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民法學說與判例研究讀後感

發布時間: 2022-06-14 06:38:37

1. 王澤鑒的《民法學說與判例研究》怎麼看

王澤鑒先生一九三八年六月二日生,台灣台北人。台灣司法院大法官,成功高中畢業,國立台灣大學法律學系學士、碩士。在台灣大學法律研究所學習期間,以第一名考取台灣公費留學,後赴德國海德堡大學深造,半年後轉學至慕尼黑大學,師承德國著名法學家卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)教授研究民法及法學方法論,於1968年獲該校法學博士學位。隨後任教於台灣大學法律系,講授民法總則、民法債編、民法物權、比較民法等課程。王澤鑒著作等身,其中《民法學說與判例研究》八冊堪稱經典,在台灣法學界向有「天龍八部」之稱,為法律系學生必備民法教材。其餘各書亦十分有可觀之處,主要包括「法律思維與民法實例」、「民法總則」、「債之發生」、「不當得利」、「侵權行為」、「民法物權(通則及所有權)」、「民法物權(佔有)」等,亦廣為各校法律系教師指定為教材。其自Larenz引進之「請求權基礎」(Anspruchsgrundlage)思考解題模式,已成為台灣民法學界之主流。然王澤鑒於著作中經常表現出不拘泥於法律之技術性規定、重視價值權衡及判斷之精神,經常引述「法之極,惡之極」,勉勵學生勿成為僅知法條技術操作之法匠‧雖王師生性謙和不喜招搖,然其學說於海峽兩岸均廣受推崇,稱之為海峽兩岸當代民法第一人,諒不為過。
王澤鑒《民法學說與判例研究》第一至八輯目錄 第一輯 僱用人無過失侵權責任的建立 人格權之保護與非財產損害賠償 連帶侵權債務人內部求償關系與過失相抵原則之適用 第三人與有過失 締約上之過失 事實上之契約關系 附條件買賣買受人之期待權 動產擔保交易法上登記之對抗力、公信力與善意取得 物權行為無因性理論之檢討 誠信原則僅適用於債之關系? 權利失效 損害賠償之歸責原則 摔角游戲之違法性 商品製造人責任 干擾婚姻關系之侵權責任 姦淫未成年子女懷胎生子之侵權責任 間接受害人之損害賠償請求權及與有過失原則之適用 契約責任與侵權責任之競合 給付不能 不動產贈與契約特別生效要件之補正義務 無法律上原因之財產損益變動 惡意佔有人對有益費用之不當得利請求權 善意取得權利之拋棄與損害賠償 強制拍賣非屬債務人財產與拍定人之地位 典權設定後何以不得再設定抵押權? 同一不動產上後設定之抵押權會妨害先設定之典權? 耕地承租人事先拋棄優先承受權的效力 礦工工資優先受償權 優先承買權之法律性質 父母非為未成年子女利益處分其財產之效力 第二輯 比較法與法律之解釋適用 契約關系對第三人之保護效力 懸賞廣告法律性質之檢討 無因管理制度基本體系之構成 無權處分與不當得利 賭債與不法原因給付 侵權行為法之危機及其發展趨勢 違反保護他人法律之侵權責任
意思表示之欺詐與侵權行為 盜贓之牙保、故買與共同侵權行為 僱主未為受僱人辦理加入勞工保險之民事責任 慰撫金 干擾婚姻關系與非財產上損害賠償 地上權之時效取得 「動產擔保交易法」上登記期間與動產抵押權之存續 繼嗣與收養之效力 英國勞工法之特色、體系及法源理論 第三輯 「司法院」例變字第一號之檢討 消費者的基本權利與消費者的保護 受詐欺或脅迫而為意思表示之效力在實例之分析 自始主觀給付不能 不完全給付之基本理論 使用他人物品之不當得利 物之瑕疵與不當得利 以同居為條件之贈與與不法原因之給付 未成年人及法定代理人之侵權責任 未成年子女之財產、父母及第三人 產品責任之現狀檢討及其發展趨勢 產品責任特別立法之比較研究 侵害佔有之侵權責任與損害賠償 不法侵害他人之物之損害賠償方法 勞災補償與侵權行為損害賠償 連帶侵權責任與內部求償關系 僱用人之責任與慰撫金之量定 讓與請求權 共有人優先承購權與基地承租人優先購買權之競合 不動產抵押權之善意取得 不動產抵押權與從物 第四輯 法學上之發現 無效法律行為之撤銷 純獲法律上之利益 第113條規范功能之再檢討 土地重劃完畢,所有權狀換發後出賣人應即辦理所有權移轉登記 債之關系的結構分析 出賣他人之物與無權處分 再論「出賣他人之物與無權處分」 二重買賣 為被害人支出醫葯費、無因管理及代位
法定撫養義務人為被害人支出醫葯費之求償關系 互開支票利用未能兌現與不當得利 添附與不當得利 對未出生者之保護 侵害生命權之損害賠償 因侵權行為負債務者之拒絕履行權及不當得利請求權 拋棄繼承與詐害債權 稅捐、工資與抵押權 第五輯 總則編關於法律行為之規定對物權行為適用之基本問題 三論「出賣他人之物與無權處分」 出租他人之物、負擔行為與無權處分 租售他人之物、所有人之承認與債之主體的變更 買賣、設定抵押權之約定與第758條之「法律行為」 物權行為錯誤與不當得利 未成年人與代理、無因管理及不當得利 不當得利制度與衡平原則 不當得利之連帶債務 侵害他人債權之侵權責任 信賴利益之損害賠償 出賣他人之土地移轉登記前被徵收時,買受人向出賣人主張交付受領補償費之請求權基礎 德國法上損害賠償之歸責原則 基於契約關系之越界建築與土地受讓人之拆屋還地請求權 離婚契約之拘束力與特別生效要件之履行 兩願離婚「登記」法律性質之爭議債法學方法論上之檢討 第六輯 無權代理人之責任 物之損害賠償制度地突破與發展 「公路法」關於損害賠償特別規定與「民法」侵權行為一般規定之適用關系 土地登記錯誤遺漏、善意第三人之保護與「國家」賠償責任 為債務履行輔助人而負責 出售之土地被徵收時之危險負擔、不當得利及代償請求權 物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯權 同時履行抗辯:第264條規定之適用、准用及類推適用 買賣不破租賃:第425條規定之適用、准用及類推適用 委託人不得代位行使受任人以自己名義為委託人取得之權利? 通謀虛偽之第三人利益契約 五則法律問題及「司法院」研究意見之檢討 無撫養義務而為撫養時之請求權基礎 《在人民共和國民法通則》之侵權責任:比較法之分 第七輯
「台灣現行民法」與市場經濟 定型化旅行契約的司法控制 基於債之關系佔有權的相對性及物權化 挖斷電纜的民事責任:經濟上損失的賠償 使用借貸關系終了後繼續佔用借用物的不當得利 誤認他人為生父而扶養與不當得利請求權 土地徵收補償交付請求權與第225條第二項規定之適用或類推適用 時間浪費與非財產上損害之金錢賠償 第三人利益買賣契約之解除及其法律效果 僱主對離職勞工發給服務證明書之義務 論移轉不動產物權之書面契約 時效取得地上權的要件、登記與效力 關於鄰地通行權之法律漏洞與類推適用 第八輯 舉重明輕、衡平原則與類推適用 人格權、慰撫金與法院造法 契約上地不作為義務 私賣共有物、無權處分與「最高法院」 出賣之物數量不足、物之瑕疵、自始部分不能與不當得利 贈與地土地移轉登記前被徵收時受贈人得否向贈與人請求交付地價補償費? 搗毀私娼館、正當防衛與損害賠償 商品製造者責任與純粹經濟損失 銀行徵信科員評估信用不實致銀行因超額貸款受有損害得民事責任 「動產擔保交易法」30年

2. 中華人民共和國民法通則釋義的讀後感

學習民法的心得體會
一、對民法的一些認識。
法律是社會的調節器。任何部門法皆以一定的社會關系之調整為使命,民法也不例外。民法區別於其他部門法的原因,在於它有自己特殊的調整對象和調整方法。
民法的調整對象是平等主體之間的財產關系和人身關系。人身關系就是人格和身份發生的社會關系和法律關系。財產關系就是大陸法系的「物權」就是以財產為媒介的社會關系和法律關系。民法的調整方法分為事前調整和事後調整。民法調整在於恢復正常的民事關系。民法的性質。首先民法為權利法,其次,民法為私法,是市民社會的法,是私人社會的憲法。民法的基本原則:當事人在民事活動中地位平等,意思自治的原則,誠實信用的原則,權利不得濫用原則。
民事活動是日常的社會生活,民事社會活動在民法的范圍內活動。而民事活動超出了它的范圍才與行政法刑法發生關系。民事活動是最基本的市民社會的活動,可以說民法具有領先性。
民法是私人社會的法,是民間社會的法非權力社會的法,是完全平等的法,是調整民事社會的法。它保護的是私權。因此我認為民法是民眾之法,具有極強的實踐性,植根於民眾的社會生活,來源於民眾的社會實踐,與民眾自身利益息息相關。在諸法之中,與民眾利益關系最緊密者,莫過於民法。
二、學習民法的心得。
學習民法不能只看法條,即使是把《民法通則》及《司法解釋》都背下來也是無濟於事的,民法重要的是在對法條記憶的基礎上對實際問題的解決,即要聯系實際案例,進行分析才能真正的理解。
學民法,要多做練習,對實際上的案例進行分析,通過這種途徑去理解法條,也就是說在對法條有充足的理解基礎上,再去記憶。
三、民法的展望
展望民法有兩個角度,一是從法本身來看法,二是從法外來看法。進入21世紀的中國民法會怎樣發展?能否如前面所講,把市民社會放到核心的地位,把權利本位、私法自治突出來,深入人心,這關繫到中國法治化的整個進程,也關繫到經濟民主化、政治民主化的進程。
從法本身的角度來展望中國民法。改革開放三十多年的成果,對中國的經濟、政治以至倫理確實有巨大的貢獻,而且更多的是開啟了一種民智,提出了一種新的治國理念,即不要貧困落後的社會主義,要讓人民過上富足的生活,過上自由的有尊嚴的生活。雖然這種自由狀態現在還受到許多約束,但與改革以前相比已是極大的進步。改革開放以後,從民法的制度到理念,我們更多地是從大陸法,包括從歐洲、日本的民法典以及中華民國的民法中借鑒對我們民族發展、政治經濟改革有益的東西,結合國情,形成如今中國民法的基本狀況。並有了婚姻法、繼承法、收養法、合同法、商標法、專利法、著作權法、公司法、票據法等諸多民商事立法,再加上05年頒布實施的物權法,當今中國的民法的立法體系不斷的趨於健全。
但是可能我們中國還是需要一般民法典。法典化對於民主國家有著積極的意義。人治的基本原則是「臨事制刑」,即事情出現了才制定法律。而法治必須把規則預先公開。規則一旦制定,就不光約束老百姓,同樣也約束立法者和執法者,一個國家沒有什麼東西比「法」更大。法典就有這樣的功能:把所有的規則事先制定出來,公之於眾,以此引導人們的行為,保護人們的權益。法典的意義並不僅在於有文字規范,更重要的是要人們知道有什麼制度,知道自己有哪些權利。而它更深遠的意義在於成為一種文化,成為人們的一種習慣和自由,即依法辦事,依法治國。
民法典不是單行法,也不是一般的法,是改革三十多年來法文化的結晶,需要充分的醞釀和准備。一方面是要加快民法典的立法進程,另一方面要對民法典的制定持十分審慎的態度,因為這畢竟是我國法治化進程中具有里程碑意義的大事。完全有理由相信,稍微長一點的時間,中國也能搞出一部比較好的民法典。

3. 民法學說與判例研究

拙著民法研究系列叢書包括《民法學說與判例研究》(八冊)、《民法思維:請求權基礎理論體系》、《民法概要》、《民法總則》、《債法原理》、《不當得利》、《侵權行為》及《民法物權》,自2004年起曾在大陸發行簡體字版,茲再配合法律發展增補資料,刊行新版,謹對讀者的鼓勵和支持,表示誠摯的謝意。
《民法學說與判例研究》的寫作期間長達二十年,旨在論述1945年以來台灣民法實務及理論的演變,並在一定程度上參與、促進台灣民法的發展。《民法思維:請求權基礎理論體系》乃在建構請求權基礎體系,作為學習、研究民法,處理案例的思考及論證方法。其他各書系運用法釋義學、案例研究及比較法闡述民法各編(尤其是總則、債權及物權)的基本原理、體系構造及解釋適用的問題。現行台灣「民法」系於1929年制定於大陸,自1945年起適用於台灣,長達六十四年,乃傳統民法的延續與發展,超過半個世紀的運作及多次的立法修正,累積了相當豐富的實務案例、學說見解及規范模式,對大陸民法的制定、解釋適用,應有一定的參考價值,希望拙著的出版能有助於增進兩岸法學交流,共為民法學的繁榮與進步而努力。
作者多年來致力於民法的教學研究,得到兩岸許多法學界同仁的指教和勉勵,元照出版公司與北京大學出版社協助、出版發行新版,認真負責,謹再致衷心的敬意。最要感謝的是,蒙 神的恩典,得在喜樂平安中從事卑微的工作,願民法所體現的自由、平等、人格尊嚴的價值理念得獲更大的實踐與發展。

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簡介:《民法學說與判例研究》出版於1998年,皇皇凡八冊,得德國民法學之精髓而厚植華人社會之民事習慣與司法秉性,於內地民法學與民事法律秩序之演進成熟者,正可為直接的參照系與資源庫,於內地民法學學術風格之養成、制度研判之進展、立法更化之提升有著不可盡數之示範與塑造之功,乃有「天龍八部」之謂。更可貴者,於法條技術分析之外,亦提倡價值權衡與價值判斷,於法律精神上更為圓融。而兩岸法學在知識、制度與技術模式上的趨近,更是於中國整體的法律現代化乃至於兩岸和平發展做出重要奠基。

5. 民法理論與實踐 於政文 讀後感

遺忘不能使之沉睡,因為上帝賦予我們永恆的力量。 ——題記 人類文明的進化史是伴隨著社會進步,藉助於不斷成熟的上層建築的發展而逐步演化前行的。其中,法律,尤其是在其萌芽期被作為階級統治工具的法制,更是對人類社會的進步產生了深遠的影響。法律之於多數人,浩瀚、復雜甚至艱澀成為其最初的感性認知,關於法律的書籍則更是讓人尤其是非法律專業的人士望而卻步。余定宇先生不是法律學者,他從自己習慣的歷史角度俯瞰了中華民族五千年法律思想史,別有況味。一個個震撼人心的故事,一幕幕歷史畫卷的瞬間,用游記故事的方式娓娓道來。
他從中華民族的起源黃河出發,在汾水斜陽下,尋找獬豸神獸的依稀足印;在壺口細雨中,聆聽洛陽舊事,感慨鄭國子產"鑄刑鼎"的傳奇;在齊魯曉風里,徜徉徘徊,靜觀"百家爭鳴"的雄奇壯闊;踏上八百里秦川,與秦始皇虛擬對話,看法家的潮起潮落;回首未央宮,再閱漢武帝"獨尊儒術"的磅礴大氣。
一路的追尋中,余先生為我們勾勒出中國古代法學跌宕起伏的印跡,並最終指出中國古代法學發展中的詬病,只有與時俱進才是根本出路。中國法學會副會長、世界著名的法學泰斗陳光中教授稱贊余定宇先生:"一位在法學的激流中,為中國的現實和改革出力的纖夫。
我想,所謂纖夫,就是在一路奔波中,不流連勝景而負重前行的踐行者。
細細品味,其實春秋之前,我國古代法學與西方"古典自然法學"的道路是不謀而合的,比如老子的《道德經》就是中國"自然法學"的典型。可是,戰國以後,在《法經》所代表的以"刑"為核心的法律文化推動下,漸漸形成了中國古代社會特有的"中華法系"。這種重刑輕民、法德結合的法系與以民法為核心的西方"大陸法系",在核心淵源、法律結構、訴訟程序等方面都大相徑庭。
到了隋唐宋,中國古代法學可謂到達鼎盛時期。唐高宗主持制定的《唐律疏議》,是唐朝刑律及其疏注的合編,是東亞最早的成文法之一,也標志"中華法系"最終形成。此後,中華法系與大陸法系、英美法系、印度法系和伊斯蘭法系一起,並稱為世界的五大法系。不過,自南宋以後直至明清,當"西學東漸"、"西法東來"的歷史潮流,浩浩盪盪地席捲而過,落後的法律制度已成為社會發展的桎梏,"中華法系"漸漸動搖。直至清朝末年,隨著宣統下台,傳承千年的"中華法系"最終被歷史的塵埃埋沒。
"中華法系"可謂是中國古代文化在法學領域的集中體現,可為何行至清末就舉步維艱了呢?
清朝末年,世界范圍內發展資本主義經濟已是"車輪"前行的主流,但清朝統治者固守君主至上等一系列"祖宗家法",維護搖搖欲墜的封建王朝統治。後來迫不得已變法修律,只是生硬地東拆西補直至完全穿上西方法系的"大鞋",始終都沒有意識到以法律為代表的上層建築應由經濟基礎決定,徒有其表的改變只會南轅北轍。
之後的《中華民國臨時約法》,雖然是中國第一部提出"主權在民"的憲法性文獻,但同樣沒有為"車輪"加上合適的"鏈條",變成一紙空文,很快被淹沒。
掩卷而思,真是別有一番滋味在心頭。
印跡,指的是前人腳踏的地方,也暗示了未來的方向。如果選擇一味傳承,清末統
治者墨守成規的敗北,意味著歷史早已將道路堵死;如果選擇一味照搬,建國後硬套前蘇聯法學造成的"寒流",已讓聞者不寒而慄。那追尋的意義何在?我想,書中給出了答案。
一位法學家曾經說過:別的發明讓人類學會駕馭自然,而法律的發明,則令人類學會如何駕馭自己。作為一名學習了粗淺的法律知識,仰望法律殿堂的初學者,我深深體會到這句話的深厚蘊意。法律知識讓我對社會進步、經濟運行有了更加清晰的認識,因為物質文明進步的過程,也是精神文明不斷發揮作用的過程,法律作為上層建築的一種,是社會基本的行為規范,約束和保障著各項行為的合規化。正是這種有章可循的制度模式,使得人們的行為被合理的調節,進而使人類社會各個領域有序發展。從這個意義上說,與其說是我們掌控了社會,不如說是我們掌控了自己。
有人曾說過:櫻花是一種非常殘忍的花,它下面埋的屍體越多,它的花就開的越燦爛。這樣的一個說法不禁讓我想到了法律,回味它的發展歷程,我不禁感慨,人類在學會和平共處,公平正義地駕馭自身社會的道路上,竟然要留那麼多的鮮血,但值得欣慰的是,他們的鮮血沒有白流,這條法律之路將會越走越寬闊。
閱讀了世界的法律,不僅會想到我國的法治建設。我們都知道,法律應該是公正的,它不僅僅是「刑也,平之如水,所以觸不直者去之",更不是統治者與執法官們可以隨心所欲的胡作非為,面對這樣一個鮮明的對比,我們可能會產生這樣的反思:什麼時候,我們中國各地的法院門前,也會矗立起一尊正義女神的雕像,或,給我們的獨角神獸雙目蒙上一條毛巾?
中國自古以來就是一個信仰以德化眾,以理服人的國家,並且經歷了漫長的封建歲月,受歷史因素的影響,我們國家的大多數人都信奉中庸之道,以所謂的「容忍」為美德,殊不知,在這樣一個中庸之道的背後,折射的是一個國家人民法律意識的淡薄,法律不同於道德,於是,我們的國家施行以德治國與依法治國相結合的國策,以德來教化人民,以法來約束人民,但是,我不禁要問:一個信奉中庸之道的民族,能夠創造一個真正意義上的法制健全的國家嗎?恐怕是路漫漫其修遠兮吧。
新一輪的社會主義司法改革正在緊鑼密鼓進行,雖然經過三十年建設,中國社會大踏步地走向"依法治國",走向"民主法治";但是在"車輪"的前行中,法律制度仍有滯後與不完善。只有順應"車輪"前進的方向,不斷改革與創新,才能通向文明、走向進步。法治的社會,法治的精神,始終是現代文明社會孜孜不倦的追求。從《尋找法律的印跡》這本書中,我們回望歷史,感慨於古人的先知,更啟迪了我們的混沌。自由、公平和正義是伴隨著人類文明的起步而衍生的,並將會在人類社會前行的歷程中綻放出更加璀璨的光芒。
一個民族有一些關注天空的人,他們才有希望。歷史的悲歌,發人深省。我們不僅要「憶往昔崢嶸歲月」,更要相信,遺忘並不能使之沉睡,因為上帝賦予了我們永恆的力量。

6. 民法學說與判例研究的 最新版與修訂版有什麼區別

我一哥們剛從台灣台北大學法學院交流回來,他說,北大版的更好一些,其區專別在於,北大屬版是最新修訂的,這個版本採用了一些新的案例,另外,近年來台灣還有一些法律改動了,為了適應新改的法律,王澤鑒先生對一些闡述做出了修改。
我看到了我哥們從台灣拿來的一本《民法學說與判例研究》,是台灣三民書局出版的,與大陸版本相比,內容更為翔實,因為大陸出版的該書刪除了很多內容,主要是牽涉到一些1949年以前的判例,還有一些是意識形態方面的問題。若能讀到台灣出版的原版,是最好的;如果找不到,那麼,就大陸而言,應當選擇北大版的,這樣才能適應台灣最新立法,也便於掌握最新案例。

7. 民法通則原理與實物 讀後感

首先,提問者應該清楚《民法通則原理與實務》是一本由某作者書寫的一本書籍,根據知道規范的相關規定,不能就非法律性條文做出具有宣傳性的答復。所以不能就該書做出評論。
其次,《民法通則》是依照以下規定的范圍制定的。根據《民法通則》第一條 為了保障公民、法人的合法的民事權益,正確調整民事關系,適應社會主義現代化建設事業發展的需要,根據憲法和我國實際情況,總結民事活動的實踐經驗,制定本法。
第二條 中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。

8. 民法思維請求權基礎理論體系的書怎樣

《民法思維:請求權基礎理論體系(最新版)》旨在建構請求權基礎的理論體系,期能為民法實務提供可資遵循的思維及論證方法,以增進法律適用的合理性及客觀性。
作者簡介
王澤鑒,1938年出生於台北,畢業於台灣人學法律系,獲得過慕尼黑大學法學士。曾擔任德國柏林自由大學訪問教授,並在英國劍橋大學、倫敦大學政經學院、澳洲墨爾本大學從事研究工作。現任台灣大學法律系教授。專攻民法,主要著作有《民法學說與判例研究》(1-8冊)、《民法思維:請求權基礎理論體系》、《民法概要》、《民法總則》、《債法原理》、《不當得利》、《侵權行為》、《民法物權》等。
內容簡介
《民法思維:請求權基礎理論體系(最新版)》重視方法論上的運用,所設實例主要針對民法領域重要的基本問題,並多引用判例學說及德國法的理論,有助於讀者理解相關法律的解釋適用,對民法的學習應有助益,《民法思維:請求權基礎理論體系(最新版)》對於大陸和台灣地區民法的比較研究也應有所助益。

9. 「民法第一課」讀後感

一、寫讀後感的要訣
1、重視「讀」
「感」是從讀中產生的,讀是感的基礎.不認真讀,就不能深刻領會原文的中心,就不能把自己的感想激發出來.如果拿過書來,走馬觀花地翻上一遍,僅僅憑著一個初步的印象,就迫不及待地動手寫感想,這個「感想」往往寫不好.
舉例來說.有這么一個故事,說的是古代魯國的國王得到一隻海鳥.他從來沒有見過這種鳥,就把它當做是神鳥了.為了表示自己對「神鳥」 的愛護和尊重,他吩咐把鳥供養在殿堂里,把宮廷里最美妙的音樂奏給它聽,用最豐盛的筵席款待它吃.可是鳥呢,卻被嚇得神魂顛倒,舉止失常,連一片肉也不敢嘗,一滴水也不敢沾,這樣,只三天功夫,這只鳥就活活地餓死了.
看了這個故事,怎樣寫一篇心得筆記呢?你如果在魯王不懂得養鳥的技術,鳥應該如何養的問題上大發議論,即使寫得再詳盡也不行.為什麼呢? 因為你從根本上把這個故事理解錯了.這個故事其實是說辦事情要從實際出發,具體問題要具體對待.否則,盡管主觀願望是好的,也難免要失敗.只有抓住了這一點,去聯想、去議論,才能把感想寫得深刻、動人.
怎麼讀呢?讀一篇文章或一本書,我們首先必須熟悉下列情況:(1)寫作時間.(2)寫的什麼,即作品的內容.要把作品中的時、地、人、事、物這幾方面弄清楚,不能囫圇吞棗.寫故事梗概,列提綱,這些都是熟悉作品內容的輔助手段.(3)為什麼而寫,即作者的寫作目的.其次,要邊讀邊想,邊讀邊記.哪些地方使你激動不已,哪些地方使你感慨萬千都不要放過去.要反復讀,邊讀邊體會文章的中心,聯系自己生活的體驗,加以對照、比較.為「感」做好准備.
2、「感」要專一
看完一本書或一篇文章,你的感受可能很多,如果面面俱到像開雜貨鋪一樣,把自己所有的感受都一股腦地寫上去,什麼都有一點,什麼也不深不透,重點部分也像蜻蜓點水一樣一擦而過,必然使文章平淡,不深刻.所以寫感受前要認真思考、分析,選擇自己感受最深的去寫.你可以抓住原作的中心寫,也可以抓住文中自己感受最深的一個情節、一個人物、一句閃光的語言來寫,最好是突出一點,深入挖掘,寫出自己的真情實感.總之,感受越深,表達才能越真切,文章才能越感人.
就拿《小馬過河》這篇我們都知道的故事來說.它雖然短小,但仔細體會,就會使人產生幾方面的感想:①遇事要多動腦筋、認真分析,不能別人說什麼就是什麼.②實踐出真知,水是深是淺,要親自去試一試,「要想知道梨子的滋味 就要親口嘗一嘗.」③老馬教子有方,放手讓孩子去做力所能及的事,不溺愛,不嬌慣;當孩子沒有完成任務時,不諷刺,不責怪,而是循循善誘,耐心指導.
僅就對這三方面的感想來說.一篇心得筆記最好只選擇其中的一兩個方面寫透徹,寫深刻.
3、處理好「讀」與「感」的關系
「讀後感」當然是先「讀」而後有「感」.你讀的是哪本書?你是對這本書中的哪個問題發表感想,這些都需要交代一下.如果對原文一字不提,上去就寫感想,就會讓人摸不著頭腦,不知道你的感想是怎麼來的.另一方面,有的同學在寫讀後感時,用大量的篇幅去復述原作的內容或事例,只在結尾發表幾句感想.這樣寫就會變成向別人介紹某一本書.因此,讀後感中既要寫「讀」,又要寫「感」,但文章的「感」一定要比「文」多.
二、讀後感的寫作
1、寫作方法:
寫體會式的讀後感方法很多,但最常用的方法有兩種:一種是聯系實際分幾點具體地寫出自己的感受和體會;另一種是先概括原文的主要內容或情節,再抓住主要內容中感受最深的部分寫自己的認識和體會.
2、寫作順序:
在結構上,常見的有這兩種寫作順序:
概括式提示「讀」→抒寫感受→回扣到「讀」
或者簡單介紹文章之後,把主要內容分散寫,夾敘夾議.用一處原文來談一點感想,這種方法必須注意前後銜接.
3、寫作技巧:
(1)讀後感的題目.
最簡單的題目是「讀《××××》有感」.你想醒目一點,可以抓體會中最深的一點自擬題目.如《見義勇為是一種美德》就是如此.
(2)「感」的內容.
首先提醒大家,感受一定要和文章的主要內容相符,否則就會鬧笑話,文章的主要內容假如是講的認真學習,可你談的體會卻是熱愛勞動,文不對題,完全不符要求,這一點也是寫讀後感難把握的一點.另外在聯系實際談感受時,可以打開你想像的閘門,從古到今,從近到遠,從中國到外國,從自己到別人,看到的、聽到的、正面的、反面的,只要與文章的主要內容有關系,能夠幫你說明問題的都可以寫.
讓我們舉例來說:
例1、《凡卡》讀後感
今天我們學習了《凡卡》這篇課文,我感受很深.
《凡卡》一文是俄國著名作家契訶夫在一八八六年寫的,當時正是俄國沙皇統治最黑暗的時期,人民過著苦難的生活.九歲的凡卡·茹科夫,三個月前被爺爺康司坦丁·瑪卡里奇送到鞋匠阿里亞希涅那裡做學徒,他在這三個月里受盡了折磨,睡在過道里,老闆和老闆娘為一點小事就要毒打他,伙計們也捉弄他,每天只能吃一點麵包渣,他沒有衣服和鞋穿,沒有親人,沒有快樂.他給爺爺寫信,請求爺爺把他接回去,但這只是夢想.凡卡的生活多麼悲慘呀!
讀完這篇課文我很受教育.我要好好學習,天天向上,長大建設好我們的祖國.
【簡評】
看了這篇讀後感同學們會有一個共同的反應,這文章寫得太空洞了.讀後感,重在寫讀後的感受,而不是對原文的介紹,而本文的小作者所描述的大部分是課文中的內容,至於看到這些現象聯系實際,與自己進行對照比較則一點沒談.盡管開頭結尾都分別高呼讀了這篇課文很受教育,感受很深,但卻見不到下文,給人以風大雨點小的感覺.
例2、《凡卡》讀後感
我一口氣讀完了《凡卡》這篇課文,淚水模糊了我的眼睛,我哭了,我為九歲的凡卡過著非人的生活而感到痛苦,我彷彿看到了凡卡又在挨打挨罵.
凡卡太可憐了,他才九歲,一個和我們同齡的兒童,卻受著這么多的折磨,老闆、老闆娘動不動就打他,伙計們想方設法捉弄他.誰都知道,孩子只有不斷地增加營養身體才會長得結實,才會健康.可凡卡呢,早晨吃一點兒麵包渣,中午喝稀粥,晚上又是一點兒麵包渣,至於菜啊、茶啊,根本沒有.到了晚上睡覺時,他沒有床,而是睡在過道里.這還不算,每當老闆的小崽子一哭,凡卡就得去搖那個搖籃,如果睡著了,還會挨老闆的打.凡卡總是回想在鄉下的那一段日子,雖然清苦,但身邊有爺爺、有小夥伴,而現在誰都欺辱他,他真受不了了,他請求爺爺接他回去.
讀到這兒,我腦海里浮現出凡卡遙望故鄉向蒼天哭泣的情景,我的心裡真不是滋味.
如今,我們也是十來歲的少年兒童,可和凡卡相比,一個天上一個地下,我們生活在蜜罐里.每天我們都在良好的環境下學習,老師像辛勤的園丁,精心教育我們.學校為了讓我們全面提高素質還給我們建立了計算機房、閱覽室、語音教室、自然實驗室等,每天我們都能學到許多新知識、新技能.父母為了讓我們身體長得結實,天天為我們准備營養豐富的食品,我們多幸福呀!
讀過《凡卡》之後,我又陷入了沉思,為什麼我和凡卡同是少年兒童卻過著不同的生活呢?原因是我們不是生長在同一社會中,凡卡生活在沙俄黑暗統治之下,那裡是富人的天堂,窮人的地獄,富人終日花天酒地而窮人卻度日如年窮困潦倒.我們呢?我們生活在社會主義新中國,社會主義制度保障了我們兒童享受幸福生活的權利,國家還為我們少年兒童立了法,《未成年人保護法》起到了保證少年兒童健康成長的作用.人們常說,不能身在福中不知福,看看小凡卡,再看看自己,我們太幸福了.我要加倍努力學習,長大更好地建設我們社會主義祖國,讓更多的兒童們過上更幸福的生活.
【評析】
同前一篇讀後感相比,此文內容顯然是豐富多了.首先小作者注重在讀文的過程中表達自己的思想感情,小作者以自己現實生活狀況與凡卡一一進行對照,感受到自己生活環境的優越,深知自己猶如生活在蜜罐中.另外,這篇讀書筆記反映出小作者認識問題的深度,他不是就事論事,而是透過現象看本質,看到了社會制度的不同,進而激發了努力學習長大建設好祖國的願望,他的感受顯得更加充實、深刻.

10. 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」,這已在法學界耳熟能詳的六字真言,源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平,而實現和平的手段是斗爭」,「法不僅是思想,而是活的力量。因此,正義女神一手持有衡量權利的天平,另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力,無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠,我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述,斗爭式的激情,自信的國民感情。但梁先生卻是親近的,梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的,確切說,我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了,但卻可以肯定的是每每讀過此著,思想上依然可以時時翻新,而這些翻新與提升大致分為三個階段,於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界,竊以為,研讀梁先生的書亦不外如此:一讀,「昨夜西風凋碧樹,獨上高樓,望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子,避開喧囂的人群,獨處一室,著實品嘗一番,於是走進了民法的殿堂;二讀,「衣帶漸寬終不悔,為伊消得人憔悴。」突然發現,文縐的語言,細致的情感,已經超越了知識和教材的約定,便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了;三讀,「眾里尋他千網路,驀然回首,那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺,帶著問題讀了學多民法著述,重新翻閱梁先生的《民法總論》,讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說:什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程,緩慢而艱難,經數次編纂,觀目前,漸成體系。然仍需進一步完善,應采民商合一,權利本位,繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者,告訴人們民法雖然是個舶來品,就連它的名稱也取自東瀛[3],但是關於市民生活的法是世界各國都規定,不論是大陸法系還是英美法系,不論是近代民法還是現代民法,只要存在市民生活,存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼,沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說,「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」;他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫,告訴人們這幅圖畫的由來,這幅圖畫的布景,這幅圖畫採用的手法,用的材料,所體現的意義,帶領人們去欣賞她,使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣,絲毫沒有強權的灌輸,沒有權威的厲色,使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中,循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯,來到一棟奇妙樓閣面前,帶著好奇心想進去。於是,梁先生如武林高手稍加論理似的點撥,民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民,就是合理地追求自己利益的「經濟人」,「因此,把它所說的市民社會理解為經濟人社會,亦無不可」,(頁31)馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應,「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色,他既是市民社會的成員,也政治國家的成員。在市民社會中,人作為私人進行活動。」(頁32)然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分,「易於確定法律關系性質,應適用何種法律規定,應採用何種救濟方法或制裁手段,以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審,應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子,在廣告法中,廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務,對消費者的損失依然承擔責任,除為證明自己沒有過錯,但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由,因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任,不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰,罰了不打」,怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時,不能提起精神損害賠償請求,這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調,要提倡私法自治,「即在民事生活、經濟生活領域,由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系,原則上國家不直接干預,只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時,國家才出面進行『第二次性的干預』,亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」(頁36)最後,書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎,人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史,梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位,輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里,權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造,還是民法的本質;不論是民法的基本原則,還是民事法律關系的內容;不論是權利的客體——物,還是權利的變動——行為等等,都與權利休戚相關。那麼,權利是什麼?梁先生作出了正面的回答,「所謂權利,指得享受特定利益之法律上之力也。」(頁76)進而用比較的方法解構權利的本質,從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」,絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合,於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利,「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』,即所謂的特定利益,而『直接支配』和『排他性』,即法律上之力。再如,債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』,即特定利益,而『請求』及法律上之力。各種權利,莫不如此。」(頁78)財產法就是從這兩大權利演繹開來,形成了物權法體系和債權法體系,他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說,權利是民法的精髓,尤其是在現代社會,在市場經濟建設的今天,要堅持「以權利本位為主,社會本位為輔的立法思想」。(頁46)在著述中,梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則,認為民法應倡導私法自治,強調當事人平等,在市場經濟中遵循合同自由的原則,允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系,為自己設定權利或對他人承擔義務,任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗,倡導民事生活的誠實信用,醇化社會道德、經濟道德,禁止濫用法律賦予的權利,從而達到個人、社會、國家協調的發展。(頁46-53)游刃在這奇妙的花園中,使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念,但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心,園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時,又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念,它們在你的心中,在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止,或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好,區區的三百二十頁,只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心,他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識,更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典,經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的,梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文,在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文,在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文,同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8],在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編,《法學研究》雜志主編,潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究(上、下)》[14](合著)。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括,每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果,每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的,「增之一分則太長,減之一分則太短」,梁先生此著篇章恰當好處,文字經典,不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15],這是十分必要的,尤其是對於初學者來說,猶如大海里的燈塔,指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流,這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分,第一部分是「學者對民法規則(民法立法、習慣、判例)進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法,民法的性質、人物、作用,特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」,第二部分是,「關於解釋適用民法的方法和規則的理論,叫做方法論」,「無論是從是民法教學和理論研究的學者,或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師,其民法素養和民法實務能力的高低,載具有了比較扎實的民法知識基礎上,關鍵就看他(她)是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論,亦即看他(她)是否掌握了現代民法方法論」,第三部分是,「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例,所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時,又授給讀者以「漁」,已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」,「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系,須采第一種學習方法,精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法,閱讀一些民法實例演習著作」,「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」,「並且,在具有比較扎實的民法知識的基礎上,應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述,我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導,甚至他在你的耳邊告訴你,在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感,要讓讀者真正領會它的精神,真正在讀書,用心良苦。
這一讀,如春暖花開,又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典,把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中,走出了埃及。民法是什麼?權利是什麼?這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望,他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的,或由於學習日本,而日本又仿效德國,或由於新中國成立後學習蘇聯,而蘇聯又參照德國法典。在德國,他們崇尚結構主義、理性主義,相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的,人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提:它假設每一個人都是合理的利己主義者,既合理的追求自身利益最大化的人;它假設每一個人都是理性的利己主義者,即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視,比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加,在不可避免的完全冷酷的形式中,必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中;凱爾森認為的,「保持這種觀念是正確的,即法律主體作為主觀權利的載體而存在,換言之,主觀權利應為私人所有權,其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利,此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度,在該項制度中,法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣,完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格,「其典型的例子,是在勞動法上形成了勞動者的具體人格,由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害,經濟法和反壟斷法,成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外,在消費者保護法及環境保護法上,消費者和公害的受害者,成為獨特的法人格類型。」因此,似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命,使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的,那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉,這是純粹理論抽象的產物,它可以很好的對應債權法和物權法的劃分,對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致,用公示代替表示行為,這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性,提出了物權變動與原因行為區分的原則,對「負擔行為和處分行為一體把握,將處分行為納入債權合同,將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」(頁183)我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典,我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼,單是從善待理性的角度出發,物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題,也是這本專著提出的問題。不可置否,梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中,但是他沒有放棄私法自治的理念,「在私法自治范圍內,法律對於當事人之意思表示,即以其意思爾夫與法律效果;以其表示而賦予拘束力;以其意思表示之內容,遂成為規律當事人行為之規范。」(頁176) 這給物權行為成立創造了空間,並沒有完全的否認它,僅僅是拋磚引玉,更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考,留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點,就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋,即對於意思表示內容含義所作解釋」,(頁211)然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點:話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論,不受控制的交互行為作為一種機會,其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果,很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如,一個北方人在福建買地瓜(在北方一般指紅薯),然而福建人卻給了他一個馬鈴薯(因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜),顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果,因為向各地方的語言存在很大的差異,進而導致這樣的結果;再如,傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神,又不想勞民傷財,於是創造了滿頭(即用麵包住肉餡做成頭的形狀)祭奠,最後平息了瀘水洶濤。但是,按照很多北方的語言文化,饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食,然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義,結果避免不了誤解。此著繼續闡述,「解釋法律行為之目的,在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意,此所謂當事人之真意,非指當事人內心之效果意思,而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意,另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」(頁211)這是很有必要的,很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制,而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界,於是就要設定義中規則,這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋,最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性,解釋法律行為。首先需要文義解釋,即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋,以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋,指對合同各個條款作相互解釋,以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話,目的解釋就浮出了水面,如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時,應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋,即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時,應參照當事人的習慣解釋;公平解釋,以法律行為所使用文字詞句,有兩種不同的含義時,若是無償法律行為,應按對債務人義務較輕的含義解釋,反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋;誠信解釋,解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。(頁212-216)按照這樣的方法進行了下去,也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意,無法完全依靠理性,那麼,法律只能做到這些了,法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說,我們承認不可絕對探知法律行為的真意,但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法(如上面法律行為解釋的方法)來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度,這完全是對理性的善待,這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」,就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起,「可以把權利理解為自由,即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由,每一個真正的權利就是一種自由;包括權利主體的意志自由和行動自由,主體在行使權利是不受法律上的干涉,主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為,權利的本質為意思之自由,或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出,即使在法學專家看來,這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點,自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益,這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出,真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先,現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭,為近代社會之活力源泉,但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」,即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制,造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制,即對某些生活物資的統制,使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達,也突顯出所有權的社會性。(頁5)而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則,可謂平等是民法中的最高原則,而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由,並非不受限制的自由,不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。(頁50)善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使,必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則,因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則,這類原則不僅表明了憲法的態度,如憲法第51條規定,中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定,中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律,保守國家秘密,愛護公共財產,遵守勞動紀律,遵守公共秩序,尊重社會公德。同時,它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由,只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利,才是民法得以倡導和維護的自由和權利,否則必會得到放縱的代價(自己責任、過錯責任就從此來)。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則,是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定,故設公序良俗原則,以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則,性質上為授權型規定。目的在於,遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為,而又缺乏相應的禁止性法律規定時,法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。(頁229)而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能,同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能;解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則,與適用判例,得出相反的結論,則應適用誠信原則,而不適用判例。此種情形,應依法定程序變更原有的判例。(頁293-295)權力禁止濫用原則具有這樣的功能:第一,作為侵權行為的判斷基準,第二,使民事權力的范圍明確化,第三,據以縮小民事權利的范圍,第四,強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果,以承認權利存在而否認其行使為原則,而以權利喪失為例外。[20]
在此著中,有一個例子可以形象地說明,要善待自由和權利,否則將侵犯他人的自由和權利,將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時,論著提到創作自由與名譽侵害的問題,認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材,甚至不禁止所謂紀實小說,但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時,應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害,不僅是作者在行使創作自由時應負的義務,也是出版社在行使出版自由時應負的義務,」否則,承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由,並非完全免除了言論者的責任;相反,這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士(包括本文作者)在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到,社會之所以將初始權利配置給了他們,並不是由於他們個人有什麼天然的優越,而是社會為了避免一種更大的傷害;他們應珍惜這種自由和理解自身的責任,應當格外注重職業道德和道德自律,這並不是要限制他們的權利,而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀,為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌,躍躍欲試,煥發出無窮的興趣,才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑,我們應該重新審視理性,善待自由和權利,退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭(代結語)
我國古代著名的理學家張載曾說過:「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘,喊出了知識分子的豪情壯語,體現了「先天下之憂而憂,後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講,並著有曠世之名著《論學者的使命》,他提出,「就學者的使命來說,學者就是人類的教師」,學者「應當成為他的時代道德最好的人,他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的,他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」,在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭,借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利,民族的權利,或一切權利,無論是私法,公法或國際法,都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害,都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」(頁89)張載似乎柔和一些,作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些,「學者影響著社會,而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑,用強制手段,用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇,根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標,也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙,誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」,他以這樣的方式進行著學者的使命,他告訴人們「為權利而斗爭,這是權力這對自己的義務……權利主張,是人的精神的存在條件!不敢於主張權利,等於自貶其人格!權利的完全放棄,等於精神的自殺!」「為權利而斗爭,也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭,而是為法律的實現而斗爭!為法律的生命而斗爭!為國家的法律秩序而斗爭!」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期,在制定必要的法律法規的同時,充分重視人民發感情與法意思的培育,充分重視法律的實現問題,無疑具有格外重大的意義!切切不可以紙上的法律之完善為追求目標!」(頁89-90)
這個不知道是第幾版的

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