民法總論圖

『壹』 民法總則的樹狀結構

• 2017年3月15日，全國人民代表大會表決通過了民法總則，該法將於2017年10月1日施行，這為我國民法典編纂走出了重要一步。民法屬於私法，關乎每個人，故有人形象得稱之為「從搖籃到墳墓」的關懷。未來的民法典，從目前的消息來看，將包括民法總則、物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編。就民法總則而言，其規定的是民法各編共通的基本規則，學者稱之為提取公因式的立法模式。現將《民法總則》各章分述如下。

• 一關於基本規定第一章基本規定共12個條文，其中第5條至第9條規定了民法的基本原則，第10條規定了法源。民法基本原則不能作為法官判案的法律依據。有的基本原則屬於倡導式原則，比如第9條的綠色原則，法官不能根據該條規定來確定民事主體之間的權利義務關系。在這一章中，最具意義的有兩個條文。一是第8條用國際上通用的「公序良俗」一詞代替了《民法通則》第7條的「社會公德、社會公共利益」，二是在第10條規定習慣可以作為法源，但遺憾的是，在無法律或習慣可供適用時，並沒有規定法官可以基於公平正義理念，依據法理作出判決。

• 二關於民事主體《民法總則》共規定了自然人、法人、非法人組織三種民事主體。對於自然人，相較於《民法通則》，有以下幾個主要變化。一是自然人的稱法取代了《民法通則》的公民一詞，因公民是系指一國之民，而自然人不分國籍，民法適用的對象為我國法域內的所有居民而不論國籍，故自然人一詞更精確。二是在第16條明確，涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒具有民事權利能力，但是胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力自始不存在。胎兒可以分得遺產，這在《繼承法》第28條已經作出規定，但本條規定則不限於繼承，還包括接受贈與、向侵權人主張侵權損害賠償等凡涉及胎兒利益保護的，均視為有權利能力，也就是說，胎兒在未出生前，就可以向有關義務人主張權利，包括在娘胎里就以自己名義提起訴訟，不需要等待出生後再提起訴訟。三是將限制民事行為能力人的年齡從十周歲下調至八周歲，這個條款並不是媒體誤讀的保護打醬油的權利，恰恰相反，下調年齡將對未成年人的保護不利。四是在監護一節，規定對於監護有爭議的，可以向人民法院申請指定，這條規定改變了《民法通則》必須由居民委員會、村民委員會先行指定的前置程序之弊端，因為在實踐中，這此組織往往不願意指定監護人，這導致指定監護制度形同虛設。五是規定了成年監護制度，特別是規定了成年監護中的意定監護制度，當然，《民法總則》即使未規定成年監護制度，成年人預先安排自己老年時變痴獃等無生活自理能力時的監護人，根據私法自治原則，也沒有必要認定無效。六是更加詳細的規定了撤銷監護人資格的相關情形和程序。對於法人，相較於《民法通則》，有以下幾點變化。一是區分為營利法人、非營利法人、特別法人。其中營利法人包括公司等企業法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等不向出資者、設立人或者會員分配利潤的法人。其中的社會服務機構，可能包括民辦非企業單位，比如民辦學校、民辦醫院。在特別法人中，《民法總則》一方面在第96條規定農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，另一方面又在第101條規定了居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，兩者什麼關系需待釐清。二是明確了法人（不再局限在有限責任公司）的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員為清算義務人，清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任。該種民事責任屬於侵權責任。在民法理論中，侵權責任包括侵害權利、違反善良風俗故意致人受損、違反保護性法律致人受損所產生的侵權責任，其中清算義務屬於保護債權人利益的制度，違反清算義務致人受損，屬於違反保護性法律致人受損，構成侵權行為。非法人組織包括個人獨資企業、合夥企業、不具有法人資格的專業服務機構等。需要明確的是，法人的分支機構規定在「法人」一章的第74條，沒有規定在「非法人組織」一章，這說明立法者並沒有將法人的分支機構作為非法人組織，這與民事訴訟法中的非法人組織的概念是不同的。

• 三關於民事權利民法總則的兩個核心概念是權利與法律行為。在民法總則的立法例中，並不會詳盡列舉民事權利的類型。但我國的《民法總則》獨樹一幟，共用20個條文列舉了民事權利的類型，包括人身權、物權、債權、知識產權。必須要指出的是，在民法總則里詳細列舉權利清單，僅僅起到宣示性作用，難以單獨作為裁判規則。盡管如此，在民事權利一章中，也有進步的一面，比如第117條規定，「為了公共利益的需要，依照法律規定的許可權和程序徵收、徵用不動產或者動產的，應當給予公平、合理的補償。」這是我國用法律的形式，首次明確規定徵收需要給予「公平、合理的補償」，即使《物權法》也沒有使用「公平、合理」這兩個詞。另外，第132條規定，「民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。」這條規定是對權利行使之限制的規定，具有裁判規則的特質，法官可以拿來適用。最後要指出的是，由於立法機關擬不再規定債法總則，故將不當得利、無因管理這兩種債規定在民法總則之中，但由於只有兩個條文，不足敷用，可以想見，今後會通過司法解釋或判例的形式予以補充，從而形成具有中國特色的不當得利與無因管理制度。

• 四關於法律行為作者不願意使用民事法律行為一詞，蓋因法律行為一詞本就是德國民法的產物，不存在行政法律行為、刑事法律行為，所以也沒有必要創設民事法律行為這一概念，但立法機關考慮到法理學者的感情，予以妥協，加了多餘的「民事」兩字。法律行為是權利得失變更的重要法律事實，譬如物權、債權常因法律行為而創設或消滅；又如，婚姻關系始於結婚這個法律行為，終於離婚這個法律行為。法律行為包括財產行為與身份行為，前者如合同，後者如結婚、收養。民法總則既然是民法各編通用規則的提取，即所謂的提取公因式，那麼法律行為一章的相關規定都應該可以適用於身份行為。但是，必須要指出的是，民法總則里的法律行為主要適用於財產行為。與《民法通則》相比，《民法總則》關於法律行為有如下修改。一是第139條規定意思表示可以通過公告方式作出，這對於無法尋找相對人有利。比如表達解除合同的意思表示，在相對人下落不明的情況下，可以通過報紙公告的方式作出，無須通過訴訟途徑解決。但是，第139條規定，「以公告方式作出的意思表示，公告發布時生效」，這是不符合法理的，應當參照民事訴訟法的規定，在公告發布後兩個月後生效。二是關於無效法律行為的種類上，共有如下幾種：無民事行為能力人實施的民事法律行為（第144條）、通謀虛偽意思表示（第146條）、違反法律行政法規的強制性規定的民事法律行為（第153條第一款）、違背公序良俗的民事法律行為（第153條第二款）、行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為（第154條）。對比合同法第52條，你會發現，少了三種情形。一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，二是以合法形式掩蓋非法目的，三是損害社會公共利益。對此，作者認為，合同法第52條的損害社會公共利益無效，已經被《民法總則》第153條第二款的違背公序良俗無效所替代。對於另外兩種情形，由於《民法總則》居於一般法的地位，而《合同法》是特別法，故以合法形式掩蓋非法目的，以及一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的法律行為，仍應根據合同法的規定，認定無效。三是關於可撤銷法律行為，與《民法通則》相比，增加了第三人實施欺詐、脅迫的情形，另外對於撤銷權消滅的情形亦作了類型化規定。

• 五關於代理對於代理制度，與《民法通則》相比，變化不大，仍然將代理限定在直接代理，不承認間接代理。主要變化是將職務行為作為代理之一種。《民法通則》第43條規定，「企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。」《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第58條規定，「企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。」這兩條即所謂的職務行為。作者認為，職務行為，本質上屬於代理行為，故理應作為代理行為之一種，但《民法通則》將之不當得規定在法人一章。《民法總則》撥亂反正，在代理一章的第170條規定，「1、執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。2、法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人。」自此，職務行為回歸代理制度。

• 六關於民事責任《民法總則》的民事責任一章，是一個大雜燴，糅合了多種情形。作者嘗試分析之：（1）第176條規定：「民事主體依照法律規定和當事人約定，履行民事義務，承擔民事責任。」這條是眾所周知的法理，無特別規定之必要。（2）第177條、第178條分別規定了按份責任與連帶責任。這里的按份責任與連帶責任，屬於債的范疇，本應規定在債法總則里，但由於立法機關不再另行規定債權總則，故將這兩個條文放置於「民事責任」一章，體例的缺陷在這兩個條文中表露無遺。（3）第179條規定了民事責任的承擔方式，其中停止侵害、排除妨礙、消除危險是人格權、物權、知識產權等絕對權的排他性權能的體現；返還財產是物權請求權之行使；恢復原狀（消除影響、恢復名譽）、修理重作更換、繼續履行、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉是債法責任。（4）第181條和第182條規定了正當防衛與緊急避險制度，這兩條即學理上的自衛行為，在「台灣民法」，與禁止權利濫用（即大陸《民法總則》第132條）同屬於權利之行使的范疇，作者認為可以參照「台灣民法」，規定在「民事權利」之第132條以下，因為正當防衛與緊急避險，屬於保護自己或他人之利益免遭危害而設，屬於權利行使之界線。第183條以及第184條的「好人法」，類型上亦可分別歸類於正當防衛與緊急避險。（5）第185條規定，「侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。」傳言這條是全國人大代表會議表決前臨時加上去的，這個規定存在多方面的問題：一是死者的人格權受法律保護，這不僅僅是英雄烈士，普通人也應受保護，無特別規定之必要，且即使規定，也應當規定在「民事權利」一章的人身權下。二是該條規定的原告是誰語焉不詳，是否是英雄烈士的近親屬？還是有關國家機關，比如檢察院？如果是後者，規定在民法之中並不合適，如果是前者，則根據侵權責任法即可，也無在民法總則中規定的必要。（6）第186條規定，「因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。」此條文語意不明。（7）第187條規定，「民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用於承擔民事責任。」刑民交叉是中國式法律問題，不知這一條的規定能否讓這一問題迎刃而解？

• 七關於訴訟時效與《民法通則》相比，《民法總則》將訴訟時效期間統一規定為三年，不再規定特殊短期訴訟時效（如前者規定租金的訴訟時效期間為一年）。另外，根據第188條的規定，訴訟時效適用的客體為民事權利，但自第190條開始，採用了請求權一詞，因此，訴訟時效的客體為請求權，當屬無疑。而請求權，有基於物權者，有基於人格權者，有基於債權者。何者適用訴訟時效？根據《最高人民法院關於審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》的規定，只有債權請求權適用訴訟時效的規定，但根據《民法總則》第196條的規定，除機動車、船舶等需要登記的動產外，其他動產的返還請求權，雖然屬於物權請求權，但仍受訴訟時效的限制。

『貳』 民法學包括總論，物權，債權，知識產權，婚姻家庭，人身權，侵權責任法構成。各個法律之間的關系是什麼呢

有不少學生問我，學習民法學到底需要什麼樣的知識結構？這個問題，聽起來簡單，但卻並不好回答。因為它所涉及到的問題，往小的方面說，涉及到民法學在私法領域的一般法性質；而往大的方面談，則涉及到民法學在整個法律體系中的地位，甚至是關繫到市民社會的孕育、成長與構成。前者涉及民法學的內部關系，後者涉及民法學的外部關系。而事實上，除此之外，它還涉及到民法思維及其研究方法問題――當然，這個問題可就更加寬泛和宏大了，這里我們先放在一邊。

先讓我們從民法學內部知識體系談起。

民法（Bürgerliches Recht，Civil Law）是調整私人之間一般社會生活的法律，是私法的一般法。"民法規定的主要內容為權利義務主體（自然人與法人）、財產關系（以所有權、契約及各種交易為中心）、身份關系（以婚姻、家庭制度為中心），以及權利義務的變動。"[1] 因此，傳統民法學的研習主要集中在民法總則、物權法、債的關系法（以合同法和侵權行為法為主）、親屬法和繼承法。過去，研習民法學專業的必修課一般要求有三門，即民法總則、物權法和債法，就是建立在這種基本看法之上的。但我認為，由於民事責任和法律關系理論在現代社會的發展，侵權行為法也應該作為一門單獨的必修課予以重視和研習。同時，隨著近年來人格權的擴張，人格權法也逐漸成為一門單獨的學科。聯繫到我們自己的實際生活，從規范內容上看，這些也的確應該成為私法領域中最重要的"普通法"。一個有趣的現象就是，國家教育部門最近將民法學學科名稱定名為"民商法學"；法院系統也將過去所謂的"經濟審判庭"統統改為"民事審判庭"，其實這是對過去盛行的"經濟法"觀念的一種"矯枉過正"。國家教育部門將民法稱為民商法，是意在強調有關商事法的內容並不當然地是"關涉經濟的"，也並不當然地就是經濟法的"調整對象"，而是要將商事法的內容明確地納入民法學的研究之中。[2] 自然，民法學與民商法學兩說，也並無二端。

德國法學大師拉德布魯赫（Gustav Radbruch，1878－1949年）說過，"商法是基於個人主義的私法本質，為那些精於識別自己的利益並且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設計的。"因此，"至少在個人主義的法律時代，商法總在不斷扮演一般私法的開拓者和急先鋒的角色。"[3] 更有甚者，自從1894年德國學者李查（Jakob Riesser，1853－1932年）撰文《德國民法草案關於商法的理念及其影響》提出"民法的商化" [4]（Komuerzialiscerung des buger luheu Rechts）之後，在日本學者的倡導之下，民法與商法相互浸潤、交融，甚至在商業社會中大有"本末倒置"之虞。但潛心於具體制度的研習者們卻認為，商事法兼有公法的性質："在商事法中，已有甚多公法的規定，例如公司法上之登記程序及各項罰則、保險法中有關保險業的罰則等，已形成商法公法化。"[5] 這種看似矛盾的現象其實是一致的：極大的自由導致極度的不安，要求用明確的形式抽象於實質之外，以便利於社會經濟和貿易交往；而經濟交往的便捷又對交易安全、秩序穩定和公共利益形成一定的威脅。商法就是在個人與社會兩極中發展和變化著的。實際上，在洛克、休謨等啟蒙思想家開創的自由主義或個人主義理論中，在大的社會背景下，私權從來就沒有"絕對"過，只不過在討論問題的出發點或"本位"的時候，我們將之定位為"權利"，稱之為個人主義或自由主義。只有在這個意義上，我們才可以理解拉德布魯赫的這一論斷："商法與勞動法構成現代私法兩個對立的極點，即個人主義和社會的極點"[6] 。當然，在瑞士民法典出台以後，經過對民商合一問題的長時間、反復地討論，商法作為私法一般法的情形並未出現，而民法淪為私法的"特別法"的危險也已經基本上消除了。但這種現象卻提示了我們，即使是在研習傳統民法學的時候，對商事法學的學習和關注確實是不可缺少的。

經濟法（Recht der wirtschaft，Economic Law）概念為德國學者倡導提出。在第一次世界大戰前後，隨著資本主義經濟高度集中，出現了大量的"卡特爾"（cartel）、"托拉斯"（trust）、"康采恩"（Konzern）等獨占或聯營的經濟形式，這種情況不僅損害了其他的競爭者和消費者的利益，而且對於民主與自由的經濟競爭秩序也構成了威脅。於是，各國紛紛出台對經濟實行積極干預和統制政策，從而出現了一些經濟規制方面的立法。另外也有人認為，這種規模龐大的經濟組織的日益壯大，也最終會影響到了平民政治的社會基礎。這就是提出經濟法概念的社會背景。不過，由於這種國家干預經濟的思想與資本主義自由精神是不相容的，因此雖然它在戰時經濟中起到了一定的作用，但經濟法的明確概念和地位一直處於某種未定狀態。拉德布魯赫教授說，"經濟法究竟是一個新的法律領域，或者不過是一種法律思想方法在各個領域的適用，尚可爭辯。"[7] 但是，在經濟轉軌時期的社會主義國家中，這種國家規制經濟的思想起到了重要的作用，也促使經濟法學在這些國家獲得了較大的發展。值得欣慰的是，由於經濟法之"獨立性"在於"促進經濟發展中關於企業及其經濟行為的特別法"[8] ，這與民事主體制度、商法中企業組織及活動（特別是公司法）發生交叉現象，影響到商事法律體系的周延性，而且因為它在本質上不能與商事法進行區別，因而經濟法大有"回歸"民商法的趨勢。

另外，大多數學者從社會公共利益的角度確立了經濟法的核心內容――即反壟斷法與限制競爭法的法律地位。但在我看來，反壟斷法和反不正當競爭法雖然利用了公權力對民事主體及其市場行為進行了干預，但其價值目標依然是為了追求其他民事主體的自由而真實的意思表示，以及由此形成的有效的個人主義競爭秩序。商務部最近草擬的《中華人民共和國反壟斷法》（第23稿）第1條說明了"反壟斷"的目的，即"為制止壟斷，維護公平競爭，保護經營者、消費者的合法權益和社會公共利益，保障社會主義市場經濟健康發展，制定本法。"草擬稿第3條具體列舉的禁止壟斷情形為，"是指下列排除或者限制競爭，損害其他經營者或者消費者權益，危害社會公共利益的行為：（一）經營者之間的協議、決定或者其他協調一致的行為；（二）經營者濫用市場支配地位的行為；（三）企業過度集中；（四）政府及其所屬部門濫用行政權力的行為。"可見，在反壟斷法（即與競爭秩序相關的經濟法）的價值追求中，同樣體現著市民法所蘊含的"私法精神"。說明這些，不是為了跟經濟法學去"搶地盤"，相反，是意在說明經濟法學的研究與民法學關系緊密，甚至是密不可分，也是我們不得不研習的內容；同時，它還是我們對經濟和社會問題進行觀察和理解的新的視角。

有一種觀點認為，在公法與私法之間，還存在"社會法"（Sozialrecht，Social Law），例如上面提到的經濟法，以及工會法、勞動法、社會保險法和社會保障法等。這種法律觀點認為，公法關注的是國家，私法關注個人，而社會法則關注社會本身。由此產生的相關法域研究也可以稱之為"社會法學"。梅迪庫斯教授認為，私法和公法之間存在的實體性質的差異在於：在私法中，占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據主導地位的則是那些受約束的決定。並且，只有在權利被濫用的情況下，才會出現例外的規定。而換一個角度說就是，將私法中受到約束的那一部分分離出來，單獨稱之為"社會法"是沒有必要的，其後果就是，"大概就難以確定私法中是否存在一些可資明確界定的部分了。因為在私法中，也到處存在著對權利濫用行為的監督審查。"[9] 這種社會法學的提法，不同於我們經常談到的法學流派意義上的"法社會學"（法律社會學）或"社會法學"（社會法律學）（Sociological Jurisprudence）。社會法的產生是國家在社會化加劇以後推行社會政策（Social Policy）的結果。這里，以社會保險為例，來說明這種社會法產生的情況。1845年普魯士工業法設立勞工強制保險制度，是社會保險立法的開端。1883年，鐵血宰相俾斯麥（Karl Otto Eard Leopold Von Bismarck，1815－1898年）在德國推行《疾病保險法》（Krankenversicherungsgesetz），次年頒布了《勞工傷害保險法》（Unfallvericherungsgesetz）。1988年又頒布新法，對公務人員、軍人的災害加以扶助。至1889年另行頒布《殘疾老年保險法》（Invalidit?ts und Altersvessecherungsgestz），德國社會保險法的基礎奠定。在西方諸國之中，德國向來以保守、注重國家和社會利益為其傳統，因此這種社會保險政策在19世紀末就基本上確立了。相較而言，其他西方國家，大多數是在20世紀上半葉才陸續推行的。法國的社會保險，肇始於1930年舉辦的綜合性社會保險，如疾病給付、生育給付、殘廢給付、年老給付、死亡給付等，但最初並不包括失業和勞動傷害保險。不過，其後又逐漸增進，凡65歲以上退職及勞動傷害的補償，均列入社會保險之列。英國在1912年實施國民健康保險（national health insurance）及失業保險（unemployment insurance），在1925年又實施國民共醵年金（contributory pensions）。第二次世界大戰以後，便將這些保險統合為"國民保險"（National Insurance），並於1946年8月制定《國民保險法》。美國在1935年才有《社會安全法》（Social Security Act），聯邦政府除了資助各州進行失業保險以外，同時進行全國性的老年、遺囑及殘廢保險（old-age survivors and disability insurance，ASDI）。日本1927年1月1日施行《健康保險法》；其後，船員保險（1939年）、勞動者年金保險（1942年，現改為"厚生年金"），也相繼實施。[10]

當此之時，我國正處在戰亂頻仍之際，政府無力推行這些社會福利政策。而新中國成立之後，計劃體制之下，一切仰賴單位和政府，也無需什麼社會保險。改革開放以來，特別是隨著市場經濟目標的確立，包括社會保險在內的社會保障體系亟待在全國范圍內建立起來。其實，除去行業管理以外，這些社會政策，從法律關繫上多涉及僱傭合同、保險合同和損害賠償等問題，是屬於民法學的基本內容，只不過其中有一些特殊的條款或規定而已。[11] 正是因為這種原因，國家教育部門將勞動法和社會保障法也明確地放在了民商法學研究之中。我記得1999年我在北京大學碩士畢業的時候，我的畢業證書上就已經很復雜地進行了這種注釋："民商法學專業（含勞動法與社會保障法研究方向）"。而無論是過去還是現在，勞動法與社會保障法在很多高校和研究機構中，是作為經濟法學的一部分而存在的。而從另外一種角度看，反壟斷和反不正當競爭事實上也不過是一種經濟政策，也應該是作為社會法的一種。當然，理順這些關系，還需要一段時間，但也只是一個時間問題了。――即使現在仍然有些模糊、不清晰的地方，研究其中的內容卻是民法學不可忽視的部分。

環境法學和科技法學是較為獨特的兩個學科。從自然資源所有和利用、環境侵權與救濟的角度來說，作為民法學的一個分支，是完全沒有什麼問題的。為了保持社會可持續發展和公共利益，像2003年9月1日施行的《中華人民共和國環境影響評價法》[12] 第3章對建設單位附加一些社會義務，也並非有礙私法本身的性質。最近，我們提出了制定《中華人民共和國氣候資源開發利用和保護法》的建議，認為氣候資源也是一種可以利用的自然資源。[13] 但是，在這些相關規范中，不少是行政性規范。而且，有大量的訴訟（特別是集團訴訟）問題，雜揉其間。這是我們在理解環境法學的時候需要有清醒認識的。同時，國家教育部門對這個學科的正式定名為"環境與自然資源保護法"（？），其目的是出於對日益惡化的自然資源、生態系統和環境的保護政策。

在科技與法律問題的討論中，各國政府都以科研自由和促進本國科學技術的發展為宗旨。我國1993年頒布的《中華人民共和國科學技術進步法》，也是意在推行科技發展的促進政策。在最近參加的國家中長期科學和技術發展規劃的法制建設研究中，我建議考慮制定《中華人民共和國科學技術基本法》。不過，無論這個建議是否被採納，一種將人的基本權利和自由發展納入國家科技發展和國家安全框架的新的發展觀，將日漸滲透到我們社會生活之中，而且會見之於不久的將來。例如，我認為，即使在與國家安全相關的問題中，我們也要樹立一種大的科技安全觀和發展觀。比如對於國家信息安全問題，要像2000年《俄羅斯聯邦信息安全構想》[14] 一樣，突破了傳統消極信息安全觀的狹隘內涵，著眼於各種利益――即個人、社會、國家的利益之間的平衡，建立了積極信息安全觀和信息安全保障的理念。從宏觀上，將公民權利、信息產業、政務公開和信息系統等與信息安全和信息安全保障相關的內容整合起來，不僅符合信息社會發展的特徵，也反映一個走向權利時代的新的價值取向。這種變化體現在國家信息安全政策和法律制定的指導思想上，即由過去的"管理法"向管理、指導、服務相結合的法律保障體系轉變。其實，科技發展中也同樣存在技術犯罪，但由於其間沒有多少特殊的法律上（――多為技術方面）的問題，而國家頒行中小型企業技術促進法、國立科學研究組織法、風險投資基金法、科技創新條例等，以及網路侵權、電子合同和基因隱私等問題，實則是屬於民商事制度的延展。作為一種國家促進科技進步的社會政策，也可以納入"社會法"的譜系。但令人遺憾的是，國家教育部門將這一學科納入了行政法學的范圍，另外一些關於技術證據的問題納入了訴訟法學。這種考慮，大約也是因為早期科技法學的教學與研究主要集中在一些行政性質的法律、法規和政策。但近年來的科技法學研究正在逐漸改變這種現象。

知識產權法學是近年來興起的一門新型學科。現在，人們已經不再為知識產權是否具有"國家授予性"和行政法特徵進行爭論，基本上確立了其權利性質為私權，是一種民事權利。但是，其中所涉及到的行政審查（特別是一些實質性審查）和程序性規范，確實是令研習民法學的人感到一些不適應或難以理解的現象。最近的研究主要集中在兩個截然相反的方向：一是強調知識產權與傳統財產權的統合，試圖建立包括知識產權在內的新的財產權權利體系；一是強調知識產權法的獨特性，試圖在權利客體、內容、方法和價值取向方面尋找知識產權法的獨立品格。另外還有一個引起政府和企業高度關注的問題，就是國家或企業知識產權發展戰略。這個問題更多地涉及國家促進科技與產業發展的政策，應該是科技法學（或社會法學）研究的問題。一位政府官員的話，能夠形象地說明兩者的關系。科學技術部和國家知識產權局的兩位官員在一起聊天，科技部的仁兄說，"如果我國科技創新不夠、產業技術發展乏力、專利申請少，國務院就要打我們的板子；如果我們知識產權法制不健全、專利申請審查有問題，那麼國務院就要打你們的板子了。"這話雖然不一定十分符合法治原則，但大致意思也即如此。

盡管在世界貿易組織的推動下（特別是由於TRIPS的影響），知識產權法在財產和貿易領域的研究獲得了巨大的發展，但知識產權所具有的身份性質，不應該成為學者們越來越忽視的問題。而且由於知識產權在財產法和身份法兩個方面的特點，比較契合傳統民法學的分類和研究方法，知識產權法學一直是作為民商法學專業下的一個研究方向。誠然，最近知識產權法學者們（特別是北京大學知識產權學院的一些學者）提出要將知識產權法學作為法學下面的一個二級學科獨立於民商法學之外（最近在上海召開的中國高校知識產權研究會還向全國發出了一個倡議和呼籲），甚至是上海市提出"知識產權興市"戰略、並試圖將知識產權作為與法學一級學科並列的一個學科，但是，這種學科本位主義和國家或地方發展戰略不會影響到民法學作為一個知識體系的內容和構成。

民事交往中的涉外關系的法律適用問題，從國際法的角度看，往往稱為"國際私法"問題。其中，其基礎性規范為沖突法規范。在時下制定中國民法典的討論中，也對這個問題進行了較多的討論。晚近國際私法的集中化的發展趨勢有兩種表現形式：一種是保留國際私法作為民法典的一部分設專篇專章的立法形式；另一種是制定專門性的國際私法法典，即法典化。韓德培先生建議不納入民法典而單獨進行"法典化"，並主持了起草了"國際私法示範法"，六易其稿，凡5章166條：總則；管轄權；法律適用；司法協助；附則。[15] 國際上採取這種模式的，典型的有瑞士、羅馬尼亞、義大利、列之敦士登和突尼西亞等。但我國2002年12月提交人大審議的民法草案並沒有採納這種建議，這也是許多國家採取的一種立法模式。誠然，立法與學科研究是有區別的。這種討論，也不影響民法學必須對此予以研究。就我個人來看，"從具體內容上看，國際私法不外乎包括法律適用、管轄權和外國判決的承認與執行三大部分，這些都是民事法律適用的基本規范。也正是因為這樣的原因，早先的國際私法方面的立法大都是散見在《民法典》或單行的民事法與商事法之中。即使是今天國際私法領域出現了集中化的發展趨勢，而其中之一的立法形式仍然是在《民法典》中設專篇專章規范，如加拿大魁北克省國民議會1991年12月18日通過的新的《民法典》第十卷、美國路易斯安那州1992年生效的《民法典》第四篇等。"[16]

大家聽了我的這些觀點以後，可能會覺得其中有一點、甚至是含有不少"學科沙文主義"的味道。其實我只是想說明，在民法學學科內部的知識體系中，需要研習的內容非常寬泛。而且，事實上我還只是從一個橫斷面說明了民法學的知識結構問題，如果我們從縱向來看，它還包括我們習慣於將它們看成是歷史學范疇的法律史問題（特別是羅馬法）。關於私法史，既是民法學知識體系的一部分，又是一種方法論的學問。就我個人的觀點，僅從橫斷面或平面的角度來看，民法學的內部知識結構至少包括以下五個方面的內容。――當然，必須特別指出的是，這種劃分，並不表明民法學內部就存在這樣一個涇渭分明的知識體系，它們之間還不可避免地存在著彼此交叉或游離於這一框架之外的現象。這種劃分的目的，是為了突出從民法學的角度出發，釐清相關學科關注的方向和視角，並為民法知識的梳理提供一個可以參照、甚至是可以進行批判的坐標。如此而已！

一、 傳統民法學

（一） 民法總論

（二） 人格權法

（三） 親屬法

（四） 繼承法

（五） 物權法

（六） 債的關系法總則

（七） 合同法

（八） 侵權行為法

（九） 涉外民事關系的法律適用

二、 商事法學

（一） 商法總論

（二） 公司法

（三） 票據法

（四） 保險法

（五） 金融法

（六） 證券法

（七） 海商法

三、 知識產權法學

（一） 知識產權法總論

（二） 專利法

（三） 著作權法

（四） 商標法

四、 經濟法學

（一） 經濟法學基礎理論

（二） 反壟斷法

（三） 反不正當競爭法

五、 社會法學

（一） 社會法學基礎理論

（二） 勞動法

（三） 社會保障法

（四） 環境法學

（五） 科技法學

（2003年11月12日初稿於武漢；同年12月28日修改、定稿於北京）

作者簡介：易繼明，男，華中科技大學法學院教授、中國社會科學院法學研究所博士後研究人員、《私法》編輯部主編。電子信箱：[email protected]。

[1] 施啟揚：《民法總則》，台北：三民書局2001年6月增訂10版，第1頁。

[2] 我國台灣學者對我們過去的學科劃分和研究內容，幾乎形成了一種普遍看法："商事法系指一切有關商業事務的法律。由於商業事務涵蓋於各類型企業的經濟生活之內，故有以經濟法替代傳統上商事法的名稱者，舉凡公司法、票據法、海商法、保險法、銀行法、證券交易法、公平交易法等，統稱為經濟法，如中國大陸是。"參見劉渝生：《商事法》，台北：三民書局股份有限公司1998年3月再修訂初版，第1頁。

[3] 參見〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第72－73頁。

[4] Der. Enfluss. Haudelsrechtlicher Ideen, auf den, Entwurf, eines burger-lichen Gesetzbuchs fur das. Deutsche Reich, 1894.

[5] 劉興善：《商事法》，台北：神州圖書出版有限公司2002年3月初版，第3－4頁。

[6] 〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第76頁。

[7] 〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第80頁。

[8] Kaskel, Gegenstand und Systematisher Anfbau des Wirtschaftser echts als Rechtsdisziplirs und Lehefach. JW. 1926. S. 11. ff, insbes S.12.

[9] 參加〔德〕迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社2000年11月第1版，第7－11頁。

[10] 參見何孝元（主編）：《雲五社會科學大辭典第六冊•法律學》，台北：台灣商務印書館1999年6月初版，第172頁。

[11] 例如，拉德布魯赫教授認為，勞動法以民法的思想取向為前提條件。但是，民法單單規定了具體的締約人和具體的勞動契約，對企業的聯合一致也毫無所知；勞動法不同於抽象的民法，它把人具體化為企業主、工人、雇員，不僅有個人，還有工會和企業，不只有自由訂立的契約，還有構成所謂自由契約背景的重大經濟上的權力斗爭。因此，"勞動法的特徵恰恰在此：更接近生活真實。"參見〔德〕拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，北京：中國大網路全書出版社1997年7月第1版，第80－81頁。

[12] 2002年10月28日9屆人大常委會第30次會議通過；同日，第77號主席令頒布。

[13] 這是國家中長期科學和技術發展規劃戰略研究中科技發展法制和政策研究專題組"未來20年我國科技法制建設的主要任務"課題研究（本人主持）的子課題研究報告成果。專題組組長為羅玉中教授；子課題報告人為國家氣象局政策法規司副司長王志強高級工程師。

[14] 該《框架》於2000年6月23日由俄羅斯聯邦安全會議通過，2000年9月9日俄羅斯總統普京批准發布。該《構想》分為4部分共11章，是一個綱領性文件（或稱"概念性的文件"）。《框架》雖然是基於發展本國信息產業和避免對國外計算機、電信技術裝備以及軟體的依賴，但實際也是在信息領域實現俄憲法中關於公民私生活、個人機密和書信秘密不得侵犯等規定。在西方國家的信息安全領域，一般也要將保障公民個人權利（如隱私權、言論自由等）與政府政策的信息安全、信息系統的安全，以及保障信息基礎設施、信息技術和信息產業的發展聯系起來。例如關於個人數據保護的立法，從1970年年代就以歐美為中心展開了討論。特別值得注意的是美國1995年10月發布《個人隱私權與國家信息基礎設施》白皮書，它就比較全面地闡發了利用市場機制保護個人隱私的新思路。

[15] 參見中國國際私法學會：《中華人民共和國國際私法示範法》，北京：法律出版社2000年8月第1版。

[16] 易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，載易繼明（主編）：《私法》第1輯第2卷/總第2卷，北京：北京大學出版社2002年3月第1版，第28－29頁。
易繼明 中國社會科學院法學研究所 教授

『叄』 誰有刑法民法各類法律的思維導圖啊，跪求啊，分享下。。

就參考：總論----原則-----分則------違反法律的後果就是法律的思維。

『肆』 民法總則的體系結構

民法總則體系結構圖，請選擇購買指南針出版思維導圖。

『伍』 民法大全主要講述什麼內容

《民法大全》共12卷，復共制4562條法令。法典第1卷的前言搜集了皇帝發布的關於編寫法典的一系列法令，隨後是宗教法、法律理論和條文。第2～8卷是私法，第9卷是刑法，最後3卷是統治手段。

《民法大全》通過總結和整理古代立法對現實的改革作出理論上的規范，反映查士丁尼重建羅馬帝國的原則思想。它首先強調了皇權和國家政權的至高無上的地位，宣傳君主專制思想；其次，該法提出公法優於私法的原則，對兩者作出了明確劃分；第三，該法肯定了教會在國家的地位，它不僅擁有主管道德權利和義務的權力，而且擁有參與國家司法活動的權力；第四，該法繼續承認奴隸制，但是承認奴隸具有「人」的地位；第五，該法確定了社會各階層的權利和義務，以及各階層之間的關系，力圖以法律形式穩定社會各階層的流動；第六，該法還對婚姻、財產繼承等社會生活等方面作了法律規定。

總而言之，《查士丁尼民法大全》反映了他維護政治集權、強調社會階級的對立、承認歷史的發展進步的基本原則，是「以私有制為基礎的法律的最完備形式」，是拜占廷帝國留給現代社會的最寶貴的遺產。這套巨著如今仍是法學院學者和研究古代世界歷史的諸多學者的必讀經典，是人類文明史上的一份寶貴財富。

『陸』 民法體系的構建

所謂民法典的體系，是調整平等主體之間的關系、具有內在有機聯系的規則體系，也 可以說是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在民法典編纂工程已然 啟動的情況下，學者與立法者所面臨的首要難題就是應當如何建構與確立民法典的體系 。本文擬對此談幾點看法。
一、構建民法典體系的必要性
探究研究民法典的體系，其根本的目的在於獲致一個關於民法典的完備的體系，從而 在該體系的支撐下建立起一部具有高度的邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體 系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，這主要是基於以下幾個方面的原因：
第一，體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文 法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性 為重要特徵的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民 事法律的匯編」，而不能稱之為民法典。民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形 式的合理性很大程度上就體現在其體系的完整性之上。並且，民法典的制定乃基於法典 化的理念，即將涉及民眾生活的私法關系，在一定原則之下作通盤完整的規范，(註： 王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第22頁。)而首先確立居於民 法典的支柱與骨架地位的民法典的體系可以發揮預先規劃、提綱挈領的作用，使民法典 層次分明、構造嚴謹。因此，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。因 此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內在屬性所決定的。
第二，體系化有助於在整個民法典的體系制度中充分貫徹民法的基本價值觀念，如平 等、誠實信用、私法自治、維護交易安全等，同時有助於消除防止整個法典價值觀念彼 此之間的沖突和矛盾。單行的法律固然能夠在社會生活中的某一領域貫徹一種或多種民 法價值觀念，但是無法在全部民事法律領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。 誠如我國台灣地區學者王澤鑒先生所言，民法典的制定乃基於法典化的理念，即將涉及 民眾生活的私法關系，在一定原則之下作通盤完整的規范，(註：王澤鑒：《民法總則 》，中國政法大學出版社2001年版，第22頁。)例如，現代民法不同於古代民法的一個 主要方面在於，現代民法不僅注重對財產所有權的保護，同時也注重對交易安全的維護 。當對交易安全的維護與對所有權的保護發生沖突之時，現代民法優先保護的是交易安 全。此種優先保護交易安全的理念又分別體現在民法典的各個編章之中。例如，總則中 的表見代理制度，物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現了優 先保護交易安全的價值選擇。因此，只有通過對民事法律規范的法典化才能夠使民法中 的各種價值貫徹如一，並協調它們相互之間的沖突與矛盾。
第三，體系化有助於消除現行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一 個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。由於我國許多單行民事法律 法規都是在改革的不同階段制定的，有些法律也是為了適應改革的不同階段對法律調整 的需求或者是為了適應特定的目的或環境而採取的權宜之計。由於在立法之初對嗣後所 進行的一系列立法活動缺乏通盤的考慮，也由於沒有考慮到民法自身的體系化，這就使 得各個法律法規之間經常存在著沖突與矛盾的現象。在民法典的制定過程中，通過確立 民法典的體系，能夠消除現行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有 機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事規范體系。在民 法典的體系建立之後，就可以形成民事普通法與特別法的邏輯結構，在民事普通法中形 成總則與分則相區分的格局，在民事法律內在結構上也可以形成民法典與各個單行的民 事立法尤其商事特別法之間的和諧體系。這個體系構建之後，就可以形成一套嚴格的法 律適用規則，可以有效的為行為人提供相應的行為規范體系，為法官提供完整、和諧、 清晰的裁判規則體系。
第四，依照科學的、完備的體系所構建的民法典有助於民法規范的遵守與適用。一方 面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典之所 以不同於判例法，其重要的特點就在於適用的方便性。另一方面，體系化也將促使法律 工作者在適用民法之時形成體系化的思維觀念，體系化要求我們去掌握體系化的民事法 律規范，例如關於債的請求權的確立之時，應當考慮債的請求權體系，並在此基礎上才 能使我們用一種體系的觀念來適用法律。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權 時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系，然後才能考慮是否存在無因管理請 求權或不當得利請求權，最後才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。因此體系化可以促 使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。 (註：Dieter Medicus:Burgerliches Recht,Carl Heymanns Verlag,1999,p5—9.)
第五，體系化有助於通過保證民事法律規范的穩定性，從而最終實現社會生活關系的 穩定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國台灣地區學者黃茂榮教授所言，法的 體系不但可以提高法之「可綜覽性」，從而提高其適用上之「實用性」，而且可以提高 裁判上之「可預見性」，從而提高「法之安定性」，只要由之所構成的體系「圓滿無缺 」，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。(註：黃茂榮：《法學方法與現代 民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。)民法典的體系化就是要將市民社會 生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，通過此種體系的安排使其成為穩 定的規則，獲得長久的生命力，不因國家的某項政策而隨意發生改變。
關於民法典體系的構建，不能完全照搬德國的五編制模式，而應該在此基礎上有所創 新，有所發展。一百多年來，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜化、多樣 化，科技發展一日千里，作為經濟生活的基本法，民法的體系與內容理應與時俱進。世 易時移，變法宜矣。「明者因時而變，知者隨世而制」，我們一定要從中國的實際出發 構建一部具有中國特色的民法典體系。並在此基礎上制定出一部符合中國國情、反映時 代需要、面向21世紀的民法典，這樣才能使民法典的制定發揮出在社會生活中的巨大作 用，並為世界法學的發展作出我們應有的貢獻!
二、構建民法典體系必須處理好民法典與民事單行法的關系
民法典與民事單行法的關系，是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日 我國第一部民法典草案提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，即 ：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。對 此種體例爭議最大的問題之一就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應 當被納入民法典。例如，有的學者認為，收養法不應當納入民法典中，也有些學者認為 ，各種知識產權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中。還有的人認為，信託法、 勞動法等也應在民法典中加以規定，並獨立成編。各種觀點都是不無道理的。
應當看到，民法典的體系並非封閉的，而是開放的，它要隨著社會經濟文化的發展而 變動，如果將來社會經濟生活的發展確實需要將某些重要的民事單行法納入到民法典的 體系當中，那麼屆時對民法典體系作出突破也是極為必要的。但是，民法典不是無所不 包的、龐雜的法律匯編，編纂民法典絕非意味著將任何屬於民事方面的法律制度都應當 盡可能的納入到民法典中。民法典不是無所不包的。所以建立民法典體系必須處理好民 法典與民事單行法的相互關系。我認為民法典與民事單行法的關系應當從以下方面加以 考慮：
第一，民法典是對各種民事活動的基本的、普遍適用的規則所作的規定，民法典規定 的是市民社會生活中基本規則，它在整個國家民事立法體系中屬於最普通、最基礎的民 事立法，然而，社會生活是變動不居、紛繁復雜的，為此需要大量的單行法律以調整各 種民事關系。但這些單行民事法律並不都需要納入民法典。只有那些社會生活中普遍適 用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而對那些技術性很強的、僅僅適用個別 的、局部性的民事關系的規則不應當民法典規定，而應當由單行法來解決，例如物權法 主要解決的是物權中人們對財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普 遍適用的規則，而信託法僅僅調整的是信託關系，它不是普遍的關系，而是在特殊情形 下產生的，它是物權法的特別規則。因此物權法應納入民法典，信託法則應當作為民法 典之外的單行法。
第二，民法典所確立的制度、規則應當保持較強的穩定性。民法典作為最高形式的成 文法必須保持最大程度的穩定性，不能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典具 有實現社會關系的穩定性以及人們在社會生活中的可預期性功能的基礎。民法典中有些 甚至是千百年來人類市場活動所共同遵循的規則的總結。至於那些隨著社會經濟生活常 常會發生改變的法律規則應當由民事特別法加以規定。例如，民法典中的物權、債權的 許多規則是交易關系在法律上的反映，具有較強的穩定性。而有關知識產權的具體規則 則常常不斷變化發展，如果將各種適應社會經濟文化的發展而不斷變動的技術性很強的 知識產權規則都納入民法典，無疑會妨礙民法典內容的穩定性。
第三，民法典主要調整那些私法領域內的基本民事法律規則，至於處於公法與私法交 叉地帶的法律規則，例如勞動法、保險法、社會保障法等，由於其本身並非單純的民事 法律規則，而體現了較強的國家公權力干預的性質，所以應當制定單行立法。例如，德 國的學者就將勞動法稱為「特別私法」，其原因就在於，勞動法並非完全的純粹的私法 ，勞動合同的訂立也並非基於完全的合同自由，國家常常要做出許多的干預。
第四，民法典主要規定的是實體的交易規則以及對與實體交易規則聯系極為密切的程 序問題作出原則性的規定，如不動產登記規則可以在物權法中作出一些原則性規定，但 是那些非常瑣碎的具體的具有很強的技術性的程序性的規定，應當由單行法加以規定。 例如，知識產權法涉及到有關專利、商標登記的具體程序規則就不應當在民法典中作出 規定。從這個意義上說，我認為，收養法由於涉及到大量的具體的程序性規則，其中更 多的是國家基於公共利益對收養條件等作出的嚴格性限定，所以有些學者認為收養法不 應被納入民法典，也是有一定道理的。
在處理民法典與單行法的關系之時，爭議最大的就是知識產權法律規范如何安排的問 題。毫無疑問，知識產權屬於民事權利的一種類型，知識產權法也應當屬於民法的范疇 。我國已經制定和頒布了《著作權法》、《商標法》、《專利法》，這些法律是否都應 當都納入民法典?對此存在著兩種不同的觀點。我認為，將各個單行的知識產權法律都 收入民法典是不可取的。主要理由在於：第一，知識產權制度本身是一個內容非常龐雜 的規范體系，知識產權本身是一個綜合性的法律規范體系，既涉及到程序法也涉及實體 法，既涉及公法也涉及私法，既涉及國際法也涉及國內法，顯然，將其放到民法典是困 難的。與其如此，還不如制定專門的知識產權法，集中規定知識產權的相關內容。第二 ，知識產權本身是一個開放式的法律體系。知識產權本身是不斷變化發展的，自新技術 革命於20世紀中葉興起，知識產權法中出現了一種邊緣保護法，即採用專利權和著作權 的若干規則，創設出一種工業版權制度，如集成電路部圖設計，即屬於此種情況。再如 ，著作權鄰接權的范圍正在隨著傳播技術的提高逐漸擴大，如信息網路傳播權等權利都 納入到知識產權的范疇。所以，一旦在法典中將知識產權的類型固定化，不一定適應知 識產權的發展需要。第三，將知識產權單行法收入民法典，會妨害民法典的體系的和諧 。民法典是基本法，要保持一定的穩定性，不能朝令夕改，這決定了其規則應當具有普 遍適用和相對抽象的特點。而知識產權法的技術性規定較多，且變化性較大，若將此一 頻頻變動的法律置於相對穩定、系統化的民法典中，無疑會極大地損害民法典的穩定性 。我認為，知識產權不應當作為獨立的一編在民法典中作出規定。民法典對此作出規定 可以考慮採納第二種或第三種模式，即僅規定知識產權的共同規則，或僅在民事權利的 客體中確認知識產權，這樣有兩個作用：一是宣示知識產權為民事權利，二是共性的規 則在特別法中不好規定，可以放在民法典中規定。
三、應當以法律關系的要素作為構建民法典體系的基本思路
盡管我們不能完全照搬德國的模式，但我認為應當借鑒德國模式，採取法律關系的要 素來構建我國民法典體系。潘德克頓學派的一個偉大的貢獻在於，以法律關系的要素作 為構建民法典總則體系的骨架，「德意志編別法創設總則編之一舉，意義甚為重大，當 時德國法律學者皆認為：對各種法律關系共同事項，另有謀設一般的共同規定之必要。 」(註：陳棋炎：《親屬、繼承法基本問題》，台灣三民書局1980年版，第3頁。)也就 是說，潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典裡面去，構建了一個完整的民法 典的體系結構。具體來說，在總則中確立主體、行為、客體制度，然後在分則中確立法 律關系的內容，該內容主要是民事權利，具體包括債權、物權、親屬、繼承權利，當總 則中確立主體、行為、客體與分則中的權利結合在一起就構成一個完整的法律關系，例 如總則中的主體、行為、客體與物權制度結合在一起，就構成完整的物權法律關系。由 於法律關系的各種要素都已具備從而形成完整的法律關系，這種構架模式體現了潘德克 頓體系的嚴謹性和科學性。
如果我們要採納潘德克頓制定民法典體系的基本思路，那麼總則按照法律關系的要素 來構建，至少需要規定以下內容：第一，主體制度。主體是享有民事權利承擔民事義務 的自然人或法人，民事主體制度是獨立的主體包括自然人、法人等說必備的民事權利能 力與民事行為能力方面的規定，是商品關系的當事人在法律上的反映。民事主體主要包 括自然人、法人和合夥等。第二，客體，客體是民事權利和義務指向的對象。根據概念 法學的體系思想，應將作為法律規定的客體的構成要件分離出若干要素，並將這些要素 一般化，形成類別概念，並借著不同層次的類型化，形成不同抽象程度的概念，並因此 構成體系。(註：拉倫茨：《法學方法論》，第356頁。)總則中規定客體制度的主要理 由是：我國民法總論已經在總則中抽象出來了法律行為的概念，對於法律行為的構成要 素的客體是應該也可以抽象出來的。建立抽象的客體概念，可以涵蓋未來發展出來的客 體。因為客體本身是一個發展的概念，隨著科技的迅猛發展以及社會生活的變化，無形 財產權利在迅速擴張，近來有學者認為，像養老金、就業機會、營業執照、補貼、政治 特許權利等都屬於財產權范疇。(註：Lawrence M.Friedman,The Law of The Living,The Law of The Dead:Property,Succession,and Society,1996 Wis.L.Rev.340.)因此 ，權利客體一詞包含的范圍十分廣泛，這就需要使客體概念的包容性更強。第三，行為 ，民事法律行為又稱法律行為，它是指民事主體旨在設立、變更、終止民事權利和民事 義務，以意思表示為內容的行為。作為民法總則中的一般規定，民事法律制度及其相關 理論在現代民法學說中居於重要地位；盡管在我國不承認物權行為理論，也不承認婚姻 為契約行為，但民事法律行為制度仍然是十分廣泛的。這一制度作為觀念的抽象，不僅 統轄了合同法、遺囑法和收養法等具體的設權行為規則，形成了民法中不同於法定主義 體系的獨特法律調整制度，它不僅可以對現有的民事主體之間的行為進行調整，而且能 夠涵蓋許多新的交易形式，並對其進行規范；而且又以完備系統的理論形態概括了民法 中一系列精緻的概念和原理，形成學說中令人矚目的獨立領域。(註：參見董安生：《 民事法律行為》，前言，中國人民大學出版社1994年版。)第四，民事責任。民事責任 是不履行民事義務的結果，也是對不履行義務行為的一種制裁。關於總則中是否應當規 定民事責任制度的問題，曾經在學界產生了激烈的爭論。有學者建議，我國《民法通則 》單設民事責任制度，因此總則中應當規定民事責任制度。我認為，總則不可能對民事 責任的具體內容進行詳細、全面的規定，因為無論是合同責任還是侵權責任，都不屬於 總則的內容，而是分則的內容。盡管總則中不應當規定「民事責任」的具體規則，但總 則規定民事責任的一般概念和原則是必要的，因為一方面，總則中規定一般民事責任的 概念確定了民事責任的特殊性，因為民事責任的概念只有在總則中規定才合適的，在總 則外的其他任何部分都不宜對此作出規定。另一方面，總則在規定了法律關系的主體客 體以及簡單列舉了各種民事權利之後，再規定民事責任，也是順理成章的。由於侵權行 為將獨立成編，因此總則中應當有相應的制度與分則中的制度相適應。另外，侵權責任 和違約責任存在著一些共性，例如關於歸責原則、免責條件、刑事附帶民事、民事責任 與刑事責任的關系、責任形式等。這些應當在總則中設置一般規定。
人格權、親屬權、繼承權、物權、債權，是現代社會所普遍認可的一些基本的民事權 利，是民事主體參與正常的社會生活和經濟交往所必備的權利，而且其內涵都已經比較 成熟，因此，有必要通過民法典而非一些單行法來確認。分則的權利體系應當以已經發 展成熟、並且已經為社會生活廣泛接受或迫切需要的權利為基礎來構建，當然也應當為 未來新的權利成長提供足夠的法律空間。
問題的關鍵在於，對於民事權利如何進行排列，從而合乎民法典體系的邏輯性。我認 為，確立這一體系，應當著眼於以下思路：首先應當強調人格權應當優先於財產權的基 本理念，因此，人格權應當置於民事權利之首。人格尊嚴、人身價值和人格完整，應該 置於比財產權更重要的位置，它們是最高的法益。因為一方面，現代民法要充分體現人 本主義得精神，強調對個人的終極關懷，因此應當將就個人利益而言更為重要的人身利 益置於財產利益之前，優先保護。另一方面，財產權與人格權相比較，畢竟不如人格權 那樣對個人更為重要。試想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所謂「萬貫家財」 又有何用?還應當看到，人格權財產是個人的，但人身安全、人的尊嚴等涉及社會利益 。這正如美國侵權法重述第85節認為，「人類生命和肢體的價值不僅屬於他個人，而且 屬於整個社會。因此其價值高於土地佔有者的利益。」在提交全國人大常委會審議的民 法草案之中，將物權法置於民法典分則中的各編之首，這主要考慮到民法通則第五章「 民事權利」中的體系，在該章中首先規定了物權的內容，因此立法機關最終將物權放在 分則中的各編之首，我認為這種體例雖然不無根據，但從理論上說仍然值得商榷。畢竟 物權與人格權相比，人格權更為重要。其次，與人身有密切聯系的權利優先於一般財產 權。因此，有關親屬權、繼承權也應當優先於物權債權等財產權。有關婚姻家庭的規定 與人格權同屬於人身關系的范疇，兩者具有更密切的聯系，所以將其置於人格權之後、 財產權之前有一定的道理。第三，關於物權與債權的關系，民法典草案將物權置於債權 之前是比較科學的，畢竟物權是產生債權的前提，只有在產權明確的情形之下才能發生 交易關系。第四，關於債權的概念，我國民法典草案未設立獨立的債權總則，有關債的 概念和合同之外的幾種債的形式(不當得利和無因管理)是在總則中的民事權利一章中規 定的。我認為，在侵權行為法獨立之後，尤其在我國合同法總則已經非常充實和完備的 情況下，沒有必要再規定與合同法總則大量重復的債法總則。但從民法典體系構建考慮 ，物權是與債權相對應的概念，物權法已經獨立成編，債權法也應當獨立成編，債權制 度的確立，使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在民法中找到了其應有的位置 ，並且為這些關系確立了適用的規則。設計債法總則還是基於立法技術的考慮，它可以 使民法典的條文更為簡約。現實中的各種債都是具體的，通過歸納其共同事項，將具有 共性的部分規定在債法總則中，可以起到一種立法經濟與儉省的作用。當然，有關債權 的總則應當盡量簡化，可以考慮對合同法總則中沒有規定的內容作一些補充性的規定。 按照這樣一個邏輯順序，民法典的分則體系應當為人格權、親屬法、繼承法、物權、債 權總則、合同法的一般規定。
民法典之理想與現實的世紀博弈 來自: 免費論文網
在民法典分則關於民事權利的各編之後，應當規定一個對各類民事權利加以保護的侵 權責任編，這就需要將侵權法獨立成編。從表面上看，規定獨立的侵權責任編似乎與以 法律關系理論構建民法典分則的做法相沖突，因為總則規定了主體、客體與行為，而分 則應以法律關系的內容及權利展開，如果增加民事責任制度，似乎分則的體系就形成了 與總則不和諧的現象，即分則以雙重標准展開。我認為，以法律關系理論構建民法典分 則體系的思路並未因增加獨立的侵權責任編而受到破壞。因為：一方面，法律關系的要 素，不僅僅應當包括主體、客體、行為及內容還應當包括責任，因為責任既是對民事權 利侵害的結果，也是違反民事義務的後果，沒有責任就沒有權利，沒有義務的違反也不 會產生責任，因此既然規定民事權利與民事義務就必然要規定民事責任。所以在分則體 系中詳細列舉了各種民事權利之後，再規定完整的侵權責任制度這在邏輯上是更為嚴謹 、自恰的，可以更為清晰完整的表現一個民事法律關系產生、發展的過程。反之，僅規 定權利而無責任，無法確定對權利的救濟措施，法律關系的要素並不完備。另一方面， 由於我們已經在總則中規定了民事責任的一般規定，例如各種民事責任的共性問題已經 在總則作出了規定，因此在分則中規定侵權責任可以與總則遙相呼應，在民法典中構建 一個完整的民事責任體系。侵權行為是對各種民事權益侵害的結果，所以侵權行為法應 當置於各種權利之後。在民法典分則中先列舉各類民事權利，然後規定對民事權利的保 護措施，即侵權責任制度，這也是符合邏輯順序的。
四、關於人格權制度的獨立成編問題
我認為，人格權在民法典中獨立成編，是適應豐富和發展民法典體系的需要，也是符 合民法典體系發展的科學規律的。在人類已經進入21世紀的今天，我們要從中國的實際 情況出發制定一部具有中國特色的民法典，應當重視在借鑒的基礎上進行創新。民法是 社會經濟生活在法律上的反映，民法典更是一國生活方式的總結和體現。我國要制定一 部反映中國現實生活、面向21世紀的新的民法典，就必須在體系結構上與我們這個時代 的精神相契合，既要繼承合理的傳統，又要結合現實有所創新、有所發展。當然，創新 不是一個簡單的口號，更不能為了標新立異而「創新」，任何創新都必須與客觀規律相 符、具有足夠的科學理論的支持。人格權的獨立成編不僅具有足夠的理論支持和重大的 實踐意義，而且從民法典的體系結構來看，完全符合民法典體系的發展規律，並對民法 典體系的豐富和完善具有十分重要的作用，主要表現在：
第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯的。傳統大陸法系民法典不 存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的。因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全 是按照民事權利體系構建起來的。從民法權利體系的角度來看，人格權應該在其中佔有 重要的位置。傳統民法過分注重財產權制度，未將人格權作為一項獨立的制度，甚至對 人格權規定得極為「簡略」，這本身反映了傳統民法存在著一種「重物輕人」的不合理 現象。另一方面，由於人格權沒有單獨成編，不能突出其作為民事基本權利的屬性。在 民法中與財產權相平行的另一大類權利是人身權，其中包括人格權。人格權作為民事主 體維護主體的獨立人格所應當具有的生命健康、人格尊嚴、人身自由以及姓名、肖像、 名譽、隱私等各種權利，乃是人身權的主要組成部分。人身權與財產權構成民法中的兩 類基本權利，規范這兩類權利的制度構成民法的兩大支柱。其他一些民事權利，或者包 含在這兩類權利之中，或者是這兩類權利結合的產物(如知識產權、繼承權等)。如果人 格權不能單獨成編，知識產權等含有人格權內容的權利也很難在民法典中確立其應有的 地位。由於在民法體系中，是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的，所以人 格權單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。
第二，從民法的調整對象來看，人格權理所當然應當獨立成編。民法主要調整平等主 體之間的財產關系和人身關系，這一點不僅得到了立法的確認，而且已經成為學界的共 識。財產關系和人身關系是兩類基本的社會關系，財產關系因民法的調整而表現為各類 財產權，而人身關系作為與人身相聯系並以人身為內容的關系主要包括人格關系和身份 關系，在民法上應當表現為人格權和身份權。
第三，人格權獨立成編，並不會造成原有體系的不和諧，相反是原有體系的完整展開 。如前所述，民法典的分則體系是按照民事權利結構構建的。將人格權確認為一項獨立 的權利，其實還是在按權利體系構建整個民法典的體系，可以說將其獨立既繼受了既有 的權利體系，又是對這一體系的適當發展。

『柒』 民法總論的民法總論（鄭雲瑞）

叢 書 名：高等學校法學系列教材作 者：鄭雲瑞出 版 社：北京大學出版社第版時間：2004-10
第2版時間：2007-01
第3版時間：2009-01第4版時間：2011-07
第5版時間：2013-09版 次：5開 本：16開頁 數：390頁字 數：492000千字ISBN：9787301078815 民法理論最早可以追溯到古代羅馬法，中世紀的注釋法學派對羅馬私法的研究為近代民法理論的形成奠定了基礎。近代德國全面繼受了羅馬法，德國法學家以嚴謹的思維創設了民法的基本制度和理論，形成了概念准確、體系完整、邏輯嚴密的民法理論。
我國古代社會長期實行重農抑商的政策，自給自足的自然經濟佔主導地位，商品經濟極不發達。儒家的倫常禮教成為人們的行為規范，道德規范調整人們之間的關系。家族是人們生活的中心，個人並沒有獨立存在的價值，不具有獨立的人格，不能基於自己的意思獨立地享有權利、承擔義務，而只能基於人們在社會中的身份享有權利、承擔義務。我國未能形成市民社會，缺乏民法產生的社會、經濟以及思想條件。因此，我國在清朝末年之前一直未能產生民法。
從清末民初以來，我國法律制度全面繼受了西方近代法律，民法制度與理論也繼承和發展了德國民法制度與理論，從立法上，自我國清朝末年起到20世紀二三十年代的民法典均受到《德國民法典》的影響。在20世紀上半葉，我國學者對民法理論進行了深入的探討和研究，特別是在中華民國時期，民法學者對民法典中涉及的一些重大問題展開了深入的研究和討論，為當時民法典的編纂以及中國民法制度和理論的發展奠定了基礎。中華人民共和國成立之後，我國的民事立法也間接受到《德國民法典》的影響。我國民法理論發展的一個分界線是《中華人民共和國民法通則》的頒布，此前，我國民法理論所使用的概念和術語均屬於傳統民法的概念和術語。此後，我國民法理論在傳統民法的基本理論之外創設了一些新的概念和術語。隨著我國民法理論研究水平的提升，學者們逐步認識到這些概念和術語的缺陷和不足，這是我國民法制度和理論今後發展的一個重大問題。本書的宗旨是力圖恢復傳統民法理論的內容，展示傳統民法的概念、術語、體系，在此基礎上，結合我國民法的理論和實踐，闡述民法總論的理論。 第一章民法的歷史沿革
第一節 大陸法系國家民法的歷史沿革
第二節 中國民法的歷史沿革
第二章民法的概念和性質
第一節 民法的概念
第二節 民法的性質
第三節 民法的效力
第四節 民法與商法的關系
第五節 民法的本位
第三章民法的法源與解釋
第一節 民法的法源
第二節 民法的適用
第三節 民法的解釋
第四章法律關系
第一節 法律關系的概念
第二節 法律關系的要素
第三節 法律關系的種類
第四節 法律關系的變動
第五章權利體系
第一節 權利的概念
第二節 權利的分類
第三節 形成權
第四節 請求權
第五節 抗辯權
第六節 權利的競合
第七節 權利的行使
第八節 義務與責任
第六章權利主體——自然人
第一節 權利主體的歷史沿革
第二節 自然人
第三節 人格權的保護
第四節 監護權
第五節 宣告失蹤與宣告死亡
第六節 自然人的住所
第七章權利主體——法人
第一節 法人概說
第二節 法人的成立
第三節 法人的能力
第四節 法人機關與住所
第五節 法人的變更與終止
第八章權利主體——合夥
第九章權利客體——物
第一節 物的意義
第二節 物的分類
第十章法律行為
第一節 法律行為的概念
第二節 法律行為的分類
第三節 法律行為的成立與生效
第四節 法律行為的形式
第五節 意思表示
第六節 條件與期限
第七節 法律行為的效力
第十一章代理
第一節 代理概說
第二節 代理權
第三節 代理行為
第四節 無權代理
第十二章民法上的時間
第一節 期日與期間
第二節 消滅時效
第三節 除斥期間
主要參考書目

『捌』 圖解漫畫版民法典適合多大年齡看

應該是小學生吧。
民法典於2021年1月1日起正式實施。這部總字數逾10萬字的民法典涉及社會、經濟生活的方方面面，與百姓生活息息相關，被譽為社會生活的「網路全書」、民眾權利的「宣言書」、市場經濟的「基本法」，所以漫畫版的是適合小孩兒們看的，盡早了解國家法律法規。

『玖』 梁慧星《民法總論》第四版書評。

為權利而斗爭《民法總論》書評
「為權利而斗爭」，這已在法學界耳熟能詳的六字真言，源自於120多年前德國偉大的民法學家耶林同名著述《為權利而斗爭》。「法的目標是和平，而實現和平的手段是斗爭」，「法不僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而准備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。」[1]耶林如是說。然而耶林似乎已經遙遠，我們僅僅嗅到的是那種詩歌式的論述，斗爭式的激情，自信的國民感情。但梁先生卻是親近的，梁先生的《民法總論》中處處都體現著作為一名學者的使命——「為權利而斗爭」。自己真正理解「為權利而斗爭」的精髓是在三讀梁慧星先生《民法總論》之後的，確切說，我已記不清咀嚼《民法總論》多少遍了，但卻可以肯定的是每每讀過此著，思想上依然可以時時翻新，而這些翻新與提升大致分為三個階段，於是成為了「三讀」。眾所周知的王國維在論治學之道時談到的著名三個境界，竊以為，研讀梁先生的書亦不外如此：一讀，「昨夜西風凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路。」自己拿著三百多業的小薄冊子，避開喧囂的人群，獨處一室，著實品嘗一番，於是走進了民法的殿堂；二讀，「衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴。」突然發現，文縐的語言，細致的情感，已經超越了知識和教材的約定，便不得釋手、帶著激動的心情反復研讀了；三讀，「眾里尋他千網路，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處。」不知不覺，帶著問題讀了學多民法著述，重新翻閱梁先生的《民法總論》，讀到的卻是作為一個學者孜孜不倦的、為中國民法而斗爭的決心和氣魄。
一 、佈道者說：什麼是民法、什麼是權利
九州之民法進程，緩慢而艱難，經數次編纂，觀目前，漸成體系。然仍需進一步完善，應采民商合一，權利本位，繁榮市民生活。[2]梁先生在這本著述里猶如一名佈道者，告訴人們民法雖然是個舶來品，就連它的名稱也取自東瀛[3]，但是關於市民生活的法是世界各國都規定，不論是大陸法系還是英美法系，不論是近代民法還是現代民法，只要存在市民生活，存在理性的人就應該存在民法。梁先生沒有直接告訴人們民法是什麼，沒有像其他教科書似的注釋法條的規定說，「民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱」；他先給人們勾勒出一幅美麗的圖畫，告訴人們這幅圖畫的由來，這幅圖畫的布景，這幅圖畫採用的手法，用的材料，所體現的意義，帶領人們去欣賞她，使人們在不知不覺地陶醉中領略了民法的要義。就是這樣，絲毫沒有強權的灌輸，沒有權威的厲色，使讀者們更多的是法學的愛好者們儼然是漫步在民法花園之中，循著民法的語源、外延、民法的發展、構造、編纂、法源的足跡追溯，來到一棟奇妙樓閣面前，帶著好奇心想進去。於是，梁先生如武林高手稍加論理似的點撥，民法的本質赫然在讀者的面前。
首先民法是市民社會的法。按照黑格爾所說的市民，就是合理地追求自己利益的「經濟人」，「因此，把它所說的市民社會理解為經濟人社會，亦無不可」，（頁31）馬克思所謂的市民社會與政治社會相對應，「社會中每一個獨立的人也就擔當著雙重角色，他既是市民社會的成員，也政治國家的成員。在市民社會中，人作為私人進行活動。」（頁32）然後民法又是私法。這是相對於公法的劃分，「易於確定法律關系性質，應適用何種法律規定，應採用何種救濟方法或制裁手段，以及案件應由何種性質的法院或審判庭受審，應適用何種訴訟程序」。舉一個簡單的例子，在廣告法中，廣告發布者、廣告經營者雖然沒違反廣告審查的義務和核實義務，對消費者的損失依然承擔責任，除為證明自己沒有過錯，但絕對不能以沒違反廣告法上的義務為抗辯事由，因為違反廣告法的義務應承擔公法上的責任，不能用公法上責任的承擔代替私法上責任的承擔。而非「打了不罰，罰了不打」，怎能不使讀者們聯想到我國目前刑事附帶民事訴訟時，不能提起精神損害賠償請求，這是一個多大的歪曲和疏漏呀。書中強調，要提倡私法自治，「即在民事生活、經濟生活領域，由當事人自己協商決定他們之間的權利義務關系，原則上國家不直接干預，只在當事人間發生糾紛不能通過協商解決時，國家才出面進行『第二次性的干預』，亦即由司法機關以仲裁者身份對當事人間的糾紛作出裁判。」（頁36）最後，書中指出民法為行為規范兼裁判規范、民法為實體法。於是乎，人們可以真切的體會到民法這一奇妙樓閣的韻味。尋求民法發展的歷史，梁先生自然而然的道出我們現在民法應堅持以權利為本位，輔之以社會本位。
在梁先生的這本著述里，權利是貫穿始終的線索。不論是民法的構造，還是民法的本質；不論是民法的基本原則，還是民事法律關系的內容；不論是權利的客體——物，還是權利的變動——行為等等，都與權利休戚相關。那麼，權利是什麼？梁先生作出了正面的回答，「所謂權利，指得享受特定利益之法律上之力也。」（頁76）進而用比較的方法解構權利的本質，從切實的眼光透視給我們權利必須結合「法律之力」才能保護「特定的利益」，絕非引用自然法上的權利抑或應然上的權利。解構的目的是進行組合，於是闡釋了民法中權利最重要的兩大權利，「物權為直接支配其標的物而享有其利益的排他性的權利。其中『支配其標的物而享受其利益』，即所謂的特定利益，而『直接支配』和『排他性』，即法律上之力。再如，債權為請求特定認為特定行為之權利。其中『特定人為特定行為』，即特定利益，而『請求』及法律上之力。各種權利，莫不如此。」（頁78）財產法就是從這兩大權利演繹開來，形成了物權法體系和債權法體系，他們與親屬繼承法一起構成了民法的體系。可以說，權利是民法的精髓，尤其是在現代社會，在市場經濟建設的今天，要堅持「以權利本位為主，社會本位為輔的立法思想」。（頁46）在著述中，梁先生闡釋了民法的基本理念與基本原則，認為民法應倡導私法自治，強調當事人平等，在市場經濟中遵循合同自由的原則，允許當事人按照自己的自由意思決定締結合同關系，為自己設定權利或對他人承擔義務，任何機關、組織和個人不得非法干預。然決不能違反公序良俗，倡導民事生活的誠實信用，醇化社會道德、經濟道德，禁止濫用法律賦予的權利，從而達到個人、社會、國家協調的發展。（頁46－53）游刃在這奇妙的花園中，使我們忘卻了民法、權利教科書式的概念，但卻把民法的精神、權利的精神銘記在心，園子中的芬芳、樓閣的美麗已經不可磨滅的印在每個讀者的腦海中。這時，又有誰會去不適時宜的宣揚民法、權利教科書似的概念，它們在你的心中，在每個讀過這本著作的人們的心中就足夠了。
然而佈道者並沒就此嘎然而止，或循序善誘或醍醐灌頂。我們初拿這本書都會有天生的愛好，區區的三百二十頁，只要花些許時間就能走過一遍。這未嘗不是佈道者的良苦用心，他不希望用資料的堆砌來換得別人送來的博學多識，更希望的是每個人都能體會、理解、最後產生動力去自我更新。因此這本著述成為了經典，經典是因為字字珠璣。這是毫不誇張的，梁先生每拋出一種觀點或一段說理都背後都蘊含著大量的理論支持。比如在談到誠實信用時先生著有《誠實信用原則與漏洞補充》[4]一文，在談到近現代民法時先生有《從近代民法到現代民法——二十世紀民法回顧》[5]一文，在談到物、物權行為及區分原則、取得實效時先生有《制定中國物權法的若干問題》[6]和《物權法的立法思考》[7]兩文，同時還有合著的《中國物權法草案建議稿》[8]，在談到我國民法典的編纂及所採用的體系時有《當前關於民法典編纂的三條思路》[9]、《制定民法典的設想》[10]等文。在本著最後一章談到民法的解釋時已著有《民法解釋學》[11]。同時梁先生不遺餘力的擔任《民商法論叢》的主編，《法學研究》雜志主編，潛心著述了《中國民法經濟法諸問題》[12]、《民法學說判例與立法研究》一二卷[13]、《中國物權法研究（上、下）》[14]（合著）。而這些學術活動及論著使得梁先生的這本《民法總論》得以提升和概括，每一句話與都是經過充分的學術論證和討論的結果，每一部分都考慮到當代最先進的民法學成果。就像宋玉在《登徒子好色賦》中描述東家之子的相貌時說的，「增之一分則太長，減之一分則太短」，梁先生此著篇章恰當好處，文字經典，不可不謂「一字千金」。
佈道繼續著。梁先生在此著中專設一節談民法學及其學習方法[15]，這是十分必要的，尤其是對於初學者來說，猶如大海里的燈塔，指引航行的方向。這便是著者與讀者最為貼近的交流，這便是佈道者與受道者深情的對話。梁先生把民法學的內容分為三個部分，第一部分是「學者對民法規則（民法立法、習慣、判例）進行整理並依一定的邏輯順序所構成的體系。」學習這部分「我們可以了解什麼是民法，民法的性質、人物、作用，特別是掌握民法的概念、原則、制度和理論體系」，第二部分是，「關於解釋適用民法的方法和規則的理論，叫做方法論」，「無論是從是民法教學和理論研究的學者，或者是從民法裁判和訴訟實務的法官、律師，其民法素養和民法實務能力的高低，載具有了比較扎實的民法知識基礎上，關鍵就看他（她）是否熟練掌握了解釋適用法律的方法、規則和理論，亦即看他（她）是否掌握了現代民法方法論」，第三部分是，「學者運用民法方法針對假設的或者實有的案例，所提出的具體解釋意見」。這三部分分別被稱作法源論、方法論、解釋論。在梁先生受讀者以「魚」時，又授給讀者以「漁」，已經超越了佈道。他提倡交替採用 「從抽象到具體、從一般到特殊的學習方法」和「從具體到抽象、從特殊到一般的學習方法」，「為了掌握民法的基本結構和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種學習方法，精讀一、二中較好的法學教材或者體系書。在此基礎上再採用第二種方法，閱讀一些民法實例演習著作」，「然後再讀一些具有較高學術水準的專題研究著作和專題研究論文」，「並且，在具有比較扎實的民法知識的基礎上，應閱讀民法方法論著作和民法判例研究論文」。這已經超脫了教材和論述，我們讀到的是作為中國民法大家對後來者的諄諄教導，甚至他在你的耳邊告訴你，在學習時要注意「循序漸進」、「學而時習之」。我們更讀到的是作為學者的那種使命感，要讓讀者真正領會它的精神，真正在讀書，用心良苦。
這一讀，如春暖花開，又如醍醐灌頂。摩西帶著它的子民穿越了神的恩典，把追來的敵兵留在合攏的滔滔海水之中，走出了埃及。民法是什麼？權利是什麼？這無須去解釋了。讀者眼前是無窮的希望，他們已經走出了對民法無知的沙漠。
二、善待理性、自由和權利
中國的民法體系與德國式的體系有著不可割捨的淵源。從清末以來中國公布的民法典均為德國式的，或由於學習日本，而日本又仿效德國，或由於新中國成立後學習蘇聯，而蘇聯又參照德國法典。在德國，他們崇尚結構主義、理性主義，相信通過嚴密的邏輯推導便會得出正確的東西。然而理性並不是絕對的、完全可信的，人類社會的很多事情並不能夠用理性說得清。民法最極端的形式是它假設了兩個前提：它假設每一個人都是合理的利己主義者，既合理的追求自身利益最大化的人；它假設每一個人都是理性的利己主義者，即每個人對個人的利益進行最佳的判斷。然而這也導致了一些正確觀點的忽視，比如馬克思•韋伯認為的市場社會中的合同自由已經造成生活中的強制性程式化的增加，在不可避免的完全冷酷的形式中，必須融入到市場斗爭的純經濟「規律」之中；凱爾森認為的，「保持這種觀念是正確的，即法律主體作為主觀權利的載體而存在，換言之，主觀權利應為私人所有權，其系客觀的即實證的、經由人類創造並可變更的權利，此中存在應是一個先驗范疇、應是一項制度，在該項制度中，法律制度的內容具有不可逾越的框架」。[16]誠如現代民法要求的修正那樣，完全的依賴人類理性塑造成的民法已經不能滿足現代經濟、社會生活的要求。抽象出來的人格讓位於具體的人格，「其典型的例子，是在勞動法上形成了勞動者的具體人格，由僱傭契約的主體成為服從團體法理的勞動法的主體」、「為了阻止大企業壟斷的弊害，經濟法和反壟斷法，成為著眼於企業的規模、業種的獨立的法域。此外，在消費者保護法及環境保護法上，消費者和公害的受害者，成為獨特的法人格類型。」因此，似乎應當善待理性。不要賦予「理性」太大的使命，使得「理性」不堪重負。
論著中一個非常明顯的例子可以說明梁先生是要求人們善待理性的，那就是物權行為與債權行為、無因行為與有因行為的闡述。物權行為一直被德國的民法學界稱之為一個創舉，這是純粹理論抽象的產物，它可以很好的對應債權法和物權法的劃分，對法律行為的概念進行了很大的支撐。並且把意思表示分析得淋漓盡致，用公示代替表示行為，這完全是嚴密邏輯的推導。然而梁先生並沒有完全繼受這種理性，提出了物權變動與原因行為區分的原則，對「負擔行為和處分行為一體把握，將處分行為納入債權合同，將物權變動作為債權合同直接發生的效力。」（頁183）我們姑且不問物權行為這一目前討論十分熱烈且又不能定論的理論能否寫進我們的民法典，我們也姑且不論物權行為到底能給我們的經濟生活帶來什麼，單是從善待理性的角度出發，物權行為在中國是否有適用的餘地、是否符合中國人民的法感情、是否有替代的原則加以彌補不承認物權行為的缺失。這是值得我們深思的問題，也是這本專著提出的問題。不可置否，梁先生雖然不承認物權行為應採納與國家立法之中，但是他沒有放棄私法自治的理念，「在私法自治范圍內，法律對於當事人之意思表示，即以其意思爾夫與法律效果；以其表示而賦予拘束力；以其意思表示之內容，遂成為規律當事人行為之規范。」（頁176） 這給物權行為成立創造了空間，並沒有完全的否認它，僅僅是拋磚引玉，更多的是留給讀者廣闊的空間去加以思考，留給後來人去填補。
這本著作里還有一個很重要的例子可以說明這一點，就是用專節來講法律行為的解釋。「法律行為的解釋亦即意思表示的解釋，即對於意思表示內容含義所作解釋」，（頁211）然而「人們傾向於話語制度觀點。依據此種觀點：話語處在宗教的、政治的、經濟的、法學的基礎在登記的關系之中。根據話語理論，不受控制的交互行為作為一種機會，其保障的是那些在合同談判中甚至在法庭上亦可展開的內容。」[17]有時候語言決定了行為的後果，很多時候不是個人的理性就能夠達到這樣的效果或者說一個人的理性想要達到的結果卻因為語言的歪曲、對方的誤解、傳輸的失誤而大相徑庭。比如，一個北方人在福建買地瓜（在北方一般指紅薯），然而福建人卻給了他一個馬鈴薯（因為馬鈴薯在福建許多地方稱作地瓜），顯然這是雙方當事人理性不能夠達到結果，因為向各地方的語言存在很大的差異，進而導致這樣的結果；再如，傳說三國的諸葛亮為了祭瀘水的鬼神，又不想勞民傷財，於是創造了滿頭（即用麵包住肉餡做成頭的形狀）祭奠，最後平息了瀘水洶濤。但是，按照很多北方的語言文化，饅頭是指那種實心的沒有餡的麵食，然而至今那方很多城市仍沿用諸葛氏的那個定義，結果避免不了誤解。此著繼續闡述，「解釋法律行為之目的，在探求當事人於意思表示中所表示的真意。惟需注意，此所謂當事人之真意，非指當事人內心之效果意思，而是指表示上的意思表示。……在解釋方法上一方面規定應探求當事人之真意，另一方面又規定不可拘泥於所使用之詞句。」（頁211）這是很有必要的，很多情況下由於語言的問題使得理性受到限制，而法律確切說是人們對理性認知決不能達到絕對真實的境界，於是就要設定義中規則，這就是對人們理性所謂的法律行為進行一定的解釋，最終達到法律所要求的效果。於是應該按照這樣的方法來善待人們的理性，解釋法律行為。首先需要文義解釋，即通過對法律行為所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求法律行為所表達當事人的真實意思。然後是整體解釋，指對合同各個條款作相互解釋，以確定各個條款在整個合同中所具有的正確意思。還不行的話，目的解釋就浮出了水面，如果法律行為所使用的文字或某個條款可能作兩種解釋時，應採取最適合於法律行為目的的解釋。還有習慣解釋，即法律行為如合同所使用的文字詞句有疑義時，應參照當事人的習慣解釋；公平解釋，以法律行為所使用文字詞句，有兩種不同的含義時，若是無償法律行為，應按對債務人義務較輕的含義解釋，反之若是有償法律行為,則應按對雙方均較公平的含義解釋。如是格式條款應按對決定條款一方不利的含義解釋；誠信解釋，解釋法律行為時應遵循誠實信用的原則。（頁212－216）按照這樣的方法進行了下去，也許或者是一定沒有窮盡絕對的真意，無法完全依靠理性，那麼，法律只能做到這些了，法學要求我們做到這些就足夠了。從另一個角度說，我們承認不可絕對探知法律行為的真意，但是我們卻可以用科學的方法或者法學認可的方法（如上面法律行為解釋的方法）來最大限度的達到或者達到法律認可、當事人心服口服的程度，這完全是對理性的善待，這決不同於空喊尊重理性卻不去探知它。
我們經常在生活中把自由和權利「混為一談」，就是在法學中的自由和權利兩個概念也往往交織在一起，「可以把權利理解為自由，即法律允許的自由——有限制、但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利是不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強使。」[18]德國羅馬法學者溫特夏德認為，權利的本質為意思之自由，或意思之支配。即權利為個人意思所能自由活動或所能自由支配的范圍。可以看出，即使在法學專家看來，這種權利和自由都是分不開的。根據哈耶克的觀點，自由是「價值」上的東西。[19]而權利從某種意義上是現實的被法律所認可和保護的利益，這種利益具有自由的屬性。
我們從梁先生這本專著中可以見微知著地看出，真正理解民法是需要樹立善待自由與善待權利的理念。首先，現代民法的發展出現了合同自由的限制和所有權絕對的限制。自由競爭，為近代社會之活力源泉，但也帶來社會的許多弊害。所謂「私法的公法化」，即為了防止和糾正這些弊害而對交易進行公法的規制，造成了契約制度衰退的印象。而對土地所有權的公法規制，即對某些生活物資的統制，使所有權具有社會性。即所謂所有權附有義務。禁止權利濫用的法理之發達，也突顯出所有權的社會性。（頁5）而在闡釋合同自由原則是立於平等原則之後的第二個原則，可謂平等是民法中的最高原則，而合同自由是指「在法律允許范圍內的自由，並非不受限制的自由，不允許濫用合同自由以損害他人利益和社會公益」。（頁50）善待自由和權利要求每個人決不能放縱自由和權利的行使，必須遵守誠實信用原則、禁止權力濫用原則、公序良俗原則，因而這三個原則成為了民法中具有裁判性的原則，這類原則不僅表明了憲法的態度，如憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。第53條規定，中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德。同時，它還告訴人們自由和權利是有一定限度的而非恣意妄為的。沒有絕對的權利和自由，只有遵守這些原則的自由和權利才是真正的自由和權利，才是民法得以倡導和維護的自由和權利，否則必會得到放縱的代價（自己責任、過錯責任就從此來）。同時這種善待的自由和權利將成為解釋民事法律法規的依據、補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。民法之所以需要規定公序良俗原則，是因為立法當時不可能預見一切損害國家利益、社會利益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規定，故設公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。公序良俗原則，性質上為授權型規定。目的在於，遇有損害國家利益、社會利益和社會道德秩序的行為，而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接依據公序良俗原則認定該行為無效。（頁229）而誠實信用具有指導當事人行使權利義務的功能，同時還具有「解釋、評價和補充法律行為的功能；解釋和補充法律的功能」。如果適用誠信原則，與適用判例，得出相反的結論，則應適用誠信原則，而不適用判例。此種情形，應依法定程序變更原有的判例。（頁293－295）權力禁止濫用原則具有這樣的功能：第一，作為侵權行為的判斷基準，第二，使民事權力的范圍明確化，第三，據以縮小民事權利的范圍，第四，強制調停權利人與他人的利益沖突。權利濫用之效果，以承認權利存在而否認其行使為原則，而以權利喪失為例外。[20]
在此著中，有一個例子可以形象地說明，要善待自由和權利，否則將侵犯他人的自由和權利，將受到民法否定性的評價。在介紹目前炙手可熱的名譽權時，論著提到創作自由與名譽侵害的問題，認為「作家的創作自由和人民的人格權均受法律保護。法律也不僅指作家以社會生活中的真人真事作為創作素材，甚至不禁止所謂紀實小說，但法律要求作家在將這些真人真事寫入小說時，應盡合理的主意義務以盡可能地避免給所涉及的人的名譽、隱私等人格權益造成損害。……保護人民的人格權不受損害，不僅是作者在行使創作自由時應負的義務，也是出版社在行使出版自由時應負的義務，」否則，承擔侵權的責任。[21]「我以這樣的角度討論和主張言論自由，並非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報道以及其他有權有勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。……他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，並不是由於他們個人有什麼天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這並不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。」[22]
這一讀，為讀者懵懂的眼睛照亮了畫面的色彩。開始了摩拳擦掌，躍躍欲試，煥發出無窮的興趣，才發現原來看到的條條框框的概念以及自認為公理性的東西都應該加以懷疑，我們應該重新審視理性，善待自由和權利，退一步真的是豁然開朗、海闊天空。
三、為權利而斗爭便是為法律而斗爭（代結語）
我國古代著名的理學家張載曾說過：「為天地立心、為生民立命、為往聖繼絕學、為萬世開太平。」這句話一直被人們廣為引用的並經常作為知識分子的座右銘，喊出了知識分子的豪情壯語，體現了「先天下之憂而憂，後天下之樂而樂」的精神。德國的大哲學家費希特還在耶拿大學對學者的使命做了專門演講，並著有曠世之名著《論學者的使命》，他提出，「就學者的使命來說，學者就是人類的教師」，學者「應當成為他的時代道德最好的人，他應當代表他的時代可能達到的道德發展的最高水平」。梁先生就是這樣要求自己的，他堅信「為權利而斗爭就是為法律而斗爭」，在論著中他借用了耶林這一「名言」並論述了如何為權利而斗爭，借他人之語來抒發自我的感情。「無論是個人的權利，民族的權利，或一切權利，無論是私法，公法或國際法，都需要用斗爭去抵抗對權力的侵害，都需要用斗爭去使紙上的法變成獲的法、具有生命的法。」（頁89）張載似乎柔和一些，作為末儒僅僅是一種內心獨白。而費希特似乎更直白一些，「學者影響著社會，而社會是基於自由概念的。社會及其每個成員都是自由的。學者只能用道德手段影響社會。學者不會受到誘惑，用強制手段，用體力去迫使人們接受他的信念……社會的每一個體都應當根據自由選擇，根據他認為最充足的信念去行動。他在自己的每一個行動中都應當把自己當作目標，也應當被社會的每個成員當作這樣的目標。誰受到欺騙，誰就是被當作單純的手段。」 [23]梁先生卻選擇了「斗爭」，他以這樣的方式進行著學者的使命，他告訴人們「為權利而斗爭，這是權力這對自己的義務……權利主張，是人的精神的存在條件！不敢於主張權利，等於自貶其人格！權利的完全放棄，等於精神的自殺！」「為權利而斗爭，也是權利者對社會的義務。……他已不再是為一己之利而斗爭，而是為法律的實現而斗爭！為法律的生命而斗爭！為國家的法律秩序而斗爭！」梁先生語重心長有道出「目前中國正處在立法高峰時期，在制定必要的法律法規的同時，充分重視人民發感情與法意思的培育，充分重視法律的實現問題，無疑具有格外重大的意義！切切不可以紙上的法律之完善為追求目標！」（頁89－90）
這個不知道是第幾版的

『拾』 為什麼「1950年頒布第一部《婚姻法》，使婚姻家庭關系脫離民法調整范圍」

從法理學分類的角度來說，婚姻法屬於私法的范疇，而私法應當歸屬於民法這一大類型，但是版由於我國尚且權沒有修訂完整的民法典，所以婚姻法獨立於民法體系之外。
摘自曲敏.婚姻家庭法的民法屬性及特性--兼論法律調整之特性[J].科學中國人,2015,(11):76-77.