商法的理解

㈠ 如何理解商法中的鼓勵交易與保障交易

一、商法的鼓勵交易原則 （What）

商法上的鼓勵交易原則，顧名思義，即法律對交易中合同的效力最大可能地予以維護，在法律的具體制度設計上，在合理的范圍里，給予交易以最大程度地支持。

眾所周知，商法是商人在海上締造的藍色文明，是商人經驗和智慧的結晶。商人主要通過買賣合同間的差價賺取其利。從而，交易便成為商人的主要經濟活動。鼓勵交易原則便自然成為商法的一種重要原則。

為什麼要鼓勵交易，交易究竟有什麼意義和價值，讓我們看看經濟學家是如何解釋交易能給我們帶來好處的。

二、交易價值的經濟學解釋 （Why）

（一） 古典經濟學家、經濟學鼻祖亞當.斯密認為：理性的經濟人在一種「看不見的手」引導下，在追求自身利益最大化的驅使下，社會總體財富也會相應的增加。並認為：在市場經濟的條件下，通過完全競爭，交易能使資源自動流向最需要它的地方即效用的最大化，實現資源的優化配置。

（二） 交易能使資源財產「動」起來，流動的財產轉化為資本，這樣，便使國民財富增加，GDP增大。

（三） 邊際效用遞減規律也反證了交易能使資源效用變相增加。

（四） 比較優勢原理例析交易的價值

假設甲一天能生產12斤牛肉、一天能生產24斤土豆

乙一天能生產4斤牛肉、一天能生產16斤土豆

則：甲生產1斤牛肉的機會成本是1/12*24斤土豆（1/12天能生產多少斤土豆呢），即2斤土豆

甲生產1斤土豆的機會成本是1/24*12斤牛肉（1/24天能生產多少斤牛肉呢），即1/2斤牛肉

乙生產1斤牛肉的機會成本是1/4*16斤土豆（1/4 天能生產多少斤土豆呢），即4斤土豆

乙生產1斤土豆的機會成本是1/16*4斤土豆（1/16天能生產多少斤牛肉呢），即1/4牛肉

牛肉（用與土豆比表示）
土豆（用與牛肉比表示）

甲
2
1/2

乙
4
1/4

可見：

甲在生產牛肉方面的機會成本較小，故甲在生產牛肉方面有比較優勢。

乙在生產土豆方面的機會成本較小，故乙在生產土豆方面有比較優勢

貿易價格範圍分析：

1、 甲用牛肉換土豆，甲認為其1斤牛肉至少要換乙的2斤土豆（不能再低了）

2、 乙用土豆換牛肉，乙認為其1斤土豆至少要換甲的1/4斤牛肉（不能再低了）。也就是說，甲的1斤牛肉最多能換我的4斤土豆，不能 再高了。

由分析可知，甲乙雙方所認可交易價格的合理范圍 X ∈[2,4] 比如x=3 由此可得下表：

甲
乙

牛肉（斤/天）
土豆（斤/天）
牛肉（斤/天）
土豆（斤/天）

沒有交易時

生產和消費
6
12
2
8

有

交易時
生產
9
6
0
16

交易
-7/3
+7
+7/3
-7

消費
20/3
13
7/3
9

因交易所增加的利益
+2/3
+1
+1/3
+1

通過比較優勢原理，我們能清楚地看到在生產要素與勞動生產率不變的情況下，交易是如何促使社會總體財富增加的。

三、鼓勵交易原則在民商法上的體現 (How)

經濟學家探求經濟規律，我們法學家要保護經濟規律。我們法律制度設計要為交易創造一個平滑的運行環境。下面讓我們來看看我們民商法學家對此究竟做了哪些貢獻。

（一） 民法總則的貢獻

首當其沖的便是作為私法邏輯之魂 [logical sprit of civillaw ]的意思自治原則。民法上的意思自治原則可謂鼓勵交易原則在法律制度設計上的楷模，其具體化體現在法律行為制度上。

1、 法律行為的形式制度

法條體現：《合同法》第36條、第37條

主要內容：其不因欠缺相應的形式而當然無效，法律行為的效力因補正或履行而治療。

2、法律行為的效力待定製度與可變更、可撤銷制度的設計

法條體現：《民法通則》第58條規定為無效→《合同法》第47條到第51條作了修善規定

（1）效力待定的法律行為因權利人的追認而發生效力

（2）值得提出的是，《合同法》第54條第3款的規定：「當事人請求變更的，人民法院或仲裁機構不得撤銷。」這是《合同法》維護

交易中合同的效力、鼓勵交易原則又一例證。

3、法律行為的部分無效，轉換與確認制度

（1） 部分無效

法條體現：《民法通則》第60條，《合同法》第56條後段的規定

主要內容：一部分無效時，若不影響其他部分的效力時，其他部分仍然有效。

（2） 無效法律行為的轉換

主要內容：

一個完全無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即願意另一行為有效的，可作為另一法律行為而生效。

制度價值：

有助於實現經濟效率目的，省卻法律行為無效後當事人再進行另一有效法律行為的成本，促進交易的形成和進行。

（3） 法律行為的效力確認制度

使別人的法律行為生效的叫事前允許或事後追認，使自己所從事的法律行為產生效力的情況叫確認

確認制度也為交易的順利進行提供法律技術上的支持。

4、 違反法律、行政法規強制性規定的並非當然無效，還要區分效力性規范與取締性規范，只有違反效力性規范的法律行為才無效。

5、 民法上的外觀理論——專為交易安全而設計的。

6、 民法上的代理制度——擴展了當事人的訂約能力

（二） 物權法的貢獻

物權法主要調整物的歸屬和利用的法律

1、 物權法的四大原則

（1） 一物一權原則——為交易創造了可能

（2） 物權法定原則（《物權法》第5條）

（3） 公示公信原則（《物權法》第6條）}實現了契約自由又保護了交易安全、降低了交易成本與促進了交易的便捷。

（4） 效力區分原則（《物權法》第15條）——最大可能地肯定合同的效力，通過違約責任保護了非違約方的利益，一定程度上維護了交易安全。

2、 善意取得制度與佔有的權利正確性推定效力對交易安全的維護更是別具匠心。

3、 現代經濟已是信用經濟，民法已從物權優位轉化為債權優位。台灣地區著名民法學者謝在全先生謂：債權一旦與擔保物權制度結合足能橫掃千軍。

（三） 債法的貢獻

債法制度對鼓勵交易原則的貢獻是法律行為制度的具體化，再此不再贅述

（四） 商法的貢獻

1、 交易簡便、迅捷原則的確立

商事交易之目標在於充分利用現有資源以追求最大的經濟效益，而資金與商品的流轉頻率與其所獲得的效益成正比。

主要體現在以下三個方面：

（1） 交易簡便

（2） 短期時效制度（票據法）

（3） 定型化交易規則

2、 交易明確、安全原則

交易明確、安全原則是鼓勵交易原則的前提保障，二者一脈相承的。

3、 公司法

第12條：「公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50％

第12條被刪除對維護合同的效力意義重大。

4、 破產重整制度——維護公司的存在也客觀上維護了交易的主體。

總結

由此觀之，商法在保護與鼓勵交易方面，較之民法稍遜一籌。鼓勵交易原則不僅是商法的原則，也是民法所重點保護的對象。這也印證了民法與商法是水乳交融的關系，，民商合一亦為大勢所趨.

㈡ 怎樣理解商法的獨立性

所謂商法的獨立性，至少涉及對三個問題的認識：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與經濟法的關系，是商法包容經濟法抑或經濟法包容商法。

一、民商合一與民商分立：形式商法的獨立性問題
資本主義經過近百年的發展，商事活動的規模和程度都得到了空前的發展。表現為：第一，人的普遍商化和商化的人。商人直接成為工業家，商人企業化而進入生產領域；生產者直接成為商人，並直接為商業進行大規模生產。第二，商業職能與生產職能融合為一。商業了職能已從交換過程向生產領域滲透，商業職能不再局限於買賣，也向代理、采購、倉儲、運輸、居間、零售等職能發展。第三，商人特殊階層及其特殊利益的進一步消失。與之相適應，出現了「從身份到契約」的立法趨勢，要求削弱身份在商事活動中的影響，統一市場行為立法。

二、民法與商法的區分：實質商法的獨立性問題
1.商法有獨特的調整對象。商法調整的是商事關系，包括商事交易關系和商事組織關系。
2.商法有獨特的調整方法。與民法注重自由和公平不同，商法更注重營利。
3.商法有獨特的調整原則。為了保證商法的營利性，商法確立了商主體法定原則、維護交易安全原則、促進交易迅捷原則和保障交易公平原則。
4.商法有相對獨立的體系和結構。自法國制定商法典以後的近百年中，各國商法典所包含的內容雖然有所不同，立法形式也有差別.

三．從民商法到經濟法的跨越：商法與經濟法的關系問題
1．從兩者歷史發展階段的原因來看，民法、商法、經濟法相繼出現。
2．從兩者性質和理念來看，商法是屬於具有公法因素的私法，強調商人間的平等，商事交易的自由、效益和安全；經濟法是具有私法因素的公法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等法律價值理念被側重於從公法的角度去闡釋，經濟法更強調社會整體經濟效益，反對暴利和私權絕對。
3．從兩者的基點和作用過程來看，商法立足於確認和保護商人的地位和利益，強調商人的營利性；經濟法的基點是國家整體經濟結構的多元化和經濟資源的合理分配，強調社會經濟利益的整體平衡性。
4．從兩者的內容和制度來看，商法主要規定商人的地位、組織形式、商事交易行為規則和行為後果、商事登記、商號、商業賬簿等，並形成了總則、公司法、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等商法制度；經濟法主要規范商事活動中的 競爭關系、經濟資源配置關系、社會保障關系、產業發展 與調整關系等，形成了反壟斷法、反不正當競爭法、社會 保障法、產業調整法、財政與稅收法等法律制度。

㈢ 電子商務法的基本原則一哪些如何理解

1、中立原則，電子商務法的基本目標，歸結起來就是要在電子商務版活動中，建立公平的交權易規則。這是商法的交易安全原則在電子商務法上的必然反映。
2、自治原則，允許當事人以協議方式訂立其間的交易規則，是交易法的基本屬性。
3、安全原則，保障電子商務的安全進行，既是電子商務法的重要任務。

㈣ 三商法的意義是什麼，怎樣理解，犯法么

三商法是相對於一商法和二商法而言的。所謂的三商法也就是分析「以人版為店鋪，無店權鋪經營的多層次直銷（即傳銷）」，它是一種人員銷售。
三商法基本上屬於非法傳銷，凡是運用三商法的企業和團體當多加小心。三商法是一種落後的經營理念，請不要輕信他人。

㈤ 如何辨析和理解商法是一部程序法

訴訟法是公法，程序法

民法和商法屬於私法，實體法

其中要注意商法有很多強行法，也有很多程序性的強行要求，屬於公法私法界限日益模糊的典型代表

㈥ 如何理解「經濟法與民商法的關系」

民商法和經濟法作為規制市場交易和經濟運行的互補互動的重要法律部門，是社會主義市場良性發展的重要制度保障。兩個法律部門已市場的完善和協調發展為共同的立足點，相互之間存在許多共性和差異，充分認識其相同點和不同之處，對於健全我國經濟發展制度，推動市場經濟的穩定和高效運行具有重要意義。
民商法與經濟法之間的區別
（1）調整對象不同
經濟法調整對象是在國家協調本國經濟運行過程中發生的社會公共性經濟關系，不調整人身關系。而民商法調整平等主體之間的財產關系和人身關系。
經濟法是以國家在宏觀調控過程中在國家和市場主體之間形成的具有突出經濟內容的權利義務關系作為自己的調整對象。經濟法是國家干預經濟的法，是國家宏觀調控經濟的杠桿之一，屬於以國家為本位的公法，體現公法原則。而民商法雖然有公法化的現象，但其基本屬性還是私法，體現私法原則。
（2）主體及主體之間關系不同
經濟法的主體包括國家機關（主要指行政機關中的經濟管理機關）、企事業單位、社會團體、企業的內部組織及有關人員、農戶、個體工商戶和公民。民商法主體是自然人和法人及其他組織。民商法的主體是平等的，沒有管理關系；經濟法的主體地位卻不要求平等。
（3）調整方式不同
民法是私法，以自由平等為核心，其調整方式相應地採取意思自治原則，即由當事人自己意志設定其權利和義務，國家並不予以過多干涉。商法的主體是商事慣例，但在現代社會中，為保護交易安全，其中也滲入了一些公法性因素。國家的強制性規定也在逐漸增加。
經濟法是公私兼顧的法，既強調市場之手，也強調國家之手。因而，其調整方式既有意志自治的因素，也有強制性因素。正如有的學者所說，基於經濟法的本質，經濟法對經濟關系的調整顯示了與傳統法律大不相同的機制功能。「概括說：全面、系統、綜合；具體說：經濟法由外及里全面地調整經濟關系；經濟法自始至終系統地調整經濟關系，經濟法運用多種手段綜合地調整經濟關系。」
（4）內容不同
經濟法主要涉及國民經濟運行中關於公平競爭、防止壟斷、市場規劃、秩序維護、社會平衡、宏觀調控、可持續發展等的規定，法律表現為：反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、產品質量法、價格法、產業法、預演算法、財稅法、金融法、證券法、社會保障法。
民商法的內容主要是關於民商事主體、行為、權利、義務、責任等的規定，法律表現為：民法通則、物權法、債權法、人身權法、親屬法、公司法、合同法、票據法、海商法、保險法。
（5）價值取向不同
經濟法以社會整體利益為本位，著重於社會整體利益為導向，協調個體利益的矛盾與沖突，實現利益均衡，促進社會共同加之目標的實現。民商法以個人權利為本位，以保護個人利益為導向，著重調動個人的積極性和創造性，使個性得到充分發展，個人利益最大化。
（6）本質功能不同
保護利益的不同，必然導致法律本質功能的差異。民法維護商品交換，而商品交換要求平等和自由，要求交換者以自己意志設定權利和義務。因此，民法的本質是市民社會的法，是私法，是「天生的平等派」，也是權利法。它站在當事人平等這一平面上對商品關系加以保護，其功能主要是維護民事主體的人身權利和財產權利。商法的本質功能基本與此相同。
經濟法以社會整體經濟利益為保護重心，為解決民商法、行政法均無法解決的社會經濟問題而產生。它的本質是國家管理經濟的法，是平衡協調國民經濟運行的法。

㈦ 談談你對商法的認識

商法分為人情商和利益商,利益商是很客觀的,你想了解的可能是人情商吧?不過這個一下子也講不完.不過我建議你去看一下一本卡耐基的成功學顛峰之作---<<人性的弱點>>(他的:<<美好的人生>><<美麗的人生>><<人性的優點>>你也可以看,不過有重復的)

㈧ 商法中的票據權利中的提示付款權的理解是

提示付款是持票人主張票據權利，向付款人出示票據，將票據交其驗看，並請求付款人付款的一種法律行為。
從付款行為本身來看，它是票據上規定的付款人向持票人支付票據金額，使持票人實現票據權利，同時導致票據關系消滅的行為。付款行為的主體只能是票據記載的付款人。持票人要想得到付款，就要向付款人提示付款。所以，提示付款，是持票人行使付款請求權並取得票據金額的必經步
驟。 票據具有替代貨幣進行結算支付和資金融通等功能，因此票據經過多次轉讓後，持票人與出票人、付款人之間可能已無直接關系。持票人轉讓票據，無需通知出票人。付款人在沒有見到票據時，可能不知道誰是最終的持票人。因此，持票人只有經過提示付款，經付款人對持票人身份和票據的查驗，才能確認履行付款義務的對象。 提示付款人，應當是持票人或他的代理人；接受提示付款的人，則是付款人本人。但特殊情況下也可能是付款人以外的人，如付款人為無行為能力或限制行為能力人時，向他的法定代理人提示付款；企業分立、被兼並後，向新產生的企業法人提示付款；企業破產後，向其破產清算組織提示付款；付款人死亡時，向其繼承人提示付款等。 提示付款同時還是持票人的一種權利保全行為。因為經過提示付款，而付款人拒絕時，持票人才能要求付款人出具拒絕證明，並依據拒絕證明，行使對前手的追索權。依票據法的規定，持票人不能出具拒絕證明的，喪失對其前手的追索權。所以不提示付款，就無法保全持票人的追索權。

㈨ 商法 簡述誠實信用原則的含義及功能

誠實信用原則是合同法的一項基本原則。根據誠實信用原則，民事主體在實施民事回行為時，應當講究信答用，嚴守諾言，不把自己利益的獲得建立在損害國家、他人和社會利益的基礎之上，應當在不損害國家、他人和社會利益的前提下追求自己的利益。（合同法）第6條就明確規定：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。」
不僅是中國，世界上大多數國家已經將誠實信用這一道德基準進一步提升到民商立法中去，將誠實信用原則規定為民商法的一條基本原則，因此將其稱為「帝王規則」。
1）誠實信用本質上是一個道德規范。只有在市場主體的市場行為都符合誠實信用標准時，我國的社會主義市場經濟，才會有質的發展和飛躍，物質文明和精神文明才會有更大的發展。
2）正確理解和掌握《合同法》中誠實信用原則的真正內涵，正確運用誠實信用原則去解釋合同，裁判案件，維護善意當事人的合法權益。

㈩ 如何理解電子商務法的法律性質和地位

您好，該問題學術界尚有爭議。電子商務法調整的行為符合特定性和獨立性的要求，能夠與專其他部門法的調整屬對象相互區分。作為具體調整對象的行為是確定的；作為具體調整對象的行為與其他部門法的調整對象相區別。可算作一個獨立的法律部門。
目前，在涉及電子商務法性質的論述中較多的論點認為電子商務法具有公法和私法相結合的性質。