民法知識框架

1. 學法學是不是壓力很大

如果有哪個留學黨告訴我他在美國讀法律，合合菌一定是先膜拜膜拜再膜拜，這貨絕壁學神！而且是個很有耐心，對學術研究具有奉獻精神的學神！第二，我會向他表示深深的同情，因為在美國讀法律，實在是……太辛苦了！沒日沒夜的讀書背法律，人都要傻了。真的是心疼他們！

3. 對任何法律都抱有一種「神經質」的敏感

不知道你看過律師相關的美劇沒？裡面的那些律師好像真的是百事通，對什麼細節都能信手拈來。

美國的法學院相當重視學生們對細節觀察的培養。對法律一知半解的學生們是拿不到律師資格證的，只有那些對無論是憲法，州法，地方法都了如指掌的人才有望成為優秀的律師。

所以，法學院的學生們經常天數天地在圖書館里研究一個案子。

一名資深的法學院學者說，優秀的法學院學生們能對歷史上記載的所有重大案件倒背如流！法學院學生們，你們可以嗎？

4. 總有些親朋好友咨詢法律建議

但，法學院學生們並不樂意……

在法學院有一個奇怪的現象：好像懂得越多，反倒還越不自信了。

法學院的學生，因為長期學習一些很復雜，爭議很大的案子，在面臨一些小問題的時候反倒是有點兒措手不及，容易想很多。

而且，法學院的學生會學習到這么一件事：你給別人法律建議，你就得承擔相應責任。

了解到這一點的學生們，對於給親戚朋友們相關建議的這一事兒，就變得更猶豫了！不是不想給，是給錯了負不起責…

2. 民法分則基本框架

中國特色社會主義法律體系，是指適應我國社會主義初級階段的基回本國情，與社會答主義的根本任務相一致，以憲法為統帥和根本依據，由部門齊全、結構嚴謹、內部協調、體例科學、調整有效的法律及其配套法規所構成，是保障我們國家沿著中國特色社會主...

3. 民法總則的樹狀結構

• 2017年3月15日，全國人民代表大會表決通過了民法總則，該法將於2017年10月1日施行，這為我國民法典編纂走出了重要一步。民法屬於私法，關乎每個人，故有人形象得稱之為「從搖籃到墳墓」的關懷。未來的民法典，從目前的消息來看，將包括民法總則、物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編。就民法總則而言，其規定的是民法各編共通的基本規則，學者稱之為提取公因式的立法模式。現將《民法總則》各章分述如下。

• 一關於基本規定第一章基本規定共12個條文，其中第5條至第9條規定了民法的基本原則，第10條規定了法源。民法基本原則不能作為法官判案的法律依據。有的基本原則屬於倡導式原則，比如第9條的綠色原則，法官不能根據該條規定來確定民事主體之間的權利義務關系。在這一章中，最具意義的有兩個條文。一是第8條用國際上通用的「公序良俗」一詞代替了《民法通則》第7條的「社會公德、社會公共利益」，二是在第10條規定習慣可以作為法源，但遺憾的是，在無法律或習慣可供適用時，並沒有規定法官可以基於公平正義理念，依據法理作出判決。

• 二關於民事主體《民法總則》共規定了自然人、法人、非法人組織三種民事主體。對於自然人，相較於《民法通則》，有以下幾個主要變化。一是自然人的稱法取代了《民法通則》的公民一詞，因公民是系指一國之民，而自然人不分國籍，民法適用的對象為我國法域內的所有居民而不論國籍，故自然人一詞更精確。二是在第16條明確，涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒具有民事權利能力，但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。胎兒可以分得遺產，這在《繼承法》第28條已經作出規定，但本條規定則不限於繼承，還包括接受贈與、向侵權人主張侵權損害賠償等凡涉及胎兒利益保護的，均視為有權利能力，也就是說，胎兒在未出生前，就可以向有關義務人主張權利，包括在娘胎里就以自己名義提起訴訟，不需要等待出生後再提起訴訟。三是將限制民事行為能力人的年齡從十周歲下調至八周歲，這個條款並不是媒體誤讀的保護打醬油的權利，恰恰相反，下調年齡將對未成年人的保護不利。四是在監護一節，規定對於監護有爭議的，可以向人民法院申請指定，這條規定改變了《民法通則》必須由居民委員會、村民委員會先行指定的前置程序之弊端，因為在實踐中，這此組織往往不願意指定監護人，這導致指定監護制度形同虛設。五是規定了成年監護制度，特別是規定了成年監護中的意定監護制度，當然，《民法總則》即使未規定成年監護制度，成年人預先安排自己老年時變痴獃等無生活自理能力時的監護人，根據私法自治原則，也沒有必要認定無效。六是更加詳細的規定了撤銷監護人資格的相關情形和程序。對於法人，相較於《民法通則》，有以下幾點變化。一是區分為營利法人、非營利法人、特別法人。其中營利法人包括公司等企業法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等不向出資者、設立人或者會員分配利潤的法人。其中的社會服務機構，可能包括民辦非企業單位，比如民辦學校、民辦醫院。在特別法人中，《民法總則》一方面在第96條規定農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，另一方面又在第101條規定了居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，兩者什麼關系需待釐清。二是明確了法人（不再局限在有限責任公司）的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人，清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任。該種民事責任屬於侵權責任。在民法理論中，侵權責任包括侵害權利、違反善良風俗故意致人受損、違反保護性法律致人受損所產生的侵權責任，其中清算義務屬於保護債權人利益的制度，違反清算義務致人受損，屬於違反保護性法律致人受損，構成侵權行為。非法人組織包括個人獨資企業、合夥企業、不具有法人資格的專業服務機構等。需要明確的是，法人的分支機構規定在「法人」一章的第74條，沒有規定在「非法人組織」一章，這說明立法者並沒有將法人的分支機構作為非法人組織，這與民事訴訟法中的非法人組織的概念是不同的。

• 三關於民事權利民法總則的兩個核心概念是權利與法律行為。在民法總則的立法例中，並不會詳盡列舉民事權利的類型。但我國的《民法總則》獨樹一幟，共用20個條文列舉了民事權利的類型，包括人身權、物權、債權、知識產權。必須要指出的是，在民法總則里詳細列舉權利清單，僅僅起到宣示性作用，難以單獨作為裁判規則。盡管如此，在民事權利一章中，也有進步的一面，比如第117條規定，「為了公共利益的需要，依照法律規定的許可權和程序徵收、徵用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。」這是我國用法律的形式，首次明確規定徵收需要給予「公平、合理的補償」，即使《物權法》也沒有使用「公平、合理」這兩個詞。另外，第132條規定，「民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。」這條規定是對權利行使之限制的規定，具有裁判規則的特質，法官可以拿來適用。最後要指出的是，由於立法機關擬不再規定債法總則，故將不當得利、無因管理這兩種債規定在民法總則之中，但由於只有兩個條文，不足敷用，可以想見，今後會通過司法解釋或判例的形式予以補充，從而形成具有中國特色的不當得利與無因管理制度。

• 四關於法律行為作者不願意使用民事法律行為一詞，蓋因法律行為一詞本就是德國民法的產物，不存在行政法律行為、刑事法律行為，所以也沒有必要創設民事法律行為這一概念，但立法機關考慮到法理學者的感情，予以妥協，加了多餘的「民事」兩字。法律行為是權利得失變更的重要法律事實，譬如物權、債權常因法律行為而創設或消滅；又如，婚姻關系始於結婚這個法律行為，終於離婚這個法律行為。法律行為包括財產行為與身份行為，前者如合同，後者如結婚、收養。民法總則既然是民法各編通用規則的提取，即所謂的提取公因式，那麼法律行為一章的相關規定都應該可以適用於身份行為。但是，必須要指出的是，民法總則里的法律行為主要適用於財產行為。與《民法通則》相比，《民法總則》關於法律行為有如下修改。一是第139條規定意思表示可以通過公告方式作出，這對於無法尋找相對人有利。比如表達解除合同的意思表示，在相對人下落不明的情況下，可以通過報紙公告的方式作出，無須通過訴訟途徑解決。但是，第139條規定，「以公告方式作出的意思表示，公告發布時生效」，這是不符合法理的，應當參照民事訴訟法的規定，在公告發布後兩個月後生效。二是關於無效法律行為的種類上，共有如下幾種：無民事行為能力人實施的民事法律行為（第144條）、通謀虛偽意思表示（第146條）、違反法律行政法規的強制性規定的民事法律行為（第153條第一款）、違背公序良俗的民事法律行為（第153條第二款）、行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為（第154條）。對比合同法第52條，你會發現，少了三種情形。一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，二是以合法形式掩蓋非法目的，三是損害社會公共利益。對此，作者認為，合同法第52條的損害社會公共利益無效，已經被《民法總則》第153條第二款的違背公序良俗無效所替代。對於另外兩種情形，由於《民法總則》居於一般法的地位，而《合同法》是特別法，故以合法形式掩蓋非法目的，以及一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的法律行為，仍應根據合同法的規定，認定無效。三是關於可撤銷法律行為，與《民法通則》相比，增加了第三人實施欺詐、脅迫的情形，另外對於撤銷權消滅的情形亦作了類型化規定。

• 五關於代理對於代理制度，與《民法通則》相比，變化不大，仍然將代理限定在直接代理，不承認間接代理。主要變化是將職務行為作為代理之一種。《民法通則》第43條規定，「企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。」《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第58條規定，「企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。」這兩條即所謂的職務行為。作者認為，職務行為，本質上屬於代理行為，故理應作為代理行為之一種，但《民法通則》將之不當得規定在法人一章。《民法總則》撥亂反正，在代理一章的第170條規定，「1、執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。2、法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。」自此，職務行為回歸代理制度。

• 六關於民事責任《民法總則》的民事責任一章，是一個大雜燴，糅合了多種情形。作者嘗試分析之：（1）第176條規定：「民事主體依照法律規定和當事人約定，履行民事義務，承擔民事責任。」這條是眾所周知的法理，無特別規定之必要。（2）第177條、第178條分別規定了按份責任與連帶責任。這里的按份責任與連帶責任，屬於債的范疇，本應規定在債法總則里，但由於立法機關不再另行規定債權總則，故將這兩個條文放置於「民事責任」一章，體例的缺陷在這兩個條文中表露無遺。（3）第179條規定了民事責任的承擔方式，其中停止侵害、排除妨礙、消除危險是人格權、物權、知識產權等絕對權的排他性權能的體現；返還財產是物權請求權之行使；恢復原狀（消除影響、恢復名譽）、修理重作更換、繼續履行、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉是債法責任。（4）第181條和第182條規定了正當防衛與緊急避險制度，這兩條即學理上的自衛行為，在「台灣民法」，與禁止權利濫用（即大陸《民法總則》第132條）同屬於權利之行使的范疇，作者認為可以參照「台灣民法」，規定在「民事權利」之第132條以下，因為正當防衛與緊急避險，屬於保護自己或他人之利益免遭危害而設，屬於權利行使之界線。第183條以及第184條的「好人法」，類型上亦可分別歸類於正當防衛與緊急避險。（5）第185條規定，「侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。」傳言這條是全國人大代表會議表決前臨時加上去的，這個規定存在多方面的問題：一是死者的人格權受法律保護，這不僅僅是英雄烈士，普通人也應受保護，無特別規定之必要，且即使規定，也應當規定在「民事權利」一章的人身權下。二是該條規定的原告是誰語焉不詳，是否是英雄烈士的近親屬？還是有關國家機關，比如檢察院？如果是後者，規定在民法之中並不合適，如果是前者，則根據侵權責任法即可，也無在民法總則中規定的必要。（6）第186條規定，「因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。」此條文語意不明。（7）第187條規定，「民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用於承擔民事責任。」刑民交叉是中國式法律問題，不知這一條的規定能否讓這一問題迎刃而解？

• 七關於訴訟時效與《民法通則》相比，《民法總則》將訴訟時效期間統一規定為三年，不再規定特殊短期訴訟時效（如前者規定租金的訴訟時效期間為一年）。另外，根據第188條的規定，訴訟時效適用的客體為民事權利，但自第190條開始，採用了請求權一詞，因此，訴訟時效的客體為請求權，當屬無疑。而請求權，有基於物權者，有基於人格權者，有基於債權者。何者適用訴訟時效？根據《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》的規定，只有債權請求權適用訴訟時效的規定，但根據《民法總則》第196條的規定，除機動車、船舶等需要登記的動產外，其他動產的返還請求權，雖然屬於物權請求權，但仍受訴訟時效的限制。

4. 法碩考試分析民法部分的知識框架是什麼樣的呀比如到哪兒是總則，哪些是單行法

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5. 誰能簡單的總結一下民法總論的知識框架結構阿

第一章 導言
第一節 法律分立中的私法
第二節 我國民法的制度語源
第三節 民法概念及調整對象
第四節 民法的法律淵源
第五節 民法法條
第二章 法律關系和權利
第六節 民法的基本原則
第七節 民法體系和體例
第八節 民法的效力及其范圍
第九節 民法的適用
第三章 權利主體
第一節 法律關系
第二節 權利主體
第三節 自然人概述
第四節 自然人的行為能力
第五節 監護制度及其改革
第六節 自然人的人格權
第七節 自然的其他法律屬性
第八節 法人概述
第九節 法人的權利能力
第十節 法人機關
第十一節 法人的行為能力責任能力
第十二節 法人的成立及其管理
第十三節 法人的其他屬性
第十四節 法人人格的否認
第十五節 法人終止和清算中的法人
第十六節 無權利能力社團
第十七節 合夥
第四章 法律行為
第一節 法律行為的概念和理念
第二節 法律行為的分類
第三節 法律行為的成立
第四節 法律行為的生效
第五節 意思表示瑕疵
第六節 不符合生效要件的法律行為
第七節 附條件和附期限的法律行為
第八節 法律行為的交易基礎瑕疵學說
第九節 法律行為的解釋
第十節 物權行為的理論和應用
第十一節 代理
第五章 民法上的時間
第一節 時間的民法意義及其規范屬性
第二節 期日和期間
第三節 時效
第四節 除斥期間

6. 民事訴訟法的知識框架

1991 年我國頒行的《民事訴訟法》在總結司法實踐經驗的基礎上, 為解決群體性糾紛，吸收借鑒美國的集團訴訟和日本的選定當事人訴訟的立法經驗,確立了我國群體訴訟的制度———代表人訴訟制度。1992 年最高人民法院發布的《關於適用< 中華人民共和國民事訴訟法> 若干問題的意見》對該制度進一步作了具體規范。

一、代表人訴訟制度對解決群體性糾紛的重要意義

群體性訴訟制度的主要功能是:

1. 解決主體眾多與訴訟程序空間容量有限的矛盾, 擴大司法解決糾紛的功能;

2. 保證訴訟標的相同或者屬於同一種類的糾紛能夠獲得相同的裁判, 避免法院做出矛盾的判決;

3. 增強單個受害者抗衡現代高技術企業或者行業等具有強大實力的組織的能力, 切實維護受害人的合法權益;

4. 降低訴訟成本、提高訴訟效率。[1]

二、現階段我國代表人訴訟制度的局限性

（一）、從訴訟成本來看 [2]

有人認為訴訟成本是「生產正義的成本」, 包括國家負擔的「審理成本」和由當事人負擔的「訴訟成本」。[3] 從審理成本方面看

（1）法院立案審查工作繁重。法院需要對眾多當事人一方的訴訟標的是否相同或者屬於同一種類,訴訟請求或者抗辯方法是否相同，還要審查代表人是否適格等，極其繁雜。

（2） 受理人數不確定的案件後不僅需要進行不少於30日的公告, 而且還要對陸續前來的當事人進行審查和登記。

（3）, 當事人如果不能推舉出合適的訴訟代表人, 法院還要與全體當事人商定或者遴選訴訟代表人。

（4）法院必須對代表人是否忠於職責進行監督。

（5）, 案件審結後每當有當事人在訴訟時效期間內起訴的, 法院都要對其請求進行審查並作出裁判。

顯然, 在這種制度約束下, 代表人訴訟案件的當事人愈多, 法院的上述工作任務就愈重, 法官需要投入的時間、精力和法院的投入成本也愈大。

1、 從訴訟成本方面說

（1）, 在提起訴訟之前, 意圖提起代表人訴訟的當事人必須與其他當事人聯絡, 徵求各個當事人提出訴訟的意向、其後要彼此商談具體的訴訟請求、推舉適當的訴訟代表人選, 收集相關證據材料、物色滿意的代理律師等;

（2） 在提起訴訟後, 舉凡訴訟請求變更或者放棄、承認對方的訴訟請求、進行

和解和撤訴等訴訟事項發生, 都必須在所有的當事人之間征詢意見並達成共識, 才能做出相應的訴訟對策, 而涉及訴訟代表人變更的, 又必須重新確定代表人。

（3） 交通費、律師代理費等等訴訟費用。代表人訴訟涉及的受害人愈多, 搜尋有關信息和達成訴訟合意就越困難, 當事人需要付出的交易成本也就越大。

過高的訴訟成本為糾紛當事人提起代表人訴訟設置了難以跨越的門檻。

（二）、從當事人適格的角度來看

傳統理論強調訴訟當事人必須與案件有直接的利害關系, 這樣的當事人才是適格當事人。傳統的民事訴訟主體適格理論在現代型訴訟中同樣受到了沖擊和挑戰。現代型訴訟的特點是: 「紛爭當事人一方常常是數量眾多且處於弱勢的受害者, 從而在人數和利益等方面具有集團性行業擴散性。」4[4] 作為現代型訴訟的集團訴訟也往往超越個人的利害關系, 其爭議因具有公共性而得以社會化和政治化, 即群體性糾紛的大量出現, 已經使單獨個人的私益問題, 變成了一個廣泛的公益問題。5[5] 而傳統的訴權理論及當事人適格問題則關閉了公共利益保護之門。一定程度上也關閉了個人權益保護之門。2000 年發生的日本「東芝」筆記本電腦、「三菱」汽車事件中,眾多中國消費者無法通過便利有效的群體訴訟機制來實現對其受損權利的救濟就是這樣一個典型事例。[6] 我國代表人訴訟中有關當事人適格的規定存在以下幾個問題。7[7]

(1)在人數不確定的代表人訴訟中,用以最終確定人數的權利登記制度存在負面作用。由於群體訴訟多為「小額多數」之訴,在信息不發達地區或權利意識不強烈的情況下,會出現許多受損者沒有機會或不願意進行權利登記的實際情況,這樣就會導致登記的賠償總額與違法者的非法所得之間出現較大的差異,從而放縱違法者。

(2)代表人的訴權需要經由其他成員的明示授予而獲得,對對私人利益的側重保護,導致群體訴訟的提起困難重重。由於群體糾紛涉及的利益主體范圍廣,規模大,要求代表人只有在獲得其他當事人一一授予的訴訟實施權的情況下才能以「集團」的名義提起訴訟,無疑是一項復雜又艱巨的工作,而且在某些群體糾紛中當事人並不是可以完全確定的情況下,要想獲得所有當事人的明示授權幾乎是不可能的事情。

(3)代表人需要由經過權利登記的全體當事人明示授予其訴權與法院生效判決對那些未經權利登記的人具有「間接」拘束力存有制度上的矛盾,容易產生「搭便車」的懈怠訴訟心理。可能最終的結果可能是大家誰都不先提起訴訟,等著直接適用判決,個人私利得不到保障的同時,社會利益被破壞殆盡。

（三）、從訴訟代表人訴訟代表人產生及許可權角度

1、 訴訟代表人訴訟代表人產生：

我國訴訟代表人產生需要經被代表人的推薦、商定及授權。但群體訴訟人數眾多且不確定性以及分布的廣泛性, 就決定了充分的授權是不可能的, 而且取得意見一致的授權更是有很大難度。即使實現了民事訴訟法規定的授權, 也僅僅是登記范圍內權利人的授權,因為代表人並不能代表那些受到侵害卻沒有登記的人們, 而他們及其受到的侵害卻是客觀存在著。可以說,這個制度設計的本身就是以犧牲權利人的部分訴權的行使為代價的。

2、 訴訟代表人訴訟代表人的許可權：

民事訴訟法規定:「代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求,進行和解,必須經被代表人同意。」使代表人在訴訟中處分實體權利困難重重，由於代表人訴訟中當事人人數中眾多,居住分散,處分實體權利要徵得全體當事人的同意,不僅代表人要花費大量的時間、人力和物力,造成訴訟拖延,增大了訴訟成本,而且當事人人數眾多,極易造成意見不統一,使得代表人無法行使代表權,最終導致代表人訴訟無法進行。具體來說：

（1）、訴訟代表人的實體權利和訴訟權利分離最終導致訴訟代表人的訴訟權利難以保障。訴訟代表人不享有實體處分權, 便無法根據自己的意志和判斷, 自主地行使權利, 維護己方合法權益。代表人的許可權權相當於委託訴訟代理中的一般代理,忽視了代表人的當事人身份。

（2）、訴訟代表人缺乏實體處分權, 不能對實體問題獨立做出讓步和諒解, 而要徵求被代表的當事人同意, 一旦有人執意反對, 調解結案便成泡影。.為調解結案設置了障礙。其訴訟權利充其量不過是被動地把各當事人意思表示收集後代為轉告而已。

（四）、從訴訟標的同一的角度 [8]

訴訟標的同一或屬於同一種類的這一訴訟要件,導致代表人訴訟的提起要受到十分嚴格的限制。我國《民事訴訟法》第54 條、第55 條規定,當事人人數確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同一或同一種類的,當事人人數不確定的代表人訴訟,其訴訟標的為同一種類的。這兩條規定表明,我國代表人訴訟適用范圍是以訴訟標的同一或同一種類為前提,共同訴訟人之間不能因存在共同的「法律問題或事實問題」提起代表人訴訟。實踐中因同一事實造成眾多當事人損害時,不同的當事人依據不同的法律規定,可能有的用合同關系起訴,可能有的用侵權行為起訴,他們之間的權利義務並不同一,也不是同一種類的,這樣就導致造成眾多當事人損害的事實相同,訴訟標的並不同一或同種,在這種情況下依據我國民事訴訟法的規定,盡管受害人眾多,也因不符合代表人訴訟的要件而不能提起代表人訴訟。

(五) 從判決效力具有間接擴張性角度 [9]

判決效力具有間接擴張性導致「搭便車」的心理普遍存在,從而使代表人訴訟提起困難重重。我國民事訴訟所講的判決效力間接擴張是指在人數不確定的代表人訴訟中,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟的,人民法院認定其請求成立的,裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這樣規定有利於維護同等情況得到同等對待這一司法統一的基本要求,也體現了訴訟經濟原則。但是,判決效力的間接擴張極易助長當事人「搭便車」的心態。參加訴訟的當事人耗費大量的人力、物力和財力進行訴訟,而且他們還可能承擔敗訴的法律後果,而對於因同一事實遭受損害的未參加登記的當事人來講,在勝訴之後再行起訴,法院可直接裁定適用原裁判,這部分人以極小的代價獲得同等的利益,這樣做的後果會導致遭受損失的當事人都不先起訴,都等「搭便車」。從當事人的心態看,誰也不願意費力地帶頭到法院起訴,而讓他人坐享其成,分享利益。

(六)從上訴角度 [10]

當事人人數不確定的代表人訴訟,未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟,人民法院裁定適用已作出裁判不得上訴,這一規定與二審終審制度相沖突。依據民事訴訟法的規定,允許當事人提起上訴的裁定有四種:不予受理的裁定,對管轄權異議的裁定,駁回起訴的裁定和駁回破產申請的裁定。據此,對代表人訴訟中未參加登記的權利人在訴訟時效內提起訴訟時,人民法院所作出的適用原裁判的裁定是不能上訴的,這種裁定是解決實體問題的,並且裁定所適用的案件均為民事權益爭議案件,並不屬於一裁終局的非民事權益爭議案件,不允許當事人上訴,這與二審終審制度是相沖突的。

（七）、從管轄角度：

級別管轄上由基層人民法院管轄,還是由中級人民法院管轄,如果二級人民法院都可管轄,應如何分工;地域管轄上,適用一般地域管轄的規定,還是適用特殊地域管轄的規定。代表人訴訟案件的管轄問題關於代表人訴訟案件的管轄，我國現行的民事訴訟法及相關解釋並沒有具體明確的規定，在實踐中，如果眾多的當事人已向同一法院起訴或者被同一原告向同一法院提起訴訟，且該法院有權進行管轄的，當然就不存在什麼管轄疑問。但現實的社會情況千差萬別，群體性糾紛案件的當事人人數眾多，往往可能會分散在許多法院管轄區之內，甚至跨縣、跨省，而不便於集中進行訴訟，直接套用傳統的民事訴訟管轄規則，對於代表人訴訟來說，就可能會顯得過於原則而缺乏應有的靈活性。如民事訴訟管轄規則對侵權行為引起的民事案件的管轄是由侵權行為地或者被告住所地人民法院行使管轄權，這在侵權行為地較為分散的情況下仍優先適用，顯然不利於充分保障全體當事人的民事權利，也不利於人民法院集中調查取證、審理案件從而使案件得以全面合理有效地解決。

三、我國訴訟代表人制度的完善

(一) 適用范圍要擴大。

我國訴訟代表人適用范圍是訴訟標的同一或同類,而不涉及同一事實問題或法律問題。這就把訴訟代表人制度作為一種人數眾多的共同訴訟的特殊處理形式,限制了訴訟代表人制度的適用。而依通說,所謂的訴訟標的就是發生爭議並提請法院裁判的民事法律關系,即民事權利義務關系。這樣就產生了盡管有相同的事實問題,但當事人依不同的法律規定,比如有的依合同關系,有的依侵權行為而提起的訴訟,都不能適用訴訟代表人制度。這必然把訴訟代表人局限於狹窄的范圍。所以應從寬理解為有同一的事實或法律問題就允許適用訴訟代表人制度。

(二) 人數不確定的訴訟代表人制度在登記權利時,程序要件應有所放寬。

如上文所述,我國人數不確定的訴訟代表人制度適用時要經過權利登記使人數確定化,而對於未登記並且在訴訟時效期間內也不主張權利的人則根據不告不理的原則不加保護。而現行的美國集團訴訟制度則採取相反的作法,凡是沒有申報退出將自己的實體權利作出處分的權利人,一律視為當事人並加以保護或拘束。相形之下,我國現行的代表人訴訟登記程序與美國1938 年聯邦民事訴訟規則的「申報加入」相似,而該規則已被1966 年聯邦民事訴訟規則所拋棄。這種拋棄是講究實證的美國人利弊權衡的結果。採取登記或申報的做法各有利弊,登記之後雖然確定了當事人,但是對於沒有登記的權利人不但沒有保護,而且會使侵權人因此而獲得非法利益。而申報退出的做法雖然有嫌於忽略當事人的實體處分的權利,但是相對於集團訴訟對於公益特殊的保護和預防功能,前者應該讓位於後者。

（三）、擴大訴訟代表人訴訟權利

1、在對訴訟代表人的資格予以規范的前提下，可以考慮賦予其更為廣泛的訴訟權利，在訴訟中留給其更為廣泛的活動空間。在我國現有的代表人訴訟制度框架下，訴訟代表人在訴訟活動中的訴訟行為所受的限制比較大。其中最集中的體現就是代表人在實體權利和訴訟權利的處分方面沒有自主權。從立法者的考慮來看，是為了防止因訴訟代表人的惡意行為而給其他當事人造成損失這一情況的發生。但是，從根本上說，這種安排是不符合群體訴訟制度自身的內在機理及其宗旨的。這是因為，群體訴訟制度的目的本來就是為解決大規模糾紛而設立的，而且群體訴訟制度的價值所在就是其效率性和經濟性。訴訟代表人可以看成是被「濃縮」的當事人，要保證整個訴訟活動真正富有意義，就必須賦予其充分而全面的訴訟權利，其中就包括處分權，尤其是實體處分權。這樣才能真正體現出訴訟代表人的「代表」作用。倘若對代表人的行為做出較大的限制，不給予他充分的意志自由，無疑會束縛其手腳，不利於其能動作用的全面發揮。更為重要的是，關鍵時刻要求代表人徵求被代表人同意或授權的做法勢必造成訴訟的延誤，同時也造成不必要的程序耗費，和設立群體訴訟制度的初衷相悖。尤其是在當事人一方人數特別多，分布特別廣的情況下此種做法更是行不通，或者成本相當大。因此，我們有必要借鑒美國集團訴訟的某些處理方式，賦予代表人在法院的監督下行使處分權（尤其是實體處分權）的權利，從而使我國代表人訴訟制度徹底從共同訴訟的框架中走出來，成為適應現代社會需求、名副其實的大規模群體糾紛解決機制 [11] 2、加強對代表人資格的審查和監督

不斷擴大代表人訴訟權利尤其是實體性處分權利，要求訴訟代表人能夠本著被代表人利益行為。因此，對於訴訟代表人的訴訟資格、訴訟能力以及必要的責任意識等問題有待

在我國民事訴訟法中進一步予以明確和具體化，法院在這方面的積極作用有待增強。我國現行民事訴訟法沒有對訴訟代表人的條件做出明確規定，顯然不利於對代表人實施有效的監督和制約。作為合格訴訟代表人，尤其在前述擴大其訴訟權利的基礎上，應該具備起碼的條件，才能為被代表當事人利益不受侵害提供保障。包括：1.訴訟代表人與其他成員應具有共同的利益；2.具有訴訟行為能力；3.能公正善意的維護所代表全體當事人的合法權益。

另外，「當代表人沒有很好履行代表職責時，被代表的當事人應有權向人民法院申請更換代表人；同時人民法院對此也應承擔必要的監督職責，在審理中發現訴訟代表人不適格的，也有權通知當事人更換代表人。」 [12] 此外，對於訴訟代表人的失職或者與對方當事人串通損害被代表人利益的惡意行為，必須要有相應的、及時的救濟措施，比如人民法院可以宣布其惡意的訴訟行為無效。在訴訟代表人的產生問題上，應該更為充分的尊重當事人意志。當出現推選或者商討不出訴訟代表人的情形時，人民法院不應強行指定，而應告知這些當事人可以分別進行訴訟。

(四) 賦予某些團體以訴權

現代社會尊重個人權利, 但個人權利的實現往往須通過其所在的社會組織或團體實現,所有團體的行為最終可歸結為組成團體的個人的行為 [13] 。所以可借鑒德國的做法, 按照私法自治的原則, 尊重當事人的選擇, 在某些領域設立團體訴訟, 基於團體章程以公益事業為目的直接起訴。如果當事人不能或無法選擇訴訟擔當人, 則可以由法律或法規規定的某個機構作為其訴訟擔當人 [14]。可優先賦予消費者保護團體和環境保護團體以訴權, 賦予其直接提起侵權之訴或不作為之訴(停止侵害) 救濟的權利 [15]。在證券集團訴訟中, 可仿照中國消費者權益保護協會的做法, 專門成立一個「投資者權益保護協會」機構 [16] 。直接代表股東的利益, 代表股東從事訴訟活動。

（五）對民事訴訟法立法空白問題的構想

1. 管轄問題。

以中級人民法院管轄為原則,案情簡單、訴訟主體較少、訴訟標的不大的案件,由基層人民法院管轄,主體特別多、標的額巨大,有重大影響的案件由高級人民法院管轄。地域管轄適用民事訴訟法一般規定

2. 上擴問題。一審判決後,部分代表人上訴,部分放棄上訴的,部分上訴訴訟代表人的上訴行為對全體成員發生效力,上訴法院應當通知放棄訴訟的其他訴訟代表人參加上訴審,如其不願參加,可以上訴的部分代表人作為上訴審的訴訟代表人,二審判決的效力及於全體;一審判決的,全體訴訟代表人放棄上擴,群體中部分當事人不服原判,部分當事人無上訴權。[17]
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