龐德商法
聯系：
1、民法與商法同屬私法范疇，是調整民商事行為的法律。
2、民法的主體制度是對民事法律關系主體資格的一般規定，商法上的主體制度是對民事主體制度的具體化和特殊化。
3、民法的物權制度是對從事商品經濟活動的正常條件的一般規定，商法中的物權制度則是對商事交易中的物權制度作出的補充規定，其適用以民法物權制度為前提。
4、民法的債權制度是關於流通領域中的商品交換活動的一般規定，商法中的債權制度是市場交易活動中的特殊規定與補充規定，其適用以民法債權制度為基礎。
區別：
1.、對應的主體不同
民法調整的主體是民事主體。
商法調整的是商事主體。
2、調整對象不同
民法調整平等主體之間的財產關系與人身關系。
商法調整的是營利性主體即商主體在市場交易過程中所發生的商事法律關系。
3、主體范圍不同
民事法具有適用主體廣泛性的特點，可以適用於一切社會公眾。
商法則具有適用主體限定的特點，僅適用於商主體。
拓展資料：
民法與商法比較，其差異主要表現在以下幾個方面：
（一）兩者憑借的社會經濟基礎有所不同
民法是商品經濟的產物，是市民社會個體在生活交往過程中因為生活的需要產生的，民法伴隨商品經濟的產生而產生，伴隨著商品經濟的發展而發展，而商法是以市場經濟為基礎與依託的、商法的產生是隨著資本主義商品經濟的發展，生產社會化程度的提高。
現代商法不再是維護商人特殊利益的法律，已經變成了規范商事組織和商事活動的法律，隨著經濟的發展，商法不斷適應市場經濟發展的需要，規范市場主體、維護交易安全。
（二）兩者的價值追求目標有所不同
民法以追求其主體人格獨立與被尊重為價值目標，具有鮮明的道德性即倫理色彩。民法在對主體調整的過程中注重的是公平，注重的是對人身關系和與人身關系有關的財產歸屬的調整，更加強調人格的獨立，是立足於民事主體的個體權利，以權力為本位的私法。
而商法的價值追求目標，在於使社會生產的效率能夠得到更大幅度的提高，具有極強的功利性質，即經濟學色彩，商法是以從事商事經營的商人為其主體性，這種特定的主體階層及其營利之目的就決定了它的功利性，商法更強調安全、效率，這些都與其生產目的有著直接的關系。
（三）兩者制度構建的主要立法技術有別
民法實行為法，因為民事主體的主體地位是「自然」的，它是一種生理過程，客觀地說它只需要法律給予確認而沒有必要賦予其主體資格。民事規范只是民事主體的行為給予必要的約束以及在長久的生活交往中的一般性規則。
而商事主體的地位卻不是自然就有的，它是需要根據法律的規定，符合條件的並經過一定的程序才能獲得的，商人是因職業而形成的一種身份。商法既然是市場經濟的產物，同時也就是市場經濟運作技術規則在立法層面的集中反映，所以它的制度設計采之以「組織兼行為法」。這是因為商法既有對商事主體的制度的規定又有對商事主體行為的規范。
⑵ 論民法與商法的關系及我國的立法選擇
商法和復民法共同調整商製品經濟關系，通屬私法，兩者有著密切的聯系。商法大量使用民法的某些原則、制度、規范，同時，屬於商法的一些原則、制度和規范也不斷的被民法所吸收。眾所周知,民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范。它是伴隨著商品經濟的發展而發展。它所調整的財產關系主要是指財產歸屬和流轉關系,人身關系是指個人非財產關系。而這些都符合龐德所指的個人利益的特徵。無疑,民法所保護的利益是個人利益。而商法的主要則是由商事交易習慣形成的商品交換規則,完全可以視為民法的特別法,因此,它所保護的利益也是個人利益。
民法是商品經濟的產物。在古羅馬時期,商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規則來維護交易秩序,保障商品流通。於是,商品交換的習慣產生,進而,習慣發展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內容,因而必須適應商品交換的要求,即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易,所有權之確定性和訂立契約的自由。
⑶ 4. [判斷題] 商法實際上是民法的特別法。()a對b錯
您好，正確。因為，商法和民法共同調整商品經濟關系，通屬私法，兩者有專著密切的聯系。商法大量使屬用民法的某些原則、制度、規范，同時，屬於商法的一些原則、制度和規范也不斷的被民法所吸收。
眾所周知，民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范。它是伴隨著商品經濟的發展而發展。它所調整的財產關系主要是指財產歸屬和流轉關系，人身關系是指個人非財產關系。而這些都符合龐德所指的個人利益的特徵。無疑，民法所保護的利益是個人利益。而商法的主要則是由商事交易習慣形成的商品交換規則，完全可以視為民法的特別法，因此，它所保護的利益也是個人利益。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。
⑷ 如何發揮市場秩序法律制度的作用
一、法律移植
對於國外已有的立法成功經驗，法律移植不失為一種簡捷而有效的借鑒方式。但移植需要技巧，移植不得法，不僅原有的法律制度的特性和優點會消失殆盡，而且可能破壞已有的程序，起到適得其反的作用。國際比較法法學會主席克雷波教授關於法律移植論述道：「在某些領域，特別是在人、婚姻、家庭等法律領域，法律規則是基於根本不同的道德宗教價值觀念的，在財產法或勞動關系法領域的某些價值也是如此。在這兩個領域的法律移植，即將具有某種社會價值的法律引入不存在這種價值的其他法律管轄區中，必然是相當困難的。但是，在商務活動領域，並不具有如此根本差別。以至於不同國家的觀念就不能交錯繁殖。」大多數現代市場經濟國家的立法經驗表明，商法是直接調整和規范市場經濟的法律，能直接地反映經濟生活的需求，符合經濟主體的利益。《美國統一商法典》雖為美國法律的產物，更是美國的市場經濟和商事交易到一定階段的必然。聯合國的一個法律專家小組在對《統一商法典》進行後指出：《統一商法典》作為一個基礎可以適用於任何一個市場經濟的國家，其第九篇（即擔保篇）無疑是當今世界各國中最為現代化、最為合理和最為完整的擔保制度。 國尚未制定民法典，法律體系的模式選擇亦不明確，因而在商事立法模式上有更大的選擇餘地。因此，選擇以商法為核心的市場經濟體系的立法模式，則在立法技術上不必拘泥於民法中基於家庭人身和財產關系形成的各種倫理性原則，而是更直觀地反映經濟關系的本質屬性，使之受之於商法基本原則及調整手段的約束，真正體現市場經濟的需求，消除計劃經濟的殘余。正如施米托夫所論述：「從實質上看，商法是或者至少應該是有理智的商人們的共識。這個法律部門相對來說不受和其他感情方面壓力的影響。這也許就是為什麼商法能夠比其他法律能更加從容地面對驚濤駭浪，在瞬息萬變的風浪中始終把握其航向的原因。」
二、現實主義與理想主義結合
《美國統一商法典》是一部現實主義與理想主義相結合的作品，貫穿著立法者的思想。現實主義注重法律的實用功效，要求法律能解除經濟發展中出現的，強調法律對社會關系的規范作用，以此作為法律的最高目標；理想主義則強調法律自身體系的完備與嚴謹，制度的周密與無懈可擊，以此作為立法的最高要求。《統一商法典》的立法者是現實主義的法學的代表，針對美國普通法實踐中存在的問題，結合經濟的最新發展，對商事交易進行了極具想像力的創新，實現了簡化交易手續、提高交易效率的立法目的。同時，法典的起草人運用了大量的成文法立法技巧，如原則性條款、彈性條款的規定，力求實現法律的嚴謹與周密。
長期以來， 國立法的現實色彩比較突出，立法的動機往往來自於經濟生活的迫切需要。「法律宜粗不宜細」，「需要一部制定一部」等指導思想都是現實主義在 國的具體體現。這一立法思想對於迅速制定大量解決實際問題的法律有著積極的作用，但過分偏重於現實需要而忽略法律的思想往往影響立法質量。 國改革開放以來，立法呈現出的體系不協調、法律之間存在諸多沖突等現象大多與此有關。因此，完善 國商事立法，應當重塑法律思想，應當具有全局立法觀念，以統一、協調的法律體系調整和規范市場經濟條件下的各種社會關系，以便於適應復雜多變的經濟發展。
三、法律經濟
對法律制度的經濟分析手段是從美國開始興起的，並在《美國統一商法典》中充分運用，即強調用交易費用等概念來對法律制度的效益價值進行分析。正如美國法學家所指出的：「法律，尤其是私法，是為盡可能地增加經濟價值和財富而設計的。法律強制的主旨或標准在於為將來價值最大化的行為創造動因。」
現代商法的立法宗旨和理念是促使商事交易便捷、安全地進行。正是這種商法與經濟的內在邏輯統一性決定了對商法進行經濟分析的必要性。在法律與經濟發展須臾不可分離的今天，應研究交換在社會化大生產過程中對商法的內在需求，以及商法應如何對商事交易效益和安全的最大化提供法律保障，從中找出它的性，並使之意志化、法律化，從而使商事法更具理性。
這種分析手段雖然難以兼顧法律的社會價值，但對 國現階段的立法有著一定的指導意義。商事活動以利潤最大化為原則，因此，做為商法的一項基本原則應以效益為其主要價值。商事法中出現的一些與經濟效益相悖的法律規定，是與立法目標不相符的，是制約法律功能發揮的。 國正處在市場經濟體制不斷完善發展過程中，大量的交易秩序需要由法律來創造和維護，這就決定了在法律制度的設計時，運用經濟性分析手段的必要性。從而要求立法者樹立效益觀念，在具體制度制定上，盡可能合乎商事交易的營利性要求，對一些重要制度要進行交易成本和交易費用的分析，突出經濟價值，促進經濟發展和效益增長。
四、商事慣例地位和性質
《美國統一商法典》的制定和實施，標志著中世紀商人法在美國的復甦，這表現為：
（1）法典的主要淵源是商事習慣和慣例。
（2）法典規則是在對商事習慣和慣例進行細致考察的基礎上確立的，而不是憑空制定的。
（3）在實用主義法律觀念的推動下，美國法官在審查商事案件的事實時，開始對「僵硬」的法律規則進行改造並逐漸承認商事交易中的習慣性規范，進而確認貿易習慣和商事慣例的法律效力。
國《民法通則》第142條規定：「中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。」可見，國際慣例在 國被區分為：
（1）作為的國際慣例即上升為國際法的慣例，如條約。
（2）作為法律漏洞補充工具性質及地位的國際慣例———即商法的淵源和表現形式的「國際慣例」。
作為法律漏洞補充功能的國際慣例適用是有條件的，它必須服從於法律或者整個法律秩序的目的，而不具備獨立的法律性，不具有法的一般抽象性與普通規范力。
國際慣例為「任意性」和「自治性」的法律規范已經得到國際的普遍承認。在市場力量的驅動下，國際商事關系的法律協調和統一已經取得初步的成效。這主要表現在各國立法和司法實踐中已開始逐漸拋棄那種狹隘的「民族主義」和「國家主義」的觀念，在對國際商事關系的法律調控中，已開始放棄單純的國內法律控制的做法，而允許當事人在合同中選擇商法規則來支配他們彼此之間的法律關系。可以想像，隨著世界一體化進程的不斷推進，跨國性商事交易關系的法律調控將進一步擺脫國內法律的桎梏，逐漸趨向統一。而 國立法中的現行的關於國際商事慣例的規定，無論是在含義、性質、適用范圍和條件等方面，還是在與實施中，均存有缺陷。為促進國際商事關系的進一步，有必要在今後立法中對國際商事慣例做出更、更具國際性的規定。
五、制定和完善商事法律體系
長期沒有融入到國際經濟體系和國際社會中，沒有機會參加有關國際經濟貿易法律規則的制定，處於被動的執行、被動遵守國際貿易法律規則的地位，以致在國際經濟貿易中的發揮作用受到了極大的限制。中國市場經濟法律體系正處於建立和完善過程中，與服務貿易、知識產權保護和國際投資等有關的商事法律極為薄弱，有相當部分領域處於空白狀態，司法制度方面也存有許多弊端。加入wto，中國法律將面臨調整。因此，應借鑒美國商事法典中開放性、能動性和具有保護功能的立法特性，依據wto法律體系和國際商事慣例，制定和完善現代化的能與國際商事交易接軌的商事法律體系。
六、商法典與司法公正
商法典的制定對於保障司法審判人員嚴格執法與公正司法具有重要意義，具體表現在：
（1）從根本上解決審判實踐中依然存在的規則匱乏狀態，努力保障裁判的公正。
（2）商法典的制定，是限製法官的自由裁量，保證法官公正執法的重要步驟。
龐德指出：「法律是科學的，意在盡量消除司法過程中的人為誤差，排除貪污腐化和盡量減少法官無知或膚淺所產生危險的可能性。」尤其是在 國現階段法官整體素質不高，不能完全適應嚴格執法的要求情況下，不能強調法官在創造所謂的「活的法律」方面的作用，而應該嚴格要求法官依循成文法，尤其是通過較為完善的立法，限製法官的自由裁量，這就需要盡快制定頒行商法典。
七、商事立法模式
縱觀世界各國立法，民商分立較之民商合一，不僅在傳統和現實中佔有支配地位，而且亦有深刻的理論根據。首先商法從其產生之初就具有鮮明的國際性，現代貿易理論也表明，為促進國際貿易的發展，應單獨制定商法典；其次是商業經濟活動所要求的便捷和效益，與民事活動所尋求的公平，在關注角度上存有較大的差異；最後是商法所調整的商業經濟關系變化較快、較多，為便於修改也應保持獨立。
就 國而言，隨著社會生產力與科學技術的迅猛發展和全球經濟一體化趨勢的不斷加強，國際商事法律關系愈趨興旺並愈加復雜。因此，堅持「民商法」和商法是民法特別法的概念和理念，就是混淆了家庭財產關系與市場交易關系兩者之間的根本不同性質，其實質就是在新形勢下仍然堅持簡單生產商品完善法，這種落後、陳舊的法律理念，是違背潮流的，它既不利於民法的現代化，更不利於商法的發展。並且在民商合一的立法模式下，民法的調整愈加力不從心，從而出現了許多法律調整的空白點。因此，建立獨立的現代商法典勢在必行。
⑸ 商法屬於民法嗎
應該屬於民法吧
⑹ 1.商法從根本上看屬於（ ） A.倫理性的法 B.經濟法 C.私法 D.公法
C
商法和民法共同調整商品經濟關系，通屬私法，兩者有著密切的聯系。商法大量使用回民法的某些原則答、制度、規范，同時，屬於商法的一些原則、制度和規范也不斷的被民法所吸收。眾所周知,民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范。它是伴隨著商品經濟的發展而發展。它所調整的財產關系主要是指財產歸屬和流轉關系,人身關系是指個人非財產關系。而這些都符合龐德所指的個人利益的特徵。無疑,民法所保護的利益是個人利益。而商法的主要則是由商事交易習慣形成的商品交換規則,完全可以視為民法的特別法,因此,它所保護的利益也是個人利益
⑺ 求文檔: 當代世界出版社出版的《商法》論述題題庫
《商法》輔導題（論述部分）
（一）試述現代商法的提高經濟效率原則。
參考答案：
當事人只有在意志自由的情況下，才可能充分地發揮主觀能動性，以明智的決策和積極的努力，去謀求盡可能大的經濟效益，法律應充分尊重當事人的意思自治。這樣的法律制度必須具備三個最基本的條件，一是產權的保護，二是信用的維護，三是交易的便捷。
1. 產權的保護。
按照當代經濟分析法學創始人科斯教授的見解，產權的界定是市場交易的基本前提。科斯認為，經濟系統中使用的資源幾乎都是稀缺的。市場的作用，就是通過價格機制，將資源分配給能夠最有效地使用資源（即運用資源取得最大效益）的人。資源的市場流動過程就是一個財產權轉讓的過程。因此，實現這一過程，就必須界定產權和保護產權。
界定產權的意義在於確定交易者之間的利益邊界，同時通過適當的權利載體，實現相互間的利益交換和利益分配。
保護產權的意義在於使已經界定的權利具有法律上的權威性。它使交易者產生這樣一種合理預期：在將來發生權利爭議或權利侵害時可以得到法律的保護。這樣，交易者就不必因為擔心將來可能發生的種種不利而放棄交易，或者為了避免這些不利而預支額外的成本。
2. 信用的維護
信用維護的意義在於節約信息的成本。現代的商事交易通常都是以未來的財產利益為對象的。正如美國著名法學家龐德所說：「在現代社會中，財富多半是由允諾構成的。」這種情況在資本市場和金融市場中表現尤為突出。人們在從事以未來利益為對象的交易時，不能不考慮這種收益取得的可能性。實踐中，要確切把握這種可能性需要大量的信息。而且，這些信息總是不可避免地帶有一定的或然性。對此，可選擇的替代工具就是信用。
法律對信用的維護作用主要表現為，利用人們趨利避害的本能，通過賦予違約者以不利後果並保護守約者獲取應得利益，來抑止違約和鼓勵守約，並通過這種行為導向使社會的信用意識得到加強。可以說，在商業社會中，信用的維護多半是依賴於人們對法律後果的預知，而不是對高尚道德境界的追求。
3. 交易的便捷
交易便捷的意義在於節約時間成本。節約時間意味著減少費用和加快流轉。為此，現代商法主張盡可能地免除一切不必要的手續、限制和干預，使交易者以充分的自由空間。現代商事立法大量採用任意性規范和彈性規則，體現了這樣一種思想：法律給予交易者必要的提示和指導，而具體交易條件和交易形式由他們自己決定。
（二）試述現代商法為實現交易便捷，採取的主要措施。
參考答案：
（1）商事交易的技術手段。實現交易便捷有時要藉助一定的技術支持，包括法律上的技術支持。例如，權利證券化和流通化（如股票、債券、匯票、支票），可以達到簡化手續，方便轉讓的目的。
（2）默示行為在商法上的法律效力。民法關於合同成立的規定一般不認為沉默能構成承諾的意思表示。但是，在商法上，為了實現交易便捷，往往賦予沉默以積極的法律效果，即規定在一定情況下達到一定期限的沉默構成同意。例如，《德國商法典》第362條規定，合同訂立過程中，如果受要約人是商人，而其業務涉及對他人事務的管理，那麼在其不打算接受要約時，必須作出明確表示，否則，其沉默將被視為同意。
（3）商法上的證明形式自由。商事合同的證明形式比較自由。商法並不以雙方簽署書面合同為唯一有效的證明形式；允許通過證據或者依據相關事實的推斷證明合同的存在。法國曾在1980年的一項法律中規定，對於商人，除非法律另有規定，商事合同可以通過各種方法締結。無論合同的價值大小，一般只要有證人證明即可。藉助雙方當事人的來往信函、帳冊、副本等等，以及一切足資推斷的情況，都是可行的。但是，對於某些特定行為，法律要求採用書面形式，例如公司董事會決議、運輸合同。證明形式自由可能帶來一定的風險。
（4）商法上的短期時效。對於商事行為所生的債權，實行短期時效制度，可以達到促使當事人迅速行使權利，了結債務的目的。在法國，商事合同的債權，消滅時效為10年，而民法上的消滅時效為30年。在我國，一般民事權利的訴訟時效為2年，而《票據法》規定的持票人對前手的追索權為6個月。我國保險法規定，被保險人從通知保險人發生保險事故之日起3個月內不向保險人提供各種有關文件和資料的，視為放棄索賠權。
（5）商事仲裁。商人們常常願意將他們的商事糾紛提交仲裁。對於商人們來說，仲裁有如下好處：第一，迅速了結糾紛，這意味著可以減少訴訟成本和機會成本的損失；第二，請專家進行仲裁，這將使那些主要圍繞專門性、技術性問題的糾紛能夠得到更公正的裁判；第三，為當事人保密，由於商事仲裁是不公開進行而且其案情不允許公布，這有利於防止當事人的信譽受到糾紛的影響。
（三）試述破產法上的債權人自治原則。
參考答案：
破產法上的債權人自治原則：
1、說明債權人自治的概念。債權人自治，是指全體債權人通過債權人會議，對破產程序進行中涉及債權人利益的各重大事項做出決定，並監督破產財產管理和分配的一系列權利，以及保障這些權利實現的有關程序制度。實行債權人自治，是破產法的一項重要原則。
2、說明債權自治的意義。債權人自治原則是確定債權人會議地位的基本依據。根據這一原則，有關債權人權利行使和權利處分的一切事項，均應由債權人會議獨立地做出決議。債權人在債權人會議上應享有充分的自由表達和自主表決的權利。債權人會議做出的關於債權確認、與債務人和解、破產財產變價和分配等重大事項的決議，是程序進行的重要根據。債權人會議還應享有監督破產財產管理和處分的權利。
（四）試述追索權兩方當事人。
參考答案：
追索權涉及兩方當事人，追索權人和被追索人。
1．追索權人
匯票上可行使追索權的人有兩種，一為持票人，持票人為最初追索權人，當所持匯票不獲承兌或不獲付款，或有其他法定原因無從請求付款，或承兌時，持票人即可行使追索權。但持票人為發票人時，對其前手無追索權；持票人為背書人時，對其後手無追索權。我國《票據法》第69條規定：「持票人為出票人的，對其前手無追索權。持票人為背書人的，對其後手無追索權。」
二是因清償而取得票據的人。票據債務人（被追索人）清償了其後手（包括原追索權人）的追索金額後，便取得了持票人的地位，可以向其前手行使追索權，即再追索權。再追索權人包括：背書人、保證人和參加付款人。我國《票據法》第68條第三款就有被追索人清償債務後，與持票人享有同一權利的規定。
2．被追索人
即償還義務人，包括：（1）發票人。發票人負有擔保承兌和付款的責任，在匯票不獲承兌或不獲付款時，應負償還票據金額的義務。但發票人發票時，在匯票上作了免除擔保承兌記載的，持票人不得在到期日之前對其行使追索權。（2）背書人。背書人也同樣負有擔保承兌和付款之責，自然具有償還義務。同樣，如果背書人背書時，作了免除擔保承兌記載的，持票人不得對其行使期前追索權，如作了免除擔保付款記載的，則其就不能為被追索人。（3）保證人。保證人與被保證人負同一責任，因而在追索過程中，也是被追索人。
⑻ 急需!!!(我只有這么多分數)討論法的作用及其局限性，並提出你所認為的克服法的局限性的方法。
論民法的商法化與商法的民法化 （可以找到局限性）
http://www.qglt.com/bbs/ReadFile?whichfile=39667&typeid=39
民法的意義與近代民法的形成 http://www.lawyeronline.cn/news/list.asp?id=379
現代民法的人文精神是全面主體性與嚴格自由主義的統一。具體而言，現代民法的人文精神表現為對實質正義、個別正義的追求，對人格權的關注以及對所有權絕對、契約自由和過失責任等三大近代民法原則的修正與限制。現代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進的一個重要環節，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發展。
自羅馬法復興、文藝復興和宗教改革以來，民法以其自身邏輯獲得發展。總的來說，依據一些學者的看法可以劃分為兩個階段，即近代民法和現代民法。近代民法，即指經過16、17、18世紀的發展，於19世紀西歐各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法的概念、原則、制度、理論和思想的體系，在范圍上包括法、德、奧、日本及舊中國民法等大陸法系民法和英美法系民法。現代民法，是指近代民法在20世紀的發展與修正，與近代民法並無本質上的差別，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。[1]本文闡述現代民法的人文精神的基本特徵和發展過程，並力爭指出這一發展背後的力量和啟示。
一．什麼是民法的人文精神？
一部民法史，就是市民社會、民法、人文精神互動的關系史，一部弘揚民法的人文精神和推動人的自由全面發展的歷史。在民法文明這一個歷史形態中，人終於或多或少地發現了馬克思所說的人的全面自由的發展及對人的本質的佔有。雖然作為歷史范疇的民法文明會因歷史傳統、經濟制度、政治制度和地理環境等諸因素影響具有歷史局限性，但是只要人文精神是它的精神和追求，那麼它引導人民走提升主體性及高揚自由平等精神的本質就不會改變，否則它不成其為民法。因此作為歷史范疇的民法所抽象的"民法人"，一方面具有歷史局限性，他要反映並記錄那個時代的時代精神，另一方面，他又具有歷史進步性，他要弘揚和實現民法的人文精神，這是人類認識非至上性與至上性、真理的相對性與絕對性在民法文明中的矛盾表現。民法的崇高正在於它以人文精神喚醒人去做一個"民法人"，從而使他在人的解放的道路上前進。所以耶林說："羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教隨著人民思想覺悟的提高、科學的發展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。"羅馬法律對世界的征服之所以最為持久，既在於其私法制度的相對完備，更在於其私法精神對人的權利的肯定、對人的關懷已蘊涵了近代、現代民法人文精神的胚胎。
我們認為，民法的人文精神是民法文明內在、深層的精髓與內核，是民法文明的價值追求和終極關懷，是民法的最高原則。一方面，它旨在高揚人的主體性，肯定人的尊嚴與價值，肯定人-物關系中人的主體地位，對這一關系作出民法回答；另一方面，它旨在弘揚自由的精髓，肯定有限制的自由主義的價值，肯定人-人關系中的自由與平等，對這一關系作出民法回答。簡言之，民法的人文精神就是主體精神與自由精神。
我們可以說近代民法的人文精神是市民社會及哲學革命矛盾運動的產物。首先，近代民法肯定提升了人的主體性，在人類歷史上第一次真正把所有人生而平等享有權利寫進了法典，承認了人的獨立性與平等性，使人從等級、身份制度的壓迫中解放出來，它是以尊重人、肯定人、解放人為己任的；但另一方面，它對人的獨立性與平等性的關懷又是形式上的，以物的依賴性為基礎的，這導致了近代民法關注形式正義、整體正義而忽視實質正義、個別正義和重物輕人、重客體輕主體的現象，使民法降格為單純的財產法。其次，近代民法以唯理主義和自由主義為其靈魂，奉"所有權絕對，契約自由和過失責任"為圭臬，與此同時它的革命性又把辯證法的另一面丟掉了，缺少應有的相對的一面和節制精神。所以說，近代民法的人文精神是矛盾的統一，它具有二律背反和形而上學的色彩。一言以蔽之，近代民法的人文精神是片面主體性與絕對自由主義，它反映了那個時代的時代精神。近代民法正是這一矛盾在制度上的展開。
二．現代民法的人文精神
現代民法的人文精神是全面主體性與嚴格自由主義的統一。具體而言，現代民法的人文精神表現為對實質正義、個別正義的追求，對人格權的關注以及對所有權絕對、契約自由和過失責任等三大近代民法原則的修正與限制。所以說，現代民法的人文精神是對近代民法的人文精神的揚棄，是人類朝著純粹的理想的人文精神前進的一個重要環節，它反映了我們這個時代的時代精神，是對近代民法人文精神中二律背反的克服，具有辯證法的色彩，必將極大推動人的解放和人的全面自由發展。
（一） 現代民法人文精神之全面主體性
1．實質正義
締造近代民法的先驅們曾在理性主義耀眼的光環下滿懷信心地為打造無所不包、能充分預見未來的民法機器而努力。他們相信"只有立法者制定的才是法律，而其他的都不是"，法官只是一台自動售貨機，他的任務就是單純地運用已制定好的毫無漏洞的法律規則。這種認為法律無所不包的立法理念是法律形式理性發達的表現之一，而這往往傷害了實質正義和個別正義。隨著哲學史上對科學主義、唯理主義、實證主義的批判，科學與人文再度聯姻以及現實法律生活中對形式正義、法典化運動的反思與批判，一場民法學者、立法者和法官們拋棄絕對規則主義、法律無漏洞之說而尋求將理性與人文、理性與經驗在民法中統一起來的運動開始了。現代民法對近代民法揚棄的表現之一便在於認識到對人的關懷不僅是理性的而且是人文的，雖然理性也為人文開辟道路，但過度至上的理性顯然割斷了民法的終極關懷與民法制度之間的臍帶。現代民法正在逐漸擺脫近代民法中單面的一般正義，形式上的平等與自由，而努力將一般正義與個別正義、形式正義與實質正義結合起來，它既肯定所有人平等、自由的價值，又肯定單個人尊嚴、自由的價值，反對犧牲任何一方。從而努力使民法所關懷的人在制度面前不再被異化，相反成為一個完整的人。一句話，現代民法在近代民法基礎上使人從單面人走向完整人，從理性人、經濟人走向經濟人與倫理人的結合，從而使人的主體性由片面走向全面。現代民法的這一努力通過許多方面表現出來，例如兩大法系的合流趨勢、方法論意義上的歸納法與演繹法的結合等等，但是縱觀現代民法的發展趨勢，這兩點最能反映現代民法的發展趨勢和人文關懷：一是"從具體到抽象"，表現為現代民法中一般條款的出現以及與之密切相關的法官自由裁量權的擴大；二是"從一般到個別"，表現為現代民法在揚棄近代民法"抽象的人格"的基礎之上對"具體的人格"的規定。現代民法的這兩大趨勢從側面表達了我們這個時代的時代精神--科學主義與人文主義的初步融合。
對於個人法律權利倫理化、人文化的關懷，民法典那種邏輯嚴密的規定常常提供不了充分的可能，於是在法典中出現了一些"強調相對的社會責任的傾向"。其中一般條款的規定特別引人注目，它作為安全閥的作用眾所周知。從這個意義上講，《德國民法典》第242條的規定應是現代民法范疇的，無論是在其認識上、還是在實際操作中。該法條規定："債務人有義務依誠實和信用，並參照交易習慣，履行給付。"學者認為，德國民法典第242條著名的一般條款曾經而且現在仍然是契約關系倫理化的突破口。這一條款規定了 "情勢變更原則"，"交易基礎喪失"，"濫用權利"等原則性規定一起修正了民法典契約法中最初的個人主義的僵硬性。[2]因此一般條款被證明是契約法適應變化了的社會倫理觀念的一個重要手段，是法律與倫理由分化走向統一的標志之一。瑞士民法典曾被人看作是20世紀第一部民法典，是民法由近代向現代演進的一塊里程碑。在這部20世紀的民法典中，歐根·胡貝爾將這樣兩條規定寫在了法典的最前面：第1條第2款：如法無相應規定時，法官應根據慣例;如無慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判，第2條：任何人都必須誠實、信用地行?谷ɡ�⒙男幸邐瘛U庖彩譴舐椒ㄏ檔諞淮握�降亍⑵熘南拭韉爻腥戲ü倭⒎ǎ�虼司哂兄卮笠庖濉P旃�跋壬��擔?quot;瑞士民法典第1、2條的理論意義在於，在大陸法系的歷史中，它第一次公然地把人的因素引入到司法過程中來，以補規則因素之不足，因而第一次採用了以民法基本原則處理法律局限性的模糊。"[3]這實在是對將價值關懷作為中立和無足輕重的東西而造成司法中削足適履，犧牲個別正義，排除民法與倫理聯系的實證主義的一次嘲笑和反動，這意味著現代民法將人，特別是個別的人放在了制度之上。現代民法的這種設計，具有真正的以人為本，以人為中心的追求，是對人的物化的一次克服，正是在這一揚棄過程中，民法和人一起螺旋式上升了。
伴隨著"從身份到契約"的社會進程以及啟蒙運動對平等、自由的推崇和信仰，近代民法承認並規定了所有人完全平等的法律人格。人首先被從交換價值層面，私法上權利義務主體的層面來把握，在這一點上，近代民法否定和摧毀了等級的不平等的身份制，極大地解放了生產力和人。但是由於它是不考慮當事人知識、社會及經濟方面的力量之差異性的一種抽象性的人，因此，近代民法所調整、保護、關切的對象是抽象的人，它對於民事主體僅作抽象的規定，而不分年齡、性別、職業等之區分。這樣，它把各人的具體情況，如男女老幼，富貧強弱等等都抽象掉了而造成許多不幸的後果。因此，星野英一教授說："在近代民法典中，人被作為抽象掉了種種能力的個人並且是以平等的自由意思行動的主體被對待。這種處理致使在各種情況下從人與人之間實際上的不平等、尤其是貧富差距中產生的諸問題表面化，從而產生了令人難以忍受的後果。"[4]這主要表現為經濟地位上強者對經濟地位上弱者實質上的不公支配。反之，"現代民法在維持民法典關於抽象的人格的規定的同時，又從抽象的法人格中，分化出若干具體的法人格"。[5]這主要表現有：首先，在涉及勞動合同或者說僱傭契約的勞動法上，形成具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體，它正面承認了僱主與勞動者之間經濟、社會地位不平等，企圖糾正從那些不平等而產生的不正當結果，換句話說，是將人按照僱主和勞動者這一具體類型來處理。其次，為阻止大企業壟斷獨占的弊端，經濟法、反壟斷法也成為重要的獨立法域。再次，在社會關系中往往居於被動者和弱者地位的消費者和公害的受害者，也作為一定的具體人格，出現在特別法上。總之，"對於個法律權利的社會倫理相對化，民法典那種嚴密交錯的規定常常提供不了充分的論據，於是便導致了法典以外法律領域的相繼出現。如競爭法和卡特爾法、法房建築法、農地租賃法、特別是勞工法。"[6]
這一轉變表明：民法正在實現從抽象的平等、形式的正義向具體的平等、實質的正義的轉移。西方有學者對這一現象曾進行描述："我們必須給法律上抽象人（例如所有權人、債權人、債務人）以及為進行論證而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服，看清他們所從事的職業究竟是什麼。"他們甚至主張："在民事法律上是不能允許將一切權利主體、一視同仁地對待的。"[7]由對身份不平等的否定進入形式上的平等，再由對形式上的平等的否定到實質上的平等，這其中的民事主體在現代民法中似乎又恢復了"身份"，但我們說，古代民法的"身份"與現代民法的"身份"有質的區別，前者是完全的、實質意義上的不平等，目的是為了保護少數強者、有權階層的特權，而後者是在平等保護所有人的基礎之上，強調保護少數弱者的利益。這種從身份到契約，又從契約到"身份"，從實質不平等到形式平等，從形式平等再到實質平等的運動，顯示了民法和人在否定之否定的道路上不斷螺旋式上升的必然規律。
2．人格權優先
"人在從事主體的活動中，不僅把世界兩重化為屬人世界和自然界，而且兩重化為主觀世界和客觀世界。在人的活動中世界被二元化，然後再去統一，是不可避免的。"[8]主體性的上升之路既是成為客觀世界、自然界的自由主宰，又是成為主觀世界、屬人世界的自由主宰的過程，因此，人既是物之主體，也是自身的主體。就民事權利而言，人除了對物的支配權之外，對自身也有支配權，前者是財產權制度的范疇，後者是人格權制度的范疇。美國人本主義心理學家馬斯洛曾說："精神生命是人的本質的一部分，從而，它是確定人的本性的特徵，沒有這一部分，人的本性就不完滿，它是真實自我的一部分，人的族類性的一部分，完善人性的一部分。"[9]從羅馬法確認"抽象人的權利"以來，人格利益曾分別受到刑法和行政法的保護而未得到民法的充分保護。近代法典化運動以來，民法典大多缺乏完整、嚴密、獨立成編的人格權制度，在號稱"人法"、"權利法"的民法里，人格權並未被充分的類型化、獨立化，從這個意義上來說，民法制度一直上是欠完備的，民法對人的關懷實際上也一直是片面的。"本世紀以來，人類終於有機會進入對自我的反省與反思的調整。人格權制度的創立，既代表了人類開始從一個新的視角對財產權進行規制，更說明民法理念的進步。"[10]現代民法在近代民法基礎上，對人所必備的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、名譽、隱私等各種精神性權利以前所未有的廣度和深度進行了關懷。相對於財產權而言，人格權被置於優先地位，"一步步奪回桂冠"，人性的另外一面被民法所發現和珍惜，現代民法的人文精神從片面正在走向全面。
在法國，雖然早在19世紀初便開始了通過擴大對民法典第1382條的解釋，來保護公民的名譽、姓名、通信秘密等權益的努力。但將人格權統一地予以理論上的承認也是本世紀初之後的事情，作為其成果，民法典修正委員會確立的民法典草案第一編第一章題為人格權，從第148條到165條的18個條文中，第164條和第165條與人格權相關。尤其是二戰以來，法國的學說和判例已普遍接受了人格權的概念。
在1900年施行的《德國民法典》中，第823條規定："因故意或過失不法侵害他人的生命、身體健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償的義務。"第12條規定："有權使用某一姓名的人，因他人爭奪該姓名的使用權，或因無權使用同一姓名的人使用此姓名，使其利益受損害，得請求除去對此的損害。"基於這一規定，名譽權、隱私權等人格權得不到該條款的保護。二戰之後，基於對納粹輕視人的強烈反思和人權意識的加強，德國公眾強烈要求加強對人格權保護的呼聲越來越高，圍繞著除個別的人格權之外，"一般人格權"是否應該被承認而展開熱烈的討論，法院順應這一潮流，於1954年撤銷了早期的判例，並根據新《憲法》第1條和第2條，確認人身的一般權利屬於受民法第823條第一款保護的絕對權利，因此德國民法典雖僅對具體人格權作出了規定，但司法實踐中，已逐漸承認一般人格權的存在。
1907年制定的《瑞士民法典》是第一部確認一般人格權的法律，它也是近、現代諸法典中對人格權的保護最為充備的法典之一，從而顯示出其現代民法的某些特性。該法典第28條規定："任何人在其人格受到不法侵害時，可訴請排除侵害"、"訴請損害賠償或給付一定數額的慰撫金，只有在本法明確規定的情況下始得允許。"此外，《瑞士債務法典》第48條還規定："因過失侵害他人人格關系，應負損害賠償責任。人格關系受侵害時，以其侵害情節及加害人過失重大者為限，得請求慰撫金。"這樣，依瑞士民法典和債務法典，人格權遭受侵害時，就所生財產上的損害，原則上均得請求賠償，就所生精神上的損害，除法定情形外，原則上亦均得請求慰撫金。[11]由此看來，瑞士民法對人格權的保護是廣泛的，具有現代氣息。其特點在於："不象其他國家，在總則編只對姓名的保護略予規定，而是規定於'人格權'一章之內，且在該章標題之旁，法雲：'人格之保護'。這種革新實為瑞士法律與其他各國法律不同之點。"[12]
相對而言，英美侵權法對人格權的保護，與大陸法相比要具體一些。特別是隨著人權運動的興起，要求保護人格權益的呼聲日益高漲。英美侵權法逐漸放鬆了對精神損害賠償的限制，人格權的保護也獲得發展與重視。
（二）現代民法人文精神之嚴格自由主義
1．所有權絕對之限制
20世紀以來，隨著市民社會與政治國家日漸從分離走向融合，私法公法化，公法私法化以及理性至上主義衰微、科學與人文逐步融合，近代民法三原則的絕對性一面日漸得到修正和限制，形成民法原則新的發展，這直接影響了現代民法的觀念、模式與制度。
這一變化首先表現為對近代民法所有權絕對原則的限制。1919年德國《魏瑪憲法》第153條第4項規定："所有權負有義務，於其行使應同時有益於社會公益。"換句話說，財產所有權人行使其對財產的佔有、使用、收益和處分權時不得違背社會公共利益，並且必須履行從公共利益出發的對所有人所強加的義務。1947年日本修改民法時，在第1條第1款中明確規定："私權必遵守公共福利是一項基本原則，所有權發揮著營造社會共用生活的作用，與其他權利完全相同。"
對所有權絕對原則的限制被學者稱為"所有權的社會化"，"變主觀的所有權為社會的功能"。社會法學派的代表人物狄驥認為："所有權不是一種權利，而是一種社會職務。所有者，換言而就是財富的持有者，因持有該財富的事實，而有完成社會職務的義務。當他完成了這個職務，他的所有主之行為就被保護。"[13]耶林亦曾在其《法律目的論》中特別強調所有權行使的目的不僅應為個人利益同時亦應為社會利益，因而主張以社會的所有權替代個人的所有權。這反映了民法從近代到現代由絕對走向相對，由個人本位走向個人本位與社會本位結合，由絕對自由主義到嚴格自由主義的歷史必然趨勢。"各國大抵公法方面例如實行國家徵收、徵用及各種行政管理措施，私法方面則是通過誠實信用原則，公序良俗原則及權利濫用之禁止原則，對所有權的行使予以限制。"[14]
前已述及，人是能動-受動的存在，同樣民法中的人也是權利-義務的存在，絕對-相對的存在，對自由的限制是自由主義的題中應有之義。在近代民法中，因為市民社會對絕對主義政治國家反抗之必要，亦因個人主義、絕對自由主義學說之盛行，在對人的財產權的保護中，其所有權保護和運用的絕對一面獲得了發展，這是歷史的必然，也確實推動了近代資本主義的自由發展。在現代民法中，民法因為經濟、思想觀念本身的否定而自我否定了，所有權行使相對的一面被予以了關注與發展，這是對所有權絕對性的一次揚棄。正是在這一揚棄過程中，民法制度更趨完善，同時也使得所有權背後的人更加理性、完整與全面。換句話說，它從一個方面促進了近代民法中的人由功利的"經濟人"走向全面的"經濟人"與"倫理人"的統一，只有在後者中我們才能真正找到了馬克思所說的"全面的"、"自由的"人的雛型。
2．契約自由之限制
作為近代契約法基礎的古典契約理論是在當時理性、自由至上主義的影響下而形成的，絕對的契約自由與當事人意思自治是近代契約法的根本原則，從而使當事人的契約責任減輕到了最低限度。但是20世紀以來，契約法中曾經盛行一時的契約自由原則一次又一次遭到挫折，與之相關的唯意志論、對價中心論和絕對自由主義也遭到抵制，契約自由原則發生了危機，甚至有學者在契約自由原則屢受限制和批判時驚呼"契約死亡"了。
1907年通過的《瑞士民法典》具有十分明顯的現代性，正是在其帶動下，很多大陸法系國家都在其民法典中規定或補充規定了作為一般條款的誠實信用原則。依照這一規定，當事人在締結契約的過程中必須從誠信原則出發，這要求一般義務（或稱前契約義務、信賴義務）成為契約法的實體要求，而締約過失責任也就在誠實信用原則的基礎上被廣泛接受，從而為二十世紀契約法打破以意思自治和契約自由為中心的封閉的契約法體系奠定了基礎，而且，誠實信用還和"情事變更"、"交易基礎消滅"、"權利濫用"等一系列一般條款一起使一般條款作為一個整體，把人的因素、利益衡量原則、相對性帶入信奉絕對性、形式正義的私法理論與實踐之中，對立法和司法活動產生了重要的影響。在契約法方面，從這些一般條款出發而產生的衡量當事人公平參與交易的實質正義、自由和平等對格式合同中的免責條款、僱傭契約中強者的有利地位產生了限制和沖擊。例如《中華人民共和國合同法》第40條規定："格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定的情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。"第四十一條規定："對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利於提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當採用非格式條款。"打破隨著商業的高度發達、資本不斷集中，卡特爾、辛迪加的出現而出現的經濟中大企業與小企業、生產者及消費者之間在簽訂契約中實質上的非自由、非正義；打破隨著娛樂、服務等領域消費者與生產者、銷售者明顯的無選擇與任意選擇的實質非自由、非平等反映了這一契約自由之限制的變化。這種對交易雙方的真實利益、社會地位、資源控制和信息佔有能力等進行真實衡量從而揚棄形式正義追求實質正義成為新的歷史條件下現代民法的一個進步。為此，國家也不得不介入到平等主體之間的契約關系之中，從而幫助實現當事人之間公平的交易。因此有學者認為：根據人權的要素，必須對近代異化的契約自由進行限制。而所謂契約自由的限制，不應表面化理解為就是限制契約自由，而應理解為是對那種異化的契約自由的限制，亦即限制優者強者勝者的單方面的契約自由，限制他們支配劣者弱者敗者的自由。[15]
總之，現代民法契約自由之限制實對近代民法形式上契約自由、正義注入實質自由、正義的一次超越，"契約法並不是契約本身，它更應關注的是人們通過契約所要達到的目的，即人們通過契約所要得到的權利和權益。"[16]進而言之，現代民法主張契約自由之限制並非是對人的自由的限制，而是在形式上關注人的自由同時強調實質上人的自由。現代民法的人文精神在契約法領域的真諦在於：形式與實質統一的自由，普遍性與特殊性統一的自由。
3、過失責任之補正
在近代民法中，依據自由主義、理性主義和私法自治原則，自由平等的個人可以根據自己的意思，通過民事法律行為追求自己的最大利益。如果因此發生損害，亦應由個人對自己的行為所造成的損害承擔責任，即過失責任。過失責任被認為是近代民法的三大原則之一，被認為具有邏輯力量、道德觀念、社會價值及人類尊嚴四個價值，[17]對於淳化道德風尚、確定行為標准、預防損害發生、協調利益沖突從而推動近代經濟和社會發展發揮了重要作用。[18]但是，近代民法的這一原則在19世紀末期便由於意外災害的大量出現，填補損害的必要性增加，特別是隨著市民社會與政治國家的相互滲透及近代民法的個人主義思想基礎的動搖，而開始遭受壓力和危機，"在這種情況下，若刻意追求當事人之主觀可責性，那麼利益的分配肯定要失去平衡，因此，要體現對弱者的保護，體現對人自身的終極關懷，無過失責任的出現就不可避免。"[19]從而出現了為彌補過失責任的不足而出現的無過失責任制度。
所謂無過失責任，是指當損害發生以後，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的在於補償受害人所受的損失。這實際上是19世紀末20世紀初以來民法之追求實質正義和私法公法化在民事責任制度中的表現。龐德曾從維護社會一般安全義務出發，論證了危險責任和嚴格責任的合理性。他認為19世紀後期開始的西方各國法律，其目的在於使社會化的思想進入法律領域，這個階段的法律，著重於社會利益，而不是個人利益的保護。從"一般安全"的目的出發，應確定"持有危險物或從事危險事業者未能阻止損害的發生所致的損害"的責任。他認為嚴格責任原理是對個人主義的否定，在現代法哲學上，有高度的妥當性。"無過失責任之基本思想乃是在於對不幸損失之合理分配，即Esser教授特別強調之'分配正義 '。"[20]因此可以說，無過失責任原則是現代民法追求實質正義的產物，從表面上看，它與古代結果責任都是不以行為人的過失為負責任的原因，但是二者有質的不同。過失責任原則的確立，是對結果責任原則的揚棄，而無過失責任原則是對過失責任原則的修正，這體現了一個否定之否定的過程。正是在形式正義與實質正義的矛盾運動中，?穹ǖ墓樵鷦�虻玫椒⒄埂⒉拐�屯晟啤?/P>
1804年法國民法典第1384條規定："除對於因自己行為所生之損害外，即對於其所應負責任之他人之行為或保管之物所生之損害，亦應負賠償責任。"依立法者原意，系指第1385條及1386條動物持有人責任及建築物持有人責任而言。依法國民法制定之通說，當事人亦得證明其對動物之監督並無疏懈，或對建築物建造及維持並無過失而免責。在1897年，為適應社會經濟需要，法國最高法院首先開始採取部分學者所提出的理論，認為法國民法第1384條後段所稱系一項概括