刑法中忘卻犯

A. 刑法理論中的反射行為

我國刑法中的行為概念探析
一、我國刑法中行為概念比較
「無行為則無犯罪，亦無刑罰。」這一法諺是對行為在刑法中作用的高度概括，表明了行為是構築近現代刑法學體系的基石。「故刑法，以行為為其處罰對象，亦為犯罪之基礎，因稱之為『行為刑法』」。1但是，如何理解刑法中的行為，行為究其本質是什麼等重要問題，在迄今為止的刑法理論中，尚未有哪種觀點能被普遍接受。我國刑法學界對行為理論的研究起步較晚，從現狀來看，尚缺乏比較全面、深入、系統的研究，這一點可以從我國學者對刑法中行為概念的表述的諸多爭議中略見一斑。我國刑法學界關於刑法中行為概念的表述，主要有以下幾種。
第一種觀點認為，刑法中的行為僅指危害行為，即在人的意識支配下實施的危害社會的身體活動。2這是我國刑法學界的通說。
第二種觀點認為，刑法中的行為指的是一種應當受到刑罰處罰的犯罪行為。3
第三種觀點認為，作為刑法學中行為概念的研究對象應當是廣義的行為概念，即刑法中所使用的一切行為概念的共同上位概念。具體言之，即從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念。4
第四種觀點認為，行為是指基於人的意思或意思支配可能性的身體的動作或「態度」。5
對於上述諸說，筆者認為，首先，應當承認犯罪是刑法的主要內容，危害行為是犯罪的實體，但是，刑法中除了具有規定哪些行為是犯罪並予以刑罰處罰以保護社會外，尚規定了哪些行為不是犯罪，進而體現了刑法的人權保障機能。因此，如果將行為范疇僅限於危害行為乃至犯罪行為，未免范圍過窄。在這一點上，上述前兩種觀點的不合理性是顯而易見的。相比之下，第三種觀點則有一定的創見，但依筆者之見，其意思要素的舍棄似乎有抹殺行為因果性之嫌，而且，其社會危害性的界定也有值得商榷之處。第四種觀點又不當地擴大了刑法中行為的外延，具備「意思支配可能性」的行為比比皆是，如將其完全納入刑法范疇，對刑法的運作而言，怕是不經濟的，也是不堪重負的。上述諸說的共同之處是對行為的「體素」特徵——即人的身體舉止、動靜或「態度」，基本上不存在爭議。但在對行為概念中是否應當包括「心素」特徵——即行為由人的意思所發動，以及是否需要強調其社會意義乃至如何強調則存在著較大的爭議。筆者不揣淺陋，欲就上述爭議問題試加說明，以求教於方家。
二、大陸法系刑法中行為概念比較
在大陸法系刑法理論中，關於刑法中之行為究竟該如何定義，由於各自所堅持的行為理論有著較大差別，在行為概念上也是眾說紛紜，下面擇其要點予以簡單評析。
（一）因果行為概念
因果行為論認為，行為是指行為人具有某種意欲，為實現此意欲而產生身體運動，由於人的身體運動而使外界發生變化，即行為是行為人由於某種有意思的舉動而引起的因果發展。6 因此，因果行為論者一般將行為定義為：「行為是由意思支配的人的『態度』」。7依照該定義，行為必須基於意志（即有意性）和物理上可感知的「人的態度」始得成立，但是，對於不作為犯，尤其是忘卻犯（過失的不作為犯）則不能自圓其說，故一般認為，其不具備行為概念所應有的統一機能。
（二）目的行為概念
與因果行為論相反，目的行為論實際上是一種主觀的行為論。此說認為，刑法上的行為是指行為人為達到某種目標而在現實的目的上，由意思所支配、操縱的自由身體活動，以目的性作為行為的本質。該說論者一般認為，行為是基於目的的身體動靜。行為的目的性是指人基於因果法則的知識，而在一定范圍內預見自己活動可能發生的結果並依此設計種種目的，有計劃地引導該活動向此目標的達成。用此來解釋故意犯固無不當，但在說明過失犯（結果並非目的行為所造成）、不作為犯（欠缺目的性特徵的實現意思）則顯得力不從心。
（三）社會行為概念
由於因果行為論和目的行為論的缺陷所在，社會行為論出而匡正。「社會行為論是一種價值的行為理論，認為行為是具有社會意義或社會重要性的人類舉動。」8因此，凡人類舉動，故意或過失、作為或不作為在所不問，只要具有社會意義，均可視為刑法中的行為。由於其只強調行為的社會意義，而舍棄行為的主觀意思，故其具有把忘卻犯、原因自由行為、過失犯等統一於行為之下的機能。不過，其片面性也是顯而易見的。所謂社會這一價值要素本來是不法要素，將其作為評價的對象置於行為之中，是過多的要求。9另外，人的行為同時也是具體的心理世界中的事情，完全無視因果性對行為概念進行規定是不可能的，因此，社會行為論在其片面性上難以支持。10
（四）人格行為概念
人格行為論認為，刑法中的行為是行為人人格的主體性現實化的身體動靜，是在人格和環境相互作用下形成的。依此說，在刑法上考慮的行為，必須被認為是人格主體的現實化，單純的反射運動及絕對強制下的動作，自始至終不能作為刑法中的行為。主體的人格態度不必限於作為形式，也可以是不作為形式；不一定限於故意，也可以是過失。簡單地說，「人的身體動靜與其背後的行為人的主體的人格態度相結合，作為行為人的人格的主體現實化的場合，才被理解為行為。」{11}但是，由於人格行為論是在人格責任論的基礎上建立起來的，在「人格的主體性現實化」的確立上與有責性極易混淆，使人產生一種責任判斷的誤解。另外，其也有「將行為看成是一種單純的人格表現過程，將其作為法律以及構成要件評價前的一種無色的事實，而忽略了行為的法規范性」{12}之缺陷。
從上述關於行為理論的評析中可以看出，在行為概念上其同樣也存在著極大的分歧，特別是在要不要承認意思要素是刑法中行為之要素這個問題上，因果行為論、目的行為論和社會行為論、人格行為論分別給出了不同的答案，前二者承認意思要素的必要性，而後二者則不以為然。可以說，在目前的行為理論中，最具阻礙性意義的便是行為概念中是否要包括意思要素這一問題了。因為從行為的統一機能來看，無論是作為或不作為，最後均可歸結於人的身體動靜之中，但是若考慮到人的意思要素即故意和過失，則問題變得復雜起來。目前的刑法理論無論哪種學說在此問題上均難以服眾。行為理論的發展趨勢，是主張從行為概念中舍棄意思要素。{13}
三、我國刑法中行為概念應否舍棄意思要素
社會行為論作為大陸法系最為有力的一種行為理論，其觀點不乏科學和合理之處，但我國刑法理論能否遵循該說，同樣舍棄意思要素，而把行為定義為「行為是對社會有意義的人的態度」這一社會行為論關於行為最經典的概念？筆者先前對這種觀點是大力支持的，因為其的確能符合給事物下定義的一般法則，進而體現概念應有的機能。
「法律概念是指對各種法律事實進行概括，抽象出他們的共同特徵而形成的權威性范疇。」{14}行為概念也同樣不能例外。行為作為犯罪特徵的所有其他問題討論的出發點，其概念必須作一般性的規定，藉以滿足不同的要求，以便能正確評價行為概念在犯罪論的整體構造中的功能。然則，行為概念究竟要具備哪些功能？依筆者管見，其至少得具備界限和統一兩大功能。界限功能指的是行為概念對屬於刑法范圍或不屬於刑法范圍的事項具有選擇的機能，其應當排除「決不可能」作為犯罪對待的行為方式。而且，作為刑法的評價對象，其不僅在刑法適用，更重要的是在刑事立法階段就應予以限制。統一功能指的是該概念必須能夠適用於所有種類的、對刑法具有重要意義的人的作用，即將刑法范圍內的故意行為、過失行為、作為、不作為等犯罪形態統一於行為之下。原先筆者認為，從概念的這兩個功能出發，認定意思要素是行為概念的構成要素，應該說是多餘的，而且容易造成理論及實踐中的重重矛盾，理由如下。
第一，其與我國的刑事立法不相符合。從立法規定來看，舍棄行為之意思要素似乎更為合理。我國現行刑法第13條規定了犯罪的法定概念，「一切危害國家主權、領土完整和安全，……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。」這里的「依照法律」，應當理解為至少符合犯罪構成要件的有關規定，所以，從本條的條文結構分析，「危害社會的行為」顯然還不是犯罪，實際上也不可能全部構成犯罪，之所以不是犯罪，是因為其不符合犯罪構成要件。具體可能是四要件中某一要件的不具備，或幾要件同時不具備，而意思要素的不具備即為可能情形之一。所以，如果把這里「危害社會的行為」做純客觀的理解，應該更不易引起混亂，而且也可以避免重復評價之嫌。從我國刑法第18條的規定來看，「精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療。」顯然，精神病人的侵害行為也是危害行為，同時也是刑法評價的對象，但是，其顯然缺乏「意思要素」，主張意思要素必要說者在此問題上容易犯把刑法中行為局限於犯罪行為的錯誤。
第二，主張意思要素必要說會在諸如忘卻犯、原因自由行為等問題的解釋上碰到難題，不利於行為概念統一功能的發揮。忘卻犯指的是過失的不作為犯，而原因自由行為「是指故意或過失使自己處於無責任能力狀態，在無責任能力狀態下，實施了符合構成要件的行為。」{15}在忘卻犯和原因自由行為的場合，如果堅持行為的意思要素，則顯然與「責任能力和實行行為同時並存」的刑法原則相矛盾。例如，原因自由行為中的行為人在直接實施構成要件行為時，其處於無意識狀態中，而在有意識時所為的原因行為，又難以稱之為犯罪的實行行為。但是，原因自由行為又是可罰的，如果堅持意思要素必要說，其中的矛盾之處是顯而易見的。忘卻犯更不待言。
第三，舍棄意思要素，能夠對刑法上的各類行為作出合理的解釋，有助於解決刑法中有關行為的種種爭議。刑法中的行為含義不一，多種多樣。「行為一詞有種種意義，……但概念上應該將之區別為如下四種：一曰單純舉動，一曰意識舉動，一曰有犯意（或過失）的意識舉動，一曰加之以被法律規定的一定後果的意識的舉動。」{16}從立法角度而言，行為概念的產生是為了過濾與刑法規范的意義沒有關系的現象。因此，從刑法所涉及的行為一詞的意義來看，與刑法規范有聯系的行為不應僅限於危害行為，更不應限於犯罪行為，應在不同場合具有不同含義，否則將使刑法中豐富多彩的行為內容變得枯燥無味。另外，從刑法理論中有關的各種行為概念來看，沒有哪一種能概括說明行為的本質及其全部表現形式。因此，這才導致刑法理論中各種各樣的有關行為的爭論，反之，如果舍棄意思要素，而用有社會意義的身體動靜來概括行為，這些爭論便可迎刃而解。
但是，隨著認識的深化，現在筆者的觀點有了些許的轉變。如果僅僅把行為理解成「有社會意義的身體動靜」是否過於寬泛？在論證行為概念舍棄意思要素，從而還其「客觀」面目的同時，勢必會把諸如單純的反射運動、由於受絕對強制的行動等等也囊括進去，因為這些舉動從現象上看，都是「具有社會意義的身體動靜」。但是，從行為與刑法規范的聯繫上看，「要稱為行為，必須具有受刑法評價的相應的實質和內容。換言之，必須適合規范的評價。」{17}和物理的強制不同，刑法規范追求的是對無價值的結果予以控制的目的，而其途徑必然也只能是對可能或已經造成這種結果的行為進行規范的控制，從而達到對結果的控制。在這個意義上，不得不作這樣的考慮，即至少應當將意識支配可能性作為行為概念的要素，完全不具意識支配可能性的行為是不適合作規范的控制的，刑法把其納入研究領域也顯得毫無意義。於是，把行為概念表述為「行為是可能受意思支配的、具有社會意義的身體動靜」，似乎更為合理。
四、如何認識行為的社會意義
何謂「社會意義」？這可能是個最復雜也最麻煩的概念。人總是生活在一定的社會關系之中，每個個體所產生的任何舉動，哪怕不針對任何對象，但從某種意義上講，都可以認為是有「社會意義」的。因此，如果不對「社會意義」進行一定的限定或具體化，其對行為概念來說，是毫無價值的。那麼，如何對行為的「社會意義」進行限定或具體化呢？刑法學界有著不同的看法，但絕大多數學者將之概括為「具有社會危害性」。如有觀點認為，「倒不如從行為概念中拋棄意思要素，而直接用具有社會危害性的身體動靜來概括行為概念，……」{18}，即為適例。
但是，「社會危害性」能否承擔起行為概念中應有的限定作用，即對客觀存在的形形色色的行為能予以區分和歸類，從而為刑法的適用打開方便之門？筆者認為，這是值得懷疑的，這得從「社會危害性」本身的屬性和功能說起。首先，社會危害性是一個綜合評價的概念，主觀惡性和客觀危害的統一，就是社會危害性。{19}由此可見，社會危害性和客觀危害是有嚴格區分的，其差異集中體現在有無主觀惡性的內容上。主觀惡性，在大陸法系刑法理論中主要體現在有責性要件上，而在我國刑法理論中則集中體現在行為人的罪過之上，所以，社會危害性的認定，必然會對行為人主觀意思有著極大甚至決定性的依賴，其與意思要素的舍棄是自相矛盾的。其次，之所以要給刑法中行為下一個定義，主要目的在於與現實中的其他行為相區別，以實現刑法規范的控制，而要實現刑法規范的控制，行為必須具備一定的內容與形式。行為需具備哪些內容，前文已有所論述，而在行為的形式上，筆者認為，至少得能與刑法規范有直接聯系。在這一點之上，社會危害性顯然是不具備的，這是因為，「社會危害性並不具有基本的規范質量，更不具有規范性。它只是對於犯罪的政治的或者社會道義的否定評價。」{20}再次，從具有社會危害性的行為的外延來看，有相當一部分具有社會危害性的行為並不是刑法甚至其他法律關心的對象，比如近親結婚、亂倫等行為，一般人均不會否認其社會危害性，但其並非刑法關心的對象。從這個角度看，承認社會危害性的限定因素並不能發揮行為概念應有的機能。
筆者主張，在行為具有「社會意義」這一限定因素的具體化上，如以「不僅是法律概念和法律目的，而且其本身具有社會意義之內涵」的法益來界定刑法中的行為，可深化對刑法中行為理論的研究。
「法益乃所保護之生活利益」。刑法法益乃國家以刑法加以保護之「社會生活利益」。易言之，即是國家和社會所公認的以國家強制力加以保護的社會共同生活上之生活利益與社會秩序之基本價值。{21}刑法作為行為規范，以行為為其規制對象。而現實中的行為形形色色，那麼，應當將哪些行為納入刑法的調整領域，則需要一個標准。如果說這個標準是社會危害性或嚴重的社會危害性，則過於抽象，而將社會危害性具體化就是對法益的侵害或威脅達到值得追究刑事責任程度的，即立法者應當根據行為是否侵犯了值得由刑法來保護的生活利益來確定其處罰范圍。{22}從另一角度講，行為侵害法益也就具備了同刑法打交道的條件。同其他部門法以法的調整對象之性質不同而進行分類不同，刑法是以其獨特的調整方法而獨立於其他部門法的。這樣，無論何種行為，只要侵害了法益，也不論被侵害的法益的性質如何，該行為都可能成為刑法規制的對象，這也與前述的行為概念相符，不會不當地擴大刑法中行為的范圍。
然則，作為行為概念之限定因素的「法益侵害性」在刑法中應如何體現呢？換言之，在刑法運作過程中應如何合理有效地貫徹「法益侵害性」這一限定因素呢？筆者認為，應當從刑事立法及刑法適用兩方面分別予以考慮。第一，刑事立法上，確定一行為是否應當在刑事立法中規定為犯罪，其關鍵在於該行為是否侵害了刑法所保護的利益即刑法法益。「在刑事立法上，對於某一種社會之生活利益是否應以刑法手段加以保護，莫不以法益概念作為參與決定之依據。至此，法益概念可謂具有系統性之『工作概念』，而作為確定刑罰界限之價值判斷標准。」{23}在現代法治國家，刑法由於自身的補充性，不完整性和寬容性決定其並非處罰所有侵害法益的行為，只是對社會生活中經常發生的部分不法行為類型化，規定為犯罪並科以刑罰，從而使刑罰成為保護法益的最後手段。因而，立法機關基於保護刑法法益的宗旨，要將侵害刑法法益的行為規定為犯罪，需進行法益選擇和犯罪行為選擇兩方面的活動。刑法法益的選擇，就是從一定社會經濟形態下社會生活的需要出發，以社會上占統治地位的價值觀為指導，對多元的客觀利益進行判斷、評價、權衡和比較，選擇有利於社會共同需要和目的的那些利益並予以刑法調整的活動；而犯罪行為選擇，則是選擇那些侵害刑法法益的行為並規定為犯罪的立法活動。由於刑法所規定的行為是一種類型化的行為，具有所謂的過濾作用，因此，行為概念之檢驗，在刑法之犯罪判斷上，具有過濾作用。第二，在刑法適用過程中，行為事實是具體、多樣的，而刑法的規定是抽象、概括的，要確定行為事實與刑法規定類型化的犯罪構成的關系，就必須對刑法規范進行一定的解釋。從我國來看，犯罪構成是認定犯罪的法律標准，而「法益概念已是眾所公認的架構構成要件與解釋構成要件之基礎。」{24}這表明構成要件是在法益保護的目的指導下制定的，法益概念是指導構成要件的制定和解釋的概念。司法實踐中認定犯罪必須遵循從客觀到主觀的規律，即由於法益受到侵害，並且是由於人的行為造成的，然後結合構成要件從不同角度認定侵害法益行為的程度。而且，對於諸如正當防衛、緊急避險等排除犯罪性行為，不可否認的是其客觀上侵害了刑法法益，表面上符合犯罪構成要件，但由於法益作為行為概念的限定性因素，從法益的解釋機能上可以很好地說明此類行為的正當性和合法性。所以，法益的侵害性與否在刑法適用過程中也有利於行為的分類和定性。
五、結論
綜上所述，筆者認為，要求行為概念中包含意思要素不利於該概念統一機能的發揮，但是，從適合刑法規范控制的角度講，意思支配可能性對刑法中行為來說又是必不可少；社會危害性由於其自身的缺陷，不足以作為「社會意義」的載體，把「社會意義」解釋為「法益侵害」既符合刑法的實際，又具有較強的可操作性，應該予以提倡。故本文將刑法中行為定義為：可能受意思支配的、具有法益侵害性的身體動靜。
注釋：
1陳朴生著：《刑法專題研究》，台灣國立政治大學法律系1988年編印，第85頁。
2蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年版，第113頁。
3{19}陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第67頁，第129頁。
4{13}{18}鮑遂獻主編：《刑法學研究新視野》，中國人民公安大學出版社1995年版，第160頁，第156頁。
5馬克昌著：《刑法中行為論比較研究》，載《武漢大學學報》（社會科學版）2001年第2期。
6{12}馬克昌主編：《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996版，第334頁，第358頁。
7[德]漢斯•海因里斯•耶賽克、托馬斯•魏根特著：《德國刑法教科書》， 中國法制出版社2001年版，第269頁。
8韓忠謨著：《刑法原理》，台灣三民書局1981版，第112頁。
9{11}[日]團藤重光著：《刑法總論綱要》，創文社1986年版，第493頁。
10[日]中山研一著：《現代刑法講座》，第一卷，成文堂1977年版，第222頁。
{14}葛洪義主編：《法理學》，中國政法大學出版社1999年版，第100頁。
{15}張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第104頁。
{16}馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第154頁。
{17}[日]野村稔著：《刑法總論》，法律出版社2001年版，第123頁。
{20}李海東著：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第8頁。
{21}{23}{24}林山田著：《刑法特論》（上），台灣三民書局1978年版，第2頁，第4頁。
{22}張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第200頁。

(作者單位：福建省泉州市中級人民法院)

2004年第1期（總第77期） 責任編輯：蔡傳晟

B. 忘卻犯的處理

都不是。既然是喪失意識當然談不上是故意。而所謂的過失是指可以預見或者應該預見但是由於疏忽大意而沒有預見到，或者是雖然預見到但是過於自信認為可以避免。 既然是喪失意識造成的根本不滿足犯罪構成的條件，頂多承擔由此造成的民事責任。

C. 什麼是行為犯罪

作為罪體構成要素的行為，是指行為主體基於其意志自由而實施的具有法益侵害性的身體舉止。行為具有以下特徵：
行為的主體性
行為的主體性涉及行為主體的問題，它揭示了行為是人的行為，將一定的行為歸屬於人，這里理解行為概念的基本前提。行為的主體性將行為主體界定為人，從而排除了人以外之物成為犯罪主體的可能性。因此，行為的主體性表明只有人才具有實施行為的某種資格，但行為的主體性只是對行為的主體作出界定，因而不同於犯罪主體。犯罪主體是指具備刑事責任能力、實施犯罪行為並且依法應負刑事責任的人。因此，犯罪主體只有在某一行為構成犯罪並應負刑事責任的情況下才能成立；行為主體則只是表明一定行為的實施者，對於行為主體並無實質內容上的限定。所以，不應將行為主體（行為人）與犯罪主體（犯罪人）混為一談。
行為的舉止性
行為的舉止，指身體動靜，這是行為的體素。因果行為論曾經強調行為的有體性，即 犯罪行為
行為人在意欲的支配下，必須導致身體的運動，並惹起外界的變動，具有知覺的可能性。這種有體性是單純地從物理的意義上根據人的行為，追求行為的自然存在性。這對於作為可以作出科學說明，對於不作為則難以貫徹，由此得出否定不作為的行為性的結論。現在看來，認為有體性是行為的體素是不確切的，行為的體素應當是舉止性，既包括身體的舉動（作為），又包括身體的靜止（不作為）。當然，不作為行為一種物理意義上的「無」，如何能夠成為一種刑法意義上的「有」，需要引入社會評價的因素。
行為的自願性
行為的自願性，指主觀意思，這是行為的心素。只有在意志自由的情況下實施的行為才可歸類於行為人。因此，心素對於界定刑法中的行為具有重要意義。行為的自願性，可以把不具有主觀意思的行為排除在刑法中的行為概念之外。所謂不具有主觀意思的行為包括：（1）反射動作，指無意識參與作用的動作。（2）機械動作，指受他人物理限制，在完全無法抗拒的情況下的動作。（3）本能動作，指因疾病發作、觸電或神經注射而產生的抽搐、痙攣，夢游等亦屬此類。以下人類行為應視為是在行為人意思支配下實施的，因而仍屬於刑法中的行為：（1）自動化行為，指在一定的思維定勢支配下反復實施而成為習慣的行為。（2）沖動行為，指在激情狀態下實施的、超出行為人理智控制的行為。（3）精神脅迫行為，指在他人暴力的間接強制下實施的行為。（4）忘卻行為，指被期待有所行為時，由於喪失行為意識而造成某種危害後果的情形。由忘卻行為構成的犯罪，在刑法理論上稱為忘卻犯。（5）原因上的自由行為，指在本人的心神喪失狀態下實施犯罪的情形。原因上的自由行為屬於自招行為，是否能作為犯罪行為，關鍵是如何解釋心素與體素的統一性問題。在大陸法系刑法中，責任能力與實行行為同時並在是一條原則，但原因上的自由行為卻有悖於這一原則，因而對於這種行為的可罰性產生疑問。我認為，在原因上的自由行為中，雖然行為時沒有意思決定，即內在意思決定與外在身體舉止發生脫節，但這種脫節只是時間上的錯位，而非絕對地分離。因此，原因上的自由行為仍然屬於刑法上的行為。
行為的實行性
行為的實行性，是指作為罪體之行為具有實行行為的性質，是刑法分則所規定的構成要件的行為。實行行為是刑法中的一個基本概念，對於理解犯罪構成具有重要意義。我們在刑法一般意義上所稱之行為，均指實行行為，它存在於罪狀之中，是以具體的犯罪構成要件為其棲息地的。刑法理論中行為之概念，就是從中抽象出來的。相對於實行行為而言，存在非實行行為，例如預備行為、共犯行為（包括組織行為、教唆行為和幫助行為）。這些非實行行為不是由刑法分則規定，而是由刑法總則規定，以此區別於實行行為。因此，只有從構成要件的意義上，才能正確地把握實行行為的性質。

D. 名詞解釋 犯罪 不作為 財產關系

犯罪的概念一、犯罪的形式概念
犯罪的形式概念是指從犯罪的法律特徵上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為是觸犯刑律、具有刑事違法性應受刑罰處罰的行為。例如1810年《法國刑法典》第1條規定：「法律以違警刑所處罰之犯罪，稱為違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱為輕罪；法律以身體刑所處罰之犯罪，稱為重罪。」這就是犯罪的形式概念的立法例。
犯罪的形式概念源於罪刑法定原則，可以說是從罪刑法定原則引申出來的犯罪概念。犯罪的形式概念注重的是行為的刑事違法性，將刑事違法性作為區分罪與非罪的唯一標准。犯罪的形式概念之所謂形式，是指從法律規范的意義上界定犯罪。因此，犯罪的形式概念，又可以稱為犯罪的法律概念。法律相對於社會來說，是一種形式的東西，是對某種社會關系或者社會事實的認可。但法律這種形式又具有對於社會關系或者社會事實的規范作用，從而使這種社會關系或者社會事實法定化。在犯罪問題上，犯罪是一種客觀存在的社會事實，是社會根據一定的價值標准予以否定評價的行為。但在經刑法規定以前，這種行為尚不具有刑事違法性，不能成為刑法意義上的犯罪。正是通過刑法的規定，一定的行為才由社會否定評價的行為轉換為刑法上的犯罪行為。由此可見，犯罪的形式概念具有實體的法律內容。更為重要的是，犯罪的形式概念賦予犯罪以刑事違法性，從而為認定犯罪提供了法律標准，這對於保障人權具有極為重要的意義，可以保證刑法的正確實施。
二、犯罪的實質概念
犯罪的實質概念是從犯罪的社會內容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為具有社會危害性的行為。例如1922年《蘇俄刑法典》第6條規定：「威脅蘇維埃制度基礎及工農政權在向共產主義制度過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都被認為是犯罪。」這就是犯罪的實質概念的立法例。犯罪的實質概念不滿足於對犯罪的法律界定，而力圖揭示隱藏在法律背後的社會政治內容。犯罪的實質概念不是把犯罪當作一種單純的法律現象，而是首先把它視為一種社會現象，在與社會的關聯上揭示犯罪的性質。由於犯罪的實質概念突破法律形式理解犯罪，因而它在一定程度上回答了一種行為為什麼會被刑法規定為犯罪這一具有實質意義的問題。犯罪的實質概念的確立，將犯罪置於社會的視野中進行考察，分析了犯罪與社會結構的關聯性，揭示了犯罪之所以應當受到刑罰處罰的根據，對於加深對犯罪這種社會現象的理解顯然具有重要意義。
三、犯罪的混合概念
犯罪的混合概念，是指形式與實質相統一的犯罪概念，即在犯罪概念的規定中，既揭示犯罪的實質社會內容，又強調犯罪的法律形式特徵，使犯罪的實質社會內容和法律形式特徵統一在同一個犯罪概念之中。1960年《蘇俄刑法典》第7條被認為是犯罪混合概念的典型立法例：「凡刑事法律所規定的侵害蘇維埃的社會制度、政治和經濟體系，侵害社會主義所有制，侵害公民的人身權利和自由、政治權利和自由、勞動權利和自由、財產權利和自由及其他權利和自由的危害行為，都認為是犯罪」。在這個概念中，既指出了犯罪的形式特徵，犯罪限於刑事法律所規定的范圍，從而明確了犯罪的刑事違法性。更為重要的是，這個犯罪概念揭示了犯罪的實質內容，尤其是揭示了犯罪的社會危害性。因此，犯罪混合概念既不同於犯罪的形式概念，又不同於犯罪的實質概念。當然，犯罪的混合概念中，當形式與實質相一致的情況下，犯罪的認定問題是容易得到解決的。但是，當形式與實質相沖突，例如行為有刑事違法性而無社會危害性或者有社會危害性而無刑事違法性的情況下，是形式特徵從實質內容還是實質內容非從形式特徵，就是一個值得研究的問題。
我國刑法中的犯罪概念，是形式與實質相統一的犯罪的混合概念。我國刑法第13條規定：「一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。」這一犯罪概念是對各種犯罪現象的理論概括，它不僅揭示了犯罪的法律特徵，而且闡明了犯罪的社會政治內容，從而為區分罪與非罪的界限提供了原則標准。 不作為是相對於作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關系。由於不作為的復雜性，它一直是行為理論上爭論的焦點問題。不作為是不是一種行為，這本身就是一個有待論證問題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，可以說，有作為的行為性是檢測各種行為理論的試金石。
不作為的行為性在證明上的困難緣自它是身體的靜止，即不像作為那樣存在身體的外部動作，在單純物理意義上是一種「無」的狀態。因此，從物體的意義上難以證明不作為的行為性。為此，在不作為的行為性的證明中，往往引入目的性與規范性的視角，這種努力是有一定價值的。但又都不無片面性。我認為，對於不作為的行為性的解釋，有能拘泥於某一方面，而應當採取一種綜合的解釋。其中，社會的規范評價與行為人的態度這兩個方面是至關重要的。在一定的社會中，人與人結成一定的社會關系，這種社會關系經法律的確認而形成以權利義務關系為核心的法律關系。權利和義務是同一法律關系的兩個不同側面，兩者互相依賴又互相轉化。承擔一定的法律義務實際上就是他人的權利和以實現的前提，而行使本人的權利也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此，作為是一種公然侵害他人權利的行為，不履行自己應當並且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為。在這個意義上，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的，這是由社會的規范評價所得出的必然結論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是「無」，但這種「無」的狀態本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態度上來判斷也是一種「有」，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為；而在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，行為人表面上看對於不作為沒有意識到，但存在意識的義務，因而仍然可以歸結為是行為人的態度。根據上述論述，我認為不作為的行為性是可以成立的 財產關系（property relation），生產關系的法律用語，即在法律上被確認的所有制關系。是指人們在產品的生產、分配、交換和消費過程中形成的具有經濟內容的關系。
財產關系和生產關系既相聯系，又相區別。生產關系是不依人的意志為轉移的客觀經濟關系，是財產關系的經濟內容；財產關系則是生產關系在法律上的表現形式，就其形式而言，是一種思想意志關系，屬於上層建築范疇。財產關系由經濟基礎即生產關系所決定。
財產關系受國家法律的保護。國家和法律的性質不同，所保護的財產關系也就不同。資本主義國家的法律保護生產資料資本主義私有制和資本家剝削僱傭勞動者的生產關系。社會主義國家的法律保護生產資料社會主義公有制（包括全民所有制和勞動群眾集體所有制）與「各盡所能,按勞分配」的社會主義原則,保護國家、集體和個人之間的社會主義財產關系，在一定階段上，也保護在法律規定范圍內的城鄉勞動者個體經濟的合法權利和利益。

E. 哪些屬於犯罪

犯罪的形式概念是指從犯罪的法律特徵上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為是觸犯刑律、具有刑事違法性應受刑罰處罰的行為；犯罪的實質概念是從犯罪的社會內容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是將犯罪表述為具有社會危害性的行為。犯罪的混合概念，是指形式與實質相統一的犯罪概念，即在犯罪概念的規定中，既揭示犯罪的實質社會內容，又強調犯罪的法律形式特徵，使犯罪的實質社會內容和法律形式特徵統一在同一個犯罪概念之中。中國刑法中的犯罪概念可參考中華人民共和國刑法第十三條，是形式與實質相統一的犯罪的混合概念。
（一）作為的概念
作為是指表現為一定的身體動作的作為。作為是通常意義上的行為，論及行為時，首先指的就是作為。作為具有以下特徵：
1、有形性
作為，在客觀上必然通過一定的身體外部動作表現出來。因而具有有形性。作為可以通過各種方式實施，但都離不開行為人一定的身體動作，這種身體動作對外界發生影響，並且產生一定的後果。有形性賦予作為以一定的可以識別的物理特徵，使之成為一種顯性的行為。
2、違法性
作為，在法律上表現為對禁止性法律規范的違反，是一種「不應為而為」的情形。作為之「為」是建立在「不應為」的前提之下的，這里的不應為是指刑法設定的不作為義務。因此，作為的違法性特徵十分明顯，其行為是以禁止的內容為內容的，例如違反禁止殺人的禁令而殺人，殺人就是其行為。對於這一行為的認定，不能脫離法律的規定。在這個意義上，人的身體動作只有經過法律的規范評價才能中升為一定的作為犯罪。因此，應當把一般的身體動作與刑法意義上的作為加以區別。
（二）作為的形式
作為的形式是指作為的表現方式。作為雖然是行為人的一定的身體動作，但行為人在實施作為犯罪的時候，並不限於利用本人的肢體以實現一定的犯罪意圖，而且還利用各種犯罪工具及其手段，將本人的犯意付諸實施。作為具有以下各種表現形式：
1．利用自身動作實施的作為
一個人的身體動作是受大腦的高級神經支配的，因而是人的意識與意志的外在表現。人的四肢五官能夠形成各種各樣的身體動作，這些身體動作可以用來實施作為犯罪。例如，採用拳打腳踢的方法傷害他人，就是典型的利用自身動作實施的作為犯罪。除四肢移動以外，五官也可以用於作為犯罪。例如，口出穢言侮辱他人，眼神示意教唆他人犯罪等，同樣是自身動作實施的作為犯罪。
2．利用機械力實施的作為
人的自身力量是有限的，為加強人的活動能力，人往往藉助於一定的機械力。同樣，行為人也可能利用機械力來實施作為犯罪。例如，藉助炸葯的爆炸力，殺傷人畜，毀壞公私財物，危害公共安全；或者利用槍支殺人等。在這些情況下，犯罪人的肢體本身雖然沒有接觸被害人，但由於一定的機械力是在犯罪人的操作下作用於被害人的，因而應當歸罪於犯罪人。
3．利用自然力實施的作為
自然力與機械力在性質上是相同的，只不過前者出於天然，後者來自人工。因而，自然力也可能被犯罪人用來實施作為犯罪。例如，決水沖毀家舍農田，危害公共安全等。
4．利用動物實施的作為
動物本身沒有意志，因而不能成為犯罪主體。但如果是犯罪人故意地唆使動物去傷害他人或著損害他人利益，犯罪人就是利用動物實施的作為犯罪。
5．利用他人實施的作為
利用他人實施作為犯罪，這是一個間接實行的問題。犯罪既可以是直接實行的，也可以是間接實行的。直接實行的是直接正犯，間接實行的則是間接正犯。間接正犯就是利用他人作為中介實施犯罪。
三、行為形式之二：不作為
（一）不作為的概念
不作為是相對於作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關系。由於不作為的復雜性，它一直是行為理論上爭論的焦點問題。不作為是不是一種行為，這本身就是一個有待論證問題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，可以說，有作為的行為性是檢測各種行為理論的試金石。
不作為的行為性在證明上的困難緣自它是身體的靜止，即不像作為那樣存在身體的外部動作，在單純物理意義上是一種「無」的狀態。因此，從物體的意義上難以證明不作為的行為性。為此，在不作為的行為性的證明中，往往引入目的性與規范性的視角，這種努力是有一定價值的。但又都不無片面性。我認為，對於不作為的行為性的解釋，有能拘泥於某一方面，而應當採取一種綜合的解釋。其中，社會的規范評價與行為人的態度這兩個方面是至關重要的。在一定的社會中，人與人結成一定的社會關系，這種社會關系經法律的確認而形成以權利義務關系為核心的法律關系。權利和義務是同一法律關系的兩個不同側面，兩者互相依賴又互相轉化。承擔一定的法律義務實際上就是他人的權利和以實現的前提，而行使本人的權利也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此，作為是一種公然侵害他人權利的行為，不履行自己應當並且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為。在這個意義上，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的，這是由社會的規范評價所得出的必然結論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是「無」，但這種「無」的狀態本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態度上來判斷也是一種「有」，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為；而在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，行為人表面上看對於不作為沒有意識到，但存在意識的義務，因而仍然可以歸結為是行為人的態度。根據上述論述，我認為不作為的行為性是可以成立的。
（二）不作為的構成
1．不作為的作為義務
具有一定的作為義務，是不作為成立的邏輯前提。不作為犯之作為義務，是一種特定的法律義務。作為義務的這種特定性，是基於某種特定的條件而產生並且隨著該條件的改變而改變的。在這個意義上，不作為的作為義務是一種特殊義務。特殊義務是相對一般義務而言的，一般義務又稱絕對義務、無條件義務。只要具有責任能力，一切人都應該遵守的義務就是一般義務，而特殊義務是特定的人應該履行的並且附有某種條件的義務。因此，在認定不作為的作為義務時，應當和一定的條件聯系起來加以考察。如果具備這些條件，則負有特殊義務。如果不具備這些條件，則不負有特殊義務。如果先前具有這些條件，現在這些條件已經消失，則先前負有特殊義務，現在不負有特殊義務。
不作為的作為義務可以分為各種類型，因此存在一個不作為的作為義務的分類問題，也可以稱為來源問題。由於對不作為的作為義務的性質在理解上存在差別，刑法理論上對作為義務來源的確定也就有所不同。我以為，對於不作為的作為義務的來源，應當根據一定的社會現實加以確定。一般來說，在一個社會聯系較為緊密，社會關系較為復雜的社會，作為義務將更為廣泛一些，反之亦然。就我國目前來說，可將不作為之作為義務分為以下四種情形：
（1）法律明文規定的作為義務
法律明文規定的作為義務，是不作為之作為義務的主要來源，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，作為義務都是由法律明文規定的。這里的法律規定，是指由其他法律規定而經刑法予以認可，如果只有其他法律規定而未經刑法認可，則不能成為不作為之作為義務。
（2）職務或者業務要求的作為義務
職務或業務要求的作為義務，是指一定的主體由於擔任某項職務或者從事某種業務而依法要求履行的一定作為義務。在不純正不作為中，作為義務通常是職務或者業務要求的義務。它們一般都被規定在有關的規章制度中，這些規章制度具有法律上的效力，因此可以成為不作為的義務來源。
（3）法律行為產生的作為義務
法律行為是指在法律上能夠設立一定權利和義務的行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的。廣義而言，不僅行為人按照有關法律規定實施的行為，而且凡是自願承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發生的義務，都會產生一定的法律義務，因而也屬於法律行為。
（4）先行行為引起的作為義務
由於行為人先前實施的行為即先行行為使某種合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人有了積極行動阻止損害結果發生的義務，就是由先行行為引起的作為義務。由於先行行為引起的作為義務具有不同於其他情形的特殊性，在認定由此構成的不作為時，應當充分關注先行行為與由此引起的危害結果之間的關聯性。至於先行行為的性質，在所不問。
2．能夠履行而沒有履行
沒有履行是不作為成立的事實前提，已經履行作為義務就不發生不作為的問題。而沒有履行又是以能夠履行為前提的。能夠履行是一個履行能力問題。如果行為人雖然沒有履行作義務，但根據實際情況，根本不可能履行，仍然不發生不作為的問題。
（1）沒有履行
沒有履行是指沒有履行法律或者職責所要求履行的作為義務。因此，在認定有沒有履行的時候，不能簡單地以行為人的身體動靜為標標准，而是應該以法律或者職責所要求的作為是否得以實施的標准。在某些情況下，行為人雖然具有一定的身體活動，但這一身體活動並非法律或者職責所要求的作為，因而仍應視為不作為。
（2）能夠履行
能夠履行是指具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性，應當根據事實加以判斷。
（三）不作為的類型
關於不作為的類型，刑法理論的通說是分為純正不作為與不純正不作為。此外，我國刑法學界還存在一種同時包含作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點。我認為，這種觀點混淆了作為與不作為的關系。作為與不作為的區別並非簡單地在於身體動靜，而主要在於違反的義務法規的性質。作為是違反禁止性義務法規，而不作為是違反命令性義務法規。因此，凡是違反命令性義務法規，應為而不為的，就是不作為。不作為的內容是命令性義務法規規定的作為。如果應為而不為，盡管實施了其他身體動作，仍然是不作為。因此，對於作為與不作為的區分，應當從本質上去把握，否則，就可能導致對純正不作為的否定。例如，公認為純正不作為犯的遺棄罪，也並非沒有任何身體動作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個意義上，我主張作為與不作為是一種非此即彼的反對關系。
1、純正不作為犯
純正不作為犯是指刑法規定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規定，據此可以對純正不作為犯予以正確的認定。例如，我國刑法第261條規定：「對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」這是純正不作為犯的立法適例。遺棄罪就是負有扶養義務的人有能力履行扶養義務而拒不履行這種扶養義務而構成的，是純正的不作為的犯罪。
2、不純正不作為犯
不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正不作為由於在刑法上沒有明文規定，而是司法機關在認定不純正作為犯的時候，應當注重考察不作為與作為是否具有等價性。只有在具有等價性情況下，才能認定為不純正的不作為犯罪。例如我國刑法關於故意殺人罪的規定，包括作為的故意殺人與不作為的故意殺人。這種不作為的故意殺人就是不純正的不作為犯。例如，母親故意不喂養嬰兒，致使嬰兒飢餓而死亡。這一不喂養的行為作為一種不純正的不作為，與作為的故意殺人具有價值上的等同性，應以不純正的不作為犯罪論處。
四、行為形式之三：持有
持有是指對於某些法律所禁止的物品之間存在支配關系的狀態。在我國刑法中規定了某些以特有為行為方式的犯罪。例如，刑法第128條規定的非法持有槍支、彈葯罪、第172條規定的持有假幣罪、第282條規定的非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪、第348條規定的非法持有毒品罪、第352條規定的非法持有毒品原植物種子、幼苗罪等。隨著我國刑法中廣泛地規定持有型犯罪，對於持有行為到底是犯罪的作為還是犯罪的不作為，抑或是第三種行為方式，在我國刑法學界存在爭議，主要存在以下三種觀點：第一種觀點認為持有是作為，第二種觀點認為持有是不作為，第三種觀點則認為持有是有別於作為與不作為的第三種獨立的行為方式。從行為的客觀外在表現來看，持有是指行為人對物品控制，這是一種靜止狀態，因而與處於運動狀態的以積極身體動作實施的作為犯罪具有明顯的區別。例如，對於持有毒品等犯罪來說，法律關注的不是如何取得，而是對毒品的控制狀態。如何取得當然是作為，這已經是持有以外的犯罪，因此，作為說有所不妥。不作為雖然在沒有積極的身體動作這一點上能夠對持有行為作出正確的描述，但持有與不作為仍然是有區別的，這種區別主要表現在義務問題上。由於毒品等危險物品一般屬於違禁品，持有者存在交出義務，這是沒有疑問的。持有者應當交出而不交出，似乎符合不作為的特徵，這是不作為說的邏輯判斷。但仔細分析，持有之交出義務與不作為的作為義務，仍然存在差別。持有如果視為不作為，則應是一種純正的不作為，以具有特定的法律義務為前提。持有雖然也存在義務，但這僅是一般的法律義務，它與特定的法律義務的區分，關鍵是看某種義務是否刑法所責難的對象。在純正不作為的情況下，法律義務之不履行是為刑法責難的對象，即法律期待的作為未出現，因而應予刑罰處罰；而在持有的情況下，刑法責難的對象是一定的持有狀態。雖然在非法持有毒品罪的規定中，也有非法這樣的刑法評價，但這里的非法是對持有狀態的法律評價，而不是對法律上交出義務之不履行的法律評價。因此，這種並非刑法責難對象的義務，僅是一般的法律義務。由於持有具有上述既不同於作為也有別於不作為的特徵，應當標持有視為第三種行為形式.

F. 刑法中對於遺忘物品怎麼定義

遺忘物」，是指由於財產所有人、佔有人的疏忽，遺忘在某處的物品。在實踐中，遺忘物和遺失物是有區別的：遺忘物一般是指被害人明確知道自己遺忘在某處的物品，而遺失物則是失主丟失的物品，對於拾得遺失物未交還失主的不得按本罪處理。
侵佔罪是一種侵犯財產的犯罪行為。我國在1997年通過的新刑法典增設了侵佔罪，根據新刑法第270條規定，侵佔罪是指以非法佔有為目的，將自己代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還，或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的行為。由此可見，侵佔罪的犯罪對象有三種：一是代為保管的他人財物；二是他人的遺忘物；三是他人的埋藏物。
在刑法理論上，遺忘物是指非出於佔有人或所有人之本意，偶然喪失其佔有之動產。在論及遺忘物的時候，有必要提及另外一個概念，即所謂遺失物。我國刑法學界的通說認為：遺忘物與遺失物是有區別的。我國學者指出：所謂遺忘物，是由於物主主觀上的疏忽，而將財物遺忘在某一特定的地方。它的特點是，物主先是自願將財物放在某處，後因主觀上的疏忽大意，一時忘卻了該物，但在較短的時間內又記起了該物並有可能立即返回原處尋找。因而，物主與物之間的特有關系只是一定程度的鬆弛或減弱，但並未因此而消失。遺忘物仍在遺忘者所能控制、支配的范圍內。

G. 犯罪行為

（一）作為的概念
作為是指表現為一定的身體動作的作為。作為是通常意義上的行為，論及行為時，首先指的就是作為。作為具有以下特徵：
1、有形性
作為，在客觀上必然通過一定的身體外部動作表現出來。因而具有有形性。作為可以通過各種方式實施，但都離不開行為人一定的身體動作，這種身體動作對外界發生影響，並且產生一定的後果。有形性賦予作為以一定的可以識別的物理特徵，使之成為一種顯性的行為。
2、違法性
作為，在法律上表現為對禁止性法律規范的違反，是一種「不應為而為」的情形。作為之「為」是建立在「不應為」的前提之下的，這里的不應為是指刑法設定的不作為義務。因此，作為的違法性特徵十分明顯，其行為是以禁止的內容為內容的，例如違反禁止殺人的禁令而殺人，殺人就是其行為。對於這一行為的認定，不能脫離法律的規定。在這個意義上，人的身體動作只有經過法律的規范評價才能中升為一定的作為犯罪。因此，應當把一般的身體動作與刑法意義上的作為加以區別。
（二）作為的形式
作為的形式是指作為的表現方式。作為雖然是行為人的一定的身體動作，但行為人在實施作為犯罪的時候，並不限於利用本人的肢體以實現一定的犯罪意圖，而且還利用各種犯罪工具及其手段，將本人的犯意付諸實施。作為具有以下各種表現形式：
1．利用自身動作實施的作為
一個人的身體動作是受大腦的高級神經支配的，因而是人的意識與意志的外在表現。人的四肢五官能夠形成各種各樣的身體動作，這些身體動作可以用來實施作為犯罪。例如，採用拳打腳踢的方法傷害他人，就是典型的利用自身動作實施的作為犯罪。除四肢移動以外，五官也可以用於作為犯罪。例如，口出穢言侮辱他人，眼神示意教唆他人犯罪等，同樣是自身動作實施的作為犯罪。
2．利用機械力實施的作為
人的自身力量是有限的，為加強人的活動能力，人往往藉助於一定的機械力。同樣，行為人也可能利用機械力來實施作為犯罪。例如，藉助炸葯的爆炸力，殺傷人畜，毀壞公私財物，危害公共安全；或者利用槍支殺人等。在這些情況下，犯罪人的肢體本身雖然沒有接觸被害人，但由於一定的機械力是在犯罪人的操作下作用於被害人的，因而應當歸罪於犯罪人。
3．利用自然力實施的作為
自然力與機械力在性質上是相同的，只不過前者出於天然，後者來自人工。因而，自然力也可能被犯罪人用來實施作為犯罪。例如，決水沖毀家舍農田，危害公共安全等。
4．利用動物實施的作為
動物本身沒有意志，因而不能成為犯罪主體。但如果是犯罪人故意地唆使動物去傷害他人或著損害他人利益，犯罪人就是利用動物實施的作為犯罪。
5．利用他人實施的作為
利用他人實施作為犯罪，這是一個間接實行的問題。犯罪既可以是直接實行的，也可以是間接實行的。直接實行的是直接正犯，間接實行的則是間接正犯。間接正犯就是利用他人作為中介實施犯罪。
三、行為形式之二：不作為
（一）不作為的概念
不作為是相對於作為而言的，指行為人負有實施某種積極行為的特定的法律義務，並且能夠實行而不實行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為具有一種相反關系。由於不作為的復雜性，它一直是行為理論上爭論的焦點問題。不作為是不是一種行為，這本身就是一個有待論證問題。各種行為理論都力圖證明不作為的行為性，可以說，有作為的行為性是檢測各種行為理論的試金石。
不作為的行為性在證明上的困難緣自它是身體的靜止，即不像作為那樣存在身體的外部動作，在單純物理意義上是一種「無」的狀態。因此，從物體的意義上難以證明不作為的行為性。為此，在不作為的行為性的證明中，往往引入目的性與規范性的視角，這種努力是有一定價值的。但又都不無片面性。我認為，對於不作為的行為性的解釋，有能拘泥於某一方面，而應當採取一種綜合的解釋。其中，社會的規范評價與行為人的態度這兩個方面是至關重要的。在一定的社會中，人與人結成一定的社會關系，這種社會關系經法律的確認而形成以權利義務關系為核心的法律關系。權利和義務是同一法律關系的兩個不同側面，兩者互相依賴又互相轉化。承擔一定的法律義務實際上就是他人的權利和以實現的前提，而行使本人的權利也必須以他人履行一定的義務為基礎。因此，作為是一種公然侵害他人權利的行為，不履行自己應當並且能夠履行的義務的不作為同樣是一種侵害他人權利的行為。在這個意義上，不作為與作為具有等價性，即在否定的價值上是相同的，這是由社會的規范評價所得出的必然結論。不僅如此，不作為雖然在物理意義上是「無」，但這種「無」的狀態本身是受行為人的主觀意志支配的，因而從人的態度上來判斷也是一種「有」，在故意的不作為的情況下，不作為正是行為人之所欲為；而在過失的不作為（忘卻犯）的情況下，行為人表面上看對於不作為沒有意識到，但存在意識的義務，因而仍然可以歸結為是行為人的態度。根據上述論述，我認為不作為的行為性是可以成立的。
（二）不作為的構成
1．不作為的作為義務
具有一定的作為義務，是不作為成立的邏輯前提。不作為犯之作為義務，是一種特定的法律義務。作為義務的這種特定性，是基於某種特定的條件而產生並且隨著該條件的改變而改變的。在這個意義上，不作為的作為義務是一種特殊義務。特殊義務是相對一般義務而言的，一般義務又稱絕對義務、無條件義務。只要具有責任能力，一切人都應該遵守的義務就是一般義務，而特殊義務是特定的人應該履行的並且附有某種條件的義務。因此，在認定不作為的作為義務時，應當和一定的條件聯系起來加以考察。如果具備這些條件，則負有特殊義務。如果不具備這些條件，則不負有特殊義務。如果先前具有這些條件，現在這些條件已經消失，則先前負有特殊義務，現在不負有特殊義務。
不作為的作為義務可以分為各種類型，因此存在一個不作為的作為義務的分類問題，也可以稱為來源問題。由於對不作為的作為義務的性質在理解上存在差別，刑法理論上對作為義務來源的確定也就有所不同。我以為，對於不作為的作為義務的來源，應當根據一定的社會現實加以確定。一般來說，在一個社會聯系較為緊密，社會關系較為復雜的社會，作為義務將更為廣泛一些，反之亦然。就我國目前來說，可將不作為之作為義務分為以下四種情形：
（1）法律明文規定的作為義務
法律明文規定的作為義務，是不作為之作為義務的主要來源，這也是罪刑法定原則的必然要求。在純正不作為中，作為義務都是由法律明文規定的。這里的法律規定，是指由其他法律規定而經刑法予以認可，如果只有其他法律規定而未經刑法認可，則不能成為不作為之作為義務。
（2）職務或者業務要求的作為義務
職務或業務要求的作為義務，是指一定的主體由於擔任某項職務或者從事某種業務而依法要求履行的一定作為義務。在不純正不作為中，作為義務通常是職務或者業務要求的義務。它們一般都被規定在有關的規章制度中，這些規章制度具有法律上的效力，因此可以成為不作為的義務來源。
（3）法律行為產生的作為義務
法律行為是指在法律上能夠設立一定權利和義務的行為。在社會生活中，人的法律行為是多種多樣的。廣義而言，不僅行為人按照有關法律規定實施的行為，而且凡是自願承擔了某種實施一定行為或者防止損害結果發生的義務，都會產生一定的法律義務，因而也屬於法律行為。
（4）先行行為引起的作為義務
由於行為人先前實施的行為即先行行為使某種合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，該行為人有了積極行動阻止損害結果發生的義務，就是由先行行為引起的作為義務。由於先行行為引起的作為義務具有不同於其他情形的特殊性，在認定由此構成的不作為時，應當充分關注先行行為與由此引起的危害結果之間的關聯性。至於先行行為的性質，在所不問。
2．能夠履行而沒有履行
沒有履行是不作為成立的事實前提，已經履行作為義務就不發生不作為的問題。而沒有履行又是以能夠履行為前提的。能夠履行是一個履行能力問題。如果行為人雖然沒有履行作義務，但根據實際情況，根本不可能履行，仍然不發生不作為的問題。
（1）沒有履行
沒有履行是指沒有履行法律或者職責所要求履行的作為義務。因此，在認定有沒有履行的時候，不能簡單地以行為人的身體動靜為標標准，而是應該以法律或者職責所要求的作為是否得以實施的標准。在某些情況下，行為人雖然具有一定的身體活動，但這一身體活動並非法律或者職責所要求的作為，因而仍應視為不作為。
（2）能夠履行
能夠履行是指具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性。是否具有履行作為義務的可能性，應當根據事實加以判斷。
（三）不作為的類型
關於不作為的類型，刑法理論的通說是分為純正不作為與不純正不作為。此外，我國刑法學界還存在一種同時包含作為與不作為兩種形式的犯罪的觀點。我認為，這種觀點混淆了作為與不作為的關系。作為與不作為的區別並非簡單地在於身體動靜，而主要在於違反的義務法規的性質。作為是違反禁止性義務法規，而不作為是違反命令性義務法規。因此，凡是違反命令性義務法規，應為而不為的，就是不作為。不作為的內容是命令性義務法規規定的作為。如果應為而不為，盡管實施了其他身體動作，仍然是不作為。因此，對於作為與不作為的區分，應當從本質上去把握，否則，就可能導致對純正不作為的否定。例如，公認為純正不作為犯的遺棄罪，也並非沒有任何身體動作。遺棄嬰兒，往往將嬰兒置放在街邊路旁。在這個意義上，我主張作為與不作為是一種非此即彼的反對關系。
1、純正不作為犯
純正不作為犯是指刑法規定只能以不作為構成的犯罪。純正不作為犯在刑法中都有明文規定，據此可以對純正不作為犯予以正確的認定。例如，我國刑法第261條規定：「對於年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。」這是純正不作為犯的立法適例。遺棄罪就是負有扶養義務的人有能力履行扶養義務而拒不履行這種扶養義務而構成的，是純正的不作為的犯罪。
2、不純正不作為犯
不純正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪。不純正不作為由於在刑法上沒有明文規定，而是司法機關在認定不純正作為犯的時候，應當注重考察不作為與作為是否具有等價性。只有在具有等價性情況下，才能認定為不純正的不作為犯罪。例如我國刑法關於故意殺人罪的規定，包括作為的故意殺人與不作為的故意殺人。這種不作為的故意殺人就是不純正的不作為犯。例如，母親故意不喂養嬰兒，致使嬰兒飢餓而死亡。這一不喂養的行為作為一種不純正的不作為，與作為的故意殺人具有價值上的等同性，應以不純正的不作為犯罪論處。
四、行為形式之三：持有
持有是指對於某些法律所禁止的物品之間存在支配關系的狀態。在我國刑法中規定了某些以特有為行為方式的犯罪。例如，刑法第128條規定的非法持有槍支、彈葯罪、第172條規定的持有假幣罪、第282條規定的非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪、第348條規定的非法持有毒品罪、第352條規定的非法持有毒品原植物種子、幼苗罪等。隨著我國刑法中廣泛地規定持有型犯罪，對於持有行為到底是犯罪的作為還是犯罪的不作為，抑或是第三種行為方式，在我國刑法學界存在爭議，主要存在以下三種觀點：第一種觀點認為持有是作為，第二種觀點認為持有是不作為，第三種觀點則認為持有是有別於作為與不作為的第三種獨立的行為方式。從行為的客觀外在表現來看，持有是指行為人對物品控制，這是一種靜止狀態，因而與處於運動狀態的以積極身體動作實施的作為犯罪具有明顯的區別。例如，對於持有毒品等犯罪來說，法律關注的不是如何取得，而是對毒品的控制狀態。如何取得當然是作為，這已經是持有以外的犯罪，因此，作為說有所不妥。不作為雖然在沒有積極的身體動作這一點上能夠對持有行為作出正確的描述，但持有與不作為仍然是有區別的，這種區別主要表現在義務問題上。由於毒品等危險物品一般屬於違禁品，持有者存在交出義務，這是沒有疑問的。持有者應當交出而不交出，似乎符合不作為的特徵，這是不作為說的邏輯判斷。但仔細分析，持有之交出義務與不作為的作為義務，仍然存在差別。持有如果視為不作為，則應是一種純正的不作為，以具有特定的法律義務為前提。持有雖然也存在義務，但這僅是一般的法律義務，它與特定的法律義務的區分，關鍵是看某種義務是否刑法所責難的對象。在純正不作為的情況下，法律義務之不履行是為刑法責難的對象，即法律期待的作為未出現，因而應予刑罰處罰；而在持有的情況下，刑法責難的對象是一定的持有狀態。雖然在非法持有毒品罪的規定中，也有非法這樣的刑法評價，但這里的非法是對持有狀態的法律評價，而不是對法律上交出義務之不履行的法律評價。因此，這種並非刑法責難對象的義務，僅是一般的法律義務。由於持有具有上述既不同於作為也有別於不作為的特徵，應當標持有視為第三種行為形式。
滿意請採納。

H. 請問我們研究犯罪中作為與不作為的意義是什麼呀

樓上抄那個好強悍，好長…襲…
其實樓主說到定罪量刑，那麼顯然你已經摸到門了。
我簡單說吧。這就是主觀惡意和能否從輕的問題。
一般來說，作為造成的犯罪，其主觀意識是很強的。殺人防火搶劫強奸，如果行為人不採取積極的行動，那麼根本不可能實現犯罪意圖的。
但是不作為，就比較復雜了。
犯罪中的不作為，有兩種，一種是只能通過不作為來完成的犯罪（學理稱為純正的不作為），比如說玩忽職守，另一種是可以通過作為也可以作為完成的，（學理稱為不純正的不作為）比如故意殺人，把一個癱瘓的人扔在那裡幾天不給飯吃一樣可以造成其死亡。
前者的主觀惡性比較小，而後者的和作為在主觀上其實沒有很大的差別。
那麼區分作為和不作為，或者說區分作為+不純正和純正不作為相比，其主觀上的惡性是不同的。
對於一個不是想犯罪而犯罪的人，自然要從輕處理。你看刑法法條，都是有上限和下限的，輕重差異其實挺大的。這就是區分作為不作為在司法實踐上的意義。
最近刑法老師小講了一下區分不作為的意義，我引申了一下，不知道給沒給你講明白。

I. 刑法中遺忘物與遺失物區別

1、遺忘物是遺忘人意識地將自己持有的財物放在某處，因為一時疏忽而忘記拿走而暫時失去控制的財物。

2、遺失物則是偶然將某物失落在某處，以至脫離自己的控制。通俗的說遺失物的主人很難知道物品遺失在什麼地方，難以找回而遺忘物的物主一經回憶較容易找回。

3、我國刑法只規定侵佔遺忘物，而未規定侵佔遺失物，也就是說侵佔罪只能是侵佔遺忘物而與拾到遺失物拒不歸還的只能追究其民事責任。

參考資料

刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和各階級經濟上的利益，根據自己的意志，規定哪些行為是犯罪並且應當負何種刑事責任 ，並給予犯罪嫌疑人何種刑事處罰的法律規范的總稱。

刑法有廣義與狹義之分。廣義刑法是一切刑事法律規范的總稱，狹義刑法僅指刑法典，在我國即《中華人民共和國刑法》。與廣義刑法、狹義刑法相聯系的，刑法還可區分為普通刑法和特別刑法。普通刑法指具有普遍使用效力的刑法，實際上即指刑法典。特別刑法指僅使用於特定的人、時、地、事（犯罪）的刑法。在我國，也叫單行刑法和附屬刑法。

2015年8月29日，十二屆全國人大常委會十六次會議表決通過刑法修正案（九）。修改後的刑法自2015年11月1日開始施行。這也是繼1997年全面修訂刑法後通過的第九個刑法修正案。

參考資料:網路-刑法

J. 柏浪濤刑法攻略：行為人以為是他人在佔有的財物而盜竊，實際上是他人遺忘物。也即，主觀想犯盜竊罪，客觀

因為他一個拿人財物時 只是一個違法行為 但是這個案中 卻觸犯了兩罪