海商法第268條

⑴ 我國涉外民事法律適用法的遵循的原則

我國涉外民事法律適用法的遵循的原則總的來說，是意思自治和最密切聯系兩個
在對外經濟貿易中，涉外合同扮演著極其重要的角色。隨著國際經濟交往的日益發展，合同的法律適用原則也在不斷完善，並成為各國在解決涉外合同糾紛時選擇法律的重要依據。因此，有必要對我國的立法和司法實踐中涉外合同如何適用法律、有哪些原則和發展趨勢給予更多的關注。
我國涉外合同的法律適用原則演變
國際上，涉外合同法律適用制度經歷了漫長而復雜的演變過程。我國涉外合同的法律適用原則，在相關理論和實踐的推動下，經歷了如下演變過程：
建立階段（1949—1985） 很長一段時間，我國立法並未對涉外合同的法律適用原則加以規定，當事人只能在我國對民商事關系法律適用原則的指導下進行涉外活動。直到1985 年，第一部規定涉外合同法律適用的立法《涉外經濟合同法》頒布。該法第 5 條規定：合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系國家的法律。在我國境內履行的中外合資、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。它雖已廢止，但對之後的立法產生了較大影響。
由此可知，我國的涉外合同法律適用原則經歷了從無到有，到確立以意思自治原則為主，最密切聯系原則為補充，三種合同類型強制適用中國法的建立階段。
基本成形階段（1985—2011） 隨著我國對外經濟貿易的發展，涉外合同日趨增多，亟須國家在立法上對涉外合同的法律適用原則加以規定，以指導當事人在現實生活中的涉外活動。因此，一些單行法逐漸零散地對我國的沖突規范加以規定。例如：《民法通則》第八章、《合同法》第126條、《票據法》第五章、《海商法》第十四章、《民用航空法》第十四章，和《繼承法》第36條等法律條文中。同時，最高人民法院發布了一系列司法解釋。伴隨著《涉外經濟合同法》及其司法解釋的失效，這些零散的規定使我國涉外合同的法律適用原則更加完善，意味著進入基本成形階段。
本階段確立了意思自治、最密切聯系、特定情形強制適用中國法、國際條約效力優先以及參照適用國際慣例作為我國的涉外合同的法律適用原則。
發展完善階段（2011年至今） 涉外民事關系法律適用法是民法的重要組成部分，有必要把發生涉外民事爭議較多，各方面意見比較一致的法律適用問題制定專門的單行法。既可以把我國多年來行之有效的零散規定和做法吸收到其中，也可以體現國際上通行做法和新的發展成果，從而進一步完善我國涉外民事關系法律適用制度。在此背景下，2011 年 4 月 1 日，《涉外民事關系法律適用法》開始施行，這是我國沖突法立法的重大突破。它的出台，結束了中國沒有單行、統一的涉外民事關系法律適用法的歷史。該法一共52條，其中體現了我國現行涉外合同的法律適用原則。針對《涉外民事關系法律適用法》頒布後在實踐中遇到的一系列問題，最高人民法院於 2013 年 1 月 7 日頒布施行了《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》，該解釋一共21條，對單行法適用中的一些問題進行了闡釋。
至此，我國正式確立了當事人意思自治、最密切聯系、特定情況強制適用中國法、保護弱者權益、國際條約效力優先以及參照適用國際慣例作為現行涉外合同的法律適用原則。
我國現行涉外合同的法律適用原則
之前散見於《民法通則》、《合同法》和《海商法》等法律法規和司法解釋的基本精神均不同程度地體現了我國現行涉外合同的法律適用原則。後來的《涉外民事關系法律適用法》和《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》在此基礎上進行了完善和發展。
當事人意思自治原則 當事人意思自治原則源於民法上的契約自由原則。依據該原則，當事人可以根據自己的意志自主決定適用於他們之間合同的法律。目前，該原則已發展成合同法律適用的首要原則，並為大多數國家的立法和司法所接受。
在我國的涉外合同立法中，該原則也早已被採用，並成為我國涉外合同法律適用的根本原則。《民法通則》第145條：「涉外合同當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規定的除外。」《合同法》第126條也作了同樣的規定。《涉外民事關系法律適用法》第3條：「當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。」這表明我國在立法上確立了當事人意思自治原則的地位，體現了對當事人民事處分權的充分尊重。
最密切聯系原則 所謂最密切聯系原則，是從質和量兩個方面，對所有與合同有關的聯系因素進行衡量，從中找出交易的「重心」，即與該交易有最密切聯系的因素，而後根據該因素的指引，而適用與合同有最密切聯系的法律。弗魯恩德認為，最密切聯系原則作為一個軟化概念的出現，是意思自治原則本身固有的屬性；其根本原因則在於社會科技的發展。該原則的思想淵源可追溯到德國學者薩維尼（Savigny）提出的「法律關系本座說」。目前，它並不局限於合同領域，為各國立法和司法實踐普遍接受。
《民法通則》第145條、《海商法》第269條、《合同法》、《涉外民事關系法律適用法》第2、6、41條都規定，在當事人對合同准據法缺乏明示選擇時，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。表明我國把最密切聯系原則作為合同准據法的補充原則，這與目前國際社會的通行做法保持一致。
特定情況強制適用中國法原則 國際社會伴隨著意思自治原則日益得到廣泛採用的同時，以內國強行法限制當事人法律選擇自由的傾向也日趨突出。近年來，在國際民商事合同領域對某些特殊類型的合同排除當事人意思自治原則的適用，已成為國際上的一種通行作法。
《合同法》第126條規定，在我國境內履行的中外合資、中外合作經營企業合同以及中外合作勘探開發自然資源合同，適用我國法律。《涉外民事關系法律適用法》第4條首次明確規定我國法律的強制性規定應予直接適用。第5條規定，外國法律的適用將損害我國社會公共利益的，適用我國法律。該原則可以理解為對適用意思自治和最密切聯系原則的限制。
保護弱者權益原則 近年來，美國和歐盟的沖突立法中均出現了特定類型合同中保護弱者權益的理念，這也符合法律對公平正義的追求。
《涉外民事關系法律適用法》更明確地體現了保護弱者權益原則。例如：第25、29、30條的規定體現了保護被扶養人、被監護人的權益。第42條消費者合同、第45條產品責任均採用階梯式法律適用方法，適用時須嚴格遵守順序。該原則同樣可以理解為對適用意思自治和最密切聯系原則的限制。
國際條約效力優先以及參照適用國際慣例原則 國際合同法律適用制度正在從地區性的統一化向世界性的統一化邁進，這也進一步加快了國際合同法律適用制度的趨同化。
《民法通則》第142條規定，我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外。我國法律和締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。《票據法》第95條、《海商法》第268條、《民用航空法》第184條均曾對此做出規定，內容相似。《涉外民事關系法律適用法》雖未對此做出規定，但《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第4、5條分別對適用國際條約和國際慣例的法律依據做出了指引，並指出知識產權領域除外。
實踐中，在某些行業，國際公認的行業協會起草的示範性文本更能針對本類涉外合同的特點，使法律適用條款更加公平並符合當事人的需求。例如國際EPC（設計、采購、施工）總承包合同，國際咨詢工程師聯合會FIDIC編制出版的合同範本得到了雙方當事人普遍的認可和遵從。
總的來說，我國確立了意思自治和最密切聯系兩個原則，同時根據我國的實際和利益，在適用這兩個原則時加以限制和補充。
我國涉外合同的法律適用原則的最新發展趨勢
隨著《涉外民事關系法律適用法》和《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》的施行，可以發現如下發展趨勢：
更加尊重當事人的意思自治 盡管一般都在選擇法律的時間、方式、范圍等方面對意思自治加以限制，但分析近年來我國涉外合同的法律適用原則，可以發現目前它正在向更加尊重當事人的意思自治發展。
《涉外民事關系法律適用法》考慮到當事人對民事權利享有處分權，並適應國際上當事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢，明確規定了當事人可以選擇適用的法律，並未規定當事人選擇的時間，對選擇方式也僅規定為明示。《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第8條將這一時間明確為一審法庭辯論終結前。對選擇方式也進行了擴展，若當事人並未以書面或口頭等明確的方式對適用法律做出選擇，但在訴訟過程中，各方當事人均援引相同國家的法律且均未對法律適用問題提出異議，法院將認定當事人已做出了選擇。
實踐中，涉外合同雙方簽訂合同時如何約定法律適用條款，很大程度上取決於雙方地位的強弱。強勢的一方更擁有發言權。有時，接受招標人對適用法律的規定成為中標標准之一。正因如此，涉外合同的法律適用原則才出現更加尊重當事人的意思自治，更加關注當事人個人利益的趨勢。
更加靈活化 《涉外民事關系法律適用法》第3條規定：當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第7條：一方當事人以雙方協議選擇的法律與系爭的涉外民事關系沒有實際聯系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。表明我國涉外合同的法律適用原則不再過分強調最密切聯系，向更加靈活化發展。
實踐中，隨著國際貿易的發展，企業面臨著日趨激烈的市場競爭。是否能夠滿足招標者的商務要求是競爭的重要砝碼，為滿足招標人的要求，推動了沖突法走向靈活化。這是意思自治原則在民商事合同領域進一步發揮作用的結果。
重視法院的作用 面對不斷涌現的新情況，日趨復雜的涉外貿易現狀使立法不可能窮盡列舉式的規定。因此，要保持一定的靈活性，就要重視法院的作用。因為「法並非存在於真空里；它也不是在學者安靜的房間里形成的。」 「法律必須穩定，卻不能靜止不變。」賦予法官有限度的裁量權可以區分不同涉外合同的類型和特點，維護法律的適時性和關注當事人的利益。
《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第18條規定，法院應聽取各方當事人對應當適用的外國法律的內容及其理解與適用的意見，當事人均無異議的，法院可以予以確認；當事人有異議的，由法院審查認定。
實踐中，隨著律師、企業法律顧問素質的提升，涉外合同雙方當事人的法律意識和處理商務合同的能力逐漸增強，雙方都理解並十分重視法律適用條款，遂演變成在合同文本中更加公平地約定法律適用條款，當出現爭議時交給中立法官來裁量的趨勢。
綜上所述，隨著對外經濟貿易的發展，我國涉外合同的法律適用原則在原有基礎上表現出一些新的發展趨勢。在彰顯意思自治理念的民商事領域中，對意思自治加以必要的限定和規范，使雙方當事人在涉外合同中達成一致，最終促進對外經濟貿易的發展，是本身作為一種工具的法律適用原則要解決的課題。也許，注意到涉外合同雙方當事人所代表利益的差異性，使各方當事人的權益受到公正的保護，是催生這些原則不斷演變的根本原因。

⑵ 中華人民共和國海商法

第一章總則第一條【立法目的】為了調整海上運輸關系、船舶關系，維護當事人各方的合法權益，促進海上運輸和經濟貿易的發展，制定本法。第二條【海上運輸界定】本法所稱海上運輸，是指海上貨物運輸和海上旅客運輸，包括海江之間、江海之間的直達運輸。
本法第四章海上貨物運輸合同的規定，不適用於中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸。第三條【船舶界定】本法所稱船舶，是指海船和其他海上移動式裝置，但是用於軍事的、政府公務的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。
前款所稱船舶，包括船舶屬具。第四條【業務專屬】中華人民共和國港口之間的海上運輸和拖航，由懸掛中華人民共和國國旗的船舶經營。但是，法律、行政法規另有規定的除外。
非經國務院交通主管部門批准，外國籍船舶不得經營中華人民共和國港口之間的海上運輸和拖航。第五條【國旗的懸掛】船舶經依法登記取得中華人民共和國國籍，有權懸掛中華人民共和國國旗航行。
船舶非法懸掛中華人民共和國國旗航行的，由有關機關予以制止，處以罰款。第六條【主管機構】海上運輸由國務院交通主管部門統一管理，具體辦法由國務院交通主管部門制定，報國務院批准後施行。第二章船舶第一節船舶所有權第七條【所有權內涵】船舶所有權，是指船舶所有人依法對其船舶享有佔有、使用、收益和處分的權利。第八條【國有船舶】國家所有的船舶由國家授予具有法人資格的全民所有制企業經營管理的，本法有關船舶所有人的規定適用於該法人。第九條【船舶所有權登記】船舶所有權的取得、轉讓和消滅，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。
船舶所有權的轉讓，應當簽訂書面合同。第十條【共同所有權登記】船舶由兩個以上的法人或者個人共有的，應當向船舶登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人。第二節船舶抵押權第十一條【抵押權的概念】船舶抵押權，是指抵押權人對於抵押人提供的作為債務擔保的船舶，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優先受償的權利。第十二條【抵押權設定】船舶所有人或者船舶所有人授權的人可以設定船舶抵押權。
船舶抵押權的設定，應當簽訂書面合同。第十三條【抵押權登記】設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。
船舶抵押權登記，包括下列主要項目：
（一）船舶抵押權人和抵押人的姓名或者名稱、地址；
（二）被抵押船舶的名稱、國籍、船舶所有權證書的頒發機關和證書號碼；
（三）所擔保的債權數額、利息率、受償期限。
船舶抵押權的登記狀況，允許公眾查詢。第十四條【在建船舶抵押】建造中的船舶可以設定船舶抵押權。
建造中的船舶辦理抵押權登記，還應當向船舶登記機關提交船舶建造合同。第十五條【抵押船舶保險】除合同另有約定外，抵押人應當對被抵押船舶進行保險；未保險的，抵押權人有權對該船舶進行保險，保險費由抵押人負擔。第十六條【共有船舶抵押】船舶共有人就共有船舶設定抵押權，應當取得持有三分之二以上份額的共有人的同意，共有人之間另有約定的除外。
船舶共有人設定的抵押權，不因船舶的共有權的分割而受影響。第十七條【禁止轉讓】船舶抵押權設定後，未經抵押權人同意，抵押人不得將被抵押船舶轉讓給他人。第十八條【抵押權轉移】抵押權人將被抵押船舶所擔保的債權全部或者部分轉讓他人的，抵押權隨之轉移。第十九條【兩個以上抵押權】同一船舶可以設定兩個以上抵押權，其順序以登記的先後為准。
同一船舶設定兩個以上抵押權的，抵押權人按照抵押權登記的先後順序，從船舶拍賣所得價款中依次受償。同日登記的抵押權，按照同一順序受償。第二十條【抵押權消滅】被抵押船舶滅失，抵押權隨之消滅。由於船舶滅失得到的保險賠償，抵押權人有權優先於其他債權人受償。第三節船舶優先權第二十一條【優先權的概念】船舶優先權，是指海事請求人依照本法第二十二條的規定，向船舶所有人、光船承租人、船舶經營人提出海事請求，對產生該海事請求的船舶具有優先受償的權利。

⑶ 國際商事慣例的適用條件

適用國際商事慣例的條件與方式
通用國際商事慣例的條
國際商事慣例只有符合一定的先決條件才能得以適用，但是，必須符合哪些條件，理論上和實踐中都存在分歧。
當事人協議選擇
如前所述，國際商事慣例得以存在和為人們所遵守的基礎是當事人意思自治原則，其適用當然必須經有關當事人雙方協議選擇。一般地，只有當事人選擇的國際商事慣例才對當事人有拘束力。有學者認為，這是國際商事慣例適用的一個最重要的先決條件。國際商事慣例可以因當事人適用該慣例的同意有瑕疵（如因錯誤或被脅迫欺詐而同意適用）而無效。不過，這只是一般情況。有時候，未經當事人協議選擇，國際商事慣例也可能被適用。這主要發生於下列兩種情況：一是默示推定適用。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規定：「除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。」據此，即使當事人沒有協議選擇，但只要當事人沒有明示排除，仍然可以將國際商事慣例適用於有關當事人的合同關系。二是國內法強制適用。有的國家已將某些國際商事慣例移植到國內法中，從而在這些國家，國際商事慣例取得了法律的普遍約束力。這樣，不管當事人協議選擇與否，在這些國家，特定的國際商業交易都必須適用特定的國際商事慣例。
公共秩序問題
國際商事慣例的適用是否必須以不違背公共秩序為先決條件，學者們觀點不一。
有的學者主張以公共秩序限制國際商事慣例的適用。中國《民法通則》和《海商法》對此作了肯定。我們認為，國際商事慣例是在長期的國際商業交往實踐中形成的世界通行做法，它為國際社會普遍接受和採納，因而各國立法均未見有以公共秩序排除國際商事慣例適用的規定。中國以公共秩序限制國際商事慣例適用的規定與外國沖突法立法例相對照，實屬惟一的一例。而且，依中國有關法律規定，只有中國法律和中國締結或參加的國際條約沒有規定時，才可以適用國際商事慣例。那麼，以公共秩序排除有關國際商事慣例以後，中國將適用什麼作為裁判的依據呢？在中國市場經濟建立和發展過程中，中國法律的空白點還很多，在立法中給予國際商事慣例以應有的法律地位是完全必要的，而對國際商事慣例的適用作不合理的限制必然會給中國的改革開放帶來不良影響。因此，對中國立法中以公共秩序排除國際商事慣例的規定應進行深入研究後再決定取捨。
合理性問題
對這一條件，存在兩種截然相反的觀點。發展中國家以國際商事慣例片面反映了發達國家的經濟利益為由，主張國際商事慣例的適用應以其合理性為先決條件。但是，西方國家反對這種主張，認為國際商事慣例都是合理的。這反映了發達國家和發展中國家擴大和限制國際商事慣例適用的兩種不同態度。
法定的適用順序
除上述條件外，中國《海商法》第268條第2款、《民法通則》第142條第3款對國際商事慣例的適用還有一個限制條件，即中國法律和中國締結或參加的國際條約對有關事項沒有相應的規定，否則，不予適用。這實際上為國際商事慣例在中國的適用設定了一個先後順序，即國際條約、國內法、國際商事慣例，只有前兩種規范不能適用時，國際商事慣例才有被適用的機會。《瑞士民法典》第1條也規定：「如本法無相應規定時，法官應依據慣例」。《日本商法典》第1條也規定了類似的適用條件。

⑷ 國際商事慣例的構成條件

國際商事慣例是在長期的商業或貿易實踐基礎上發展起來的用於解決國際商事問題的實體法性質的國際慣例。它具有以下特點： 國際商事慣例（一）經過長期反復的實踐而形成 早在11世紀，地中海沿岸各國的商人團體為了維護自身利益，即開始自行制訂一些規約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業活動的習慣做法。這種習慣做法一開始只流行於一定的地區和行業。隨著國際商業的不斷發展，其影響不斷擴大，有的發展到今天已在全世界范圍內通行。 （二）被許多國家和地區認可，具有普遍的適用性 嚴格地講，任何一種國際商事慣例，都不是以正式國際條約這種國家之間的協議法形式出現的，而是由地區、行業、國際組織（通常是民間組織)或商業團體把國際商業長期實踐中所形成的習慣做法歸納成文，給予明確的定義和解釋，公布於天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質。 （三）具有確定的內容，針對性很強 目前，世界上普遍適用的國際商事慣例基本上都是成文的，大都是由某些國際組織或某些國家的商業團體根據長期形成的商業習慣制訂的，有明確的權利和義務規定，內容十分確定，是判定有關當事人的權利義務關系，解決有關當事人的爭議，處理索賠、理賠案件的重要依據。 （四）是任意性而非強制性的規則，運用起來十分靈活 盡管國際商事慣例被許多國家和地區認可，具有普遍適用性，但不同於國際條約之於締約國及其國民，也不同於國內法中的某些強制性規定，它對有關國家和國民不具有當然的法律約束力，也就是說它不具有直接的普遍法律約束力。通常，只有當事人在合同中明確約定適用某些慣例時，當事人才受該慣例的約束，該慣例才對該當事人具有法律拘束力。 （五）它仍處在不斷的發展演變之中，而且隨著現代科學技術不斷進步和國際民商事交往的飛躍發展，其變化速度在加快 國際商事慣例取得法律效力的途徑 國際商事慣例不是國家立法，也不是國際條約，不具有當然的法律效力，要取得法律效力必須經過國家的認可。國家認可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途 國際商事慣例徑。 1.間接途徑 這種途徑是指國際商事慣例通過當事人的協議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際商事慣例取得法律效力的最主要途徑。在國際合同領域，「當事人意思自治」原則已為世界各國普遍承認。這樣，特定國際商事慣例就因法院地國或仲裁地國承認當事人的選擇而被間接地賦予法律效力。這一途徑已為一些國際條約所規定。 2.直接途徑 直接途徑不以當事人協議為條件而是直接通過國內立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力。 (1)國內立法的規定。《日本商法典》第1條規定：「關於商事，本法無規定者，適用商習慣法，無商習慣法，適用民法。」《瑞士民法典》第1條規定：「本法無相應規定時，法官應依據慣例。」我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條都規定，我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。此外，美國《統一商法典》明確規定採用國際貿易中普遍承認的原則和慣例。特別是，西班牙和伊拉克已將《國際貿易術語解釋通則》全盤移植到其國內法中，賦予其國內法上的普遍約束力。 (2)國際條約的規定。1964年《國際貨物買賣統一法》第9條第2款撇開當事人的協議，直接認可慣例的約束力：「當事人還須受一般人在同樣情況下認為應適用於契約的慣例的約束。」1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規定：「在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到……當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人其後的任何行為」，從而直接認可了國際商事慣例的效力。 （二）國際商事慣例法律效力的表現形式 國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況： 1.契約性效力 一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。 2.強制性效力 如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。 3.替補性效力 有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。

⑸ 國際商事慣例的沖突及解決

國際商事慣例適用中的沖突及其解決
⒈沖突的產生
在國際商業領域，有關的國際條約和國際商事慣例等統一實體規范還未發展到完全取代各國國內法的程度，因此，對同一國際商業合同的法律適用，有可能發生國際商事慣例與國際條約和國內法的沖突；由於同一國際商事慣例存在不同的解釋文本，又可能產生同一國際商事慣例之間的沖突，如對CIF貿易術語，國際商會的《國際貿易術語解釋通則》，國際法協會的《華沙—牛津規則》以及《美國對外貿易定義》等都作了規定，而且對同一問題的規定又存在差異，所以，這些解釋文本在適用中的沖突便難以避免；此外，國際商事慣例隨著情況的變化經常進行修訂，如《國際貿易術語解釋通則》經過了6次修訂，然而由於其任意性，新版本並不當然否定舊版本，這樣，新舊版本同時並存，可能導致同一解釋文本的新舊版本之間在適用上的沖突。
⒉沖突的解決方法
歸納起來，解決國際商事慣例適用中的沖突，主要有以下幾種方法：
⑴當事人意思自治原則的適用
國際商事慣例及有關國內法和國際公約的任意性及各國對當事人意思自治原則的廣泛承認決定了當事人意思自治原則對解決國際商事慣例適用中的沖突具有重要作用，它能夠決定國際商事慣例以及有關國內法和國際條約的適用與否及其適用順序。當事人可以在合同中約定適用特定國際商事慣例或者有關國際條約或者某國國內法；對特定國際商事慣例，當事人可協議採用某一種解釋文本；對同一種解釋文本，當事人還可協議採用某一版本。對這種方法，國際商事慣例、國際條約、國內立法一般都有規定。
⑵分割法
在國際商業合同領域，現行的國際商事慣例以及有關國際條約、國內立法都未能涵蓋有關領域的全部法律問題，從而都分別需要藉助其他種類的規范來彌補本身的缺漏。因此，在解決國際商事慣例與國際條約、國內法的沖突時，分割法不失為一個有效辦法。中國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條第2款的規定，實際上是將中國法律、中國締結或參加的國際條約與國際商事慣例結合起來，分別適用於國際商業合同的不同法律問題，即中國法律和中國締結或參加的國際條約對特定國際商業合同的有關法律問題有規定的，適用該規定；沒有規定的，適用國際商事慣例。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第6條和1964條《國際貨物買賣統一法》第3條都規定當事人可以排除其中部分條款的適用，這也可能導致特定國際商業合同分割適用不同種類的規范。
⑶直接規定不同種類規范的適用順序
前兩種方法可以說是解決國際商事慣例與有關國際條約和國內立法沖突的間接方法。此外，有的國際公約和國內立法直接規定了其本身與國際商事慣例沖突時的適用順序。1964年《國際貨物買賣統一法》第9條第2款規定，「除當事人另有約定外，凡本法與慣例有抵觸時，優先適用慣例」，1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》雖無明確條文規定國際商事慣例的優先適用問題，但根據其第9條以當事人明示或默示同意決定慣例適用的規定，可以推斷公約對當事人選擇的慣例的優先適用是持肯定態度的。而且，從法理上講，特定國際商事慣例一經當事人選擇，便取得了合同條款的地位，應優先於公約這一任意法而得以適用。中國有關法律則規定了與上述相反的適用順序，根據《民法通則》第142條第2、3款以及《海商法》第268條第 1、2款的規定，在國際商事慣例與中國締結或參加的國際條約和國內立法相沖突時，其適用順序是：國際條約、國內立法、國際商事慣例，即優先適用有關的國際條約，而非國際商事慣例。
可見，這些解決國際商事慣例適用沖突的法律適用規則之間也可能發生沖突。那麼，中國作為1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，如何解決中國法律與該公約所規定的國際商事慣例適用順序之間的矛盾呢？

⑹ 公共秩序保留的在中國的情況

從我國的實際情況出發，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損於國家統一和民族團結，就應排除；
2、如果適用外國法有損於我國主權和安全，就應排除；
3、如果適用外國法違反有關部門法的基本准則，就應排除；
4、如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除；
5、如果某一外國法院對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第 150 條從法律適用的角度對公共秩序保留予以了規定，該條指出：「依照本章規定,適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。」 此外，我國於1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及於1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第 150 條完全一樣的規定。《海商法》第 276 條規定：「依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益」；《航空法》第 190 條規定：「依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益」。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個別問題上採納了先進的作法，但對照國際上的普遍做法，它也存在若幹缺陷和不足。具體表現為內涵不一致、適用標准相矛盾、內容存在「盲點」以及規定不協調等缺陷。 1、中國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學界對公共秩序保留問題在我國國際私法中的發展和完善問題予以了充分的重視，並對此進行了一系列富有建設性的展望。鑒於單行的中國國際私法不可能在短時期內誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個階段進行。在制訂中國國際私法法典以前，現行有關法律中的公共秩序保留條款將繼續保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對立法中未涉及的某些問題作出明確規定，為法院司法實踐提供一些具體的標准，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運用。同時，我國在制定新的單行民事法律時，最好不要重復出現公共秩序保留條款，因為我國《民法通則》已對此作出了規定。至於在我國將來制訂國際私法法典時，公共秩序保留條款在用詞上應使用了同一個概念——「公共秩序」；在立法方式上應採納合並限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應該分別從沖突法、程序法、實體法三個方面作出比較全面的規定；至於在適用標准上，則應完全採納先進的「結果說」；另外，還應引入最密切聯系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應適用的法律後的法律選擇問題。
2、中國區際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復合法域國家對待區際法律沖突中的公共秩序保留問題的態度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度， 即主張對公共秩序保留在區際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區際法律沖突是按照「一國兩制」構想，在恢復對香港、澳門行使主權及內地與台灣逐漸統一從而成為復合法域國家後產生的。與世界上其他復合法域國家內的區際法律沖突相比較，我國的區際法律沖突具有不少特殊與復雜之處：既有屬於同一社會制度的法域之間的沖突，又有屬於不同社會制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同主權國家之間的法律沖突相接近。 因此，在我國統一的區際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區的法院在依沖突規范適用其他地區的法律或被請求承認、執行其他地區的法院判決、仲裁裁決，發現其與自己的公共秩序相抵觸時，可以拒絕適用或拒絕承認執行。這一方面可以從區際法的角度保證「一國兩制」方案的實施，有利於各法域在相當長的時期內共存；另一方面，又可為各地區保護自己的根本利益不受侵犯提供一個「安全閥」。不過，區際法律沖突畢竟是主權國家內的不同地區之內的法律沖突，中國的區際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統一中國內的不同地區之間的法律沖突。 由於立法層次的參次不齊、各地區間法律理念的差距客觀存在,現階段我國區際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實際上是一項繁重的工程,這項工程的實質便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區際私法中既要被適用,又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應更為嚴格。因此，我國內地在制訂區際私法上的公共秩序保留條款時，應注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應體現限制援用公共秩序保留的精神，即規定只有在適用香港、澳門或台灣的法律「明顯違背」內地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種「明顯違背」的措辭仍然是一個彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態度。
（2）、在公共秩序保留的適用標准上，應嚴格遵循結果說，不能僅僅因為要適用的香港、澳門或台灣的法律的內容與內地公共秩序相矛盾，就運用公共秩序保留手段，只有當適用法律的結果危及內地公共利益時，才能運用公共秩序保留。
（3）、運用公共秩序排除本應適用的其它法域的法律後，不能一律代之以我國內地法律，而應適用最密切聯系原則來重新確定應適用的准據法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權賦於最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴肅性，又能減少其適用機會。 1950年我國制定的《關於中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就指出，中國人與外僑、外僑與外僑在中國結婚或離婚問題，適用中國的婚姻法，在適當限度內照顧當事人本國的婚姻法，但「適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序公共利益和目前的基本政策為限度。」這是新中國成立後，第一個規定了公共秩序保留制度的文件。1986年的《民法通則》則第一次在國際私法中全面規定了公共秩序保留制度。該法第150條規定：「依本章規定適用外國法或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益」。1991年通過的《民事訴訟法》第262條第二款規定：外國法院請求協助的事項有損於中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不執行。該法第268條規定：人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院已經發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查後，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。由此可見，我國關於公共秩序保留的立法是比較完備的，在實體法、程序法和沖突法中都有體現。從這些規定可以看出（1）我國採取了直接限制的立法方式；（2）採用了客觀說中的結果說來判斷是否違反公共秩序，但是，我國的公共秩序的概念更寬泛，包括國家主權、安全、社會公共利益甚至道德的基本觀念和法律的基本原則，這種用「社會公共利益」來表達「公共秩序」是含糊不清的，不利於國際交往和司法實踐；（3）我國公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國特有的，我們知道，國際慣例是在國際交往中逐漸形成的，得到許多國家承認和認可的，也具有普遍的適用性。用公共秩序保留排除國際慣例是不合適的，除非曾經明確表示不接受此國際慣例的除外。世界上其它各國都沒有用公共秩序保留排除國際慣例的規定，我國應廢除公共秩序保留條款指向國際慣例的規定，以便於國際民商事的交往，也利於促進市場經濟的建立和發展。

⑺ 商事慣例在商事合同解釋中的效力。

網路來的……商法考試中的第五題么= =（如果不是的話無視我）
1、商事慣例是商事當事人約定俗成的內容，對當事人具有可上升為強制約束的可能，是建立在更為廣泛的道德和習慣基礎上的約束。
2、商事慣例在個別領域或者地域具有法律的作用，從這一角度看商事慣例是法律的淵源之一。
3、商事慣例可以彌補立法前瞻性不足。
4、在具體的商事行為中，慣例可以成為合同的內容。
5、違反商事慣例的行為雖然不一定為法律所制裁，但是有可能受到慣例適用領域的否定。

國際商事慣例不是國家立法，也不是國際條約，不具有當然的法律效力，要取得法律效力必須經過國家的認可。國家認可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑。
1.間接途徑
這種途徑是指國際商事慣例通過當事人的協議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際商事慣例取得法律效力的最主要途徑。在國際合同領域，「當事人意思自治」原則已為世界各國普遍承認。這樣，特定國際商事慣例就因法院地國或仲裁地國承認當事人的選擇而被間接地賦予法律效力。這一途徑已為一些國際條約所規定。
2.直接途徑
直接途徑不以當事人協議為條件而是直接通過國內立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力。
(1)國內立法的規定。《日本商法典》第1條規定：「關於商事，本法無規定者，適用商習慣法，無商習慣法，適用民法。」《瑞士民法典》第1條規定：「本法無相應規定時，法官應依據慣例。」我國《民法通則》第142條第3款以及《海商法》第268條都規定，我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。此外，美國《統一商法典》明確規定採用國際貿易中普遍承認的原則和慣例。特別是，西班牙和伊拉克已將《國際貿易術語解釋通則》全盤移植到其國內法中，賦予其國內法上的普遍約束力。
(2)國際條約的規定。1964年《國際貨物買賣統一法》第9條第2款撇開當事人的協議，直接認可慣例的約束力：「當事人還須受一般人在同樣情況下認為應適用於契約的慣例的約束。」1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第8條第3款規定：「在確定一方當事人的意旨或一個通情達理的人應有的理解時，應適當地考慮到……當事人之間確立的任何習慣作法、慣例和當事人其後的任何行為」，從而直接認可了國際商事慣例的效力。
（二）國際商事慣例法律效力的表現形式
國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況：
1.契約性效力
一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。
2.強制性效力
如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。 在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。
3.替補性效力
有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。
（三）對國際商事慣例效力的限制
在實踐中，國際商事慣例的效力受到多方面的限制，這種限制實際上與作為國際商事慣例存在基礎的意思自治原則有很大的聯系，因為該原則本身就受到種種限制。
1.適用范圍的限制
一方面，意思自治原則本身的適用范圍受到限制，它只能適用於特定的領域；另一方面，國際商事慣例也只存在於國際貨物買賣、運輸、保險、支付、結算等領域。所以，國際商事慣例的效力首先被限定於特定的適用范圍。
2.國內強行法的限制
當事人的選擇只能在特定國家的任意法范圍內進行，同時，國際商事慣例一般只具有契約上的效力，因此，國際商事慣例不能與有關國家的強行法相抵觸。盡管國際商業交易的當事人可以在最大程度上協議其合同的內容並使之受國際商事慣例的支配，但是，他們不能完全排除國內法的基本原則對其合同關系的控製作用，因為不同國家的法律為確保標准合同和一般交易條件對貿易限制的公正與合理，而對它們的適用和效力有不同的嚴格要求。所以，國際貿易當事人應使他們的合同關系受國內法的控制，以使這種合同合法有效。比如，以毒品、武器為標的的合同在許多國家的國內法上是無效的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第4條規定，本公約除非另有明文規定，與任何慣例的合法性無關。據此，如果一個包含特定國際商事慣例的合同條件依可適用的國內法無效，則該慣例也是無效的。
3.公共秩序的限制
有的學者認為，這種限制主要表現在下列兩種情況：如果當事人的合同關系受制於一外國法律，則這種國際商事慣例不得與該國法律的強制規定及其所規定的公共秩序相抵觸；如果當事人的合同關系受一般法律原則的支配，則該國際商事慣例的效力以不違反這種一般法律原則中的強制性原則和公共秩序原則為前提條件。
我國《民法通則》第150條和《海商法》第276條也規定，在依我國沖突法指定應適用「國際慣例」時，如其適用違背我國社會公共利益，可予以排除。從而，國際商事慣例在我國的適用必須以不違背我國的公共秩序為先決條件，否則，將不予適用。

課件中還沒有找到，童鞋乃是市營的，人力的還是會計的= =

⑻ 保險索賠的索賠要注意近因原則

近因原則是保險理賠的基本准則
一、案情簡介
某市進出口公司進口一批三五牌香煙，向某保險公司投保了平安險，保險金額100萬元。運輸途中船舶碰到惡劣氣候，持續數日，通風設備無法打開，導致貨倉內溫度很高而且出現了艙汗，從而使這批進口香煙發霉變質，全部受損。該進出口公司遂向保險公司提出索賠，要求賠償全部損失。
二、對本案處理的兩種不同意見
第一種意見認為，對於本案保險公司應當拒賠。拒賠理由如下：本案中香煙發霉變質是由於受潮和艙汗這兩個原因引起，而受潮和艙汗造成標的的損失責任分別由海上貨運險的附加險中的受潮受熱險和淡水雨淋險承保。該進出口公司只投保了平安險，沒有投保一般附加險或者附加受潮受熱險和淡水雨淋險，所以本案中的貨物損失不屬於承保責任范圍，保險公司應拒絕賠償。
第二種意見認為，本案保險公司應該給予賠償。賠償的理由是：誠然第一種意見中「香煙發霉變質是由於受潮和艙汗這兩個原因引起」的說法沒錯。然而本案香煙受損之前，運輸氣候與受潮和艙汗都是造成香煙受損的原因。同時在本案中惡劣氣候與受潮和艙汗連續發生，且又互為因果，惡劣氣候是前因，受潮和艙汗是後果，即惡劣氣候導致受潮和艙汗的發生，受潮和艙汗是惡劣氣候的必然結果。因此惡劣氣候是香煙受損的近因。根據近因原則，保險人負責賠償承保的風險為近因所引起的損失。本案中惡劣氣候是平安險承保的風險，所以保險公司應當賠償100萬元的香煙損失。
三、本案處理指南
本案的第二種處理意見是正確的。本案案情極其簡單，兩種不同意見的分歧點也十分淺顯明了，但是本案道出了保險合同極其重要的基本原則之一，即近因原則。近因原則是保險理賠過程中必須遵循的准則，它在確定發生事故是否屬於保險事故，是否能夠獲得賠償中起著至關重要的作用，在理賠中是關鍵性的原則之一。國際上，保險立法都普遍規定，保險賠案判例都普遍遵循近因原則。
近因，亦稱最近原因，並非指時間上、空間上的最近概念，而是指在引起保險標的損失有多種原因，且各個原因之間的因果關系尚未中斷的情況下，對標的損失的發生起支配作用的直接促成結果的或一直有效的原因。被保險人向保險人索賠的保險標的損失必須是由保險人承保責任范圍內的風險為近因所引起的損失，這就是近因原則。
近因原則從理論上看似乎不太復雜，但在實際保險理賠過程中，判定哪一種損失原因作為近因，比較復雜，必須根據實際情況，具體分析。一般而言，常常有以下幾種情況：
(1)致損原因只有一個。這是較常見的情況，這唯一的致損原因即為近因。如果它屬於保險人承保責任范圍之內的，保險人應當承擔賠償責任。相反，該項原因不屬於保險責任，則保險人不需要負責賠償。
(2)致損原因有多個，它們同時發生或者先後發生，但卻是相對獨立的。由於致損原因相對獨立，它們中每一個原因都可視作近因。如果這些致損原因均屬於保險責任范圍的，保險人應予以賠償。倘若都不屬於承保責任的，就不賠。要是有的原因屬於承保責任，有的卻不是，而損失是可以分別估計出來的，保險人僅對屬於承保責任的那部分損失負責賠償。損失無法從價值上劃分的，保險人則可全部不賠。
(3)致損原因有多個，它們連續發生，且彼此間又互為因果關系。在這種情況下，致損原因之間存在因果關系。前一個損因就是致損的近因。前後損因都屬於保險責任的，保險人當然要對損失負責。如果前一個損因不屬於承保風險，而後一個損因卻是，保險人對損失不必負責。反過來前一個損因屬於承保責任，而後一個損因卻不是，保險人仍然負責賠償損失。本案即屬於前一個損因屬於承保責任，而後一個損因不屬於承保責任的情況。
(4)致損原因有多個，它們是間斷發生，但對損失的形成都是不可缺少的條件。這種情況下致損原因間斷發生，它們之間沒有因果關系。或者說，因果關系由於有新的獨立的原因插入而中斷，該新原因不是前一個原因必然的後果。一旦發生這種情況，就應當對這些間斷發生的原因仔細進行分析，從中找出致損的近因。因為盡管它們對造成的損失都起著重要作用，但一般來說不會完全一樣，終究有主次之分和作用多少之差別的。如果所有損因都屬於保險責任范圍的，就不必判定近因，保險人負責賠償損失。如果它們中有的損因不是承保人承保風險，就必須先找出近因，再運用近因原則確定保險人是否要對損失負責賠償。
我國《保險法》對近因原則沒有作出規定。我國《海商法》對近因原則也沒有作出直接規定，但是《海商法》第268條規定：「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」近因原則是國際上保險理賠遵循的基本准則，屬於國際慣例。我國《保險法》第147條規定：「海上保險適用海商法的有關規定。海商法未作規定的，適用本法的有關規定」。因此，我國的海上保險適用近因原則。本案中「投保平安險的貨物發生損失，保險公司負責賠償」的正確處理意見正是「海上保險適用近因原則」的具體體現。然而，近因原則並不是只有海上保險理賠過程必須遵守的。事實上，近因原則與可保利益原則、最大誠信原則一樣，是保險合同的基本原則。其它險別的保險理賠同樣要根據近因原則，在判定保險事故是否屬於保險責任范圍內的近因引起的基礎上來確定保險公司是否要對損失負責賠償。

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⑼ 論述國際商事慣例的法律效力。謝謝了。

國際商事慣例法律效力的表現形式
國際商事慣例取得什麼樣的法律效力取決於國內法和國際條約的具體規定，各國國內法和國際條約的規定可歸納為三種情況： ⒈契約性效力 一般說來，有關國內法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當事人同意適用時才對當事人產生約束力，即國際商事慣例的拘束力源於當事人適用該慣例的合意。它是相對於具有強制拘束力的法律而言的。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內法和國際條約對當事人意思自治原則的承認而間接賦予的。 ⒉強制性效力
如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。《國際貿易術語解釋通則》在西班牙和伊拉克已取得國內法的效力。還有些國內法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規定。 在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源於法律的規定，不再需要藉助當事人意思自治原則。也就是說，不管當事人是否協議選擇，已取得了等同於國內法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。 ⒊替補性效力
有些國家的國內法確定了國際商事慣例的替補性效力，即在有關國內法和國家締結或參加的國際條約對有關事項未作相應規定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。