奧地利民法典

❶ 權利能力和行為能力的區別和聯系

好比考試吧
有沒有考試資格，能否領到准考證是權利能力；
至於考得上考不上，則是行為能力。
通俗吧！

❷ 哪位親能告訴我《瑞士債務法》第46條、《奧地利民法典》第1325條的具體內容 無限感激 得到回答後另有重謝

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❸ 第一部以法典命名的法律叫什麼現在還在使用嗎

一. 《民法典》是新中國第一部以法典命名的法律，有著里程碑式的意義。十三屆全國人大三次會議在人民大會堂舉行閉幕會。會議表決通過了《中華人民共和國民法典》。2021年1月1日起施行。

環視全球，不少國家都有民法典。

1804年頒布的《法國民法典》，1900年實施的《德國民法典》等，都曾具有深遠的世界影響力。新中國成立後，陸續制定了各種民事單行法，如《婚姻法》《民法通則》《物權法》《合同法》《侵權責任法》《收養法》《繼承法》《擔保法》等。國家曾於1954年、1962年、1979年3次啟動民法典的制定，但均因各種原因未能實現。2014年，黨的十八屆四中全會明確提出編纂民法典這一重大立法任務。2019年完整版的民法典（草案)首次亮相。

人類歷史上第一部民法典是《法國民法典》，也稱《拿破崙法典》（Napoleonic Code） 或《民法典》（Civil Code）。

《拿破崙法典》總共分為三大部分，2281條法律條文。第一部分是人法，其中都是有關民事權利的規定；第二部分是物法，是有關各類財產所有權和其他物權的規定；第三部分是獲取各類所有權的方法的規定，具體包括繼承、遺囑、還債、贈予、夫妻共同財產等相關法律條文。這部法典是資本主義國家最早的一部民法法典。破除了封建的立法原則，成為歐美各國資產階級的立法規范，推動了資本主義的發展。

法國民法典是影響及於全世界的一部大法典。奧地利普通民法典就產生在它的旁邊，卻相形見絀，不為後世所重。至今我們仍不能不研究它，仍從它那裡得到啟示。

法國民法典所表現的啟蒙思想和解放精神，對於任何地方、任何時代的尋求自由與解放的人民，都具有極大的教育意義和價值，對於任何一個想要建立新的法律秩序的人民，也具有極大的益處。

真難怪法國人民對這部法典充滿著愛好和感情，幾次想要改造它而又捨不得它，還是保留它的原貌。世界人民也把它作為一部有高度學術價值的著作。中國商務印書館將之與《法學階梯》一並列入《漢譯世界學術名著叢書》，完全是應該的。

在中國，研究法國民法典，深刻領會其革命的精神與思想史上的價值，用以促進中國自己的民法典的制定，是這一代法學者的任務。

二. 我國的《民法典》2021年1月1日起施行。

民法典是對單行民事法律的有機整合，它是一個非常完整的體系，在建立和健全國家民商事法律的規定以及人們的行為准則方面，都有著非常重要的作用。對比原來的法律規定，民法典有很多重大突破，比如將人格權獨立成篇，這是民法典屬於中國的獨創，是最大的亮點，相信也會產生世界影響。

民法典是一部具有時代特色、中國特色的法律。比如，總則篇將「弘揚社會主義核心價值觀」作為一項重要的立法目的，體現堅持依法治國與以德治國相結合的鮮明中國特色。另外，民法的基本原則增加了綠色原則，民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境。這是響應黨中央提出的可持續發展理念，也是實現「五位一體」建設美麗中國的具體體現。

民法典還是一部體現人文關懷的法律。比如，雖然胎兒不具有民事權利能力，但是民法典對胎兒予以了特殊保護，包括對遺產繼承和接受贈予的胎兒利益保護。

❹ 多地開展居住權登記，為什麼《民法典》要設立居住權

我國物權變動有“登記生效”和“登記對抗”兩種模式，根據《民法典》第368條可知，
居住權涉及到設立人與居住權人的重大利益，採用“登記生效”模式更為合理。因此想要真正享有居住權這項用益物權，除了簽訂有效的居住權合同外，還需要辦理權屬登記。若雙方只簽訂了居住權合同，只是設立了債權，居住權人可據此債權請求設立人配合辦理權屬登記，登記後才享有物權。若因居住權人違約無法辦理居住權權屬登記，居住權人可以根據成立並生效的居住權合同，向設立人主張違約責任。

❺ 信用權的必要性

《反不正當競爭法》 在中國制訂民法典的理論爭鳴中，對信用權是否要規定，有兩種對立的意見。一種意見認為，信用權是已經死亡的權利，不必加以規定，並舉出《德國民法典》關於信用權的規定，在日後並沒有發揮作用的實例加以說明；另一種意見認為，信用權有必要加以規定，因為這是關於民事主體的經濟能力評價的權利，在市場經濟中有重要的作用並舉出台灣最近修訂的債編補充規定信用權的實例加以說明。有學者采肯定的觀點，認為在《反不正當競爭法》中，對信用權作過規定，而且規定信用權，對信用權的保護確有必要；引用保護名譽權的規定對其加以間接的保護，對信用權保護是不完備的。[⑦]筆者認為除上述理由外，中國確認信用權還符合對信用權的立法趨勢、有利於改善中國社會信用現狀及對中國市場經濟發展具有重大意義，中國應當確立信用權制度。 （一）確立信用權制度符合對信用權的立法趨勢
德國比較侵權法學家克里斯蒂安·；馮·；巴爾教授指出：歐洲有幾個國家設有專門規定調整危害個人或企業信用的侵權行為。以時間先後為序，有這種規定的民法典包括：《奧地利民法典》第1330條II、《德國民法典》第824條、 《希臘民法典》第920條和《葡萄牙民法典》第484條。根據荷蘭法律，民法典第6：167條（請求發表對誤傳的更正；同參《奧地利民法典》第1330條II第2項）要求此等行為必須在民法典第6：162條中有界定。在西班牙，1982年5月5日《個人名譽保護法》已經擴展到對信用即「商業上的名譽」的保護。在義大利，法院在一般條款之下塑造和論證信用權（righttoareputazioneeconomica）。在比利時和法國，對個人或企業信用的危害，不過是一般條款所調整
的內容，並沒有被特別強調。[⑧]由此可見，在歐洲大陸各國大多對信用權進行規制，或通過民商事法律專門規定，或通過法院的司法判例。 台灣地區為因應社會發展，在上世紀70年代始就對民法債編進行修訂，在1999年修訂後的債編開始實施。其中第195條第1款規定，「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其它人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」首次以民法典條文的形式將信用權作為一種獨立的人格權，在信用受到侵害時可以請求非財產損害賠償，以區別於侵害名譽權。
相比之下，中國只是在《反不正當競爭法》第14條規定「經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。」大多數學者認為該條是對信用權的間接規定。筆者認為，或許該條實際效果上具有保護信用權的作用，但從該條立法本意及文字表述上，應該是對經營者商譽的規定，而且在該法制訂時學界關於信用權的探討尚未出現，也從一個側面說明了該條不是信用權的規定。信用權與商譽權是不同的，這種將信用權放在商譽中規定的作法具有局限性。筆者認為既然信用權是一種獨立的人格權，那麼將其放在《反不正當競爭法》中規定不太合適，應當將其放在民法典中規定，構建完整的信用權制度，如此規定也與對信用權立法日益重視的趨勢相符。 中國雖已建立社會主義市場經濟並正在完善，但與市場經濟相適應的信用體系尚未建立，在社會各個領域，信用失范現象比比皆是，社會信用環境日益惡化，這在一定程度上制約了中國市場經濟的進一步發展。 考察現時中國的社會信用現狀，存在以下問題：一是大量企業任意逃廢銀行債務，銀企之間陷入信用危機。二是企業之間相互拖欠三角債，商業信用呈萎縮狀態。三是證券市場信用嚴重不足，各種違規現象層出不窮，中小股東的合法權益受到嚴重侵害。四是假冒偽劣充斥市場，消費領域信用尤其不佳，消費者的利益得不到完善的保護。
在中國確立完整的信用權制度，制定一套完整、系統的規范信用活動的專門法律，明確信用主體行為的法律責任，為信用管理提供法律依據。筆者認為，除了在民法典中對信用權作出完整規定外，還應當借鑒台灣地區在刑法中規定侵犯信用權罪的規定。另外還應當切斷政府與企業的聯系，加大執法力度，提高執行效率，使法律真正成為維護信用關系、保護債權人合法權益、追究違約侵權責任的有力武器。通過上述舉措，形成良好的市場信用體系，可以有效改變當前中國的信用現狀。 市場經濟在本質上是信用經濟，在推進中國社會主義市場經濟體制改革過程中，培育信用觀念、健全信用制度，形成良好的社會信用環境，具有十分重要的意義：
首先，確立信用權制度有利於保障社會主義市場經濟發展。良好的社會信用環境是市場經濟發展的客觀要求，信用制度不僅是經濟發展中一個強有力的助推器，更是支撐現代市場經濟高效運轉的基礎和必要的安全裝置；良好的社會信用環境是落實擴大內需政策、促進經濟持續增長的重要保證。通過法律對信用權制度的確立，可以為建立良好的信用環境提供法律上的保障，保障社會主義市場經濟的發展。 其次，通過確立信用權制度，可以降低交易成本、擴大市場規模，加速社會主義市場經濟的發展。信用是維護與保障交易正常進行的基礎，也是促進交易、提高效率的重要因素。在完善市場經濟過程中，信用失范現象十分嚴重，使得人們對先進的交易方式望而卻步，無法降低交易成本。同時，現代經濟發展使各個企業之間的聯系更加緊密，不由自主的就形成了交易鏈條，而交易鏈條是以信用為中介的，一旦失信，鏈條就會斷裂，市場規模就難以形成。通過確立信用權制度，形成良性的信用機制，在經濟活動中，利用先進的交易方式，降低交易成本；維持與鞏固交易鏈條，擴大市場規模，可以促進社會主義市場經濟的發展。
最後，確立信用權制度，可以使中國與國際市場接軌。良好的社會信用環境是擴大對外開放的基本前提，中國已經加入WTO，中國經濟必須與國際經濟接軌，企業要按國際慣例辦事，不守規則的企業將在競爭中被淘汰出局。由於中國的市場經濟是由計劃經濟轉型而來，信用體系尚不完善，難以適應經濟國際化發展的需要。通過確立信用權制度，培植中國的信用體系，可以應對加入WTO對中國企業的沖擊，提升中國企業在國內外的競爭力，充分融入國際市場。

❻ 人身關系的概念

」。《民法通則》的英譯本中把它翻譯「personal relationship」，從這個譯法來看，它只有人的關系，沒有身份的關系。那民法學者要面臨的問題是，民法到底調整人格關系還是人身關系。
第二個問題是，民法如果確實調整人身關系。那麼身的因素是如何進入的，一個和它相關的問題是，身的因素與人格的因素的關系如何。
第三個問題，「人」是什麼，「身」是什麼。
先來看看羅馬法是怎麼規定的。羅馬法關於人與身的關系有個非常好的表達，在優士丁尼《法學階梯》中說：「人格變更就是改變先前的身份」。它告訴我們，身份是人格的要素。羅馬法中有三個身份，自由人的身份，市民的身份，家族的身份，同時具有三項，才有人格。如果喪失，則變更了人格。
第二個問題看看奧地利民法典。它是1811年制定的，在它第15條中規定，人法部分地關繫到人地身份和人的關系，部分地建立在家庭關系的基礎上。它把人法當成人的身份和人的關系的法律和關於家庭的法律。在這個表達中終於看到了關於「身」的因素。第16條規定了天賦的權利：每個生物學意義上的人都享有與生俱來因而被看作法律意義的人的權利。第18條規定了獲得的權利：任何人都可以根據法律規定的條件取得權利。16條實際上是關於民事權利的規定，18條是行為能力的規定。第21條規定了行為能力的例外，33條規定了外國人的權利，39條規定了基於宗教關系的對人權。這些規定怎麼理解，它是從羅馬法中身份制度中衍生出來的，但它又超越羅馬法。羅馬法的三種身份是公開地加強強者地權威，奧地利民法典中地身份劃分卻關注弱者地待遇問題。
從奧地利民法典以後，看到「身」地因素正式地體現出來。現代人的身份觀念與羅馬法中的觀念已經不同。
第三個問題，講講中國法。可以看到，上面提到的奧地利民法典除了關於宗教的規定之外，剩下的我國《民法通則》都已具備。但在我國民法理論中，只是把身份關系理解成家庭關系。我覺得這是不全面的。另外，人格是什麼。人格從羅馬法到奧地利民法典以來，一直都是主體資格的意思。在我國，一般理解成人格權，也有學者理解為法律能力，但通常情況下被理解為包括生命、健康、姓名、名譽等在內的具體要素。也就是說，我們理解的是具體的人格權。由於這樣一種理解上的偏差，造成對私有身份社會功能的缺失，造成身份關系遠遠落後於財產關系。
第四個部分，講一下人格究竟是什麼。 在我考察的范圍里，人身關系中的人格從來不是到現在也不應該是人格權的意思。我們來看一個說明。人格權的概念是19世紀產生的，最早出現在德國。它的含義是作為人的自由實現的一種人格權。
在身份關系中，我們犯的錯誤，我們已經把身份關系縮減為親屬關系。但在親屬之外，還存在更多的身份，比如未成年人、殘疾人、精神病人等身份。法律作出身份的區別是為了對弱者的特殊保護。另外在消費者運動中，也出現了消費者的身份。所謂從身份到契約，自己人格權的興起，實際上就是家庭以外的各種身份的勃興。遺憾的是，這樣的立法和司法現實並沒有在理論上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解為「親屬關系」。現在已經到了把兩類身份關系統一到民法調整的身份關繫上來的時候了。
這樣的目的何在？將人格關系和身份關系合成人身關系功能如何？我認為它涉及我們對市民社會的理解。這樣的人身關系是要組織一個不能離開財產的市民社會。這一表達的中心詞是市民社會，其限定語表明了它不能離開財產而存在。這種組織包括兩個環節，第一個環節是對人進行分類：首先，身份法通過國民與外國人的身份劃分把「我們」（本市民社會）與「他們」（其他市民社會）分開。其次，它運用身份劃分在某個共同體內把人分為不同的類別作為法律適用的基準。第二個環節是分別給予不同身份的人不同的待遇，或賦予完全行為能力，或限制其這方面的能力。通過以上作出的分類，立法者力圖做到「老有所養、幼有所有、壯有所用」。按照我的理解，市民社會就是一個盡量自足、有問題盡量靠自己解決、尤其求助於國家的社會。理解了以上問題。我們就可以理解以下三個對民法調整對象的定義：
首先，義大利一本民法教科書告訴我們：所有可以在民法的名號下包括的東西，包括以下方面：首先是更直接地關繫到主體的存在的規則：其次，上述主體參與享用和利用經濟資源的一般規則。
第二個定義是義大利一本民法詞典的定義：調整主體際關系的法，這些主體可以是個人，也可以是私人團體，甚至在實現單個的規范時，這些關系也並不託付給公共機構的照料，而是留諸個人的主動性。因此，這一法的部門包括所有關繫到主體的存在、其能力的規范，以及上述主體參與對經濟資源的享有和利用的各個方面的規則。它尤其包括對物權和債的關系的規制。最後，它還包括在其遭受法律財產領域的偶然發現或現實的侵害時保護主體的規范。
第三個定義是阿根廷的定義，民法不考慮其業務和職業地調整在其自身關系和與國家的關系中的人，而這些關系以滿足人性的需要為目的。
這些拉丁語族國家的定義都是強調民法的首要功能是組織法，其次才是解決經濟資源的享有和利用問題，這與我國長期流行的民法通則第二條式的民法調整對象理解形成鮮明對比。

❼ 合同法解釋二15條的內容，舉例說明

【勞動法司法解釋】合同法司法解釋(二)第十五條解釋：【多重買賣合同的買受人(不能取得標的物所有權的)違約責任請求權】
第十五條出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
本條是關於多重買賣合同的買受人(不能取得標的物所有權的)違約責任請求權的解釋。
【條文理解】
多重買賣合同，又稱一物數賣合同，或者一物多賣合同，即出賣人就同一標的物訂立數個買賣合同，分別出售給數個買受人。在出賣人一物多賣時，不能取得標的物所有權的買受人能否要求出賣人承擔違約責任?這涉及一物多賣時多個買賣合同的效力和買受人的債法救濟等問題，這些問題又和物權變動模式的立法規定直接相關。掌握本條規定，可以從以下幾個方面理解：
一、多重買賣合同的效力問題
在一物多賣時，只能有一個合同的當事人取得合同標的物的所有權。在此情形下，其他沒有達到物權變動效果的買賣合同的效力如何?這涉及物權變動模式的立法規定問題。大陸法系國家，比較有代表性的物權變動模式有三種：以《法國民法典》為代表的債權意思主義的物權變動模式;以《德國民法典》為代表的物權形式主義的物權變動模式;以《奧地利民法典》代表的債權形式主義的物權變動模式。通說認為，根據《民法通則》第72條、《合同法》第133條、《物權法》第9條和第23條的規定，我國現行法律關於物權變動模式採取的是債權形式主義的物權變動模式。即物權發生變動時，除了當事人之間簽訂債權合同之外，還需要履行登記或者交付的法定方式。該模式的特點為：第一，基於法律行為轉移物權，事先需要有當事人之間的合意，合意是依法律行為變動物權的基礎。但此種合意不是所謂的物權合同，而是債權合意，即當事人是否設定物權以及物權內容等方面達成的協議。第二，在合意基礎上，還需要履行一定的公示方法(登記或者交付)才能達到物權變動的效果。第三，該模式區分債權變動與物權變動的法律事實基礎，認為當事人之間生效的債權合同僅能引起債權變動的法律效果。生效的債權合同結合交付或者登記手續的辦理，方能發生物權變動的法律效果。因此，債權合同的效力是獨立的，是否登記或者交付，影響到物權變動的效果，但對債權合同的效力不產生影響，對債權合同效力的判斷法律依據是《合同法》第52條等相關規定。對此，《物權法》第15條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。」該原則統稱為不動產物權變動的原因與結果的區分原則。
在債權形式主義物權變動模式之下，當出賣人與第一買受人訂立買賣合同後，如標的物未交付(動產)或未辦理過戶登記手續(不動產)，標的物的所有權就不發生轉移。在此情形下，出賣人再與後續買受人訂立買賣合同，由於出賣人此時出賣的仍為其享有所有權的標的物，只要不具有《合同法》第52條規定的無效情形，出賣人此後所訂立的數個買賣合同應為有效的買賣合同。
假若出賣人與第一買受人訂立買賣合同後，即將標的物交付(動產)或為其辦理過戶登記手續，出賣人事後再與後續買受人訂立買賣合同，在此情形下，由於出賣人已非該標的物的所有權人，後續的買賣合同實為出賣他人之物的買賣合同。對於出賣他人之物的買賣合同的效力，素有爭議：一為無效說。該說認為《合同法》第132條第1款「出賣的標的物，應當屬於出賣人所有或者出賣人有權處分」的規定屬強制性規定，依據《合同法》第52條第(5)項的規定，違反強制性規范的合同為無效合同。二為效力待定說。該說認為出賣他人之物的買賣合同即屬於《合同法》第51條所規定的無權處分合同，依據該條規定：「無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得財產權利的，該合同有效。」三為有效說。該說認為在債權形式主義物權變動模式之下，債權合同的效力是獨立存在的，物權沒有發生變動，並不影響債權合同的效力，只要不具有《合同法》第52條規定的無效情形，後續買賣合同應為有效。該說為通說。

❽ 哪些國家有民法典

法國,在拿破崙時代就編出了<<民法典>>後改名為<<拿破崙法典>>;而德國、奧地利等國家的法律就深受其影響

❾ 房屋買賣的司法解釋

房屋買賣
一、解釋論的探討-以請求權基礎檢索為中心
請求權基礎檢索法，就是指通過尋求請求權的基礎，將小前提歸入大前提，從而確定請求權在法律上能否得到支持的一種案例分析方法。
1、所謂請求權規范基礎（Anspruchsnormengrundlage），簡稱請求權基礎（Anspruchsgrundlage），是指可供支持一方當事人得向他方當事人有所主張的法律規范。
2、請求權基礎檢索方法是德國民法學上一種獨特的方法。這種方法強調，在運用法律分析實際案例的過程中，必須明確當事人的請求所依據的明確的法律規范，而且要求請求權基礎的搜尋和法律規范的解釋結合起來，從而養成嚴謹細密的法律思維方法，並維護法律適用的合理性、可預見性和安定性。
3、下面我們就運用請求權檢索的方法對本案進行分析。
（一）解除合同的請求能否得到支持
就本案來說，吉春公司「以新莊公司遲延十天支付房款為由」請求解除購房合同。其請求權的基礎只可能是《合同法》第94條第4項的規定，即「當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的」的，當事人可以解除合同。
但是，根據《合同法》第94條第4項的規定，在遲延履行情況下的法定解除必須滿足兩個條件：第一，當事人一方遲延履行債務；第二，遲延履行致使不能實現合同目的。在本案中，吉春房地產公司與新莊公司就買賣房屋達成協議後，合同履行期屆至，買方新莊公司於2001年1月10日交付了價款，但比約定的清償期遲延了十天。可見，新莊公司存在遲延履行的行為。但是，新莊公司的遲延履行是否致使對方的合同目的不能實現呢？
由於合同解除構成「合同必須嚴守」規則的例外，因此，各國對合同解除都規定了嚴格的條件。而與合同法第94條第3項規定的法定解除相比，5第94條第4項規定的法定解除不需要催告對方當事人，所以，法律對此種合同解除的限制就更加嚴格，必須即致使對方的合同目的不能實現。根據我國權威學者的看法，遲延履約是否導致合同目的不能實現，應考慮時間對合同的重要性。如果時間因素對當事人的締約目的的實現至關重要，違反了規定的交貨期限將導致合同目的不能實現，應允許非違約方解除合同；如果時間因素對合同並不重要，遲延造成的後果也不嚴重，則在遲延以後，不能認為遲延造成了合同目的落空而解除合同。當然，在確定遲延是否嚴重時，還應考慮到遲延的時間長短以及因遲延給受害人造成的實際損失等問題。6從本案的案情來看，吉春公司並不能證明時間對合同目的的影響，而且新莊公司也只是遲延了10天，因此，不能認為遲延造成了合同目的落空。另外，吉春公司交付房屋的事實本身也說明了新莊公司的遲延並未導致吉春公司的合同目的不能實現。
因此，我們可以得出這一結論，即吉春公司不能依據合同法第94條第4項的規定解除合同。
（二）返還房屋的請求能否得到支持
在本案中，吉春公司還請求該房產的佔有人銀建公司返還房屋。基於前面的分析，我們可以認定，吉春公司的並不能基於合同解除以後的原物返還請求權提出請求。所以，吉春公司提出的返還房屋的請求，只能是根據物權請求權中的所有物返還請求權。但是，由於我國民事立法中尚未規定物權請求權，所以，吉春公司只能通過擴張解釋《民法通則》第117條第1款的規定（即「侵佔國家的、集體的財產或者他人財產的，應當返還財產，不能返還財產的，應當折價賠償。」），從而獲得請求權規范基礎。7
但是，吉春公司如果要依據物權請求權來請求銀建公司返還房屋，吉春公司必須仍然對房屋享有所有權。無疑在與新莊公司就買賣房屋達成協議前，吉春公司享有房屋所有權。現在的問題就是，房屋所有權是否已經移轉給了他人。
在本案中，新莊公司於2001年1月10日交付了價款，同時，賣方吉春公司也依合同約定完成交付，將該樓盤移轉佔有給新莊公司，並著手辦理產權過戶登記手續。但是，直到訴訟之時，登記手續並沒有辦理完畢。8根據《城市房地產管理法》第六十條第三款規定：「房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上人民政府房地產管理部門申請房產變更登記……。」此處僅僅指明「應當」登記，而對於未登記的效力如何，卻沒有明文規定。根據2000年《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條的規定，「法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記後生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。」另外，根據我國權威學者的解釋，我國不動產的物權變動采債權形式主義模式，所以，登記為不動產物權變動的生效要件，不經登記不發生不動產所有權的移轉。9所以，我們可以得出結論，在本案中，雖然吉春公司和新莊公司沒有完成登記手續，但是，雙方之間的買賣合同並不因此而無效，只是不發生所有權移轉的法律效果而已。因此，吉春公司主張所有物返還請求權是有法律根據的。
但是，雖然房屋所有權尚未移轉給新莊公司，如果銀建公司能夠依據善意取得制度獲得所有權，則吉春公司仍然會喪失所有權，從而也就不能再行使所有物返還請求權。
我國法律中雖然沒有明確規定善意取得制度，但是《民法通則意見》第89條規定：「在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。」根據學者的解釋，這一規定體現了善意取得的精神。10所以，我們可以通過擴張解釋該條規定從而使得善意取得制度在本案中得到適用。
但是，善意取得制度適用的一個要件就是，第三人（在本案中即銀建公司）必須是善意的。善意是指不知情，即不知道或不應知道讓與人轉讓財產時沒有處分該財產的許可權。11在本案中，銀建公司在購買時到房地產登記部門查閱登記，登記機關告知該房產過戶手續已經領導批准，正在辦理過戶手續。由此可見，銀建公司知道新莊公司在轉讓給房屋時並不享有房屋的所有權，因此，不能認定銀建公司是善意的。所以，我們不能適用善意取得制度，從而使得銀建公司獲得房屋的所有權。
需要指出的是，銀建公司還可能提出的另外一個抗辯就是，其對房屋的佔有是有權佔有或者新莊公司是有權佔有。如果此種抗辯成立，那麼，吉春公司也不能行使所有物返還請求權。當然，此種抗辯的法律依據在我國現行法上也難以尋覓。但是，根據各國民事立法的通例12，佔有人或者作為其權利來源的間接佔有人對所有權人對所有權人有權佔有時，佔有人可以拒絕將物返還13.也就是說，如果在本案中如果銀建公司或者新莊公司中的任何一個有權佔有房屋，那麼，銀建公司都可以對吉春公司的主張提出有效的抗辯。
要考察銀建公司是否是有權佔有，我們必須明確，此前新莊公司是否是有權佔有。如果新莊公司是無權佔有，那麼，銀建公司自然不可能是有權佔有。
在本案中，新莊公司是基於合同和吉春公司的意志而佔有房屋，此種佔有是否是有權佔有呢？根據學者的看法，具有法律上之原因之佔有為有權佔有（又稱為有權源佔有、正權源佔有），該法律上之原因或者根據，學說上稱為權源（或本權）。例如所有人、地上權人、典權人、承租人、借用人之佔有標的物，系基於其所有權、典權、租賃權或使用權，具有佔有之權源，故均為有權佔有是。14所謂本權，即「得為佔有之權利」，指基於一定的法律上的原因而享有佔有的權利，主要包括物權與債權。15在本案中，新莊公司是基於合同而吉春公司的意志而佔有房屋，此種佔有是否是「本權」呢？
在不動產已經移轉佔有，而未辦理登記手續的情況下，買賣契約是否足以作為買受人佔有買賣標的物的權源呢？對於此問題，學界向來有兩種截然不同的觀點：（1）否定說。持這種觀點的學者認為，佔有之具有排他性，系因佔有人於佔有物上，行使之權利，推定其適法有此權利，倘佔有物已證明系他人所有，則佔有人即無再對物之所有人行使排他權之餘地。16（2）肯定說。持這種觀點的學者認為，一方面，買受人可依買賣契約而向出賣人請求辦理登記過戶手續，另一方面，買受人佔有標的物，系基於出賣人之交付，自非「侵奪」，亦非「無權」，不符合所有權返還請求權之要件，蓋民法（此處指台灣地區「民法」-筆者注）第七百六十七條前段所稱之「無權」，應含有「不法之評價」，此可從其下之侵奪用語可知。另外，出賣人也不得以物權優於債權之理由，作為買受人無權佔有之主張，蓋物權之優於債權，通常是於有第三人出現之情形。在無第三人之場合，當事人此時只有債之關系，自受其拘束，否則，物權恆無法透過債權而生變動。17
我認為，否定說較為妥當。其理由在於：第一，買受人得依據買賣契約請求出賣人辦理登記手續本身並不足以證明買受人佔有是有權佔有。因為買受人基於買賣合同而對出賣人享有請求其移轉標的物所有權的權利。但是，買受人要佔有該標的物，必須以享有對標的物的所有權為前提。第二，所有權作為一種對世權，應當也必須可以對抗包括買受人（尚未取得標的物所有權的買受人）在內的任何人。如果標的物的所有人不能請求買受人返還標的物，則所有人的所有權必然虛化。第三，雖然標的物的所有人享有所有物返還請求權，但是，此種權利的享有並非排斥了所有人應當依照買賣契約承擔的違約責任。
總之，我認為，根據買賣合同，新莊公司只是獲得了請求吉春公司移轉房屋所有權的權利，新莊公司只有獲得了所有權，才能構成對房屋的有權佔有。在尚未取得房屋所有權的情況下，新莊公司的佔有是缺乏本權的佔有，是無權佔有。
既然新莊公司的佔有是無權佔有，那麼，我們就可以直接認定，銀建公司的佔有也是無權佔有。因此，銀建公司不能以「有權佔有」為由提出抗辯。
綜上，我們可以得出結論，吉春公司請求該房產的佔有人銀建公司返還房屋的請求應當得到支持。
二、立法論的探討-以物權變動模式為背景
本案中暴露了這樣一個問題，即在出賣人已經提出了登記申請的情況下，出賣人是否可以隨意撤回其申請？在出賣人隨意撤回申請的情況下，法律對買受人能否提供必要的救濟？要解決這樣一個問題，我們必須從物權變動模式說起。
（一）物權變動模式的選擇
根據學者的看法，物權變動的模式主要有三種：
1、意思主義模式。在此種模式之下，物權因法律行為而變動時僅須當事人之意思表示，即足以生效力，而不須以登記或交付為其成立或生效要件。法國民法（參見《法國民法典》711、1138條）和日本民法（參見《日本民法典》176條）都採納此種模式。在此種模式下，公示原則所需之登記或交付等公示方法，系對抗要件而非成立或生效要件。
2、物權形式主義模式。在此種模式下，物權因法律行為而變動時，須另有物權變動之意思表示，以及履行登記或交付之法定形式，始能成立或生效。德國民法採納此種模式。德國民法認為，債權行為只能產生債的關系，必須另外有物權行為，才能產生物權變動的後果。此種模式的採納以承認物權行為的獨立性和無因性為前提。
3、債權形式主義模式。在此種模式下，物權因法律行為而變動時，除債權之合意外，僅須踐行登記或交付之法定形式，始足生效力。奧地利民法採納此種模式（參見《奧地利民法典》第426、431條）。在此種模式下，一個法律行為不能同時發生債權和物權變動之效果，但物權之變動，僅須在債權意思表示外加上登記或交付（登記或交付為事實行為）即可，不需另有物權變動之合意。18
對於物權變動模式的立法選擇，我國學者幾乎達成了一致意見，即應當採納債權形式主義物權變動模式19，而且這種意見已經被立法者採納20.
（二）意思主義和物權形式主義對出賣人提出登記申請後的反悔行為的處理方式
在意思主義模式下，僅僅雙方的意思就可以導致物權變動，因此，倘使物權已經發生變動後而為登記，則此項登記請求權屬於物權請求權。21日本學者認為，若登記義務人拒絕協力時，登記權利人則無此項權利，這樣不僅致登記權利人因此而蒙受損失，同時亦使得登記制度失其機能。故而登記請求權乃登記權利人享有的、強使登記義務人為協力的權利。22如果出賣人拒絕履行協助義務，或者出賣人在提供協助以後又反悔，則買受人可以向法院提起訴訟，從而獲得一個基於登記請求權而令被告履行登記手續之給付之確定判決。若已獲得基於登記請求權而令被告履行登記手續之給付之確定判決-依照僅命令物權變動之判決並不可以-時，登記權利人可以依據其判決單獨進行登記（不登27條。大判1940，6，19新聞4597號9頁。）23
在物權形式主義模式下，原則上任何一方都得隨時撤回物權的「合意」。24允許撤回物權的「合意」的理由，因在於避免合意的不明確而起紛爭，及維持法律關系的明了性，所以在締結了合意的事實昭然若揭，即把行為的意思表示於外時，即不能撤回物權合意，主要包括如下情形：第一，已進行了登記（一經登記，即可推定有合意的存在）；第二，合意在土地登記所締結；第三，合意依裁判上或公證上的證書作成；第四，向土地登記所提出合意；第五，權利人（受動的當事人）依德國土地登記法第29條的規定，把登記承諾證書交付給對方。25
根據我國《城市私有房屋管理條例》第9條的規定，買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明和身份證明，到房屋所在地房管機關辦理手續。可見，我國系采共同申請原則。26在本案中，吉春公司和新莊公司已經共同向登記機關提出了登記申請，但是，事後吉春公司又要撤回申請。此種情形在德國就屬於前述第四種情形，即向土地登記所提出合意。
德國民法典第873條第2款規定，「登記之前，只有在當事人的合意已經經公證證明、或者已經提交給不動產登記局或者已經到達不動產登記局，或者當權利人將符合土地登記法的規范許可的登記許可並交付給相對人時，合意對當事人有拘束力。」依德國民法學者的一般解釋，該約束力的意義是撤銷權的排除，即在物權合意能夠明確地以其他形式得到確認的情況下，不允許當事人單方面地撤銷該合意。27因為，這種撤銷行為可能「動搖誠實信用原則而且給正常的交易秩序帶來危險。」28
可見，在物權形式主義模式下，通過在特定條件下排除當事人撤銷物權合意的自由，因此，維護了正常的交易秩序，保障了誠實守信的一方當事人的利益。
（三）我國的立法選擇-代結論
需要指出的是，盡管我國立法和理論界對登記過程中一方當事人的任意撤回申請的行為沒有給予應有的關注，但是，實務部門以及注意到了這個問題，並試圖解決這個問題。2000年最高人民法院第五次民事審判工作會議文件明確宣告，在當事人的物權變動意思「可以證明」的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動的有效。29
在肯定這一文件精神的合理性的前提下，我們必須看到這一指示具有很多缺陷：第一，這一指示和我國物權變動模式的選擇不相契合。已如前述，我國選擇債權形式主義的物權變動模式，已經是大勢所趨；而這一指示提出的所謂「物權變動意思」，顯然是以採納物權形式主義的物權變動模式為前提的。正因如此，有學者認為，這一處理與德國民法典第873條第二款這一典型的物權行為理論應用條款幾乎沒有區別。30第二，該指示認為，在當事人的物權變動意思「可以證明」的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動有效。這與物權的公示原則相沖突。因為在形式主義物權變動模式下，不動產物權變動里，登記具有發生物權變動法律效果的效力，這一效力稱為形成力。31將登記與物權變動結合為一體，是為了統一物權變動的對內關系和對外關系，從而維護交易安全。如果承認在當事人的物權變動意思「可以證明」的情況下，即使當事人沒有登記，也承認物權變動有效，這顯然就與公示原則相違背。
那麼，在債權形式主義模式下，如果有效規范登記一方當事人事後任意撤回登記的行為呢？在債權形式主義模式下，顯然不能認為當事人雙方的共同申請行為就是一個「物權合意」，而只能認其為事實行為。我認為，我國法律可以在共同申請原則上設立一個例外-單方申請，即如果在提出申請後一方當事人無正當理由又撤回，那麼，對方當事人可以進行單方申請。但是，為了保證這種單方申請登記的權利的正確行使，有關當事人應當通過法院確認其單方申請的權利，並依據法院的判決進行申請。
注釋：
1、參見王利明：「民法案例分析的基本方法探討」，王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第42頁以下。
2、參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第50頁。
3、參見王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第54頁。
4、我國《合同法》自1999年10月1日生效，因此，本案應當適用《合同法》。
5、《合同法》第94條規定：「有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（五）法律規定的其他情形。」
6、王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2003年版，第292頁。
7、由此我們不難得出這樣的結論，即在民事立法尚不完備的情況下，請求權規范基礎方法的適用受到一定的限制。
8、我國法律中並沒有明確「登記」是否是指「登記完畢」，但應當理解為登記完畢。這種理解可以從《瑞士民法典》的規定中得到佐證。《瑞士民法典》972條第1款規定：「物權在不動產登記簿主簿登記後，始得成立，並依次排列順序及日期。」另外，中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《中華人民共和國民法典》草案學者建議稿第23條也規定：「設定、移轉不動產物權的，受讓人自登記完成時取得該物權。」
9、參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第207－210頁；梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第95頁；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第74－75頁。反對意見，可參見張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第413頁。
10、王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第208頁。
11、王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第211頁；梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第187－188頁。
12、德國民法典第985條規定：「所有權人可以要求佔有人返還其物。」986條規定第一款前段規定：「佔有人或者作為其權利來源的間接佔有人對所有權人對所有權人有權佔有時，佔有人可以拒絕將物返還。」我國台灣地區「民法」第767條規定：「所有人得向無權佔有其物者和侵奪其物者請求返還。」
13、關於所有權人是否可以向有權佔有人主張，學界有兩種不同的觀點。一種觀點認為，所有人不能向有權佔有人主張所有物返還請求權。另一種觀點認為，所有人可以向有權佔有人提出請求，但是，有權佔有人可以提出抗辯。基於方便所有人行使權利考慮，我們採納後一種觀點。
14、謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第940－941頁。
15、陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第794頁。
16、參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第七冊），中國政法大學出版社1998年版，第59頁。
17、參見蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版，第70－71頁。
18、參見謝在全：《民法物權論》（上冊），中國政法大學出版社1999年版，第63－65頁；謝哲勝：《財產法專題研究》（一），三民書局1995年版，第83－87頁；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第142－145頁。
19、參見王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社2003年版，第131頁以下；梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，法律出版社1997年版，第90頁以下；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第48頁以下。反對意見參見孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第130頁以下。
20、《中華人民共和國民法（草案）》第二編第六條前段規定：「物權的設立、變更、轉讓和消滅，除法律另有規定外，不動產應當登記，動產應當交付。」第九條第二款規定：「除法律另有規定外，國家、集體、私人的不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當登記；不經登記，不發生物權效力。」第二十五條規定：「動產所有權的轉讓以及動產質權的設立等，除法律另有規定或者當事人另有約定的以外，自交付時發生效力。」
21、參見肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第271頁。
22、肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第266頁。
23、（日）我妻榮著，有泉亨修訂：《日本物權法》，五南圖書出版公司1999年版，第135頁。
24、謝在全等：《民法七十年之回顧與展望紀念論文集（三）》（物權·親屬編），中國政法大學出版社2002年版，第122頁。
25、參見（日）山田晟：《德國物權法》，弘文堂1944年版，第192－195頁。轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第270－271頁。
26、肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社2002年版，第265頁。
27、Baur/Stürner，Lehrbuch des Sachenrechts，16.Auflage，Verlag C.H. Beck，1992，Seite 41.轉引自孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第140頁。
28、《聯邦最高法院民事判決匯編》第46卷，第398頁。轉引自孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第708頁。
29、參見最高人民法院民事審判庭編：《民事審判指導與參考》（2000年第4卷），法律出版社2000年版，第5頁以下。
30、孫憲忠：「再談物權行為理論」，載《中國社會科學》，2001年第5期。
31、王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第141頁。中國人民大學法學院·周友軍