了現今民法體系混雜、理論底蘊不深、邏輯性不強、滯後社會發展等缺陷。經過近30 年的改革開放，中國的社會經濟事業取得了長足的進步，為民法典的制定奠定了較為堅實的物質基礎。數年的求索，民法學界幾已達致共識：民法法典化是中國民法走向現代化的最佳選擇。如何使我國的民法典成為新世紀的經典之作，加強對德國民法典的研析，能給我們有益的啟迪。

1. 注重民事理論研究與現實生活相契合

我們現在制定的民法典是一個意義重大且內容龐雜的工程，需要各界人士特別是法律專家的共同努力。法律專家首先必須精通民事理論，其次還應把握法律實踐。德國民法學界豐碩的理論研究成果與法學研究者對於現實生活的關注，是德國民法典成功的秘訣之一。德國民法典的起草者都十分重視理論研究與現實生活相結合。明治維新以後，德國法學得以迅速發展，學習大陸法系與英美法系的學者，對各種理論學說進行了深入的探討，在許多問題上結合德國社會的實際展開了激烈的討論。在德國民法典起草時，立法者和民法學者對當時社會生活中遇到的和能夠想到的各種問題進行了細致的研析，民法調查會的民法議事記錄多達數百萬字。這種從立法活動開始的研究延續到今天的法律教學和法律實務中，形成了許多服務於法律實務的理論學說和對理論研究具有指導意義的判例理論。這對法律科學的發展、立法的完善和司法的公正發揮了極大的促進作用，為法治國家的建設奠定了堅實的科學理論基礎。德國民法典起草委員會還作了大量的調查工作，使相關法律規定盡可能符合德國的風俗和國情。「我們要講現實，但重要的是當前的現實，是社會發展的現實，不研究這些問題，制定民法典是沒有根基的。」[14]國外一些國家的法學理論成果或制度設計很先進，但我們在褒揚的同時應注意中國的土壤環境是否適宜它的生長，這是一個需要反復論證的任務。在民法典制定過程中，我們既要加強民事理論的研究，又必須關注現實生活，加強實證分析，努力促進理論研究與現實社會相契合。

2. 注重市場經濟成果與和諧社會相共通

民法是社會經濟生活條件的法律表現，是規制市場經濟的基本法。近年來，我國發展市場經濟，取得了顯著的成績：統一大市場逐步建立、產業結構就業結構趨於合理、商品化程度不斷提高、城市化進程漸次加快等。但我國的市場經濟體制尚未完全建立，市場經濟的建設成果需要統一的法律加以鞏固，市場經濟的再發展和成熟度均需要法律加以引導並予以保障。我們制定的民法典應當把市場經濟的成果合法化、制度化。市場經濟發展對中國民法典的制定既帶來了新的機遇，也帶來了新的挑戰。隨著改革開放向縱深推進，出現了一系列新型的法律關系和法律問題，如電子商務、基因技術對傳統民法理論的挑戰。市場經濟帶來巨大利潤的背後又不可避免造成貧富差距、就業困境、環境惡化、資源危機等問題，這是與和諧社會的目標不相符的。構建社會主義和諧社會，是我們黨從全面建設小康社會、開創中國特色社會主義事業新局面的全局出發提出的重大任務，我們要努力實現人與人、人與自然、人與社會的和諧共處。我們要建設的和諧社會應是一個以人為本的社會，能夠協調好社會整體利益和個體利益的關系，使社會呈現出一種公正的狀態，使社會各個群體和社會成員的利益得到協調和兼顧。我們新制定的民法典既要能夠為新時期市場經濟的再次飛躍發展提供保障，又要能促進和諧社會的建設，實現政治文明、物質文明、精神文明與社會文明。

3. 注重國際發展趨勢與科學發展相融合

德國民法典制定時雖然德國民法典還沒有正式出台，但德國人注意到了德國民法典草案的偉大之處，認識到德國民法典草案中所體現的國際化發展趨勢，大膽借鑒德國民法典草案，制定了許多與國際社會相共通的規則。今天在研究發達國家民法典時，應該采功能主義的比較方法，充分認識到這些國家的民法典也在不斷地修改完善，一些傳統的民法理念、民法制度已經遭遇了時代的挑戰，因此我們要關注民法典的國際化發展趨勢。當今世界是市場機制統合世界經濟的最主要機制，各國市場經濟運行的基本規律是相同的，如價值規律、供求規律、優勝劣汰規律，資源配置的效率原則、公正原則、誠信原則也是一致的。在市場經濟全球化時代，需要更多的調整商品經濟關系的共生的法律規則，為復雜的交易提供便利。我們的民法典是在國際化與科技化潮流的背景下展開的，因此立法者要努力克服法律的滯後性，提高法律的前瞻性，立足現在，兼及未來。

同時，民法典的法律技術和法律內容必須與科學發展相配套，關注國際法學、比較法學的發展趨勢。民法典必須依據時代精神和本國國情進行創新，否則民法典將不會成功。我國民法典既要對國際發展趨勢有敏銳感，又要能夠鼓勵科技創新，要有包容精神，引導我國的科學發展並能夠大膽預測科學發展所帶來的新問題，以超前的法治思想和價值理念，構建與中國特色社會主義相適應的民法典體系，爭取把我國的民法典建設成為21 世紀最偉大的民法典。市場經濟的共同規律、共同社會經濟生活條件使得民法在內容上具有相當程度的國際性，具有為世界各國或地區共同認可、一體遵循的某種意義上的通行性。因此，我國民法典的制定，應廣泛借鑒發達國家和地區成功的立法經驗、判例與學說，沒有必要也不可能對所有問題再重復一遍別國已走過的彎路而去親自摸索和實踐。總之，在制定民法典時，既要充分把握民法典發展的國際化趨勢，又要加強民事法律制度的科學發展。

⑶ 一個民法的問題，幫忙解答，謝謝

《合同法》第二百二十條的規定，出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。
維修義務是指在租賃物出現不符合約定的使用狀態時，出租人須對該租賃物進行修理和維護，以保證承租人能夠正常使用該租賃物。
法律雖然規定了在一般情況下出租人負有維修義務。但並非在所有的情況下維修的義務都由出租人承擔。排除出租人維修義務的情況有幾種：
（1）法律、行政法規規定，由承租人承擔維修義務的。如我國海商法規定，在光船租賃中，由承租人負責維修保養。有的國家的法律規定，在房屋租賃中，有些小的維修義務由承租人承擔，如法國民法典就規定在房屋租賃中，承租人應當負擔的修繕義務有：房間內的一部分破碎地磚的修補、窗戶玻璃的修補、門鎖的修繕等等。義大利民法典規定，由房客負擔的小修繕是屬於因使用所引起的損壞。
（2）雙方約定維修義務由承租人負擔。
（3）依當地習慣或商業習慣。如在汽車租賃中對汽車的維修義務一般都由承租人負擔。再如在我國民間實行的房屋租賃「大修為主，小修為客」的習俗。

在本案中，樓主考慮到出租人對承租人還負有安全保障義務，我認為考慮到這點是有必要的。但應該注意的是：我國法律規定的安全保障義務，是指「社會活動」安全保障義務，一般針對特定場所的所有者和經營者。此處應該不適用安全保障義務。因此，本案例可以如下處理：
問題一，AB之間的約定是否有效？
AB間的約定有效。符合《合同法》第二百二十條規定的特殊約定的情況。
問題二，AB之間的約定如果有效，能不能減輕A對C的賠償責任？
可以減輕A對C的賠償責任，因為在致人損害的侵權案件中，適用過錯責任原則。A對樓梯未修理而致C傷害的後果不存在過錯，不承擔侵權責任。
問題三，ABC三人的責任如何分配較為合理呢？
B有對C有告知危險存在的義務，其未告知的話，存在過錯，應承擔責任。C如果在B明確提醒C有危險後，仍未注意，傷害結果應由C自己負責。

⑷ 試分析我國物權法中的善意取得制度

（一）善意取得的含義
善意取得，又稱為即時取得，是指無權處分他人物的讓與人，不法將該物讓與買受人後，如果買受人取得該物時出於善意，除法律另有規定外，則取得該物的所有權，物的原所有人不得要求受讓人返還。
善意取得制度，是近代以來民法的一項重要制度。從保護所有權的角度而言，所有權不因他人的無權處分而消滅，所有人得向受讓人請求返還其物。如果絕對依據這一法則，則交易活動必然受到影響。在廣泛的商品交易過程中，從事交換的當事人往往不知道對方是否有權處分財產，也很難對所購買的商品進行深入的調查。如果善意受讓人取得財產後，因為無權處分而使轉讓無效，並讓受讓人返還財產，則要推翻業已形成的法律關系，而且損害交易的便捷。出於保護交易安全與交易便捷的需要，並保護登記和佔有的公信力，善意取得制度便由此確立。
《物權法》第一百零六條規定：「無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（二）以合理的價格轉讓；（三）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。」
（二）善意取得制度的構成要件
一般認為，善意取得制度需具備要件：
1、標的物必須為可以流通的財產
善意取得的財產必須是可以依法流通的財產。法律禁止、限制轉讓的物，如槍支彈葯、麻醉品、淫穢物品等，不適用善意取得制度。
2、受讓人取得財產時必須為善意
如果取得財產時受讓人為惡意，不適用善意取得制度。受讓人為善意，指不知讓與人沒有讓與該物的權利。是否出於過失，應認為非有重大過失，而不知讓與人沒有該物的權利。受讓人善意，僅指讓與人向受讓人交付財產時為善意；以後是否仍為善意，不影響善意取得的發生。如果受讓人在讓與財產前為惡意，則可以推定其在接受財產時為惡意。
3、受讓人必須通過合法的交易行為有償取得財產
受讓人取得該物必須通過買賣、互易、債務清償、出資等有償的交易性質的行為而實現，如果通過繼承、遺贈而取得財產佔有，則不生善意取得的效力。並且應當讓與人已經現實的交付該物給受讓人。
4、讓與人為無權處分的動產佔有人或不動產的登記名義人
因為受讓人需要受讓對物的佔有，所以需要有讓與人的佔有可資信賴。並且受讓人並無處分物的權利，即受讓人為無權處分人。另外，按照我國法律的規定，讓與人佔有動產必須是基於合法的原因，如租賃、借用等，即佔有委託物。登記錯誤，即登記與權利的實際情況不一致，而且這種不一致不能由登記簿發現。
錯誤登記雖未更正，但已經有人提出異議並記載於登記簿上的，該異議具有阻止登記的公信力的效力。
（三）善意取得的法律效力
善意取得一旦具備構成要件，受讓人即取得動產所有權。這是善意取得的基本法律後果。第一百零八條規定：「善意受讓人取得動產後，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。」
原所有人與讓與人之間發生債權關系。由於讓與人無權處分他人財產，因而其轉讓財產的行為非法。原所有人受有損害時，可以主張以下權利：
1、原所有人與讓與人之間如果有債權關系，如租賃關系、保管關系，則其可以依債務不履行制度，向讓與人請求損害賠償。
2、讓於人處分原所有人的財產為無權處分，構成侵權行為，原所有人可以依照侵權行為制度，向讓與人請求損害賠償。
3、讓與人有償處分原所有人財產，所獲得的非法利益為不當得利，原所有人可以依照不當得利制度向讓與人請求退還。
4、善意第三人自登記名義人取得權利前，真實權利人有權向登記名義人提起訴訟，提請法院否定登記名義人的權利，確認自己的權利。訴訟獲勝後，真實權利人有權以法院判決為依據，請求登記機關更正錯誤登記。在此之前，真權利人還可向登記機關提出異議登記，阻止錯誤登記的公信力。
5、如登記機關對登記錯誤有過失時，真實權利人還有權請求登記機關或國家賠償損失。
（四）佔有脫離物與善意取得制度
關於盜贓物、遺失物等佔有脫離物是否適用善意取得，各國立法規定不一，歸納起來主要有以下幾種立法例：
1、不適用善意取得制度。如《俄羅斯聯邦民法典》的規定。
2、原則上不適用善意取得制度，但通過法定方式取得的，可以發生善意取得的效力。大陸法系多數國家采此立法例。如《日本民法典》規定，佔有物是盜贓物或遺失物時，受害人或遺失人自被盜或遺失之日起2年，可以向佔有人請求回復其物。盜贓物或遺失物，如果是佔有人由拍賣處、公共市場或出賣同種類物的商人處善意買受的，受害人或遺失人除非向佔有人清償其支付的代價，不得回復其物。盜贓物、遺失物如果是金錢或無記名有價證券的，受害人、遺失人無權請求善意佔有人返還。
3、可以適用善意取得制度。如《義大利民法典》的規定。
按照我國《民法通則》的規定，盜贓物、遺失物不適用善意取得制度，但是依據《票據法》等的規定，盜竊物、遺失物如果屬於無記名有價證券可以適用善意取得制度。這種立法例有時對善意第三人有失公平，而且不利於維護交易安全。
《物權法》第一百零七條規定：「所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人佔有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用後，有權向無處分權人追償。」可以認為也是認為佔有脫離物原則上不適用善意取得。

⑸ 需要義大利私法的中文相關資料

電子版的倒是沒有。不過我是有書的，書名是（義大利民法典）2004年出版的 中國政法大學回出版社答 完全是翻譯的義大利的CODICE CIVILE 幾乎一模一樣 也不知道是不是你需要的 我是在國內的時候從網上購買的 哪兒都有的買 加郵費50元人民幣 也不知道你人現在在不在國內 不知道你人現在在那兒 你能告訴我你在哪個城市嗎？

⑹ 求問，現行義大利民法典是何年頒布的共大修了幾次謝謝

.義大利現行的民法是1942年3月16號經第226號國王法令通過而替代了1865年的民法

⑺ common law 的主要特點

習慣法
習慣法
網路名片
習慣法是獨立於國家制定法之外,依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和。」在現代法律體系中，習慣法的作用大大減弱了，除了在非洲一些國家習慣法仍然在實際上起著比較大的作用外，在其他主要法律體系，習慣法已經不是主要淵源。但是，習慣法仍然在一個國家的法律體系中扮演著不可或缺的角色。

目錄

簡介
差別
存在形式社會學
比較法
現行立法
條件
特點行業性和地域性
非明示性
穩定性
規則規則
不與法律沖突
簡介
差別
存在形式 社會學
比較法
現行立法
條件
特點 行業性和地域性
非明示性
穩定性
規則 規則
不與法律沖突
展開 編輯本段簡介
習慣法作為一類社會規范，不僅中國有，而且在世界各地廣泛存在。它是獨立於國家制定法之外，依據某種社會權威確立的、具有強制性和習慣性的行為規范的總和。它既非純粹的道德規范，也不是完全的法律規范，而是介於道德與法律之間的准法規范。 習慣法

編輯本段差別
英美法系亦稱普通法系或海洋法系，「普通法」是譯自英文「Common Law」，即「普遍通用」之意，與歐陸法系並稱為當今世界最主要的兩大法系，范圍包括英國（除蘇格蘭）、美國(除路易斯安那州)、加拿大（除魁北克省）、澳洲、廣大的英語國家和地區及很多前英國殖民地，香港也包括在內。 與大陸法系相比，英美法系多采不成文法，尤其是判例法，強調「遵循先例」原則；審判中採取當事人主義和陪審團制度，對於司法程序比較重視；法律制度和法學理論的發展往往依賴司法實務人員（尤其是高等法院法官）的推動，即法官實質上通過做出判決起到了立法的效果。普通法系的立法精神在於：除非某一項目的法例因為客觀環境的需要或為了解決爭議而需要以成文法制定，否則，只需要根據當地過去對於該項目的習慣而評定誰是誰非。比如說目前在美國為止其國內雖然制定了多部法典，但是多不像大陸法系國家一樣具有官方效力，往往是民間學術組織自行訂立，提供各州參考，只有各州立法機關通過法案決定這些模範法典在本州適用後，這些法典才具有法律效力。 英美法系起源於英國。在諾曼征服之後，英國國王為了統治的便利，在司法審判中大量適用各地的習慣法，加上源自法官要改變適用普通法而引起的不公平情況，另生成一套衡平法制度。衡平法的適用與普通法是兩套司法系統。經過法官(和以前的教士)長期的互相交流，形成了英國獨特的「普通法」，「普通法系」即由此得名。這種法律體系是英國社會內部自生自發的產物、是經驗主義的結果，因此許多具體的法律制度在注重邏輯概念體系的大陸法系人士看來顯得紛繁蕪雜、不成體系，從而難以為其它國家模仿或移植。最初是通過英國（以及後來的美國）的殖民擴張傳播的，故而當今英美法系的版圖與18、19世紀英美殖民地的版圖大致吻合。 英國與美國是英美法系的主要代表國家，但兩國間的法律也有相當大的差異。概括言之，英國法注重法律的形式而美國法則更關注法律的實質。 除了英美法系國家之外，英美法在當今世界其它地方也有著廣泛的影響力，尤其是在國際貿易和海商運輸等方面。
編輯本段存在形式
社會學
從法社會學視角考察，法律有多種表現形式，「它可以是有組織的有序體，也可以是無組織的鬆散體」。古羅馬著名法學家烏爾比安認為，「在無成文法可循的情況下，那些長久的習慣常常被當作法和法律來遵守。」尤里安認為，「沒有理由不把根深蒂固的習慣作為法律來遵守（人們稱它是由習俗形成的法）。事實上，我們遵守它們僅僅是因為人民決定接受它們。那些在無成文法的情況下人民所接受的東西，也有理由為所有人所遵守。」而從法人類學、法史的視角考察，習慣法是法律的最早淵源形式，它先於國家的存在而存在。「有國家以前之社會及初期之國家，習慣幾佔法律之全部」。 「遠古時代的法律無一例外都是習慣法，部落法時代的法均為習慣法。早期的成文法也只是習慣法的匯編，羅馬的十二表法、兩河流域的烏爾納姆法典和漢漠拉比法典概莫能外。古希臘的法律、古羅馬王政共和時期習慣均為主要法源」。「隨著制定法日益發展，習慣法的地位開始下降，但也存在反復。羅馬帝政時期，制定法極為發達，習慣法地位很低。但在羅馬滅亡、北方野蠻民族入侵以後的中世紀，習慣法又成了主要的法律。」然而，自18世紀至19世紀之初，中央集權各國為謀法律的統一，大規模編纂法典，在理性主義思潮支配下，力圖將民法法規悉羅入而無遺。1804年的拿破崙法典，1811年奧地利民法典，皆有否認習慣法效力之傾向。至19世紀歷史法學說漸盛，排除成文法萬能之思想，1896年之德國民法關於此點未設規定，1907年瑞士民法第1條始明定習慣法對於成文法有補充的效力。
比較法
從比較法角度考察，直到今天，普通法國家司法所奉行的遵循先例原則，即遵循的是慣例(習慣)。例如，美國《統一商法典》也總是隨著商業習慣的變化而變化，而不是相反。在民法領域，「現代各國民法均承認習慣為法源之一」，一些國家的民法典中，還對習慣法的法源地位明文予以確認。例如，《瑞士民法典》第1條即規定，「凡依本法文字或釋義有相應規定的任何法律問題，一律適用本法。無法從本法得出相應規定時，法官應依據習慣法裁判；如無習慣法時，依據自己如作為立法者應提出的規則裁判」。《義大利民法典》第一條「法源說明」中亦明確地將慣例列為法源。在商法領域，習慣法的法律淵源地位更為突出，一些國家商法上甚至明確規定，沒有習慣時，方適用法律(制定法)。而在國際法領域，不成文的國際法一般規則作為國際習慣法發揮著重要的作用。
現行立法
我國現行立法對習慣法的態度。中華人民共和國建國以後，長期以來，習慣作為法源的作用是比較有限的，但亦並未禁絕。例如，1949年的《政治協商會議共同綱領》第53條的規定：「我國各少數民族均有保持或改革其風俗習慣及宗教信仰的自由。」現行憲法第4條第4款規定：「各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」現行《民族區域自治法》第10條規定，「民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。」上述規定為確立習慣法在我國法律體系中的地位奠定了憲政基礎。在民事立法和司法方面，習慣法受到了尊重。例如，作為新中國建立後的第一部法律——1950年婚姻法在列舉禁止結婚諸情形的同時，規定「對其他五代以內的旁系血親間禁止結婚，從習慣」。 1951年7月18日，《最高人民法院西南分院關於贅婿要求繼承岳父母財產問題的批復》中指出，「如當地有習慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理。」1953年6月15日，《中央人民政府司法部關於不同民族男女結婚後所生子女應屬何族問題的復函》認為，不同民族結婚後所生子女應屬何族，「應根據群眾一般習慣決定」。 我國現行法律體系中，相當一些法律、法規涉及到習慣法方面的內容。例如，《人民警察法》第20條要求警察「尊重人民群眾的風俗習慣」。《監獄法》第52條規定「對少數民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧」。《戒嚴法》第29條規定戒嚴執勤人員「尊重當地民族風俗習慣」。尤其應當指出的是，由於目前我國尚未誕生統一的民法典，民事立法處於分散、不完備的狀態，因此，習慣法補充民法法源的地位不可或缺，習慣法作為法源實際上已被我國民事立法所確立。例如，《民法通則》第151條規定，「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法規定的原則，結合當地民族特點，制定變通的或者補充的單行條例或者規定」。第142條規定，「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例」。《婚姻法》第50條規定，「民族自治地方的人民代表大會有權結合當地民族婚姻家庭的具體情況，制定變通規定」。《繼承法》第35條規定，「民族自治地方的人民代表大會可以根據本法的原則，結合當地民族財產繼承的具體情況，制定變通的或者補充的規定」。《消費者權益保障法》第14條規定，「消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利」。《物權法》第85條規定，「法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣」；第116條第2款規定，「法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得」；而《合同法》中共有9處提到適用交易習慣，或根據交易習慣確立，或存在交易習慣的則排除合同法一般條款的適用而優先適用交易習慣等內容。總之，當前在我國，習慣法的作用主要表現在有關少數民族的婚姻、繼承等方面以及某些涉外方面的規定所遵從的國際慣例。
編輯本段條件
民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由 各民族發展自己的語言，保持自己的風俗
1.外部要素：須有繼續不息，反復奉行之習慣存在。此項習慣，為全國人民所遵守者，則形成普遍； 2.內部要素：須為人人確信其有法之效力； 3.須系法規所未規定之事項，與制定法不矛盾； 4.須不違背公共秩序與善良風俗； 5.須經國家（法院）明示或默示承認。例如，奧地利民法第10條規定，「習慣，須法典定為可以適用時，始可適用」；日本法例第2條規定，「習慣，僅限於為法令之規定所認，及關於法令無規定之事項，為有效」。最高審判機關（最高法院）的判例，常為習慣法之良好淵源。
編輯本段特點
行業性和地域性
民事習慣經常是分散、不統一的，每一個地區的民事習慣不盡相同，同一個地區的民事習慣也不盡一樣， 民族婚姻習慣法講演實錄
所謂「三里不同風，五里不同俗」正是民事習慣地域性的形象反映。因此，某一民事習慣往往只能適應特定地區或地域社會生活的調整需要，從一般意義來說，它不能普遍適應更廣范圍內的人們生產生活的需要，面對跨地區、跨行業的糾紛時，習慣法的狹隘性很容易造成仁者見仁、智者見智、莫衷一是的情況。
非明示性
習慣法是在長期的生產、生活中逐漸形成的，通常是不成文的，外界不易了解。
穩定性
習慣法是由人們在長期的生產、生活中反復實踐，自發漸進形成的，作為歷史的積淀，具有較強的穩定性，有的習慣法的影響是如此的彌久，甚至可以延續上千年。事實上，正如古羅馬法學家赫爾莫傑尼安所認為的那樣，「那些由長期習慣確認了的並且被長年遵守的東西，同寫成文字的法一樣，被作為公民間的默認協議」。 民族婚姻習慣法講演實錄 正是由於某一行為積年累月，世代相傳，行之久遠，化於內心，積淀成為民間習慣，具有穩定性，才具有了法的效力。習慣法是由習慣發展而來的一種法的淵源，其功能主要在於彌補成文法漏洞。眾所周知，由於人的理性是有限的，立法者無法通過立法窮盡所有事項，成文法國家即使有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活的一切關系都有明確規定。更何況社會生活總是不斷發展變化，將不斷產生一些新的關系、新的問題，無法從現行法中找到相應的規定，這就為習慣法留下了生存空間，民事習慣的存在，在一定程度上豐富和彌補了國家制定法調控機制的不足，成為一種有效的補救手段和協同方式。 習慣法主要依靠民眾的普遍認可，依靠情感、良好的心理認同，價值利益取向的共同性和社會輿論來實施和維持，與國家法相比，不具有「強制性」，體現的是一種「同意權力」。因此，習慣法的實行成本明顯的小於國家法。當前，「建設社會主義和諧社會」過程中，由於民事糾紛的可調和性、復雜多樣性等特點，從私法自治的角度出發，民事審判在追求公正、效率的同時，應當盡可能地遵從當事人自願原則，充分利用當地的習慣法公正地裁斷案件，這應當被列為審判方式改革的一項重要內容。習慣法作為法源，其適用范圍主要體現在非處罰性的法律領域。在刑法領域，「罪刑法定」原則明確排除了習慣法適用的空間。習慣法最主要的適用領域是在民商法領域，此外，在行政法中亦偶爾有運用。例如，我國台灣地區《水利法》第1條規定：「水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。但地方習慣與本法不相抵觸者，得從習慣。」但在行政處罰方面，台灣不承認習慣法的法源地位。
編輯本段規則
習慣法何以取得法律效力，學術界主要有國家認可說和社會公認說兩種觀點。中國、前蘇聯和大陸法系的國家持「國家認可說」為多，英國、美國的學者則多持社會公認說。規范法學派持國家認可說，社會法學派主社會力量說。但無論采國家認可說還是社會公認說，習慣法都具有上述的行業性、地域性、非明示性的特點，這決定了習慣法適用的困難。但是，「盡管習慣法具有神秘色彩使人不易覺察，但對於習慣法的出現、傳播和得到承認的方 式有所揭示並不是不可能的。」當前，我國司法實踐中經常涉及到習慣法的運用，但由於我國立法尚未確立習慣法適用的規則，各地司法機關在司法實踐中運用習慣法方面還處於比較混亂的狀態。因此，確立習慣法適用的規則顯得極為必要。法院適用習慣法通常應遵守以下規則。 習慣法
規則
1．法律對適用習慣法有明文規定的，從其規定。例如，在國際貿易場合，按照我國現行《民法通則》及《海商法》的規定，國際慣例、國際條約和國內法的適用順序是：我國締結或參加的國際條約、國內立法、國際慣例。需要補充說明的是，我國法律中的上述規定，與國際貿易法中的規定並不一致。例如，1964年的《國際貨物買賣統一法》第9條第2款規定：「除當事人另有約定外，凡本法與國際慣例有抵觸時，優先適用慣例」。 2．法律對適用習慣法無明文規定的，「當一般法與地區性、職業性等習慣發生沖突時，顯然是前者占優勢」即一般情況下制定法應優先於習慣法適用。法制統一原則是現代法治國家所奉行的一項基本原則，也是建設法治社會的一項基本要求，其目的在於維護法律的位階，避免法律適用的紊亂，保障法律的尊嚴。為保證法制的統一，瑞士民法典以及我國台灣地區民法典均規定了制定法優先適用的原則。制定法優先意味著如果法律已設明文規定，即無適用習慣法的餘地，只有法律無明文規定才可適用習慣法，「習慣僅有補充法律的效力，故習慣成立的時間，無論在法律制定之前或其後，凡與成文法相抵觸時，均不能認為有法的效力。」因此，按照其要求，在我國任何地方執法部門不得以照顧民族關系等為借口，以習慣法代替刑法，不得對民族地區存在的溺殺女嬰和拐賣婦女等刑事犯罪行為網開一面。 3．習慣法通常屬於不成文法范疇，但也有通過成文法予以規定的情況。例如，歷史上的《薩克森法典》或格阿提阿尼教會法匯編最初常常是對遺傳下來的習慣法規范的「私人」記錄。現代國家的法律中偶爾也會出現通過成文法認可習慣法的情況，如果成文立法中有習慣法的規定，則優先於不成文的習慣法予以適用。 4．當事人之間可以通過協議決定習慣法的適用。杜摩蘭在《巴黎習慣法評述》中，主張在契約關系中應該適用當事人自主選擇的那一習慣法。南非《習慣法適用法》（草案）中規定，「在決定是否適用習慣法時，法院可以給予當事人之間明示或默示的適用習慣法的協議以效力，除非法院確信這樣做是不適當的」。在當事人之間沒有關於決定習慣法適用方面的協議時，「法院可以適用與當事人或案件有最密切聯系的習慣法」，「在這種情況下，法院一般應考慮以下因素：當事人之間任何交易的性質、形式和目的；訴訟原因發生地；當事人各自的生活方式；為決定對於土地的利益的目的，該土地的所在地等等」。 5．習慣法查明是習慣法適用的前提，習慣法查明一般應遵守以下規則。 民族婚姻習慣法講演實錄 首先，習慣法查明奉行「誰主張，誰舉證」的原則。例如，我國台灣地區1924年上字第1432號判決，「習慣法則之成立，以習慣事實為基礎，故主張習慣法則，以為攻擊防禦方法者，自應依主張事實之通例，就此項多年慣行，為地方之人均認其有拘束其行為之效力之事實，負舉證責任。如不能舉出確切可信之憑證，以為證明，自不能認為有此習慣之存在。」為查明習慣法規則的存在或內容，法院可以參考以下材料:案例、教材以及其他權威性材料；通過口頭或書面形式接受專家意見等。一般而言，如果無相反的證據，推定在有許可權的機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已經存在的慣例。對此，《義大利民法典》第9條予以了明文規定。
不與法律沖突
其次，習慣法不得與強制性法律規范相沖突，同時，亦不違反公序良俗。古羅馬法學家傑爾蘇認為，「那 民族婚姻習慣法講演實錄
些不是由理性引進的，而是先因錯誤後因習慣而形成的做法，不再適用於其他類似案件」。《日本民法典》九十二條規定，「有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。」我國台灣地區民法典第2條則直接規定了，「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」台灣地區曾有不動產所有人變賣不動產時其親屬有優先購買權的習慣，法院認定這種風俗不利於財產的流轉和社會資源配置利益的最優化原則，故其有背於公序良俗原則，此種習慣不能約束有關當事人，即該習慣無效。 再次，必須區別習慣法與偶爾的習慣。所謂習慣，是指經過長期的社會實踐而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，即「多數人對同一事項，經過長時間，反復而為同一行為」，「習慣是一種事實上的慣例。其通行於全國者，謂之一般習慣。通行於一地方者，謂之地方習慣。至一般人所信行者，謂之普通習慣。適用於特種身份或職業及地位者，謂之特別習慣」。「與習慣法應嚴予區別的，系事實上的習慣，此僅屬一種慣行，尚欠缺法的確信。易言之，即一般人尚未具有此種慣行必須遵從，倘不遵從其共同生活勢將不能維持的確信。此種事實上習慣不具法源性，無補充法律的效力。」 最後，新習慣法優於舊習慣法。習慣法不能脫離社會而獨立存在，受政治、經濟、文化等因素的影響，習慣法在內容、形式、實施方式等方面都會進行著緩慢的變化，所謂的「一代有一代之約例」,「有立新之約」，正是形象地反映了習慣法的這種變化。根據「後法優於前法」的法理，應當優先適用新的習慣法。

⑻ 民法典知識產權有幾種

從知識產權與民法典的銜接模式來看，目前世界范圍內主要有三種方式：納入式、糅合式、鏈接式。其中，納入式即將知識產權全部納入民法典之中，使其與物權、債權、繼承權等平行，成為獨立一編，以《俄羅斯民法典》為代表；糅合式即將知識產權視為一種無形物權，與一般物權進行整合，規定在「所有權編」，《蒙古民法典》就是其中一例；鏈接式則是在民法典中對知識產權作出概括性、原則性規定，知識產權仍保留有單獨立法（專門法典或單行法），這種方式以1942年《義大利民法典》為代表。

⑼ 民事犯罪行為有哪些（英文）

民法法系(大陸法系)是西方兩大法系之一,是當代歷史最為悠久和影響最廣的一種法律傳統.
民法法系中的民法一詞在西方法學中,是一個多義詞,其含義主要有以下幾種:(1)在古羅馬時,一般是指僅適用於羅馬公民的法律(一般譯公民法或市民法),與萬民法相對稱,有時則與裁判官法、大官法相對稱;(2)在羅馬帝國時期,隨著羅馬公民和非公民界限的消失,就開始指整個羅馬國法;(3)在西歐中世紀時,因其來自羅馬國法,因而也就泛指國法,特別是在與教會法對稱時,或指羅馬法,或指世俗政權的法律;(4)在現代法律中,特別在民法法系法律中,民法是指主要部門法之一,與商法或刑法相對稱;(5)在現代法律中,有時也指與軍法相對稱的、適用於一般平民的民用法律;(6)專指與普通法法系相對稱的法系名稱,即民法法系,這也是包括本書在內的一般比較法學著作中所講的含義.
民法法系通常是指以羅馬法為基礎而形成的法律的總稱.這一法系的的形成經歷了自羅馬法至19世紀長達十幾個世紀的過程.其間,它也受到了其他法律的影響,如日耳曼法習慣法教會法商法封建法城市法等.同時,民法法系的形成與其他一些歷史事件也是不可愛分的,如中世紀羅馬法的復興18世紀法國革命及其理性主義思潮的沖擊,19世紀歐洲大陸的法典編撰,特別是19世紀初的<<法國民法典>>和19世紀末<<德國民法典>>的編撰,它們對民法法系的發展都具有巨大的推動作用.
民法法系的分布范圍也很廣,以歐洲大陸為中心,遍布全世界廣大地區.主要以法國和德國為主的.
法國主要通過自己的<<民法典>>(1804年)影響其他民法法系國家.例如比利時和盧森堡,至今仍在適用經修改了的法國<<民法典>>.它對其他一些國家制定的民法典也有重大影響,如荷蘭於1938年制定的民法典,葡萄牙於1867年制定的民法典,西班牙1888年制定的民法典,瑞士某些州的法典,義大利19世紀的法律以及某些東歐國家的法律.此外,法國民法典對近東、亞洲、非洲,特別是中、南美洲也有重大影響.
德國在訴訟法和行政法方面深受法國法律影響,而在制定民法典又與法國民法典有很大差別,德國民法典是在法國民法典制定後幾乎一個世紀才出現的,當時許多國家都已效仿法國模式,再加上德國民法典及其「學說匯籑派」的法律思想的特色,使這一法典較難取得法國民法典那樣的優勢.但對1942年義大利民法典,1940年希臘民法典,1916年的巴西民法典,1896年和1898年日本民法典以及韓國和中國國民黨政府的民法典都有影響.
世界上還存在著西方兩大法系之間或與宗教法系相互交錯並存的一些法律制度.這種法律制度在比較法中通常稱為「混合法」.
如蘇格蘭雖屬英國,但它的法律在歷史上與英格蘭有所不同,受羅馬法影響較大,因而它的法律可謂民法法系和普通法法系的混合.而北歐各國即挪威、瑞典、丹麥、芬蘭、冰島的法律,通稱為斯堪的納維亞法律,既不同於民法法系也不同於普通法法系,但更接近民法法系.在亞洲,屬於民法法系范圍的法律,包括土耳其,近東的一些阿拉伯國家是民法法系和伊斯蘭教法的混合.日本及泰國全屬民法法系,但日本自第二次世界大戰結束後的法律,又受到美國法律的影響.菲律賓由於先後淪為西班牙和美國的殖民地,所以帶有西方兩大法系混合的特色.印尼由於遭受荷蘭的殖民統治,它的法律就深受羅馬荷蘭法的影響,又兼有伊斯蘭教法的因素.在非洲,如剛果、盧安達、蒲隆地、衣索比亞等國法律,屬於民法法系,南非曾先後是荷蘭和英國的殖民地,因此也是西方兩大法律的混合物.北非各國如阿爾及利亞、摩洛哥、突尼西亞等阿拉伯國家的法律,由於與法國、義大利的歷史聯系,兼具民法法系和伊斯蘭教法的兩種因素.

Civil law (civil) is one of the Western Enlightenment.is the most oldest and most influential contemporary history of a legal tradition.
The word's civil law jurists in the West,Words are more than one, meaning mainly the following : (1) In ancient Rome,apply only to citizens generally refers to the Roman law (civil or translation of the general public), and the Nation relative,sometimes with the magistrate, a fitting method symmetry; (2) in the Roman Empire,Roman citizens and non-citizens boundaries disappear, it began to refer to the entire Roman law; (3) In the Middle Ages in Western Europe,from Rome because of the state law, and therefore refers to the laws of the state, especially in church law symmetry, or refers to Roman law.or refer to the secular regimes of the law; (4) In modern law, especially in civil law legal system,Civil law is one of the main departments, and commercial law or criminal law relative said. (5) In modern law,sometimes referred to the corresponding martial law applicable to the ordinary civilian law;(6) refers specifically with the common-law legal system corresponding to the names that civil law.This book also includes works by the Comparative Law for the general meaning. usually refers to the Roman civil law and formed the legal basis for the skies. This law has experienced since the formation of the Roman century to the 19th century up to a dozen in the process.

Meanwhile,It is also affected by other laws, such as the Germanic canon law and commercial law customary law feudal city law. Meanwhile,The civil law system is formed with a number of other historic events in the sub-Beloved,If the rejuvenation of the 18th century medieval Roman rational thought of the French revolution and its impact.19th century codification of the European continent.especially the early 19th century the "" French Civil Code, "" and the 19th "" German Civil Code "," Reform,their civil law systems have a tremendous role in promoting the development. civil-law distribution of a wide range,in the center of the European continent,vast areas throughout the world. The key to France and Germany. France, mainly through their own "the" Civil Code "," (1804), other civil law countries. For example, Belgium and Luxembourg.revised application, the French still "the" Civil Code ","It's in some other countries and also has a significant impact on the Civil Code.If the Civil Code, enacted in 1938 in the Netherlands, Portugal, the Civil Code, enacted in 1867.Spain's Civil Code 1888, Switzerland, the code in some states.Italian 19th century law, and some East European countries the law.
In addition, the French Civil Code for the Near East, Asia, Africa,In particular, South America and also has a significant impact. Germany proceral and administrative aspects of popular French law,French Civil Code, Civil Code, enacted in with a very different,German Civil Code was enacted in the French Civil Code came into existence after almost a century.At that time, many countries have to follow the French model.together with the German Civil Code and the "theory Department faction" of the characteristics of legal thinking,The French Civil Code so difficult to achieve that kind of advantage. However, the Italian Civil Code of 1942.Greek Civil Code 1940, the Brazilian Civil Code 1916,Japan's Civil Code 1896 and 1898 of the Civil Code as well as South Korea and China, the KMT government will be affected. Two Schools of the Western world still exist between religious law and mingle with some of the legal systems coexist.
This comparative law in the legal system, commonly known as "mixed." Although Scotland as England,But it is different from the laws in the history of England by the Roman greater impact.therefore, it is the law of civil law and common-law mixed. and the Nordic countries, namely Norway, Sweden, Denmark, Finland,Icelandic law, known as the Scandinavian laws, is different from China, France and France are different from the common-law system.But closer to civil law. In Asia, the scope of the civil law is the law, including Turkey,Near East some Arab countries is a mixed civil law and Islamic law. Japan and Thailand are all civil law.But in Japan since the end of World War II law,Also affected by the laws of the United States. As Spain and the Philippines has become a colony of the United States.So mixed with the characteristics of the Western Enlightenment. Because of the Dutch colonial rule in Indonesia.Tutor in Roman Dutch law it is influenced by the impact of the law, the factors with Islamic law. In Africa, such as the Congo.Rwanda, Burundi, Ethiopia, and other countries law from the civil law system.South Africa has the Netherlands and the British colony.So the two legal Western mixture. North African countries such as Algeria, Morocco,Tunisia and other Arab countries have laws, and France, Italy's historical linkboth civil law and Islamic law factors.