德國民法典鄭沖賈紅梅

Ⅰ 我國現有財產登記制度的現狀（包括預期建設的方向、現有的不足等等）

不動產預告登記制度之研究
摘要： 在不動產交易中，債權契約的做成和不動產的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。在此期間發生的諸如一物二賣、一物設兩權等侵害債權人利益的情形，現行法除了違約救濟，對於保護債權人實現所期待的權利是無能為力，債權人無法獲得債務人的實際履行。鑒於此，在法律利益的選擇和衡量的基礎上，設立不動產預告登記制度，對債權人以不動產物權變動為標的之債權請求權予以保全，以防範交易目的的落空。本文運用比較分析的方法，對不動產預告登記登記制度加以研究，以期未來法律的完善。

關鍵字： 不動產 預告登記 債權請求權

一、預告登記的概念和制度起源（一） 預告登記的概念預告登記，即為保全一項以將來發生的不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記。它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現。預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經完成的不動產物權的登記，是現實物權的登記，實質是終局登記，當事人所期待的物權變動效果得以實現。預告登記是相對於本登記而言，它所登記的不是現實的不動產物權，它是在確定的財產權登記條件還不具備時，為了保全將來財產權變動能夠順利進行而就與此相關的請求權進行的登記。

（二） 預告登記的制度起源預告登記制度發端於後期普魯士法，即1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法。該法在區分債權法和物權法的基礎上，規定了兩種類型的預告登記。第一種是為保全已經成立的物權的預告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內容與真實權利不符時，對於真實權利人有喪失權利的危險所採取的保護手段。它在於打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權變動的債權請求權的預告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權因記入登記薄而成立，或取得對於第三人的效力。但進行本登記需要義務人的承諾，如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務人在此期間對於第三人為權利處分，即使登記權利人此後獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權請求權保全的預告登記就是針對這一情況設置的保護手段。1德國民法承繼了普魯士法的預告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權的預告登記制度，同時承認了保全債權請求權的預告登記制度。本文所論述的即保全債權請求權的預告登記制度。預告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預登記、預先登記等。我國台灣地區的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權請求權的假登記與德國、台灣所指的預告登記為同一制度。

二、預告登記的制度價值和性質

（一） 預告登記的制度價值

在一項不動產交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最後完成。其中，債權契約的做成和不動產的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣於第三人並做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權法救濟。雖然在債權行為成立後，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但債權具有平等性和相對性，債權人僅享有請求債務人為移轉登記的權利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產所有權作其他的處分。債權人的請求權也無對抗第三人的效力。在不動產物權人違約，將不動產物權移轉給第三人並登記的這種情況下， 在同一不動產上既有物權，又有債權，依物權優先原則，第三人將取得該不動產的物權。此種情形，請求權人可以追究不動產權利人的違約責任，對其債權予以救濟，這種法律狀態是民法所認可的。民法是市場經濟的直接體現，肯認和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒於此，債權人取得不動產物權的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權法只保護現實的所有權人。債權法的救濟對於要取得交易的實物的債權人來說，乃無奈之選擇。債權人如何在這種情形下仍能實現交易目的呢？特別是對於住房權這種生存權即基本人權來說，需要在現有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產物權變動的債權請求權的登記， 依物權的公示公信准則，使該債權經過公示程序後有了公信的排它效力，足以抗拒後序的物權變動，而使該請求權的效力得以保全。這樣穩定了不動產交易秩序；同時平衡不動產變動各方當事人的利益。
（二） 預告登記的性質

預告登記具有使妨害其將來不動產物權變動登記的請求權所為處分無效的效力，其法律性質，究為一種物權或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。預告登記介於債權與物權之間，兼有二者的性質。1有的學者認為它是一種公示，為保全不動產物權之請求權的目的而設，具有若干物權效力的制度。預告登記盡管已經表現出個別物權效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權之一，主要是將其視為實現請求權的擔保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現請求權的擔保手段更合法理。

三、預告登記法例之比較分析

在目前我國民事立法中，不動產預告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權法草案第一次對該制度予以了規定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須於本土法律融合。鑒於此，筆者對德國、我國台灣地區和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預告登記之具體制度。

（一） 預告登記的發生

台灣地區與德國法在預告登記的具體要件諸方面的規定大致相同，而日本法相對特殊。依台灣地區和德國的法律的規定，預告登記的發生有以下三個前提：

第一、存在可擔保的請求權 台灣「土地法」第79條之第1項予以規定；《德國民法典》第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規定。1

1、賦予一項土地權利的請求權，無論基於合同產生的還是法定的請求權都可以擔保。對於將來的請求權或者附條件的請求權也可以作預告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權移轉請求權為預告登記。2、取消一項土地權利或者土地上的負擔權利的請求權。3、變更土地權利內容的請求權或變更土地權利順位的請求權，如地上權存續期間的變動、抵押權次序的變動。

第二、登記名義人的同意 台灣土地登記規則第125條規定預告登記的申請應提出登記名義人同意書。申請人須為債權人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權申請預告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質，須為登記名義人始得為之。德國《土地登記簿法》第29條規定形式的單方許可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預告登記有利害關系的權利人類推適用《德國民法典》第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機關做出表示。2與台灣法不同之處在於，在權利人的許可非出於自願的情形，為擔保請求權，債權人可以以權利人為債務人申請進行訴訟保全，它根據《民事訴訟法》第 938條的規定進行預告登記，或者權利人被判令進行一項權利變更的先與執行，也可以根據《民事訴訟法》第895條進行保全。

第三、 辦理登記 預告登記是限制登記名義人處分其土地權利所為的登記。台灣「土地登記規則」第124條、第125條規定，登記機關於登記完畢時，應通知申請人及登記名義人。《德國民法典》第883條、第885條規定了登記注冊。登記完畢，則發生預告登記之效力。

日本法的預告登記是專指「由於登記原因的無效或撤銷而提起塗銷登記或恢復之訴的場合，基於受訴法院的囑托所進行的登記」。3預告登記以塗銷既存登記或回復原來的登記為目的；其保全的乃物權請求權。該預告登記與德國、台灣法非同一制度，在日法中與德、台相對應的是假登記，並且假登記也不完全同於德、台的預告登記。日本《不動產登記法》的第2條、7條、32條、33條、105條作了規定。與採納形式主義物權變動模式的德國民法上的預告登記不同，日本民法在物權變動上采意思主義，不動產物權變動僅因當事人意思表示而生效，在實體法上已發生效力，而登記手續上的要件未具備時，為使已變動的物權有對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權發生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權發生變動附有條件，為保全日後條件成熟所發生的債權請求權，使其得以順利實現，得為假登記。4第二種才是與德、台大致相同的制度。其不同之處在於其假登記的申請。假登記的申請由登記權利人和登記義務人共同為之，但尚有例外：第一，有義務人的承諾時，假登記權利人可向登記機關附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務人的承諾，但假登記權利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院發布假登記的假處分命令，囑托登記機關登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質，不適用不得准用或依據民事訴訟法上關於假處分的規定。為保全請求權申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實體法上有請求權即已足，無須說明請求權的行使有侵害之虞。1（民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關於訴訟物現狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執行標的物，而對其作出的一種限制處分行為。）德國民法也有此規定。

（二） 預告登記的效力

預告登記制度的核心問題在於其效力。其效力的確定，在德國、台灣地區和日本法中的規定大致相同，但仍有區別。

第一 、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則： 只要債權存在，預告登記從登記之時開始產生效力。預告登記的最重要的作用在於，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對於預告登記權利人無效，對於所有其他人是有效的。因此，預告登記不採禁止處分或禁止登記主義，故登記義務人將不動產再行讓與第三人，或為第三人設定其他物權並申請辦理登記時，登記機關應予受理，不得拒絕。若債權契約無效或債權人的請求權因契約解除或受保護的預告登記權利人同意違反預告登記的處分等等原因，對於第三人來說，義務人的處分產生絕對效力而不生妨礙債權人請求權的問題。也就是說這種處分只在請求權擔保的范圍之內無效。只要處分不妨害請求權的履行，就是有效的。德國、台灣地區都有此規定。日本法也有類似規定：假登記並不具有獨立的效力，其日後是否產生效力尚賴本登記的作成。「既如此，縱有假登記，作為登記義務人的本登記名義人並不失去處分不動產的權利」。「經由假登記的順位保全後，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內即成為無效。」2值得研究的是，預告登記對因公權力的行使而生的不動產物權變動是否具有排他力，各國法規定不一。依德國民法典的規定，強制執行或假扣押的方式或有破產管理人所進行的處分如可能損害或妨害請求權時為無效。日本在司法實務上有相關的判例，在所有權移轉的預告登記和本登記之間，為強制執行的行為，妨礙預告登記請求權的，亦為無效。我國台灣地區的規定與此相反，預告登記因徵收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。對此，有學者認為這「減損了整個預告登記制度的功能，立法政策上是否妥當，容有研究餘地。」3依民法之私權神聖和個人本位的精神，德國、日本法之規定更為可取。

第二、 順位和完善效力

1、順位效力 依德國法之規定，預告登記的效力不僅在於其能保全債權請求權這種實體權利，其效力還體現為它能保全這種請求權的順位，即因預告登記而使得該請求權具有排斥後序登記權利的效力。經由預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權移轉的請求權尚未成就，但其害怕甲復將土地讓與第三人 ，而被第三人搶先登記，使自己的請求權無法實現，於是作成預告登記。待日後所有權移轉請求權的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及於預告登記作成之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權移轉請求權得以順利的實現。1台灣地區雖無明文規定，依預告登記制度價值可推知應有此效力。日本法的假登記亦具有順位保全效力，對其分為物權保全的假登記與請求權保全的假登記分別考察。基於二者作成的本登記的溯及力的時點是不同的。前者起順位依假登記的時日為准，本登記的效力即物權變動的對抗力溯及於假登記發生時。而後者，經本登記時，縱使視同於假登記時所為，可是在假登記時，如義務履行期尚未到來，基於假登記作成的本登記，其效力並不溯及於假登記之際而是義務履行期。2因此在義務履行期屆至前所為的中間處分，仍能發生效力。

2 、完善效力 預告登記已經表現出將來權利的效力，比如在破產或強制拍賣中預告登記已經被當成將來完整的權利看待。3具有破產保護效力，即在相對人陷入破產時且請求權的履行條件並未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權發生指定的效果。這一效力，同樣適用於相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求塗銷預告登記。
（三） 本登記的推進

預告登記義務人於預告登記後，預告登記權利人如何將其預告登記推進為本登記，有以下幾種情形：

第一、 預告登記而受保全的請求權，如沒有義務人的中間處分，預告登記權利人如需為本登記時，預告登記權利人許經義務人的協助完成。如義務人不肯協助，預告登記權利人得經有訴訟令其協助，而後基於判決為之。4德國、台灣的規定是相同的。

第二、 在有義務人中間處分的場合，該處分於侵害預告登記權利人之請求權的范圍內，對於預告登記權利人之關系，成為無效。然而預告登記權利人應如何主張該處分無效，而求得請求權的實現呢？在德國法中，在登記手續上，第三人名義下的所有權移轉至債權人，須經第三人的同意，且第三人對預告登記權利人負有同意的義務。因此，在必要的時候，預告登記權利人得通過訴訟請求第三人同意，將權利登記為所有人。此所有權移轉之訴與同意之訴，可一訴並合解決或分別訴訟。在台灣地區法律中無明文規定，自不得為同樣解釋。原則上，權利人應先辦理本登記，然後才能對第三人請求塗銷登記。且所有權移轉之訴與對其第三人請求的塗銷之訴，應解為得統一訴訟合並請求。德國、台灣地區都規定了預告登記並不影響所有權移轉請求權的限制和效力，預告登記原則上與該請求權同其命運。假使請求權附有抗辯權，在請求同意之訴或塗銷之訴中，第三人得加以援用。5日本不動產登記法規定了兩種手段，即假登記權利人首先以第三人為相對方請求塗銷本登記，是原所有人復為登記上的所有名義人或第三人承繼本登記的義務，直接作為現在的所有權人協助乙辦理本登記。這兩種手段皆可。此後的判例中有新的見解：假登記權利人首先以登記義務人為本登記，或對第三人為本登記的塗銷請求，二者擇其一，或同時進行。這比台灣的規定多了一種選擇。這種見解承認假登記權利人的選擇請求權，雖有利於權利人，亦存在著弊端。如，假登記權利人對第三人的本登記請求塗銷或更正，而權利人的假登記不改為本登記，可能損害義務人和第三人利益。

（四）預告登記的轉讓

預告登記在於保全不動產物權變動的債權，根據其擔保債權的目的和對債權存在和行使的依賴性，預告登記相當於一項從屬性的權利。預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。依債權讓與的規則，債權讓與時，該債權的擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。預告登記不能獨立轉讓，其與債權既具有從屬性，應隨同債權讓與而為移轉。德國、台灣法在這一問題上的規定所體現的法理是一致的。

（五）預告登記的消滅

預告登記發生後，實務中會因各種原因使其不能向本登記推進，預告登記最終消滅。例如，請求權人採取消極態度，屆時不積極行使自己的請求權的情形，對於請求權人可能無害但預告登記義務人卻處於不利境地。請求權人怠於行使權利時義務人因預告登記也無法與第三人發生物權關系，這樣將造成義務人財產上的損失。基於民法公平原則，應當賦予義務人及其利害關系人塗銷預告登記的權利。1依台灣土地登記規則，保全的債權請求權，因撤銷、契約解除、混同、清償或其他事由消滅時，登記名義人得申請預告登記之塗銷，但須經原申請人之同意，始得為之。此外，債權人亦得拋棄預告登記，而申請塗銷之。2德國民法還規定了預告登記債權人的公示催告制度。其民法典第887條規定：「請求權被預告登記保全的權利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權所規定的條件時，可以用公示催告的方式解除預告登記的權利人的權利。預告登記，自除權判決宣告時失效。」

四 預告登記制度與我國物權立法之借鑒

（一） 我國建立不動產預告登記的必要性
我國有商品房預售合同備案制度，例如《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》都規定了該制度。3在我國，商品房預售合同雖要備案，但僅僅是備案，更多具有的是行政管理色彩，法律沒有規定這種備案具有什麼效力，只是在行政手續上予以了一定的保障。隨著我國土地二級市場的建立及房地產交易市場的發展，不動產交易糾紛也隨之增多。由於相關的法律法規不健全，在實際生活中，由於違約而不能達到合同目的的種種情況會發生。為保障不動產物權交易的迅捷和安全，預告登記制度創設符合客觀需要。

預告登記制度的創設也是法律體系得以完善的需要。我國不動產物權變動需經登記才能取得所有權。因此，在買受人支付價金或定金後也無法排斥在登記前出賣人將產權移轉登記於他人的情形，買受人因此坐受損失，交易目的最終落空。對一個依誠實信用從事交易的當事人無法從制度上加以完善的保護，說明法律的設計有失公平正義，現有法律存有漏洞。權衡利益與價值，預告登記制度有必要在我國創設，它是完備我國民事立法的重要一環。

（二） 預告登記在我國的設立-對我國物權法草案中的預告登記制度的建議

比較德國、台灣地區和日本的制度，前二者的規定基本相同。基於我國未來民事立法就基本法律行為的物權變動採納債權形式主義的物權變動模式，而該模式與物權形式主義的物權變動同屬形式主義變動模式，登記屬於物權變動法律效果發生的要件，未來物權法的預告登記制度，在基本框架和內容上可以仿照德國法系，尤其是《德國民法典》的預告登記制度而設立。1梁慧星先生負責的中國物權法研究課題組起草的《中國物權法草案建議稿》對預告登記制度作出了規定。草案第35條、第36條、第37條、第 38條做了規定，但草案規定過於簡單。參照《德國民法典》，我國未來物權法除保留《中國物權法草案建議稿》預告登記的規定外，可考慮在以下幾個方面予以完善：

第一、 在預告登記的發生方面，其擔保的債權請求權和申請、辦理登記的規定，可借鑒德國法予以詳細的規定。在德國法中，對土地與房屋不分別制定法律，房屋被視為土地的一部分。我國的土地屬國家所有或集體所有，不能買賣，現實中主要是房地產交易。實際生活中，盡管土地所有權不能交易，但土地使用權存在交易。因此在請求權的范圍的規定上，特別是在立法中，有必要將土地使用權的交易列入被保全的對象。第二 、 在預告登記的效力方面，草案規定得也過於簡單。順位效力應當規定，處分相對無效原則應予以細化。明確預告登記具有保全物權順位的效力：本登記的順位以預告登記的時間為准。本登記的順位推進到預告登記之時，才能保證本登記優先順位，實現預告登記的目的。第三、 草案對預告登記向本登記的推進和預告登記的轉讓未做規定，這一點應予補充。可依德國法，可分兩種情形處理，即有義務人的中間處分和無義務人的中間處分。不過，需要我國的民事訴訟法建立配套的訴訟請求制度。第四 、草案對預告登記的塗銷只規定了一種情形：「預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請塗銷該預告登記。」這不夠全面，可以借鑒台灣土地登記規則的規定。通過以上的補充規定，預告登記制度得以完善，也是對物權立法的完善，使預告登記制度真正發揮其價值和功能。

參考書目：

1 王軼 《物權變動論》中國人民大學出版社2001年7月第1版。

2 肖厚國 《物權變動研究》 法律出版社2002年版。

3 王澤鑒 《民法物權（一）》中國政法大學出版社2001年10月第一版。

4 德國 曼弗雷德·沃而夫《物權法》吳越 李大雪譯 法律出版社2002年9月第1版。
5 梁慧星 《中國物權法草案建議稿》法律出版社2001年出版。

6 許明月等著 《財產權登記法律制度研究》 中國社會科學出版社 2002年版。

7 謝在全 《民法物權論》（上下冊）中國政法大學出版社1999年1月第1版。

8 孫憲忠 《德國當代物權法》法律出版社1998年版。

9 王利明 《試論我國不動產登記制度的完善》載於《民商法學》2002年第1期。

10 鄭沖 賈紅梅 《德國民法典》法律出版社 2001年。

11《中國房地產法研究（第一卷）》2002年出版。

12 余能斌 《現代物權法專論》法律出版社 2002年3月第1版。

Ⅱ 求一篇關於法律方面的論文，題目自理，只要不是抄襲的都可以

我畢業時寫的論文，你參考一下吧
懸賞廣告若干法律問題分析
[內容摘要]在發展社會主義市場經濟的今天，具有濃厚市場氣息的懸賞廣告在優化資源配置、促進商品流通、調動社會各界力量來完成組織和個人無法完成的特定任務，從而提高工作效率和效益方面發揮了積極的作用。但我國目前尚無懸賞廣告的立法，使得社會現實生活中因懸賞廣告引發的糾紛沒有統一的法律來規范。本文試從懸賞廣告的概念、性質、構成要件、法律效力、立法建議、司法實踐等角度加以探討，肯定懸賞廣告的法律效力，澄清對懸賞廣告的認識，以期使今後的立法和司法實踐達到協調一致。
[關鍵詞]懸賞廣告；契約說；單獨行為說；法律效力；撤銷
懸賞廣告自古有之，《史記*呂不韋列傳》記載：「呂氏春秋成，懸諸東門，謂有能更動一字者，賜以千金」，秦代更有商鞅徙木立信的故事流傳於世。在現代社會，懸賞廣告更是頻頻出現，種類甚多，如報刊登載、街頭招貼、廣播電視傳播等；適用面廣，常見的如尋覓遺失物、尋找走失人口、徵集作品、查禁偽劣假冒商品、訪求車禍目擊者等等。實踐情況如此復雜，有關懸賞廣告引起的糾紛不斷增加，而我國現行法律對這一問題的規定卻不明確。本文試圖就關於懸賞廣告所涉的幾個問題作一粗淺的探討。
一、懸賞廣告的概念及構成要件
（一）懸賞廣告的概念
懸賞廣告，一般認為是廣告人以廣告的形式對完成懸賞廣告中規定的特定行為的任何人，給付廣告中約定的報酬的意思表示行為。[1]史尚寬先生認為，懸賞廣告，謂以廣告聲明對完成一定行為之人，給與報酬，因而廣告人對完成該行為之人，負有付報酬之義務。
（二）懸賞廣告的構成要件
從其定義看出，懸賞廣告的成立具有以下要件：
1、廣告人須具有相應的行為能力。廣告人是做出懸賞廣告意思表示的人，可以是自然人、法人或非法人單位。廣告人具有相應的行為能力是懸賞廣告成立的前提條件，因此，無民事行為能力人及限制民事行為能力人未經監護人同意所做的懸賞廣告無效。
2、以廣告的方式對不特定人的意思表示。其形式多種多樣，如：報紙刊登，廣告欄張貼，街頭叫喊，或廣播電視等，發展到今天又有上網發布等等。只要使不特定人知曉的一切方式均可。不特定的人，並不要求一般公眾，只要是不特定多數即可。
3、須要求他人完成一定的行為。一定行為其種類並無限制，只要不違反法律和社會公序良俗，既可以為私人利益，也可為公共利益。
4、須廣告人表示要對完成一定行為之人給付報酬。懸賞廣告，必以「賞」為要件。王澤鑒先生指出：「報酬不限於金錢，凡能為法律行為標的之任何行為均可」[2]因此形式是多種多樣的。
二、懸賞廣告的法律性質探析
關於懸賞廣告的性質世界各國民事立法可分為兩種學說，即契約說和單獨行為說。
1、契約說（要約說）認為，懸賞廣告是廣告人對不特定人所做出的要約，必須經行為人完成懸賞廣告中所指定的行為而為承諾相結合，契約即為成立，在廣告人與行為人之間產生權利義務關系，行為人因完成了指定的行為而享有向廣告人請求支付報酬權。持該種學說觀點的學者有胡長清、王伯琦、鄭玉波及姚德年等。[3]
2、單獨行為說認為，懸賞廣告僅是廣告人單方的一種意思表示，是對完成廣告中指定行為的人的一種許諾，行為人完成指定行為即可獲得其報酬，一定行為的完成是其懸賞廣告生效要件，也就是說懸賞廣告因廣告人一方的意思表示而成立，但其發生效力須得一定行為的完成，持該學說的學者有梅仲協、史尚寬、王利明、王澤鑒及崔建遠等。[4]
從國外及我國台灣地區的立法上看，懸賞廣告問題在法律體例上規定的位置不一，這一定程度上也體現了各國對其法律性質的不同理解及立法例的採納。日本民法典把懸賞廣告規定在契約總則中契約的成立一節，該法第529條規定：「以廣告聲明對實施一定行為給予一定報酬者，對完成該行為的人，負有給付報酬的義務」。[5]可見日本民法認為懸賞廣告與完成其指定行為之間是要約與承諾之關系。德國民法典把懸賞廣告獨立規定為一節，該法第657條規定：「通過公開的通告或告示，對完成某種行為，特別是產生懸賞結果的人，有向完成行為的人給付報酬的義務，即使行為完成時未考慮此刊懸賞廣告者，亦同」。[6]該條明確規定了行為完成人不知道有其懸賞廣告，廣告人也應承擔給付報酬的義務，故德國民法上視懸賞廣告為單方法律行為。據此，可不問行為人是否具備民事行為能力，只要完成廣告中指定的行為，就有權請求廣告人支付報酬。我國台灣地區的民法將懸賞廣告規定於契約通則中，體例上是仿襲日本民法，但其具體內容的規定上借鑒了德國民法。該法第164條規定：「以廣告聲明對完成一定行為之人給與報酬者，對於完成該行為之人，負給付報酬之義務，對於不知有廣告而完成該行為的人，亦同」。
筆者認為，為確定懸賞廣告的性質，要考慮民法設計的初衷和所追求的價值，民法根本目的在於促進商品經濟有序、協調、快速、健康的發展。所以，平等、自由、公平、意志自治、誠實信用、公序良俗是民法的基本原則，也是商品交易中的最基本，最核心的底線。綜上所述，將懸賞廣告看做單獨的法律行為，更符合民法制度的內涵和精神，符合民法的社會價值和社會目的。所以，我認為，對於懸賞廣告的法律定位，採納單獨說為適宜。
1、如果采單方法律行為說，只要廣告人發出了懸賞廣告，不需要他人作出同意即能發生法律效力，廣告人應當受到廣告的拘束。這樣，一方面，如果某人不知道廣告人發出了懸賞廣告，而完成了廣告中所指定的行為，該人仍能取得對廣告人的報酬請求權，而廣告人不得以該人不知廣告內容為由而拒付報酬。另一方面，由於廣告人實施的是單方法律行為，所以其應受該行為的拘束，懸賞廣告一經發出即不得隨意撤回。而採納契約說，則將廣告人發出懸賞廣告被視為要約行為，這樣廣告人可以在相對人作出正式承諾以前撤回或撤銷其要約，變更要約的內容。這顯然對相對人不利。
2、採用單方法律行為說，可以使限制行為能力人、無行為能力人在完成廣告所指定的行為以後，也可以對廣告人享有報酬請求權。但若採用契約說，那麼限制行為能力人和無行為能力人即使完成了廣告所指定的行為，也將因為其無訂約能力，從而無承諾的資格，不能在他們與廣告人之間成立合同，當然也就不能對廣告人享有報酬請求權，這就不利於保護限制行為能力人和無行為能力人的利益。
3、如果將懸賞廣告視為單獨行為，那麼任何人完成廣告中所指定的行為都將是一種事實行為，而非具有法律意義的承諾行為。這樣，只要相對人完成了廣告指定的行為即享有報酬請求權，而不必准確地判定在什麼情況下有效承諾的存在以及承諾的時間等問題，從而也可以極大地減輕相對人在求償時的舉證負擔。
三、懸賞廣告的法律效力
（一）對懸賞廣告合法性的認定
對於懸賞廣告，主要國家的民事立法均予以承認。在我國，《民法通則》、《合同法》和《廣告法》雖未對懸賞廣告做出規定，但《民法通則》和其他民事立法中也沒有禁止懸賞廣告的規定。在實踐中，政府機關也有實施懸賞廣告的行為，可見在我國懸賞廣告確實有它存在的積極意義和價值，對其的合法性應當予以認可。
（二）懸賞廣告的法律效力
懸賞廣告的法律效力是指在其合法有效的情況下所產生的法律後果，即行為人的報酬請求權問題，也是懸賞廣告的的核心問題之一，最容易滋生爭議糾紛，具體可分為如下幾個問題：
1、酬金未明確的懸賞廣告報酬額的確定。關於報酬額，懸賞廣告中大都明確表示，但未明確表示的並不罕見，如尋人、尋物啟事中，酬金等內容很多是「當面酬謝」「必有重謝」之類，那麼這些不確定報酬額懸賞廣告，行為人在完成指定行為後向廣告人請求支付報酬的額度標準是什麼呢？「於此情形，關於報酬（重賞）之內容，應斟酌指定行為之性質內容，完成該指定行為所需之勞力及費用，交易慣例及當事人之間關系，依公平原則決定之。」[7]筆者認為，此時酬金的確定不宜過高，否則懸賞廣告人在經濟上失去意義，如果過低，完成行為之人的利益得不到保護，則日後人們就可能疏於對此類懸賞廣告的注意，也不利於日後眾多潛在懸賞廣告人的利益。我國台灣地區民法規定遺失物之拾得人享有的報酬請求權為物值之三成，我國司法實踐中若遇到此類糾紛，可借鑒其他國家、地區民法對此類廣告的規定。
2、數個行為人的報酬請求權認定。在數個行為人完成廣告指定行為的情況下，報酬請求權的認定相當復雜，主要有以下幾種情形：（1）數人分別先後完成指定行為時，各國立法例一般以完成行為在先者享有報酬請求權。 一般認為完成指定行為定有期間者，則僅於該期間內最先完成行為人取得報酬請求權。如廣告明確除完成行為外，並須通知廣告人的，則通知亦屬指定行為一部分，此時應以行為人通知到達廣告人的先後為標准，確定最先通知人有報酬請求權。 （2） 數人各自同時完成指定行為時，外國立法例規定，各人以均等比例分受報酬請求權，但報酬因性質不能分割或依廣告表明只能由一人獲得者，以抽簽決定應受報酬人。 當數人完成指定行為而不能證明其行為先後的時，一般推定為同時完成。（3）數人共同協力完成指定行為時，由行為人共同取得報酬請求權，廣告人應考慮各人對行為結果的貢獻，依公平合理原則將報酬分配給各人。 在此之前，任一行為人可以請求將報酬為全體參與人提存。但懸賞廣告僅許一人單獨完成而禁止協同完成的，則協同行為人無報酬請求權。 此外，在數人可能享有懸賞報酬請求權情形，為適當減輕廣告人的負擔，有立法例規定，當存在數人完成指定行為時，廣告人善意給付報酬於最先通知之人時，其給付報酬義務即為消滅。
3、不知有廣告的行為人的報酬請求權問題。單獨行為說認為，因廣告而負給付報酬義務，並非由於契約，乃基於廣告人單獨的一方行為而生，故對不知有廣告而完成行為之人，廣告人亦負給付報酬義務。德國民法規定，廣告人有義務向已實施指定行為的人給付報酬，即使行為人未顧及懸賞廣告而完成指定行為的，亦不例外。 我國台灣現行民法，對懸賞廣告法律性質採取契約行為說，規定對不知有廣告而完成廣告所定行為之人，准用懸賞廣告規定，肯定行為人享有報酬請求權。 此屬法律效果的准用，即雖不成立懸賞廣告契約，仍得在完成廣告所定行為，而有報酬請求權。 指定行為在廣告以前既已著手或完成時，行為人是否有報酬請求權？解釋上，此時請求權與廣告同時成立。然依廣告的意思表示，並不以廣告以前的完成行為為指定行為的完成的，請求權應依新行為的完成始成立。 傳統的英美契約法理論，強調懸賞契約的合意要件，認為須知曉有懸賞之存在，而後依其指定方式履行完畢，方得求賞格。該觀點對完成指定行為者不公平，遭到現代契約法大師科賓（corbin）等人的強烈反對。科賓主張行為人完成指定行為時，雖不知有懸賞存在，仍應給予求取報酬之權，行為人可以請求法院為強制執行其請求。該觀點已被判例所支持。
4、無行為能力、限制行為能力的行為人的報酬請求權問題。一種意見認為，既然懸賞廣告為合同行為，無行為能力、限制行為能力的行為人完成指定行為，如沒有其法定代理人同意或追認，也不能認定為有效承諾，不享有報酬請求權。另一種意見認為應對懸賞廣告合同的主體放寬條件，凡是完成懸賞行為的人，都具有應徵人的資格，享有報酬請求權。筆者認為對無行為能力或限制行為能力的行為人的報酬請求權，不應以其缺少行為能力為由予以剝奪，其理由有三：首先，行為人雖不具備完全行為能力，但其完成了廣告所指定的行為，其效果與完全行為能力人完成指定行為並無不同，給付報酬符合廣告人的初衷；其次，無行為能力人完成廣告指定行為時得請求報酬對行為人有百利無一害，近似純獲法律上利益，不須其法定代理人的同意或追認。再次，懸賞廣告是對不特定人的要約，從一般情理與誠實信用原則出發，自應童叟無欺，凡完成了指定行為者，享有報酬請求權。
5、具有特殊身份的行為人完成指定行為是否具有報酬請求權？這也是個備受爭議的問題。學者認為，如果有完成廣告指定行為是相對人應承擔的特定的法律義務，其在完成行為後享有報酬請求權，則可能導致義務權利化和利益失衡的不良後果。當相對人對廣告人負有特定的合同義務，或負有完成指定行為的法定義務時，不得適用懸賞廣告法律效力。基於警察職業特性，凡警察完成懸賞廣告所指定行為者，無論是否在執行公務期間，都不能取得報酬。 不過有學者在針對另一起民警拾得遺失物的懸賞廣告糾紛案件，認為作為法律上有特定身份的人要比普通公民負有更多的義務，其特定身份對他基於完成懸賞廣告指定的行為而產生的報酬請求權的實現是有影響的。但是應注意「公行為」與「私行為」的劃分問題，如行為人的行為是「私行為」即非職務行為，此時其特定身份並不能當然阻卻其行使報酬請求權的理由。 依英美契約法理論，在某些情況下，懸賞要約對某些特定身份之人士，不因承諾而得求取賞格之權。倘完成此項行為系具有公職身份者，而於職務行為范圍外所完成之私人行為，如某人工作後休息期內，知悉有懸賞存在而完成指定行為，對於完成此項懸賞行為，並不因其具有公職身份而喪失求償權。在此情況，某人純以私人地位與懸賞要約者締結懸賞契約，自應以雙方間契約之效力而賦予其求償權。筆者贊同行為人對廣告人負有特定合同義務或法定義務者，不享有報酬請求權的觀點。同時我們有必要正確認識具有雙重或多重身份行為人的具體行為的法律性質及其效力，如行為人雖具有法律上的特定身份如警察等公職人員，但其完成廣告所指定行為既非在其應履行的法定職責范圍內和執行公務期間，純基於普通公民身份即一般私法主體的行為而完成的，應享有報酬請求權。
6、對行為人一個行為完成數個懸賞廣告指定行為的報酬請求權問題。特殊情況下，會發生行為人的一個行為同時完成數個懸賞廣告指定行為的情況，這種情況的發生，往往是數個不同的利害關系人對同一事件分別或者共同發出懸賞廣告。此時行為人的報酬請求權則取決於行為人是否可將行為成果交付給廣告人，行為可以分別同時將行為成果交給廣告人的，應享有數個報酬請求權；如果行為成果職能交給其中一個或者部分廣告人的，則行為人只對接受行為成果的廣告人享有報酬請求權。如1999年，遼寧省東港市發生一起特大持槍殺人案，東港市公安局在被害人家屬同意後，於12月13日通過電視台發布了懸賞通告，其主要內容是：一、凡提供線索直接破案的，被害人家屬獎勵50萬元；二、凡是提供線索公安機關通過偵察破獲此案的，公安機關給予重獎；三、凡是提供有關槍支線索破案的，公安機關給予以重獎；四、凡是提供線索破案的，即使與犯罪團伙有牽連也可以從輕或免予刑事責任；五、對提供線索者，公安機關一律嚴格保密。後魯瑞庚提供了重要的案件線索，使得公安機關迅速破案。後東港市公安局只給公安局應將被害人家屬交付的另40萬元給付魯瑞庚10萬元的獎勵。魯瑞庚對此不服，提起訴訟並經遼寧省高級人民法院二審後判決公安局將被害人家屬交付的另40萬元給付魯瑞庚。[8]此案雖然結束，但仔細分析，實際上此案涉及兩個懸賞廣告，一個是被害人家屬的懸賞50萬元，另一個是公安局對提供破案線索的人所給予的重獎。公安局給魯瑞庚10萬元的獎勵應屬於後者報酬請求全的實現，依照懸賞廣告的原理，魯瑞庚還應享有被害人家屬50萬元懸賞廣告的報酬請求權。遼寧高院的判決在一方面承認被害人家屬懸賞廣告的成立，另一方面卻又迴避了東港市公安局懸賞廣告的成立，是該案的遺憾之處。
四、懸賞廣告的撤銷
（一）懸賞廣告能否撤銷
懸賞廣告是否可由廣告人任意撤銷？學說與立法體例均不一致。在一般通說中，如認定懸賞廣告性質為要約的，則可以撤銷。相反，如認定其性質為單獨行為的，則不允許撤銷。我國台灣有學者認為，上述觀點不足取。懸賞廣告之應否允許撤銷，「不能依理論決之，應依實際上有無必要而決之。」主張不應撤銷的，認為如允許廣告人撤銷，則行為人會因此蒙受損害。行為人已著手完成指定行為，然而廣告因情事變遷，不再需要完成其指定行為的，行為人既使因此蒙受損失，也不是沒有補償的辦法，如果絕對不允許廣告人撤銷，仍使廣告人承受廣告之拘束力，未免過於嚴酷。因此，我國台灣「民法」第165條規定，可以由廣告人撤銷廣告。
（二）懸賞廣告撤銷的要件
懸賞廣告只能在行為人完成行為之前撤銷，因為這時懸賞廣告只有對廣告人產生約束力，並未對尚未完成行為的行為人發生法律效力，如果指定行為已完成，債之關系既已發生，自然不能撤銷。撤銷的方式，原則應以與做出懸賞廣告的方式相同，但也可足以使不特定的多數人知道的方式為之，總之，做出撤銷懸賞廣告的方式不能減少只能增大做出懸賞廣告方式的影響范圍，其目的是為了保護行為人的利益。如果懸賞廣告中明確規定了完成指定行為的期間，可推定為在此期間廣告人放棄了其撤銷權。
（三）懸賞廣告撤銷的效力
懸賞廣告，因懸賞人的撤銷，確定不發生懸賞廣告的效力，其結果猶如自始即未做出懸賞廣告。在撤回前即已著手於特定行為的，而於撤回後完成，不得請求報酬給付。至於因指定行為的准備或實施，從而已消耗的費用、勞力、時間所受的損害，是否能要求賠償，立法上各國有別。在德國、日本民法上，除廣告知曉行為人已准備或著手情形的，以加損害於該行為人為目的而廣告撤回的，應構成侵權行為外，並無賠償的義務。瑞士債務法和我國台灣民法則規定，除懸賞人證明行為人不能完成其行為外，對於行為人因該廣告善意所受的損害，負擔賠償義務，但以不超過預定報酬為限度。
五、對我國有關懸賞廣告問題的立法建議
（一）理論上的採納
任何一項法律制度的確立都應有其理論依據或立法理由，這也是為了解決隨著社會的發展而出現的新問題、新情況，理論是為實踐服務，同時實踐也檢驗這種理論的可行性、合理性。綜上之所述，筆者認為正在編纂中的民法典有關懸賞廣告的法律性質在理論上應採納單獨行為說，採用單獨行為說不僅有利於保護當事人的利益，維護交易中的安全，而且在我國有一定的歷史和現時的基礎。我國清朝時期的《民律草案》，現在台灣地區的民法有關懸賞廣告的法律性質均是採用單獨行為說。隨著我國的社會主義市場經濟的發展，人們的思想觀念和在社會生活中的行為方式也在不斷發展變化，單獨行為說更為社會所需，更易為人們所接受。
（二）立法之建議
在現實社會生活中，懸賞廣告及其糾紛不斷出現。由於我國法律對此問題的規定尚為空白，為了減少糾紛及在糾紛發生後能有處理的法律依據，正在編纂中的我國民法典應確立有關懸賞廣告的法律制度。其一，應明確規定廣告人對於不知有其懸賞廣告而完成該行為的人，也負有給付報酬的義務，完成行為人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，其監護人代為行使報酬請求權；懸賞尋找遺失物的,遺失人領取遺失物時應當按照其許諾向拾得人支付報酬,否則,拾得人有權留置該遺失物。其二，只有最先完成指定行為的人才能享有報酬請求權，如果是數人同時完成的，應按平等比例取得報酬；數行為人是協作完成指定行為的，法律應規定按其協作程度取得報酬；如果報酬按其性質只能由一人取得的，由數行為人協商決定一人享有，獲得該報酬的行為人應給予其他行為人相應的補償；其三，廣告人可在指定行為完成之前撤銷其廣告，對於行為人因此所受之損害，除廣告人能證明行為人不能完成指定行為的，廣告人應於報酬額之內負賠償責任。如果廣告人在廣告中已附完成指定行為的具體期限，這類廣告在有效期內不能撤銷。為圖商業之利益，故意以不可能完成的行為設立懸賞廣告的，行為人因其所遭受的損失，廣告人不能免除損害賠償責任，賠償責任不以在報酬額之內為限。其四，懸賞廣告所設報酬額過高的，除非情況緊急、意義特殊、人身風險大等，過高部分法律不予保護。以國家、集體財產為報酬而設立的懸賞廣告，得受上級主管部門或本單位內部監督部門干預。
[注釋]
[1]江平： 《民法學》 中國政法大學出版社2000年版第587頁
[2]王澤鑒：《民法債編總論》188頁
[3]趙轉:《論懸賞廣告的法律性質》，載於《河北法學》1994年第四期。
[4]趙轉:《論懸賞廣告的法律性質》，載於《河北法學》1994年第四期。
[5]曹為、王書江合譯:《日本民法》，法律出版社1998年版。
[6] 鄭沖、賈紅梅合譯:《德國民法典》，法律出版社1999年版。
[7]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第二冊)，中國政法大學出版社，第66頁。
[8]《中華人民共和國最高人民法院公報》第81期
[參考文獻]
[1]王澤鑒：《民法學說與判例研究》中國政法大學出版社1998年版。
[2]王利明：《合同法研究》第一卷 中國人民大學出版社 2002年版。
[3]江平： 《民法學》 中國政法大學出版社2000年版
[4]曹為、王書江合譯：《日本民法》，法律出版社1986年版。
[5]鄭沖、賈紅梅合譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版。
[6]彭萬林：《民法學》（修訂本） 中國政法大學出版社 1999年8月版。

Ⅲ 即時解除合同的勞合制度

三、我國勞動者單方預告解除勞動合同制度1.我國勞動者單方預告解除勞動合同的相關規定
《中華人民共和國勞動法》第三十一條規定：「勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。」
勞動部《關於貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第32條規定：「按照勞動法第三十一條的規定，勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。超過三十日，勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同手續，用人單位予以辦理。如果勞動者違法解除勞動合同給原用人單位造成經濟損失，應當承擔賠償責任。」
《勞動部關於〈勞動法〉若干條文的說明》第31條指出：「勞動者解除勞動合同，應當提前三十日以書面形式通知用人單位。本條規定了勞動者的辭職權，除此條規定的程序外，對勞動者行使辭職權不附加任何條件。但違反勞動合同約定者要依法承擔責任」。
1995年12月19日勞動部辦公廳《關於勞動者解除勞動合同有關問題的復函》指出：「勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無須徵得用人單位的同意。超過30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同的手續，用人單位應予以辦理。但由於勞動者違反勞動合同有關約定而給用人單位造成經濟竟損失的，應依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定，由勞動者承擔賠償責任。
勞動者違反提前30日以書面形式通知用人單位的規定，而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理。勞動者違法解除勞動合同而給原用人單位造成經濟損失，應當依據有關法律、法規、規章的規定和勞動合同的約定承擔賠償責任。」
根據以上規定，勞動者單方解除勞動合同無須任何實質條件，但必須提前通知用人單位，以使用人單位進行必要的准備，避免影響其生產和經營，而且應依據勞動合同的規定，向用人單位承擔責任。
勞動者單方預告解除勞動合同和勞動者單方即時解除勞動合同存在明顯的區別，前者勞動者須提前通知用人單位，而且如果有違反勞動合同的情形，還須承擔違反勞動合同的責任；而後者勞動者無須提前通知，並不承擔任何責任。
我國《勞動法》第31條的立法目的，我們可以從三個層面來理解：第一，它充分反映了現代勞動立法保護勞工的理念。現代勞動法認為勞動者在勞動關系的締結和履行中處於弱者的地位，在經濟勢力、信息資源等方面都不能同大的公司、企業相比，因此，勞動立法應當對處於弱勢地位的勞動者進行傾斜性保護。我國《勞動法》第31條的規定使勞動者在通過預告後可以解除勞動合同，從而獲得了充分的職業選擇自由，它對於否定勞動者與用人單位的人身依附關系，保障勞動者獨立的法律人格具有十分重要的意義；第二，它有利於勞動力資源的合理配置，實現勞動力的最大價值。勞動者是生產關系中最積極的因素，勞動力資源的配置狀況直接影響其利用效率，優化勞動力資源的配置是市場經濟的的必然要求。勞動者享有預告解除勞動合同的自由，就可以積極主動的選擇適合自己興趣、愛好、專業的工作崗位，實現勞動力資源的最優組合；第三，它在程序上約束了勞動者解除權的行使，防止其濫用解除權，維護合同的效力。因此，勞動法第31條兼顧了兩個價值目標，即維護勞動合同的效力和勞動合同的自由。
2、我國勞動者單方預告解除勞動合同制度存在的問題及對策
從比較法的角度和私法實踐來看，筆者認為《勞動法》第31條的規定在很多地方都值得商榷：
（1）《勞動法》第31條的規定有悖於法理，並且沒有很好地平衡勞動者和用人單位的利益，對勞動者進行了過分的傾斜保護。
首先，對《勞動法》第31條規定的法律性質，勞動部1994年發布的《關於〈勞動法〉若干條文的說明》將此解釋為勞動者的辭職權。《勞動法》第31條除規定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果。但是合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，這便造成了法律規定與合同約定之間的可能產生矛盾：一方面，基於勞動合同的約定，在合同有效存續期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據《勞動法》第31條的規定，有權提前解除勞動合同。根據勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那是合同的約定大，還是勞動法的規定大呢？[10]
其次，合同一生效，雙方都必須嚴格信守並履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，產生違約責任。由於《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。對於明確約定了合同的履行期限合同，非經當事人協商或法定解除事由的出現，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者合同解除權，這無疑是以犧牲用人單位的違約追究權做前提來制定的。這極有可能導致勞動者解除權的濫用。因此，《勞動法》第31條的規定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。[11]
此外，我國這樣的立法格局也不符合世界勞動立法的潮流。從各國勞動合同解除立法的規定來看，其中大多數國家採用「合並式」的立法技術，即將勞資雙方主體納入同一法律條文中，同等授予權利，同等科以義務，使雙方解除合同能力平等。如日本民法規定，僱主只要在14天前提出解僱預告，不論以什麼理由都可以解僱勞動者。而且不具有說明解僱理由的義務。[12]解僱自由是資本主義的基本法理原理。這一理論，雖然對僱主來說，是謀求企業生存，提高生產效率和維持企業秩序的重要手段；但對勞動者來說，特別是對終生僱傭制的勞動者，或者再被僱傭有困難的勞動者，解僱自由意味著使勞動者走向失業和生活受威脅的自由。因此，國外勞動立法在規定解僱自由的同時又對其規定了一些限制性的條件。如在日本，僱主解僱勞動者除受禁止濫用解僱權和解僱必須有正當理由這一基本限制條件外，還有工會法第7條的限制條件，勞動標准法第3條、19條、20條、21條和104條規定的限制條件，以及僱傭規則和勞資協約的限制。[13]
因此筆者認為，隨著我國各方面條件的成熟，應適時修改勞動法，將一般預告解除權也平等地授予用人單位，但規定其預告解除行為不能違反相關法律的規定和勞動合同的約定。這樣既符合世界勞動立法的潮流，又可以促進勞動立法在平等的基礎上健康的發展。
（2）它沒有區分勞動合同的類型，將單方預告解除適用於一切勞動合同。勞動法規定的勞動合同從勞動期限上可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同。其中以有固定期限的勞動合同和無固定期限的勞動合同最為常見。就有固定期限的勞動合同而言，由於勞動合同的當事人已經明確約定了勞動合同的履行期限，基於合同法的原理，合同一經有效成立，就在當事人之間具有法律效力，當事人應該嚴格信守，及時、適當的履行合同，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀的情況發生使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續存在已失去了積極意義，將造成不適當的後果，才允許解除合同。否則，便是違約，不發生解除的法律效果，而產生違約的責任。但《勞動法》第31條則不附加任何條件的賦予了勞動者的合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同有效存續期間內任意解除勞動合同的合法性。這造成了法律規定和合同約定之間的矛盾。
通過上述對國外勞動立法的比較法考察，我們發現國外勞動法有一個共同的規定，即單方預告解除勞動合同只適用於無固定期限的勞動合同，不適用有明確約定期限的勞動合同。但我國《勞動法》第31條規定並無此種限定，勞動者的預告解除權無區別地適用所有的勞動合同。勞動者在合同期限內可以任意解除勞動合同，用人單位將始終面臨著勞動者走人的威脅，從而導致用人單位對勞動者培訓的投入的信心不足，不利於勞動者素質的提高，同時也破壞了合同的尊嚴，而這僅僅由程序來加以限制是遠遠不夠的。有固定期限的勞動合同，其期限對用人單位有確定的約束力，而對勞動者則缺乏確定的約束力，這樣也有失公允。
（3）它沒有區分勞動關系的長短和勞動主體的不同而一律規定了相同的預告期。我國《勞動法》第31條沒有對勞動關系的種類和勞動合同的主體做任何的區別而統一規定了30日的勞動合同解除的預告期限。這樣的規定對用人單位的利益保護不利，也不符合世界勞動立法的潮流。通過前面的分析可知，針對勞動關系的存續長短的不同和勞動合同主體的不同而規定不同的預告期是國外勞動立法普遍的做法。這樣的規定對於保障用人單位的合法利益以及平衡用人單位和勞動者之間的關系具有十分重要的意義。
在知識經濟時代，人才，特別是一些高級管理人才和掌握高新技術的人才對一些用人單位的存亡有著特殊的意義。而我國《勞動法》沒有區分人才的種類，而對所有的勞動者都一律規定30日的解除勞動合同的預告期，這完全排除了勞動合同當事人的自主性，不容許有任何的變更。面對紛繁復雜的勞動關系的實際狀況，這樣單一的規定未免過於僵化。[14]雖然用人單位也可以利用30日來准備選擇錄用新的勞動者來彌補空缺，但是現代企業的高級人才有時很難在短期內獲得。一個關鍵人員的辭職，有時會使整個企業癱瘓。勞動法這樣的規定使得用人單位不得不時常提防勞動者的「跳巢」，對勞動者的培訓投入的信心和動力不足，這樣會極大地限制勞動者素質的提高，影響企業的長遠發展。
因此，我們可以借鑒國外勞動立法的經驗，根據不同勞動者、不同的工作崗位以及勞動關系長短來確定不同的單方解除勞動合同預告期。如勞動關系的期限長，預告期也應相應延長；反之，則可以相應縮短；對普通勞動者，可以考慮縮短通知預告期，而對於處於企業中層以上的管理人員或重要技術人員解除勞動合同預告期則可以延長，使用人單位可以有足夠的時間來准備替代人選，從而避免因保護勞動者行使辭職權而損害用人單位的經濟利益。[15]
（4）我國勞動法沒有規定勞動者尋找新工作的期限。如前所述，很多國外的勞動立法中規定在勞動者或用人單位提出要解除無固定期限的勞動合同時，在預告期內，必須給勞動者留有必要的時間以尋找新的工作機會。而我國勞動法卻沒有這方面的規定。我們知道，無論勞動者解除勞動合同，還是用人單位解除勞動，提前30日通知的期限是預告期。預告期實質是事先告知以方便對方准備的期間。預告期的意義在於給對方一段准備時間，使其能在30日內作好各方面的安排，避免勞動者失去工作、用人單位出現人員空缺而造成的被動或損失。在預告期內，勞動者也可以聯系、選擇新工作，避免因工作解除而造成失業的現象。當然，在預告期內勞動者仍應繼續克盡職守，不可懈怠工作，否則對用人單位造成的損失要承擔賠償責任。
四、我國用人單位單方預告解除勞動合同制度1.我國用人單位單方預告解除勞動合同的相關規定
我國《勞動法》第26條規定，「有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：
（一）勞動者患病或者非因工傷，醫療期滿後，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。」
醫療期，是指勞動者根據其工齡等條件，依法可以享受的停工醫療並發給病假工資的期間，而不是勞動者病傷治癒所實際需要的醫療期。[16]我國有關法律和行政法規對患病或非因工傷，依勞動者在本單位工作時間長短，規定了一個相對合理的醫療期，如《國營企業實行勞動合同制的暫行規定》第21條規定，勞動合同制工人患病或非因工負傷，按其在本單位工作時間的長短，給予3個月至12個月的醫療期。在本單位工作20年以上的，醫療期可以適當延長。[17]在法律、行政法規規定的醫療期內，用人單位不能解除勞動合同，醫療期滿後，如果勞動者康復如初，可以繼續從事原工作，或者勞動者沒有留下大的後遺症，可以從事由用人單位另行安排的工作的，勞動合同關系繼續有效；如果勞動者不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，則用人單位可以解除勞動合同。
本條第（二）項中的「不能勝任工作」，是指不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標准，使勞動者無法完成。本條中的「客觀情況」指發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼並、企業資產轉移等，並且排除《勞動法》第27條所列的客觀情況。[18]
2、我國用人單位單方預告解除勞動合同制度的現狀分析
（1）因勞動者的健康而解除勞動合同問題
《勞動法》第26條第（一）項規定用人單位在勞動者患病或非因工傷，醫療期滿後，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的情況下可以預告解除勞動合同。對於勞動者健康的情形，實非勞動者的過錯，國外一些國家的勞動立法將之納入了即時解除的范疇。如土耳其《勞工法》第16條第1款就規定因健康的原因僱主或雇員都可以即時解除勞動合同。我國《勞動法》將之作為預告解除勞動合同的理由，規定用人單位解除勞動合同必須提前30日以書面通知的形式通知勞動者本人。勞動者患病或非因工負傷，已是不幸，如用人單位還要立即解除勞動合同，對勞動者而言更是雪上加霜。我國《勞動法》未採取國外的立法模式，而規定提前預告解除，讓勞動者能有足夠的時間來做相應的准備。這體現了我國社會主義制度的優越性，也體現了我國勞動法的人文關懷。
（2）關於不能勝任工作而解除勞動合同問題
兩次不能勝任工作即可解除勞動合同是《勞動法》第 26條所規定的用人單位可以解除勞動合同的法定理由之一，這一條款也是在實踐中爭議很大。何謂不能勝任工作？原勞動部辦公廳《關於〈勞動法〉若干條文的說明》中的解釋是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。但是，有的崗位的工作是無法量化的，怎樣考核能否勝任？有的員工不是因為工作能力問題，而是工作態度問題，又怎樣處理？不能完成工作任務是以月還是以季或年來衡量？有的企業以年終考核為依據，而考核又是讓其他員工打分，這種做法是否合理？由於產生的爭議盡管最終裁量權在勞動仲裁或法院，但司法人員不是從事企業管理的人員，無法判斷一個員工是否能勝任工作。因此，筆者認為，考核一個員工是否勝任工作，首先在企業中應建立起合理的考核制度，然後在合同中約定不能勝任工作的情況；其次可以以員工的工作差錯給企業造成的損失來判定。如果企業沒有健全、合理的考核制度，則無法說明職工是否能勝任工作，由此而解除職工勞動合同則不應予以支持。
（3）因情勢變更而解除勞動合同問題
我國《勞動法》第26條第（3）項規定，在勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的，用人單位可以單方預告解除勞動合同。本項規定是情勢變更原則在勞動合同體現。所謂情勢變更原則，是指因不可歸責於雙方當事人的原因，使債的形成所依賴的客觀情況發生了當事人不可預料的變化，使原債的關系顯失公平時，雙方應變更債的內容，重新協調雙方利益，達到新的平衡。[19]情勢變更原則的適用可以產生兩次效力。第一次效力主要表現在變更合同以平衡當事人的利益沖突，使之符合公平、誠實信用原則。如仍然不能或不足以排除情勢變更變更造成的不公平後果時，則發生第二次效力——解除合同。[20]
勞動合同的情勢變更是指訂立勞動合同時作為勞動合同基礎的客觀情況,如自然條件、原材料或能源的供給條件、生產設備的條件以及勞動安全衛生條件等客觀條件，在勞動合同訂立之後勞動合同履行當中，這些客觀情況發生了異常變化，從而導致法律行為基礎喪失，導致勞動合同目的不能實現，而允許勞動者或用人單位解除勞動合同。
情勢變更原則的確立，在於追求公平和正義，因而這原則不能濫用。援引這一原則解除勞動合同應具備如下要件：
第一，不可預見要件。即勞動合同的情勢變更具有不可預測性。勞動合同的情勢變更的發生必須是勞動合同的當事人在訂立勞動合同時不能預見的，如果當事人對今後可能發生的情況變化已經預見，能夠預見或應當預見，那麼該情況變化不夠成情勢變更，它所造成的後果屬於正常的風險。
第二，不可歸責要件。即勞動合同的情勢變更的發生不可歸責於勞動合同的任何一方當事人，其本身不僅是不可預見的，而且不是當事人的過錯所致。若某一事變可以歸責於勞動者或者用人單位的任何一方，則該當事人應該承擔風險，不能適用勞動合同的情勢變更。另外勞動合同的情勢變更的發生必須不可歸責於第三人。如果某一事變的發生雖非當事人引起，但可以歸責於第三人，該事變也不是情勢變更。
第三，特定期間要件。勞動合同的情勢變更必須發生在特定的期間，即在勞動合同依法訂立之後，勞動關系消滅之前這一特定的期間發生的。
第四，顯失公平要件。即發生情勢變更後若維持勞動合同的原有效力將會顯失公平。情勢變更必須導致勞動合同的履行將產生顯失公平的結果，這是情勢變更的核心要件。[21]
在實踐中，情勢變更和商業風險之間的界限具有一定的模糊性。這種模糊性的存在使得用人單位可能以商業風險作為發生情勢變更的理由，要求解除與勞動者的勞動合同，將損失轉嫁給勞動者。因此嚴格區分情勢變更和正常的商業風險，防止用人單位濫用情勢變更原則，對於保護勞動者的合法權益，維護勞動合同的嚴肅性和經濟秩序的穩定都有重要意義。
所謂商業風險是指在從事商業活動中因經營失利所應當承擔的正常可能的損失。它與情勢變更的界限雖具有模糊性，但也可根據一定的標准區分：如情勢變更具有不可預見性，即情勢變更的發生，當事人不可預見也不能預見；而商業風險是可以預見的。情勢變更具有不可歸責性，即情勢變更的發生非勞動合同雙方當事人的過錯造成的，因此基於公平原則，由此造成的損失由雙方當事人分擔；而商業風險的發生是用人單位投資決策不當、考慮欠周、管理水平不高等因素造成的，這類風險應當由有過錯的用人單位一方承擔。情勢變更的發生一般是由不可預測的經濟因素引起的，而這些經濟因素又是由重大的變故引起的，它不取決於價值規律，而取決於變幻莫測、紛繁復雜的社會因素，它所導致的風險不是正常的商業風險；而商業風險的發生則取決於用人單位是否遵循商品交換的價值規律，是否了解市場行情，是否對供求關系、消費心理等有把握。因此我們在認定某一風險是否為情勢變更時，一般要考慮一些客觀情況，如情勢變更的程度是否已經超出普通經營者所能預料的范圍，風險損失和可能的贏利是否已經嚴重失衡。情勢變更是否導致一方得利，另一方損失嚴重等。[22]
我國的市場經濟正處於形成時期，經濟競爭激烈，市場利潤和風險並存。因此正確區分情勢變更和商業風險，防止用人單位借情勢變更之口，濫用勞動合同的單方解除權，對於保護勞動者的利益是十分必要的。
注釋：
[1] 參見王益英主編：《外國勞動法和社會保障法》，北京：中國人民大學出版社，2001年，第37頁。
[2] 王益英主編：《外國勞動法和社會保障法》，北京：中國人民大學出版社，2001年，第476頁。
[3] 國家勞動總局政策研究室編：《外國勞動法選》，北京：勞動出版社，1981，第6頁。
[4] 參見王益英：《外國勞動法和社會保障法》， 北京：中國人民大學出版社，2001，第679頁。
[5] 鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》， 北京：法律出版社， 2001，第213頁。
[6] 勞動人事部政策研究室編：《外國勞動法選》，第二輯，北京：勞動人事出版社，1983年，第180頁。
[7] 國家勞動總局政策研究室編：《外國勞動法選》，北京：勞動出版社，1981年，第11-12頁。
[8] 國家勞動總局政策研究室編：《外國勞動法選》，北京：勞動出版社，1981年，第122頁。
[9] 國家勞動總局政策研究室編：《外國勞動法選》，北京：勞動出版社，1981年，第187頁。
[10] 參見鍾武平：試論勞動合同的單方解除，載《廣州律師在線》，2002/7/16
[11] 參見馬強：勞動合同若干問題研究，載《經濟法學、勞動法學》，2001年5月，第15頁。
[12] 王益英主編：《外國勞動法和社會保障法》，北京：中國人民大學出版社，2001年，第474頁。
[13] 參見王益英主編：《外國勞動法和社會保障法》，北京：中國人民大學出版社，2001年，第475頁。
[14] Employment and Labor Law Considerations
in International Human Resource Manangement
in Oded Shenkar (Ed.) Global Perspectives on Human Resource
Management New York: MacMillan, 1995.
[15] 參見金曉蓮：對《勞動法》規定勞動者單方解除勞動合同的思考，載《北京市法學會勞動法學和社會保障法學分會2004年年會會議材料》，2005年2月，第53頁。
[16] 王全興著：《勞動法》，北京：法律出版社，1999年，第177頁。
[17] 湯樹榮、習龍生主編：《勞動法實物全書》，北京：中國工人出版社，1994年8月，第274頁。
[18] 參見《關於<勞動法>若干條文的說明》第26條。
[19] 楊振山主編：《中國民法教程》，中國政法大學出版社，1995年9月11版，第390頁。
[20] W.M. Me Govern, Gr & Lary Lawence. Contract and Sales:
Cases and Problems, 1986
[21] 梁書文、回滬明主編：《勞動法及配套規定新釋新解》，北京：人民法院出版社，1997年6月第1版，第363頁。
[22] 熊進光著：《 民法: 公平的藝術》，第一版， 江西： 江西人民出版社，1998。
（作者單位：北京市平谷區人民法院）
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