商法的特殊性
您好，一、民法和商法的理念不同
民法理念主要有平等、公平、私法自治、過錯責任。商法理念主要有強化的私法自治、營業自由與投資自由、保護營利、嚴格責任。從原則上講，民法作為商法的一般法，民法的理念都適應於商法，而商法作為特別法，不僅具有自己特殊的理念，且在適用民法理念時，也因商法的特殊性而有所修正。
二、民法和商法產生的經濟基礎不同
民法產生的經濟基礎是商品經濟，民法是和商品經濟緊密結合在一起的，有商品經濟就應當有法律，就應當有調整商品經濟的基本法律——民法。商法產生的經濟基礎是市場經濟，商法是調整市場經濟的最基本的法律形式之一。民法強調平等自主、等價有償以及誠實信用三項基本原則。商法強調效率至上、兼顧公平以及國家干預，這三項原則體現的顯然是市場經濟的普遍要求與一般規律。
三、民法和商法的立法價值取向不同
立法價值取向，主要包含兩層含義：一是指各國在制定法律時，希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果；二是指當法律追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值目標選擇。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。價值取向和法律原則的關系是價值取向可轉化為各項明確肯定的法律規范和法律制度。價值取向和具體法律規范之間是通過法律原則來連接的，在效力上，價值取向是法律原則的上位概念。
民法和商法都是私法，具有誠實信用、公平、效益、平等等相同的基本價值取向，但基於調整對象的不同，兩者的立法價值取向的差異主要表現在：在民法的各項價值目標中，最基本的價值取向是公平，當公平與其他民法原則發生沖突或矛盾時，公平是首選，即公平至上兼顧效益與其他；在商法中最高的價值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顧公平與其他。民法和商法不同的價值取向既反映了兩者具有不同的目的追求，也反映了兩者具有不同的作用和獨特的存在價值。
如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。
Ⅱ 1、商法具有哪些法律特徵2、商法的基本原則有哪些
一、商法的特徵
(一)兼容性（復合性）：1.私法與公法的兼容，2.任意法與強製法的兼容，3.組織內法與行為容法的兼容。
(二)調整對象的營利性：商法中的一些重要制度的構造、重要規則德確立，都必須考慮營利性特徵。盡量減少交易成本和制度成本。
（三）商法規范有較強的技術性
（四）商法的國際性：1、商行為本身是一種跨國界的活動；2、商法產生之初具有國際性；3、商法的技術性4、大量的國際條約和國際商事組織的出現
二、商法的基本原則
（一）效益原則l源於商人和商行為的營利性
體現：在制度上減少加以成本和實現迅捷交易。如，短時時效、格式合同、權利的證券化等
（二）公平交易原則l源於民法，又有所發展
體現：注重機會公平、結果公平
（三）主體法定原則l商主體的創設、維持及解散需嚴格遵守法定條件和程序。
（四)維護交易安全原則l強調誠實信用、公示主義、外觀主義、行為獨立、以及嚴格責任，並建立風險分散機制
(五)業自由原則。在不違反法律和社會良俗的前提下。l商事結社自由l商事經營自由
Ⅲ 商事行為的特殊商事行為
特殊商事行為是與一般商事行為相比較而言的一個概念，它是指在商事交易中具有個性、並受商法中的特別法規所調整的商事行為。特殊商事行為產生的基礎是商事交易內部的特殊性以及商法對不同類型商事交易法律調整的特別需求。
縱觀各國商事立法，對特殊商事行為的法律調整在立法技術上一般採取兩種方法。在制定有商法典的國家中，一方面在商法典中規定了一部分調整特殊商事行為的規則，這些規則主要以傳統的特殊商事行為為調整對象；另有相當多的特殊商事行為則由商事單行立法予以調整，這些立法主要以現代商事交易中出現的新的特殊商事行為為調整對象。而在制定有商法典的國家中，特殊商事行為基本上由商事特別立法或商事專門立法予以調整。特殊商事行為通常包括：商事買賣、商事運輸、商事倉儲、商事居間、商事行紀、商事期貨、商事信託、商事票據、商事保險、海商等內容。我國對商事票據、商事信託、商事保險和海商等特殊商事行為已有單獨立法，這里簡要介紹幾種特殊商事行為。 商事行紀是指商主體以自己的名義為委託人購買或銷售貨物、有價證券等，從中獲取相應的報酬，並以此作為職業性經營的行為。商事行紀是典型的商事行為。商事行紀與代理、居間不同，具有自身的特徵：（1）行紀人以自己的名義從事貿易活動。在一般的民事代理行為中，當事人通常是以委託人的名義進行活動的，其法律、經濟後果歸屬於委託人。與此不同，在商事行紀活動中，行紀人是以自己的名義作為合同當事人，法律後果由行紀人自己承擔，經濟後果則歸屬於委託人。在這一點上，它與商事代理有著明顯的區別。（2）行紀人為委託人從事貿易活動。行紀人是基於委託人的委託而從事行紀活動的，因此，行紀人在委託人的計算范圍內從事行紀活動時，由交易所產生的經濟上的損益全部歸屬於委託人。
行紀行為是大陸法系國家商法中的一種典型商行為。它與代理和居間不一樣,在民商
分立的國家,只有商法典才規定有行紀商或行紀商行為民法典中沒有關於行紀的規定。因此,它是相對獨立於民法典的典型商行為。 商事期貨交易是商事買賣的一種特殊形態，是指按照期貨交易所的規定，期貨買賣的雙方當事人在交易所內預先簽訂有關產品的買賣合同，而貨款的支付和貨物的交割要在約定的遠期進行的一種特殊商事行為。商事期貨交易具有如下幾個特徵：（l）期貨交易必須在交易所內進行；（2）期貨交易必須遵守交易所的交易規則；（3）在通常情況下，期貨交易的買賣標的是標准化合約，而不是商品；（4）期貨交易具有高風險、高效益的特點。
期貨買賣具有一定的投機性，它是從物的交易變成了期貨合約的交易。期貨買賣與一般買賣相比，其最大的差異在於，前者交易的標的是貨物，而後者交易的標的更多的是合約本身；後者比前者具有更大的投機性和風險性。在我國，伴隨著市場經濟的繁榮，期貨交易已經在現實經濟生活中較為廣泛地出現，這方面的立法也在不斷完善之中。 信託最初是英美法系中的一個概念,現已被大陸法系國家商法廣泛接受。它是指在委託人將其財產轉移給受託人，受託人以自己的名義依照委託人的指定，為受益人的利益或特定目的，管理或者處理財產的行為，受託人獲取一定的商業利益。信託可分為民事信託和商事信託。民事信託主要是以安排個人資產移轉、承繼等為目的的民事法律行為。商事信託是以獲取商業利益為目的的商事法律行為。信託適用於商事領域，最初的動因在於籌集生產資本，並基於此創造出適用於個人、企業和其他組織的共同參與的資本經營模式。在當代現實經濟生活中，商事信託無論在種類方面，還是在規模方面，都遠遠超過民事信託。商事信託種類繁多,常見的商事信託主要有投資基金信託、附擔保的公司債信託、貸款信託、設備買賣融資擔保信託、公司股東表決權信託、雇員受益信託等。
Ⅳ 論述：商法部門的獨立性
所謂商法的獨立性，至少涉及對三個的認識：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作為獨立的部門法存在；三是商法與法的關系，是商法包容經濟法抑或經濟法包容商法。對這些問題的不同認識，不僅直接到對商法學科性質、地位的認識，對商法學科的和市場經濟的法治建設無疑也具有重要影響。 一、民商合一與民商分立：形式商法的獨立性問題 考察大陸法系國家民商法的進程，可以發現：自1807年法國實行民商分立的立法模式後的近百年中，大陸法系多數國家均仿法國立法模式，分別制定了自己的民法典與商法典，如德國、日本、西班牙、盧森堡、比利時、葡萄牙、荷蘭、阿根廷、墨西哥等。但進入20世紀後，以瑞士民法典的制定為開端，大陸法系國家均采民商合一的立法模式，如瑞典、泰國、義大利、俄羅斯、匈牙利、蒙古、寮國等。造成這種立法模式的變化，究竟是歷史的巧合還是有其深刻的經濟根源？對於民商合一與民商分立的立法模式，早在我國清末法制改革和民國政府制定民法時就有過激烈爭論。由立法院院長胡漢民提交的《『民商劃一』提案審查報告書》集中闡述了民商合一的立法理由，這個議案議最終被民國議會通過。其主要理由有：因我國歷史關系，商人本非特殊階級；因社會發展進步，認為民商合一有相當理由；民商合一為世界之最新發展趨勢；人民在上應一律平等，不宜因職業而分別立法；什麼是商行為，難以區分；商法僅系民法之特別法，分別立法重復之處甚多，如一方為商人，一方非商人，發生適用困難。1日本學者我妻榮先生是民商分立的積極支持者，針對上述報告書曾作過精闢的論述。他認為：民商分立是基於歷史的沿革，是商法的特殊性沿革的結果；商法的進步性與立法修改難易沒有關系；商法具有國際化趨勢，為適應國際的發展仍有把商法作為特別法的必要；基本平等的理由而主張民商合一，實際上只是表面的觀察；民商兩法雖難於區別，但商法仍有其獨立的范圍；商法雖不如民法那樣系統，但不能說商法不能有系統的法典；商法作為民法的特別法，如硬將商事原理納入民法之中，則會發生適用上的困難。2以後民法學者主張民商合一或民商分立，概莫以之為基礎展開論證。 西方國家的商法起源於歐洲中世紀地中海沿岸的商人習慣法。在歐洲中世紀漫長的封建社會，一直以農業種植和庄園經濟為主導，封建法和教會法佔據統治地位。封建統治者採取的是重農抑商的統治政策，教會法更是嚴格限制商人的活動，認為商事買賣有背於基督倫理，禁止借本經商，反對高利貸。進入11世紀以後，地中海沿岸的航海貿易逐漸繁榮，形成了商人較為集中的幾大商業城市。為了擺脫封建法和教會法對商事活動的限制，爭取自由，商人們紛紛成立了自己的行會，即「商人基爾特」。商人基爾特為了維護商人的利益，解決商人之間的糾紛，制定了僅適用於商人的行會規章，有自己的商事習慣和裁判規則，甚至成立了自己的商事法院。這種商人習慣法歷經11世紀至14世紀幾百年的發展，對大陸法系各國的民商立法產生了重要影響中世紀末，特別是16世紀後，隨著商品經濟的進一步發展，歐洲一些國家封建割據勢力逐漸衰落，中世紀占統治地位的教會法開始被廢棄，統一的民族國家逐步形成，早期的自治城邦也已不復存在。隨著國家政權的日益強大，商事習慣法逐漸被國家的商事立法所取代。最早進行商事立法的是法國。1563 年法國即已設立商事法院，並任命商人為法官負責處理商事案件。1673年路易十四統治時期頒布《陸上商事條例》，1681 年又頒布《海事條例》。至法國大革命勝利後，拿破崙為了鞏固勝利成果，繼1804年制定民法典後，又於1807年制定商法典。實際上，法國之所以實行民商分立，並非出於理性的認識與選擇，主要是考慮到法國已有商事單行法100多年，既不將其廢除，也不並入民法中，而是將其合並成商法典。自《法國商法典》頒布後，歐洲大陸各國紛紛仿效，分別制定了各自的商法典。這種民商分立體制的形成，主要是由於歐洲大陸各國在資本主義早期發展中所形成的商人特殊階層及其特殊利益，以及源於中世紀的商人習慣法的影響。 企法網 http://www.enterlaw.net/index.htm
Ⅳ 論商法的主要特點
商法的特徵主要有四：
1. 保護營利性
所謂保護營利性，是指商法對依法追求營利的商事活動採取鼓勵而非壓制、保護而非打擊甚至積極創造條件而非消極抵抗破壞的態度。恰如學者所言，「商事法與民法，雖同為規定關於國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商事法所規定者，乃在維護個人或團體之營利，民法所規定者，則偏重於保護一般社會公眾之利益。」[7]
商法的保護營利性，既是商的營利性本質的內在要求，也是促進商事活動正常開展、維持商事秩序健康穩定的必然需求。法律發達國家的商事法律制度中，體現其保護營利性的規定頗多。如在德國商法中，商事給付的報酬請求權的成立不以交易雙方當事人事先的約定為必要前提，其商法典第354條第1款規定，在從事其營業時為他人處理事務或提供勞務者，即使無約定，仍可以就此按在該地點為通常的數額請求傭金；並在涉及保管時，請求倉庫使用費。再如法國1953年9月30日法令商業場所租賃法律制度中，對商業承租人給予了特別保護，其一方面在商業租約到期後享有租約延展權，或在被剝奪租約延展權時有權要求給予補償，以彌補其由於遷移商業資產而帶來的顧客量方面的損失；另一方面商業承租人還可以在主要活動之外附帶從事其他的輔助性或補充性活動，在某些情況下還可以完全改變他所從事的活動，而毋須事先得到出租人的同意。[8]
不可否認，我國現行相關法律制度中也存在一些體現保護營利性的規定，如依我國合同法的相關規定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息，而金融機構借款則須根據借款期限等情況支付利息。但亦須看到，我國相關商事法律制度中體現保護營利性的規定相當不健全、不完善，這給商事實踐帶來了諸多不便甚至損害，必須引起足夠的注意與重視。
2. 自主性
所謂自主性，是指商法有自己的發展動力、自己的發展規律和自己的發展軌跡。學者對此進行了正確總結，「整個商法體系都處在一種演化的過程之中，這一過程表現為在數個世紀中不斷地把過去展現於未來，表現為一種自主的發展。」[9]
商法發展的自主性主要來源於受其調整的「商」的客觀性和自主性，「商」實踐的營利性與營業性先天地排斥外界的過多干預，「商」實踐中規則的形成、內容及其遵守，也更多地來自「商」實踐主體——商人的自發的平等、公平、信用等理念以及「商」實踐內在的營利、快捷、安全等需要。商規則產生、發展的歷史即為明證，「先有交易，後來才由交易發展為法律------這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，後來獲得了契約這樣的法的形式」[10]，在這一過程中，「這個規則首先表現為習慣，後來便成了法律」[11]。「從實質上看，商法是，或者至少應該是有理智的商人們的共同意識。這個法律部門相對來說不受政治和其他感情方面的壓力的影響。」[12]商法「是為所有王國和聯合體的權威所認可的習慣法，而不是由任何君王的王權所確立的法律」[13]。
商法從習慣到習慣法，再到法律的過程，呈現為一種由自發到自覺的過程，這一過程中，不能否認「自覺」的重要意義，其可以構成對「自發」的一種整理與提升，但其不能完全脫離更不能背離「自發」的內容與本質。德國最高法院於1923年指出，「貿易交往不僅對個別消費者，而且對整個民族承擔著滿足不斷變化的生活和經濟利益需要的使命，為完滿達到這目的，貿易交往應盡量少受強製法律規范的制約，而主要按自身的規律和需要發展。」[14]商法自主性的重要表現和內在要求就在於，商法規則的制定、內容、形式等，須建立在對商實踐的需要和規律的正確把握基礎上，盲目、恣意甚至違背商實踐客觀規律的商法規定必將構成對商實踐的阻礙或損害，並最終被商實踐的偉大力量所淘汰。對此，我們必須有充分的認識和足夠的尊重。
3. 發展性
所謂發展性，是指商法較其他部門法表現出更為明顯的能夠順應實踐的發展及其需要而適時、及時地作出相應變化調整的特點。正如卡多佐引用一位英國法官的話所言，「商人法，不是固定的和僵硬的，它的生長並沒有因為被裝進法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德溫訴羅伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的話來說，它能夠被延伸和擴大來滿足貿易的需要」。[15]
商法的發展性主要由「商」的本質所決定，商活動主體是一群善於權衡利弊、精打細算、趨利避害的商人，他們極富投機意識和創新精神，其從事商活動的唯一目的就是營利，對於利潤可謂目光敏銳行動快捷。在商的世界裡，時間就是金錢，效率就是利潤。這種利益驅動機制及其帶來的快速、敏捷、超前性，在商人的商活動實踐中得到淋漓盡致的發揮，商人總能創造出五花八門樣式繁多的方式獲取利潤，這也要求調整「商」的商法規則必須隨形勢發展快速更新有關規定，否則將成為商實踐發展的絆腳石。
商法發展性的最重要也最直接的表現就是各國商事法律的修改頻率。作為上層建築的法律必須隨社會生活、經濟基礎等的發展而相應變化或調整實屬正常且必要，但商事法律的修改變化之快表現尤為突出。以日本商法典為例，其自施行以來，已經經過35次修改或補充，是日本大型法律中修改、補充次數最多的法律。商法發展性的另一重要表現就是大量商事單行法的制定。商事實踐共性很強，但並不因此否認個性的存在，實際上隨著商實踐的復雜性、專業化、專門化的增強，制定商事單行法以分別規制已屬不得已而必要且必然之舉。如法國存在商法典，但又不得不頒行大量單行法，如1917年工人參加股份公司法、1919年商業登記法、1925年有限責任公司法、1930年保險契約法、1935年票據統一令及支票統一令、1936年海上物品運送法、1942年證券交易所法等等，同時對商法典作了相應的修改。
商法的發展性使得那種試圖通過嚴密邏輯推演規定諸多概念制度構建封閉自滿永久適用商法體系的想法完全成為一種幻想，也要求我們必須保持對商事實踐足夠的觀察力和敏感性，適時對現有商法規定進行相應修訂，從而在商法的穩定性和發展性中間尋求合適的平衡點。
4. 國際性
所謂國際性，是指相對於民法、刑法等其他部門法，各國商法規則在內容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。對此，威廉·米歇爾曾言，「每一個國家，甚至還可以說每一個城鎮，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每個地方，商法的主要原則和最重要的規則都是一樣的，或者說是趨於同一的。」
Ⅵ 商法在我國法律中的地位
我國按照法律效力的位階，排序是，憲法，基本法，法律，法規，規章。商法屬於基本法范疇，僅次於憲法。
Ⅶ 民法典編纂背景下的商法地位
民法調整的是簡單商品經濟，商法則是調整大規模發展條件下充分競爭的近代自由市場經濟關系。這一經濟關系的性質
確定了商法的調整對象只能是營利性主體的營利行為。因為民事主體之間進行商品交換的目的，是實現商品的
使用價值，即民事主體是為自身的需要而進行商品交換，是「為需而買」；而商事主體之間進行商品交換的目
的，是為了營利，是「為賣而買」。營利主體要營利，必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、確定、安全、
公平的屬性，因此，對營利性主體的營利性行為，必須採用不同於民法的一般原則來調整，即採用一整套特有
的與商事行為的特點相適應的商事原則來調整。例如，商事行為在形式上，只要交易行為當事人相互同意，其
契約即可成立，不必履行特定的方式，目的在於謀求交易的簡便；在商事代理中，通過不署名的方式避免一系
列中間環節，簡化交易程序；在時效制度上，通過短期時效與交易形式的定型化、權利的證券化等制度，縮短
交易周期，實現交易的敏捷；與交易的公平性相適應，商法遵循交易公平原則；由交易的確定性與安全性的要
求所決定，商法體現了強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任等原則。上述原則均是商法的基本原則，貫
穿於各項制度之中，但在民法中卻不能稱為基本原則，民法中有的制度雖然也有類似規定，但僅僅是個別的規
定而非普遍現象。例如短期時效、外觀主義等制度均是如此。由此可見，商法調整對象的特定性，決定了其調
整原則的特殊性，而商法調整對象的特定性和調整原則的特殊性，決定了民法不能調整商事行為，商法應當作
為一部獨立的法律部門存在，區別於民法。在自由市場經濟時期，經濟運行主要靠價值規律這只「看不見的手
」來自發調節，國家並不幹預經濟。但是自由競爭的結果導致了壟斷，導致了日益頻繁嚴重的經濟危機，造成
了社會生產力的極大破壞。資產階級國家從此開始運用多種手段干預經濟，對社會經濟進行宏觀調控。國家通
過制定法律對經濟進行宏觀調控便產生了經濟法。所以，經濟法是現代市場經濟發展的必然產物。因此，現代
市場經濟關系必須靠民法、商法和經濟法來共同調整。
我國商法將營利性主體的營利行為所引起的經濟關系作為調整對象，體現了我國商法調整對象的兩大特點
。首先，我國商法只調整營利性主體。對非營利性主體，如民事主體，商法不作調整；即使對非營利性主體偶
爾從事的營利性行為。
Ⅷ 商法的特徵
具有調整行為的營利性特徵，又具有商主體嚴格法定等原則。
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。商法的調整對象是商事關系。
在我國，商人主要包括：
（1）個體工商戶和個人獨資企業；
（2）合夥企業：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合夥協議，共同出資經營、共負盈虧、共擔風險的企業組織形式。
（3）公司和其他形式的企業法人；
（4）聯營企業：聯營企業(Associated Enterprises) 指兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業法人或事業單位法人，按自願、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。
（5）外商投資企業：依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業。
(8)商法的特殊性擴展閱讀
商行為的規制原則主要有三種：
（1）主觀主義原則。主觀主義原則的立法理念是以商人概念為出發點，在此基礎上推導出商行為的具體形態，並以列舉的方式揭示出商行為的范圍。大陸法系國家採用主觀主義立法原則的主要有義大利，德國，瑞士等國。
（2）客觀主義原則。客觀主義原則的立法理念是以行為的客觀性作為出發點來確定商事行為。《法國商法典》創造了這一原則，而《西班牙商法典》則繼承和發展了這一原則。
（3）折中主義原則。折中主義原則的立法理念是在主觀主義原則和客觀主義原則基礎上，依據行為的客觀性和商人的經營方法兩個標准來確定是否屬於商行為。日本現行商法典和法國修改後的商典法採取該立法原則。
Ⅸ 3、舉例說明商法的營利性特徵。
商法的營利性
營利性是指經濟主體通過經營活動而獲取經濟利益的特性。商法主要規范的是商事主體的營利行為。其實商人總是與營利聯系在一起，商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在於營利，這是被各國商法所確認的。從這一角度而言，商法也可稱為「營利法」。[2]
商法的營利性還反映了商法與民法的區別。商法只調整經濟關系即財產關系，而民法除調整財產關系外還調整人身關系；商法調整的財產關系直接發生於商事領域，都是有償的、營利的，而民法調整的財產關系並不都是有償的、以營利為目的的；商法調整的財產關系集中發生在若干特殊的商事領域，如公司、海商、保險等，而民法調整的財產關系是一般狀態的財產所有關系和流轉關系。
市場經濟具有功利性的特性。為了實現營利的目的，商法對於商事主體的條件做出了規定，即民事主體只有具備了營業能力才具備了成為商人的條件，具體包括：
（1）具有營業財產，其不同於一般財產之處在於它是具有一定的目的的有組織的財產。這種財產是區別於商人用於私人生活消費的財產的特別財產，能夠成為轉讓、租賃的擔保的客體。
（2）有自己的商號。商人應是以自己的名義從事商事活動的人和組織。商號，是商人在營業上表現自己的名稱，或表現其營業自身的標志。
（3）必須進行商事登記並進行公告。公告與登記事項應該相同，否則不得對抗第三人。
營利是商法的根本價值追求，是商法調整的市場經濟的價值基礎，也是評價市場經濟本質要求的標准。而正是這一特殊性，加強誠信原則對商事活動主體的指導作用有更重要的意義。為了維護正常的市場秩序，防止商事主體過分追求效益的最大化而產生不正當競爭，坑害消費者，擾亂市場秩序的行為，利用好誠實信用原則的彈性規定，依據法官的自由裁量對商行為作出評價，是保護市場弱勢群體的有效方法。