商法第一次任務1846

㈠ 商法在現代社會的地位及作用

「商」在現今的中國，是一個倍受歡迎的字眼。經過長期的重農抑商的文化壓抑，經歷建國初期「割資本主義尾巴」式的遏制商業時期以及長期計劃經濟時代後，我國實行社會主義市場經濟，大力發展包括商業在內的第三產業，民眾對「商」的期望甚高。然而「商」在我國現實中，實在是承受著太多的神話，彷彿任何事物和「商」沾上就靈了。在法學的研究中，商法也同樣是很熱門的一個話題。

本文對商法的學習研究，不僅僅是因為商法的熱門，更多的是緣起於學術上對商法性質定位等問題的爭論：如學者普遍認為民法和商法都是私法，商法是民法的特別法，是民法的一部分[1]；而有的學者否認商法是民法的特別法，認為商法起源於歐洲中世紀的商人習慣法，從一開始就和民法毫無關系[2]；大部分的學者贊成商法並非是一個獨立的法律部門[3]，而有的學者主張商法應該是一個獨立的法律部門，或者說是眾多法律部門中重要的法律部門之一[4]。此外，對於民商合一還是民商分立、商法的精神等問題也是爭議的焦點。本文試圖通過對商法的考察，研究商法在現代社會中的定位。

一、商法概念的再澄清

商法概念在現實中著實混亂。與之相關的有商法、商人法、商業法、商事法、商貿法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等，盡管在《論商法》[5]一文中作者已經作了詳細的辨析和論述，但是在此還是有必要進一步強調。

（一）商人法和商法

所謂商人法，是「中世紀期間有關商人、商業事務的習慣法規和原則的總稱。」[6]因此，商人法是一個歷史形成的概念，是對歷史上形成的商人習慣法的總稱。相對來講，商法的概念更多的用於法律部門的劃分爭議以及法典的制定上，一般人們認為商法是「傳統上指與民法並列，並互為補充的部門法，即調整市場經濟關系中商人、商業組織和商業活動的法律規范的總稱」；[7]或者是「規范商人、商業組織和商業行為的特別法律」[8]。因此商人法和商法兩者有著本質的區別：

首先，商人法是一個歷史上的概念，更為准確的稱謂應該是商人習慣法，而商法是一個現實的法典意義上的概念，其最為本質的特點就是直接或者間接的依靠國家強制力作為後盾。因此，如果嚴格按照法的定義來講，商人法是習慣法而不是法，因為其沒有國家強制力作為後盾，這一結論可以從後文對於商人法的發展歷史考察中得出。

其次，商人法和商法的本質精神是不同的。從我們對商人法的歷史考察中可以得知，商人法的產生和發展，無不貫穿著實事求是、務實創新的精神。由於歐洲中世紀政治、宗教等因素的影響，致使商業行為不被主流社會的意識形態認可，商業活動無法獲得當時的既有法律保護。但是不可否認的是商業在地中海沿岸或者整個歐洲大陸的復興，需要有調整商人活動的規范，因此商人自發的從羅馬法的萬民法中尋求依據，並且直接適用到中世紀的商業活動中。這種活動完全是有了客觀的需要以後才發掘相應的制度，是一種客觀的活動。

但是與商人法這種客觀需要而產生的活動相反的是，商法的產生可以說是一種主觀的活動，缺乏客觀的現實基礎。盡管在關於商法特點的論述中都提及商法規范的技術型、制度的有效性、方法的靈活性和適用的廣泛性，但是考察商法產生的現實，其就是拿破崙為了解決軍火供應中經常出現差錯而影響其軍事活動的問題，一怒之下制定的，可以稱得上是典型的「拍腦袋」法典。因此，法國商法典從一開始就不是從社會需要這塊肥沃的土壤上開出的花，其到現在雖幾經修改，但只有數十條有效的條文。從這一情況中我們可以看到商法缺乏實事求是的精神，或者說僅僅是個別人主觀活動的產物，並不是社會發展的真正需求。

（二）商法和商業法

在外文的翻譯中，我們經常遇到英美法中的Business Law一詞，此外還有Commercial Law。對於這兩個詞語的准確翻譯，應該是這里需要澄清的一個問題。

應該說商法是大陸法系的一個概念，在英美法系國家中，並不區分法律部門，因而沒有法律部門劃分意義上的商法的概念，而僅僅有Business Law的概念，其表達的意思應該是與企業或者經營有關的法律。如果說將其翻譯成為商事法還勉強說的過去，可以理解為與商業事務有關的法律，翻譯成商法則是一種認識上的誤區。考察英美法國家中的Business Law的概念，可以發現其中不僅規定了大陸法系商法中的公司或商事組織的內容，更多的是關於反托拉斯法、稅法、消費者權益保護法等內容，甚至包含了不動產和共有、遺囑、信託、知識產權等內容，完全不是大陸法系所說的商法的概念。[9]如果強行的將Business Law與商法對應，則更多的情況下是會產生誤解的。所以應該用商貿法的概念來表達Business Law，同時也區別商業法。

商業法概念的使用在我國也是一個不太准確的概念，因為我國使用商業法實際上是指「計劃型經濟商業法」的概念。「商業法通常指計劃型經濟商業法」，是「實行計劃經濟的國家的商業立法。其立法的范圍僅限於國內商業，其內容與傳統的商法截然不同。它規定：（1）商業的作用和地位；（2）商業的基本任務和目的；（3）國家對商業工作的領導和監督；（4）商業行為要在國家政策和計劃指導下進行；（5）維護消費者的利益。」[10]從其內容可以看出商業法和商法的內容迥異。商業法在實質意義上應該是以產業政策法為主的法律規范的總稱。

再者，對於Commercial Law的翻譯，有的稱之為「商業法」，而有的直接稱為「商法」。對商業法的概念前面我們已經進行了分析，不再贅述。而對於將Commercial Law翻譯成商法的做法，有一點是必須要澄清的。現在有的學者將美國的《統一商法典》（the Uniform Commercial Code）也稱為商法，並且將其作為商法法典化的例證，[11]這是一種誤區。盡管在翻譯上我們可以籠統的稱為「商法典」，但是就連這些學者自己都承認美國統一商法典「內容、體系與法、德、日等大陸法國家各異其趣」，怎麼可以僅憑名稱的類同而就簡單的認為其是商法？事實上，美國《統一商法典》的內容龐雜，既包括了商業票據、銀行收款和存款、信用證、艙單、提單和其他所有權單據、投資證券等，又包括了貨物銷售（主要是關於合同的內容）、擔保交易的內容，實則是關於商貿法規的總匯，而絕不是像某些學者稱贊的那樣是「現代商法產生的標志」[12]。

二、商法的存抑或亡

明確了商法的相關概念，進一步對於商法的考察，自然離不開對商法產生的歷史進行考察。事實上，我們也可以從商法的歷史中得到很多內容，直接論證商法在現代社會中的定位問題。無論是主張商法在現代社會中還有用武之地，甚至有必要制定專門的商法典的論點，還是主張商法在現代泛商化情況下逐漸消亡、民商合一、私法一體化的論點，都會從歷史上商法產生的原因和現實生活的角度出發進行考察的，只不過其對於材料的掌握和分析不同，才會有不同的結論。因此，我們有必要首先考察歷史，然後回頭看現代社會生活的情況。同時我們希望能夠不再依託於法學教材中對商法發展的歷史陳述進行分析，因為我們發現法學領域中對其的論述，大體上是使用的相同的材料。我們希望能夠借用歷史學考察的結論對這一過程作更為明晰的考察。同時，由於對這一過程的歷史考察是一個極為宏觀的視角，因此必須借鑒社會學的分析研究方法，更為明確的說就是使用社會結構理論進行指導。

（一）從歷史考察商法的存在

1、近代商法的產生和發展

論及到近代商法的產生，通行的觀點認為是商法起源於十一世紀地中海沿岸的各個自治城市。這個時間是處於歐洲中世紀的黑暗統治中，是封建制度和教會制度極其盛行的時期，怎麼會產生與封建法和教會法格格不入的商法，這是一個極其復雜的過程。

由於歷史的原因，隨著羅馬帝國的衰落，到七世紀伊斯蘭教徒入侵地中海盆地，使得地中海這個原來「羅馬帝國的內陸湖」從東南西三面被封鎖，歐洲陷入黑暗的中世紀時期。「七世紀伊斯蘭教擴張造成的地中海封鎖，必然使上述商業活動迅速衰落。八世紀中的商業停頓使商人消失，由商人所維系的城市生活也同時趨於衰落。當然，羅馬的城市還在繼續存在，因為他們是教區行政的中心，……不過，這些羅馬城市已經失去了經濟的重要性與市區行政的意義。」[13]無論是試圖從地中海北岸少數的朝聖者經過地中海到麥加朝聖的行為，還是在北海、波羅的海附近的海盜活動證明這個時期的商業存在，都是徒勞無益的。「從各種觀點來看，九世紀以後，西歐在本質上是一個農業社會。」[14] 與這個農業社會相適應的就是封建勢力、教會勢力的昌盛，而商業在這個社會中是完全沒有地位的。但是從上面的記載中，我們也發現了歐洲中世紀城市可以分為教區行政、市區行政和經濟區三層意義。

但是商業的沖動是人類抑制不住的，在經歷了數個世紀的商業消亡以後，地中海、北海和波羅的海的商業活動都在九世紀以後慢慢復興，這種復興活動從南北兩部刺激著西歐大陸的商業活動，而最早的商業復興還是來自於地中海沿岸，也就是近代商法的發源地。

無論最初的商人是怎麼出現的，由於歷史材料的缺乏難以准確的回溯，但是有一點事實是可以知道的：根據Norman J.G. Pounds的估計，在1050年，西歐商人階級數量達到幾千人，而到1200年，它的數量竟達到幾十萬人。[15]在漫長的黑暗中世紀，商人作為地中海沿岸唯一的繼續活躍的經濟，是地中海沿岸唯一的顯現出一絲人類文明曙光，但是其發展是經歷了千辛萬苦。主要的表現就是：

第一，商人在經濟上擁有一定數量的財富，但是其在政治上完全沒有地位，被排除在社會之外。由於中世紀歐洲的社會結構主要是依據城市為主的農業社會，所以城市生活對於人們是非常重要的。但是商人進行商業活動、謀取商業利益的行為是不符合當時的主流意識形態的。所以在亨利·皮朗所說的作為教區行政中心的城市中，沒有商人生存的環境。但是商人並沒有因此而消亡，而是自己創造了商業場所，並由此演變成為商業城市。這些城市通常是自治的，因為封建或者宗教的勢力通常不涉及到此地，或者說有時封建或者宗教勢力還需要依靠這些商人的幫助：一方面教會所需要的香料、奢侈品等需要從商人處得到，另一方面歐洲中世紀的分裂狀況也不容許封建勢力過多得干預這些自治的城市。因此商人在這些自治城市中如魚得水，飛速的發展起來。

第二，在意識形態上，歐洲中世紀教會法是禁止牟利行為的，這對商人的打擊是巨大的。在奧里臘克的聖·格臘爾的傳記中記載了的一段故事，表明了教會的道德標准和商業行為是不能相容的：聖·格臘爾從羅馬進香回來，在帕維亞遇到一些向他兜售東方貨物的威尼斯商人。他趁機將他在羅馬購買的一件主教袍展示給商人，並且說明了是花多少錢買來的。商人們祝賀他作了一比合算的生意，因為他們認為同樣的主教袍在君士坦丁堡要花更多的錢。格臘爾責備自己欺騙了賣主，立即將差額寄回去，因為他不願意貪便宜而犯貪婪的罪過。[16]

商業行為謀取商業利益是違背教會法的，因此商人在經營商業的活動中在意識上並不是很坦然的。很多銀行家和投機家的遺囑中都說明了應該對那些曾經受他們欺騙的窮人賠償並且將他們的一部分產業捐贈給教會。如康布雷主教記載的魏令波爾的故事：魏令波爾和一個富商的女兒結婚，並且將富商的經營大為擴充，他包攬了一個城門的稅收，而且自己花錢修築了橋梁，但是在死後還是將自己大部分財產捐獻給教會。[17]他們這樣做的目的就是為了在宗教宣揚的最終審判中得到赦

㈡ 商法的調整對象是什麼

商法所調整的社會關系是指由營利性主體從事營業行為所引起的社會經濟關系以及與此相聯系的社會關系的總和。

㈢ 國際商法作業 2006年4月1日，某建築公司為買進一批水泥，分別向甲水泥廠和乙水泥廠發出了信函，內容如下

（1）在本案例中，甲水泥廠向建築公司發出的信函、建築公司發給甲內水泥廠的第二封容信、乙水泥廠發給建築公司的信為要約，因為根據合同法，要約是以訂立合同為目的而由相對人受領的意思表示。以上信件符合要約的要件，建築公司發給甲水泥廠和乙水泥廠的信函在合同法上稱為「要約邀請」。
（2）不能否認合同成立。因為甲水泥廠給予建築公司的答復是對要約的承諾，買賣合同已經有效成立。建築公司發給甲水泥廠表示不購買該廠的水泥的信函為撤銷要約的意思表
示，撤銷要約的意思表示應該在承諾發出之前到達受要約人，而於4月16日到達甲水泥廠時承諾已經發出，因此該表示並不能阻卻合同成立的效力。

㈣ 論述我國商法的基本原則。

主要從三方面來回答
一、基本原則是什麼，如：商法的基本原則貫穿於商專法的始終，對商法起著指導性屬、全局性……的作用，以調整……為內容的權利義務關系的總和
二、商法的基本原則有哪幾個原則，每個原則又是什麼
三、商法基本原則的意義

㈤ 商法的調整對象是什麼山東

商法在我國能否作為一個獨立的法律部門存在，根本的依據是看它有沒有自己特定的調整對象。所謂「特
定的」調整對象，就是說商法所調整的社會經濟關系是否不同於民法、經濟法所調整的社會經濟關系。如果商
法所調整的社會經濟關系完全被民法和經濟法所調整的社會關系所包容，則商法就沒有自己的特定的調整對象
，商法也就沒有獨立存在的可能性和必要性。基於這樣的認識，筆者試圖從研究商法的調整對象入手，研究其
「特定性」，並且分別將商法的調整對象與民法的調整對象、經濟法的調整對象相比較，從而劃清商法、民法
和經濟法三者之間的界限。
一
商法的調整對象是指商法調整什麼樣的社會經濟關系。它是商法學研究的起點問題，也是核心問題，因為
它直接關繫到商法的地位和命運。因此，商法理論研究的任務就在於科學地探索並界定商法的調整對象及范圍
。
由古及今，商品經濟的發展經歷了三個歷史階段：古代簡單商品經濟階段、近代自由市場經濟階段和現代
市場經濟階段。與商品經濟發展的三個歷史階段相適應，產生了三種不同性質的調整商品經濟的法律，即古代
簡單商品經濟產生了民法，近代自由市場經濟產生了商法，現代市場經濟產生了經濟法。
原始社會後期，產生了私有制，出現了簡單商品經濟的萌芽。到了奴隸社會初期，簡單商品經濟逐步緩慢
發展。商品是商品所有者通過市場交換的產品，這就必然產生了以商品、市場為媒介的人與人之間的簡單商品
經濟關系。作為所有制和商品交換關系法律表現的私法也應運而生並發展起來，其典型便是古代羅馬的私法，
後世稱為民法。民法的個人本位、權利能力平等、契約自由、私人財產不可侵犯等一系列的法律原則及其相應
的法律制度，集中體現了這種簡單商品經濟關系的性質，准確而有效地調整著商品所有者之間的經濟關系。
在資本主義經濟關系確立以後，簡單商品經濟過渡到自由市場經濟，商品經濟得到了迅速發展，這時的商
品經濟，從交易規模上說，已不是個人與個人之間的商品交易；從交易空間上說，已超出了國界；從交易時間
上說，也不僅僅是現貨交易；從交易范圍上說，從有形商品擴展到無形商品，從實物商品市場擴展到技術、金
融、勞務等多種商品市場。原先作為「簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的」〔1 〕民法，顯然已
經不能適應發展了的商品經濟即近代自由市場經濟的需要。盡管民法調整領域不斷擴大，內容不斷更新，但是
「民法不可能將『平等主體間發生的所有財產關系』全部納入自己的調整領域」〔2〕。於是，適應這種以組織
（股份有限公司、有限責任公司）為本位的新的法律部門——商法便應運而生。如果說，民法調整的是簡單商
品經濟的話，那麼，商法則是調整大規模發展條件下充分競爭的近代自由市場經濟關系。這一經濟關系的性質
確定了商法的調整對象只能是營利性主體的營利行為。因為民事主體之間進行商品交換的目的，是實現商品的
使用價值，即民事主體是為自身的需要而進行商品交換，是「為需而買」；而商事主體之間進行商品交換的目
的，是為了營利，是「為賣而買」。營利主體要營利，必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、確定、安全、
公平的屬性，因此，對營利性主體的營利性行為，必須採用不同於民法的一般原則來調整，即採用一整套特有
的與商事行為的特點相適應的商事原則來調整。例如，商事行為在形式上，只要交易行為當事人相互同意，其
契約即可成立，不必履行特定的方式，目的在於謀求交易的簡便；在商事代理中，通過不署名的方式避免一系
列中間環節，簡化交易程序；在時效制度上，通過短期時效與交易形式的定型化、權利的證券化等制度，縮短
交易周期，實現交易的敏捷；與交易的公平性相適應，商法遵循交易公平原則；由交易的確定性與安全性的要
求所決定，商法體現了強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任等原則。上述原則均是商法的基本原則，貫
穿於各項制度之中，但在民法中卻不能稱為基本原則，民法中有的制度雖然也有類似規定，但僅僅是個別的規
定而非普遍現象。例如短期時效、外觀主義等制度均是如此。由此可見，商法調整對象的特定性，決定了其調
整原則的特殊性，而商法調整對象的特定性和調整原則的特殊性，決定了民法不能調整商事行為，商法應當作
為一部獨立的法律部門存在，區別於民法。在自由市場經濟時期，經濟運行主要靠價值規律這只「看不見的手
」來自發調節，國家並不幹預經濟。但是自由競爭的結果導致了壟斷，導致了日益頻繁嚴重的經濟危機，造成
了社會生產力的極大破壞。資產階級國家從此開始運用多種手段干預經濟，對社會經濟進行宏觀調控。國家通
過制定法律對經濟進行宏觀調控便產生了經濟法。所以，經濟法是現代市場經濟發展的必然產物。因此，現代
市場經濟關系必須靠民法、商法和經濟法來共同調整。
我國商法將營利性主體的營利行為所引起的經濟關系作為調整對象，體現了我國商法調整對象的兩大特點
。首先，我國商法只調整營利性主體。對非營利性主體，如民事主體，商法不作調整；即使對非營利性主體偶
爾從事的營利性行為，商法也不作調整。因此，商法調整的前提是營利性主體。在社會主義市場經濟條件下，
營利性主體就是市場經濟主體。從商法角度講，這種市場經濟主體應具備以下條件：第一，必須實施營利性行
為；第二，必須以實施營利性行為為其經常性的職業或營業；第三，必須具備以上條件，依法取得法定資格，
領取營業執照。因此，凡是取得法定資格，領取營業執照，從事營利性行為的個人和組織，都是我國社會主義
市場經濟主體即商主體，接受商法調整。現代商法中，這種市場經濟主體包括商個人、商法人和商合夥。現代
商法也就是對個體商人、獨資企業、合夥企業特別是公司企業進行系統調整的法律規范。從這個意義上說，現
代商法乃是現代企業法。其次，我國商法只調整營利性主體的營利行為，不調整營利性主體的非營利行為，營
利性主體的非營利行為分別由民法、行政法等法律部門調整。在社會主義市場經濟條件下，所有的市場經濟主
體參與市場交換的行為都是以營利為目的的行為，商法調整商事行為的目的，就是要規范商主體的市場交換行
為，使之符合市場運行的要求，商法的全部法律制度及法律原則，都是這種導向的具體措施。所以，從這個意
義上說，現代商法就是現代市場法。
總之，商法把營利性主體的營利性行為，作為自己特定的調整對象，並採用與之適應的特殊的調整原則，
表明商法區別於其他一切法律部門，具有獨立的法律地位，商法應當區別於民法和經濟法而獨立存在。
二
我國經濟體制的改革，經過了十多年的探索和試驗，終於確立了社會主義市場經濟的目標模式。而市場經
濟機制有序有效地運行，則要以一整套體系完備、內容合理的交易規則與公平競爭機制為先決條件，在這一點
上法學界達成了前所未有的共識。加強以商品經濟為核心，以人的權利意識和主體意識為基礎的民商立法成為
人們的普遍主張。但在具體立法模式上，目前民商法學界存在兩種不同的觀點：一種觀點堅持民商合一；另一
種觀點堅持民商分立。筆者認為，從民法和商法各自不同的調整對象來看，實行民商分立，更有利於調整社會
主義市場經濟中不同性質的社會經濟關系，促進市場經濟的協調發展。
商法和民法都是私法，兩者有著密切的關系，兩者都是我國社會主義市場經濟不可缺少的法律部門，但是
，商法與民法的調整對象不同，商法是以組織（企業）為本位調整營利性主體的營利行為的法律；民法是以個
人為本位調整平等主體間的財產關系和人身關系的法律。商法和民法不同的調整對象，決定了商法和民法存在
以下幾個方面的區別：首先，兩者價值取向的重心不同。商法價值取向的重心在於維護企業的合法營利；民法
價值取向的重心在於社會公眾民事權益的和諧和協調。其次，兩者調整范圍不同。商法調整平等的營利性主體
，民法調整平等的非營利性主體；商法調整動態的財產關系，民法調整靜態的財產關系。再次，兩者的調整手
段不同。商法屬於私法，當然採用私法調整手段，但是，由於商法所調整的營利行為，不可避免地要與國家管
理職能發生聯系，如與稅收、結算、工商、金融、財政等等國家管理部門發生聯系，必然引起國家對商事行為
不同形式和不同程度的干預和控制，因此，商法必須兼顧採用某些公法調整手段，如在公司登記以及公司、票
據、海商、保險等商事法規中對商事犯罪的規定。商法從私法的放任主義到干涉主義的現象，被稱作「私法公
法化」；而民法是純粹的私法，完全採用私法調整手段即「意思自治」，只要當事人之間的協議不妨礙社會公
共利益。最後，兩者法律規范各有特點，具體表現如下：（1 ）商事法律規范的內容具有純粹性，都是純粹的
財產關系，而民事法律規范的內容具有復雜性，既有財產關系，又有人身關系。（2 ）商事法律規范具有技術
性，為確保商事交易的安全與效率，大多數商事法律規范是技術性規范，而民事法律規范中含有道德因素的倫
理性規范占很大的比例。（3 ）商事法律規范是任意性規范和強制性規范的有機融合，而民事法律規范中強制
性規范很少。（4 ）商事法律規范具有易變性。商事法律規范的制訂和修改較民事法律規范更為頻繁。（5 ）
商事法律規范具有國際性。商事交往沒有民族、地區的限制，現代社會通訊先進，交通發達，國際貿易發展迅
猛，需要大量的國際間共同認可並遵循的商事法律規范，因而，在商事領域制定統一規范，要比民事領域更有
必要，也更為容易。
正是因為商法具有特定的調整對象、調整范圍和調整手段，因此它作為一個獨立的法律部門與傳統民法分
離開來，實行民商分立。這也是實行民商合一僅起到形式上的機械合並而不能使二者有機融合的主要原因所在
。
三
為什麼政企不分在我國長期以來得不到解決，其立法原因主要是長期以來我們否認公法與私法的區別，導
致公法私法不分，過分強調公法，致使以公法的原則取代私法原則。這種立法指導思想完全適應計劃經濟，但
卻與社會主義市場經濟極不協調。當今，我國要發展社會主義市場經濟，要解決政企不分的痼疾，在立法上就
必須劃分公法和私法的界限，明確經濟法和商法各自的調整對象，以便在經濟關系中充分發揮商法和經濟法各
自的作用。
經濟法是以國家在宏觀調控過程中在國家和市場主體之間形成的具有突出經濟內容的權利義務關系作為自
己的調整對象。〔3 〕由此可見，經濟法是國家干預經濟的法，經濟法屬於以國家為本位的公法，體現公法原
則。其調整手段必然是公法性的。如國家對市場、價格、信貸以及壟斷和不正當競爭等的干預，均採用了強制
性的公法調整手段，而商法雖然有公法化的現象，但其基本屬性還是私法，體現私法原則，主要採用意思自治
私法調整手段，所以，經濟法和商法兩者各自不同的調整對象決定了兩者性質不同，兩者的調整手段也不相同
。
在我國明確社會主義市場經濟的改革模式後，經濟體制發生了重要轉變，即由實行計劃經濟體制和計劃調
整為主，轉變為實行市場經濟體制和市場調節為主，這種轉變必然引起我國經濟法調整范圍的縮小和商法調整
范圍的擴大。表現在微觀經濟關系方面，如國家對市場經濟主體及其行為的管理方式，由原來的直接管理為主
，轉變為間接管理為主，即國家通過制定和完善商事立法，賦予市場主體獨立的經營主體地位，維護其經營自
主權，規范市場競爭的規則，保障價值規律和市場調節充分有效地發揮作用。因此，發展市場經濟，提高了商
法的地位，擴大了商法的調整范圍。但是，「我們不能隨之產生輕視或否認經濟法作用的思想傾向。」〔4〕因
為商法調整市場經濟關系的地位加強了， 並不意味著完全放棄國家對經濟的管理，而只是管理方式、管理手段
發生了變化，由指令性的直接管理方式轉變為指導性的間接管理方式，由行政手段轉變為法律手段，因此，國
家經濟管理職能的存在，決定著調整這種經濟管理關系的經濟法存在的必要性。那種認為實行市場經濟，經濟
法不重要甚至可以取消的認識是不正確的。
商法屬於私法，它只調整微觀經濟關系，經濟法屬於公法，它側重於調整宏觀經濟關系，但對微觀經濟也
有所調整，如國家對企業的經濟管理。所以會出現對同一對象，商法和經濟法從不同的角度分別進行調整的現
象，這是一種正常的現象，也是普遍的現象。例如《企業法》，由於企業在其組織和行為中往往發生多種社會
經濟關系，從而應由多種部門法調整，其中商法調整企業內部關系和企業與外部各平等的營利性主體之間的經
濟關系，而經濟法則調整企業同國家之間的經濟管理關系。於是在同一部《企業法》中就包含應分屬於商法和
經濟法的不同的法律規范。在法律部門的劃分中，一般地，我們將企業法、公司法、票據法、破產法、保險法
劃歸於商法，因為這些法律中含有商法規范的成份多。而一些具體的領域、特殊的部門和企業，必須由國家進
行統制管理，則經濟法的成份佔主要部分，應將這些法律劃歸於經濟法。例如破產法、農業法、森林法、郵電
法、鐵路法、銀行法都屬於經濟法。
總之，商法和經濟法都是保障現代市場經濟有序運行不可缺少的兩種法律保障機制，商法是保障市場調節
即「無形之手」有效運作的法律機制，經濟法則是保障國家調節即「國家之手」有效運作的法律機制。兩者相
輔相成，缺一不可。在我國長期以來忽視商法的情況下，尤其需要強調商法，因為強調商法，堅持市場主體權
利能力平等，有利於克服政企不分的弊端，有利於企業迅速轉換經營機制，搞活國有大中型企業。
根據上述對商法調整對象的具體研究，以及商法與民法、經濟法不同的調整對象的比較分析，我們可以得
出以下結論：如果將社會經濟關系分成兩類，即平等主體之間的經濟關系和不平等主體之間的經濟關系，那麼
，在平等主體之間的經濟關系中，平等的營利性主體之間的經濟關系由商法調整，平等的非營利性主體之間的
經濟關系則由民法調整。而在不平等主體之間的經濟關系中，國家對市場主體進行間接調控所產生的經濟關系
則由經濟法調整。因此，商法與民法、經濟法一起共同調整我國社會主義市場經濟關系，以保障和促進社會主
義市場經濟穩定、協調地發展。
▓

㈥ 商法基本原則

商法原則主要有：(1)強化商事組織原則；(2)維護交易安全的原則；(3)促進交易迅捷的原則；(4)交易公平的原則。

商事法的基本原則，是指反映一國商事法律的基本宗旨，對於商事關系具有普遍性適用意義或司法指導意義，對於統一的商法規則體系具有統領作用的某些基本法律規則。

這些原則是：

（1）強化商事組織原則

（2）維護交易公平原則，從兩個方面體現，一個是商事交易主體的地位平等，一個是誠實信用。

（3) 促進交易迅捷原則，主要體現在三個方面，1 交易簡便，2 短期時效，3 定型化交易規則。

（4）維護交易安全原則。

拓展資料

商法的基本原則是商法具體規則與抽象的商法價值的交匯點,是現代商法性質的集中體現。對於商法的基本原則，我國商學界的學者們眾說紛紜，還沒有形成統一的觀點。

目前在我國主要有四種觀點：一是「二原則說」，代表人物主要有李玉泉、何紹軍；二是「三原則說」，代表人物主要是黎燕；三是「四原則說」，代表人物主要是覃有士；四是「五原則說」，代表人物主要是董安生。

雖然他們對商法基本原則的概括層面不同，但是他們的學說都體現了商法的基本價值觀念、綜合反映了商法的宗旨和任務。尤其是他們在「維護交易安全」這一基本原則上達成了高度的一致，說明了維護交易安全原則在商法基本原則體系中具有舉足輕重的地位。

商法中確立維護交易安全原則的依據。現代商事活動，隨著交易標的額的增大、交易手段的復雜、交易周期的加快、交易范圍的擴大，交易風險日益加大。

為了增強商事主體的安全感、調動人們從事交易活動的積極性，維護交易安全便構成了商法的基本原則。維護交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律後果的可預見性。

㈦ 1846商法機考商法原則是指

商法原則是指立法者規定的，反映商法本質屬性,貫穿商事活動的始終，統領商事立法和司法活動的根本准則，主要包括營業自由原則、平等交換原則、企業維持原則、交易便捷原則、守法經營原則。

現代商事活動，隨著交易標的額的增大、交易手段的復雜、交易周期的加快、交易范圍的擴大，交易風險日益加大。

為了增強商事主體的安全感、調動人們從事交易活動的積極性，維護交易安全便構成了商法的基本原則。維護交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律後果的可預見性。

商法原則是：

（1）強化商事組織原則。

（2）維護交易公平原則，從兩個方面體現，一個是商事交易主體的地位平等，一個是誠實信用。

（3）促進交易迅捷原則，主要體現在三個方面，交易簡便，短期時效，定型化交易規則。

（4）維護交易安全原則。

㈧ 商法原則的介紹

商法的基來本原則是商法具體源規則與抽象的商法價值的交匯點,是現代商法性質的集中體現。對於商法的基本原則，我國商學界的學者們眾說紛紜，還沒有形成統一的觀點。目前在我國主要有四種觀點：一是「二原則說」，代表人物主要有李玉泉、何紹軍；二是「三原則說」，代表人物主要是黎燕；三是「四原則說」，代表人物主要是覃有士；四是「五原則說」，代表人物主要是董安生。雖然他們對商法基本原則的概括層面不同，但是他們的學說都體現了商法的基本價值觀念、綜合反映了商法的宗旨和任務。尤其是他們在「維護交易安全」這一基本原則上達成了高度的一致，說明了維護交易安全原則在商法基本原則體系中具有舉足輕重的地位。下面筆者就從其確立依據、要義和立法表現三個方面對它進行一番新的認識。

㈨ 為什麼說商法是私法合公法的結合…

商法源於私法，商法是為調節商事行為而產生的法律，規定商事身回份、商人資格的取得要件，答商事交易中涉及的商事保險、票據、運輸等制度都是為了保障交易的順利進行。從這個意義上講，商法就是私法。

商法的公法性不是憑空產生的，商法的本質屬性仍然是私法。公法性的出現是商事關系復雜化之後，商事主體難以避免的商事行為的危害性，需要國家出台相關法律給予一定程度上的調節與制止而產生的法律。公法性的出現源自於『商人基於意思自治、契約自由等原則而實施的行為極有可能浸害他人利益及社會公共利益」的潛在危害性。

(9)商法第一次任務1846擴展閱讀

公法在我國法理上的定義為：主要調整國家與普通公民、組織之間關系以及國家機關及其組成人員之間關系的法律；私法則主要是調整普通公民、組織之間關系的法律。簡單來說公法的調整對象是國家的公權力，而私法的調整對象則是普通公民或組織之間的私權利。

我國的憲法、行政法、刑法以及所有訴訟法都屬於公法的范疇。這些公法的第一大任務就調整、配置國家的公權力。例如，我國的基本大法《憲法》，通過立法明確規定國家政權的組成形式，明確規定了國家立法權歸全國人大、行政權歸人民政府、司法審判權歸人民法院。

㈩ 商法的調整對象是什麼

商法在我國能否作為一個獨立的法律部門存在，根本的依據是看它有沒有自己特定的調整對象。所謂「特
定的」調整對象，就是說商法所調整的社會經濟關系是否不同於民法、經濟法所調整的社會經濟關系。如果商
法所調整的社會經濟關系完全被民法和經濟法所調整的社會關系所包容，則商法就沒有自己的特定的調整對象
，商法也就沒有獨立存在的可能性和必要性。基於這樣的認識，筆者試圖從研究商法的調整對象入手，研究其
「特定性」，並且分別將商法的調整對象與民法的調整對象、經濟法的調整對象相比較，從而劃清商法、民法
和經濟法三者之間的界限。
一
商法的調整對象是指商法調整什麼樣的社會經濟關系。它是商法學研究的起點問題，也是核心問題，因為
它直接關繫到商法的地位和命運。因此，商法理論研究的任務就在於科學地探索並界定商法的調整對象及范圍
。
由古及今，商品經濟的發展經歷了三個歷史階段：古代簡單商品經濟階段、近代自由市場經濟階段和現代
市場經濟階段。與商品經濟發展的三個歷史階段相適應，產生了三種不同性質的調整商品經濟的法律，即古代
簡單商品經濟產生了民法，近代自由市場經濟產生了商法，現代市場經濟產生了經濟法。
原始社會後期，產生了私有制，出現了簡單商品經濟的萌芽。到了奴隸社會初期，簡單商品經濟逐步緩慢
發展。商品是商品所有者通過市場交換的產品，這就必然產生了以商品、市場為媒介的人與人之間的簡單商品
經濟關系。作為所有制和商品交換關系法律表現的私法也應運而生並發展起來，其典型便是古代羅馬的私法，
後世稱為民法。民法的個人本位、權利能力平等、契約自由、私人財產不可侵犯等一系列的法律原則及其相應
的法律制度，集中體現了這種簡單商品經濟關系的性質，准確而有效地調整著商品所有者之間的經濟關系。
在資本主義經濟關系確立以後，簡單商品經濟過渡到自由市場經濟，商品經濟得到了迅速發展，這時的商
品經濟，從交易規模上說，已不是個人與個人之間的商品交易；從交易空間上說，已超出了國界；從交易時間
上說，也不僅僅是現貨交易；從交易范圍上說，從有形商品擴展到無形商品，從實物商品市場擴展到技術、金
融、勞務等多種商品市場。原先作為「簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的」〔1 〕民法，顯然已
經不能適應發展了的商品經濟即近代自由市場經濟的需要。盡管民法調整領域不斷擴大，內容不斷更新，但是
「民法不可能將『平等主體間發生的所有財產關系』全部納入自己的調整領域」〔2〕。於是，適應這種以組織
（股份有限公司、有限責任公司）為本位的新的法律部門——商法便應運而生。如果說，民法調整的是簡單商
品經濟的話，那麼，商法則是調整大規模發展條件下充分競爭的近代自由市場經濟關系。這一經濟關系的性質
確定了商法的調整對象只能是營利性主體的營利行為。因為民事主體之間進行商品交換的目的，是實現商品的
使用價值，即民事主體是為自身的需要而進行商品交換，是「為需而買」；而商事主體之間進行商品交換的目
的，是為了營利，是「為賣而買」。營利主體要營利，必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、確定、安全、
公平的屬性，因此，對營利性主體的營利性行為，必須採用不同於民法的一般原則來調整，即採用一整套特有
的與商事行為的特點相適應的商事原則來調整。例如，商事行為在形式上，只要交易行為當事人相互同意，其
契約即可成立，不必履行特定的方式，目的在於謀求交易的簡便；在商事代理中，通過不署名的方式避免一系
列中間環節，簡化交易程序；在時效制度上，通過短期時效與交易形式的定型化、權利的證券化等制度，縮短
交易周期，實現交易的敏捷；與交易的公平性相適應，商法遵循交易公平原則；由交易的確定性與安全性的要
求所決定，商法體現了強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任等原則。上述原則均是商法的基本原則，貫
穿於各項制度之中，但在民法中卻不能稱為基本原則，民法中有的制度雖然也有類似規定，但僅僅是個別的規
定而非普遍現象。例如短期時效、外觀主義等制度均是如此。由此可見，商法調整對象的特定性，決定了其調
整原則的特殊性，而商法調整對象的特定性和調整原則的特殊性，決定了民法不能調整商事行為，商法應當作
為一部獨立的法律部門存在，區別於民法。在自由市場經濟時期，經濟運行主要靠價值規律這只「看不見的手
」來自發調節，國家並不幹預經濟。但是自由競爭的結果導致了壟斷，導致了日益頻繁嚴重的經濟危機，造成
了社會生產力的極大破壞。資產階級國家從此開始運用多種手段干預經濟，對社會經濟進行宏觀調控。國家通
過制定法律對經濟進行宏觀調控便產生了經濟法。所以，經濟法是現代市場經濟發展的必然產物。因此，現代
市場經濟關系必須靠民法、商法和經濟法來共同調整。
我國商法將營利性主體的營利行為所引起的經濟關系作為調整對象，體現了我國商法調整對象的兩大特點
。首先，我國商法只調整營利性主體。對非營利性主體，如民事主體，商法不作調整；即使對非營利性主體偶
爾從事的營利性行為，商法也不作調整。因此，商法調整的前提是營利性主體。在社會主義市場經濟條件下，
營利性主體就是市場經濟主體。從商法角度講，這種市場經濟主體應具備以下條件：第一，必須實施營利性行
為；第二，必須以實施營利性行為為其經常性的職業或營業；第三，必須具備以上條件，依法取得法定資格，
領取營業執照。因此，凡是取得法定資格，領取營業執照，從事營利性行為的個人和組織，都是我國社會主義
市場經濟主體即商主體，接受商法調整。現代商法中，這種市場經濟主體包括商個人、商法人和商合夥。現代
商法也就是對個體商人、獨資企業、合夥企業特別是公司企業進行系統調整的法律規范。從這個意義上說，現
代商法乃是現代企業法。其次，我國商法只調整營利性主體的營利行為，不調整營利性主體的非營利行為，營
利性主體的非營利行為分別由民法、行政法等法律部門調整。在社會主義市場經濟條件下，所有的市場經濟主
體參與市場交換的行為都是以營利為目的的行為，商法調整商事行為的目的，就是要規范商主體的市場交換行
為，使之符合市場運行的要求，商法的全部法律制度及法律原則，都是這種導向的具體措施。所以，從這個意
義上說，現代商法就是現代市場法。
總之，商法把營利性主體的營利性行為，作為自己特定的調整對象，並採用與之適應的特殊的調整原則，
表明商法區別於其他一切法律部門，具有獨立的法律地位，商法應當區別於民法和經濟法而獨立存在。
二
我國經濟體制的改革，經過了十多年的探索和試驗，終於確立了社會主義市場經濟的目標模式。而市場經
濟機制有序有效地運行，則要以一整套體系完備、內容合理的交易規則與公平競爭機制為先決條件，在這一點
上法學界達成了前所未有的共識。加強以商品經濟為核心，以人的權利意識和主體意識為基礎的民商立法成為
人們的普遍主張。但在具體立法模式上，目前民商法學界存在兩種不同的觀點：一種觀點堅持民商合一；另一
種觀點堅持民商分立。筆者認為，從民法和商法各自不同的調整對象來看，實行民商分立，更有利於調整社會
主義市場經濟中不同性質的社會經濟關系，促進市場經濟的協調發展。
商法和民法都是私法，兩者有著密切的關系，兩者都是我國社會主義市場經濟不可缺少的法律部門，但是
，商法與民法的調整對象不同，商法是以組織（企業）為本位調整營利性主體的營利行為的法律；民法是以個
人為本位調整平等主體間的財產關系和人身關系的法律。商法和民法不同的調整對象，決定了商法和民法存在
以下幾個方面的區別：首先，兩者價值取向的重心不同。商法價值取向的重心在於維護企業的合法營利；民法
價值取向的重心在於社會公眾民事權益的和諧和協調。其次，兩者調整范圍不同。商法調整平等的營利性主體
，民法調整平等的非營利性主體；商法調整動態的財產關系，民法調整靜態的財產關系。再次，兩者的調整手
段不同。商法屬於私法，當然採用私法調整手段，但是，由於商法所調整的營利行為，不可避免地要與國家管
理職能發生聯系，如與稅收、結算、工商、金融、財政等等國家管理部門發生聯系，必然引起國家對商事行為
不同形式和不同程度的干預和控制，因此，商法必須兼顧採用某些公法調整手段，如在公司登記以及公司、票
據、海商、保險等商事法規中對商事犯罪的規定。商法從私法的放任主義到干涉主義的現象，被稱作「私法公
法化」；而民法是純粹的私法，完全採用私法調整手段即「意思自治」，只要當事人之間的協議不妨礙社會公
共利益。最後，兩者法律規范各有特點，具體表現如下：（1 ）商事法律規范的內容具有純粹性，都是純粹的
財產關系，而民事法律規范的內容具有復雜性，既有財產關系，又有人身關系。（2 ）商事法律規范具有技術
性，為確保商事交易的安全與效率，大多數商事法律規范是技術性規范，而民事法律規范中含有道德因素的倫
理性規范占很大的比例。（3 ）商事法律規范是任意性規范和強制性規范的有機融合，而民事法律規范中強制
性規范很少。（4 ）商事法律規范具有易變性。商事法律規范的制訂和修改較民事法律規范更為頻繁。（5 ）
商事法律規范具有國際性。商事交往沒有民族、地區的限制，現代社會通訊先進，交通發達，國際貿易發展迅
猛，需要大量的國際間共同認可並遵循的商事法律規范，因而，在商事領域制定統一規范，要比民事領域更有
必要，也更為容易。
正是因為商法具有特定的調整對象、調整范圍和調整手段，因此它作為一個獨立的法律部門與傳統民法分
離開來，實行民商分立。這也是實行民商合一僅起到形式上的機械合並而不能使二者有機融合的主要原因所在
。
三
為什麼政企不分在我國長期以來得不到解決，其立法原因主要是長期以來我們否認公法與私法的區別，導
致公法私法不分，過分強調公法，致使以公法的原則取代私法原則。這種立法指導思想完全適應計劃經濟，但
卻與社會主義市場經濟極不協調。當今，我國要發展社會主義市場經濟，要解決政企不分的痼疾，在立法上就
必須劃分公法和私法的界限，明確經濟法和商法各自的調整對象，以便在經濟關系中充分發揮商法和經濟法各
自的作用。
經濟法是以國家在宏觀調控過程中在國家和市場主體之間形成的具有突出經濟內容的權利義務關系作為自
己的調整對象。〔3 〕由此可見，經濟法是國家干預經濟的法，經濟法屬於以國家為本位的公法，體現公法原
則。其調整手段必然是公法性的。如國家對市場、價格、信貸以及壟斷和不正當競爭等的干預，均採用了強制
性的公法調整手段，而商法雖然有公法化的現象，但其基本屬性還是私法，體現私法原則，主要採用意思自治
私法調整手段，所以，經濟法和商法兩者各自不同的調整對象決定了兩者性質不同，兩者的調整手段也不相同
。
在我國明確社會主義市場經濟的改革模式後，經濟體制發生了重要轉變，即由實行計劃經濟體制和計劃調
整為主，轉變為實行市場經濟體制和市場調節為主，這種轉變必然引起我國經濟法調整范圍的縮小和商法調整
范圍的擴大。表現在微觀經濟關系方面，如國家對市場經濟主體及其行為的管理方式，由原來的直接管理為主
，轉變為間接管理為主，即國家通過制定和完善商事立法，賦予市場主體獨立的經營主體地位，維護其經營自
主權，規范市場競爭的規則，保障價值規律和市場調節充分有效地發揮作用。因此，發展市場經濟，提高了商
法的地位，擴大了商法的調整范圍。但是，「我們不能隨之產生輕視或否認經濟法作用的思想傾向。」〔4〕因
為商法調整市場經濟關系的地位加強了， 並不意味著完全放棄國家對經濟的管理，而只是管理方式、管理手段
發生了變化，由指令性的直接管理方式轉變為指導性的間接管理方式，由行政手段轉變為法律手段，因此，國
家經濟管理職能的存在，決定著調整這種經濟管理關系的經濟法存在的必要性。那種認為實行市場經濟，經濟
法不重要甚至可以取消的認識是不正確的。
商法屬於私法，它只調整微觀經濟關系，經濟法屬於公法，它側重於調整宏觀經濟關系，但對微觀經濟也
有所調整，如國家對企業的經濟管理。所以會出現對同一對象，商法和經濟法從不同的角度分別進行調整的現
象，這是一種正常的現象，也是普遍的現象。例如《企業法》，由於企業在其組織和行為中往往發生多種社會
經濟關系，從而應由多種部門法調整，其中商法調整企業內部關系和企業與外部各平等的營利性主體之間的經
濟關系，而經濟法則調整企業同國家之間的經濟管理關系。於是在同一部《企業法》中就包含應分屬於商法和
經濟法的不同的法律規范。在法律部門的劃分中，一般地，我們將企業法、公司法、票據法、破產法、保險法
劃歸於商法，因為這些法律中含有商法規范的成份多。而一些具體的領域、特殊的部門和企業，必須由國家進
行統制管理，則經濟法的成份佔主要部分，應將這些法律劃歸於經濟法。例如破產法、農業法、森林法、郵電
法、鐵路法、銀行法都屬於經濟法。
總之，商法和經濟法都是保障現代市場經濟有序運行不可缺少的兩種法律保障機制，商法是保障市場調節
即「無形之手」有效運作的法律機制，經濟法則是保障國家調節即「國家之手」有效運作的法律機制。兩者相
輔相成，缺一不可。在我國長期以來忽視商法的情況下，尤其需要強調商法，因為強調商法，堅持市場主體權
利能力平等，有利於克服政企不分的弊端，有利於企業迅速轉換經營機制，搞活國有大中型企業。
根據上述對商法調整對象的具體研究，以及商法與民法、經濟法不同的調整對象的比較分析，我們可以得
出以下結論：如果將社會經濟關系分成兩類，即平等主體之間的經濟關系和不平等主體之間的經濟關系，那麼
，在平等主體之間的經濟關系中，平等的營利性主體之間的經濟關系由商法調整，平等的非營利性主體之間的
經濟關系則由民法調整。而在不平等主體之間的經濟關系中，國家對市場主體進行間接調控所產生的經濟關系
則由經濟法調整。因此，商法與民法、經濟法一起共同調整我國社會主義市場經濟關系，以保障和促進社會主
義市場經濟穩定、協調地發展。