荷蘭民法典

1. 王衛國的科研成果

01.1995年至1998年，主持翻譯美國法學名著《科賓論合同》。
02.1996年，主持國家土地管理局委託項目《我國土地權利的研究》
03.1996年至1999年，主持中澳機構合作項目《中國經濟法改革：比較研究》。
04.1999年，主持與香港城市大學合作研究項目《法務會計》。
05.2002年，主持國土資源部委託項目《中國土地權利的法制建設》。
06.2004年，主持國家社會科學基金項目《現代財產法的理論重構》。
07.2005年，與Peter Ho教授共同主持與荷蘭格羅尼根大學（University of Groningen）的合作研究項目《中國農村土地登記和空間規劃》。
08.2005年，受國務院商務部、全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組委託，主持《中國的反商業欺詐》系列科研項目。
09.2005年，受國務院國土資源部委託，主持科研項目《城市化過程中的土地流轉：立法模式研究》。
10.2005年，主持與荷蘭萊頓大學合作的《荷蘭民法典》翻譯和研究項目。
11.2006年，主持教育部「十五」「211工程」建設項目《完善社會主義市場經濟法律體系的重大問題研究》。
12.2006年，主持荷蘭外交部資助項目《荷蘭民法典翻譯與研究》。
13.2007年，主持國資委委託項目《國有企業改制中職工持股規范研究》。
14.2007年，主持國家開發銀行委託項目《開行參與中小金融機構重組的法律問題研究》。
15.2008年，主持中國法學會2008年部級法學研究重點課題《金融機構破產研究》。
16.2008年，主持國務院法制辦委託項目《農村土地承包糾紛仲裁立法專家建議稿》。
17.2009年，主持北京市平谷區委託項目《平谷區農村綜合改革方案研究》。
18.2010年，主持中國保監會委託項目《保險法律體系建設研究》。
19.2010年，主持國家開發銀行委託項目《開發銀行中間業務法律風險分析》。
20.2011年，主持國家社會科學基金項目《銀行破產風險處置和重整法律制度研究》。
21.2012年，主持國家標准化管理委員會委託項目《強制性標准和法規關系研究》。 01．《過錯責任原則：第三次勃興》（專著）
浙江人民出版社1987年版，中國法制出版社2000年再版，獲四川省哲學社會科學優秀成果獎
02．《中國民法》（合著，佟柔主編）
高等學校法學試用教材，法學教材編輯部編審，法律出版社1990年版
03．《中國民法學·民法債權》（合著，王家福主編）
國家社會科學「七五」規劃項目，法律出版社1991年版，獲中國社會科學院1977年-1991年優秀科研成果獎
04．《商法案例評析》（合著，江平主編）
中國人民公安大學出版社1997年版
05．《中國土地權利研究》（專著）
中國政法大學出版社1997年版，獲司法部「九五」期間優秀科研成果二等獎
06．《科賓論合同》（上、下冊）（譯著，合譯）
中國大網路全書出版社1997年、1998年版
07．《商事法學·經濟法學》（副主編）
全國律師資格考試教材，法律出版社1998年、1999年版
08．《法律碩士專業學位招生考試教程》（上、下卷）（合著）
國務院學位委員會辦公室編，高等教育出版社1999年版
09．《中國證券法破產法改革》（王衛國、Roman Tomasic 主編）
中國政法大學出版社1999年版
10．《商法學》（副主編）
高等法學院校法學主幹課教材，中國政法大學出版社1999年版，2002年修訂版
11．《破產法》（專著）
人民法院出版社1999年版
12．《商法概論》（主編）
新編成人高等法學系列教材，中國政法大學出版社2000年版
13．《經濟法》（主編）
全國律師資格考試教材，法律出版社2000年版
14．《商法、經濟法》（主編）
全國律師資格考試教材，法律出版社2001年版
15．《商法》（主編）
教育部人才培養模式改革和開放教育試點法學教材，中央廣播電視大學出版社2001年版
16．《中國土地權利指南》（王衛國、王廣華主編）
中國政法大學出版社2001年版
17．《中國土地權利的法制建設》（王衛國、王廣華主編）
中國政法大學出版社2002年版
18．《法務會計基礎教程》（王衛國、趙榮信主編）
中國政法大學出版社2003年版
19．《改革時代的法學探索》（文集）
法律出版社2003年版
20.《改革時代的法學探索》
西南政法大學學了學術文庫 3，法律出版社2003年版
21.《中國民法典論壇（2002-2005）》（主編）
中國政法大學出版社2006年版
22.《破產法——原理·規則·案例》（王衛國，朱曉娟等編著）
清華大學出版社2006年版
23.《荷蘭民法典》（第3、5、6編）（主譯）
中國政法大學出版社2006年版
24.《破產法精義》（專著》
法律出版社2007年版
25.《民法》（主編）
中國政法大學精品系列教材，中國政法大學出版社2007年版
26.《商法》（主編）
高等教育法學應用教材，中國政法大學2007年版
27.《荷蘭經驗與民法再法典化》（主編）
中國政法大學出版社2007年版
28.《經濟法學》（王衛國、李東方主編）
十一五國家重點圖書出版規劃項目，中國政法大學出版社2008年版
29.《商法》（第二版）（主編）
中央廣播電視大學出版社2008年版
30.《民商法新觀察》（主編）
中國政法大學出版社2008年版
31.《21世紀中國民法之展望——海峽兩岸民法研討會論文集》（主編）
中國政法大學出版社2008年版
32.《合同法》（主編）
北京師范大學出版社2010年版
33.《銀行法學》（主編）
法律出版社2011年版
34.《企業與公司經營管理人員法律知識讀本》（王衛國、李東方主編）
全國「六五」普法推薦讀本，中國政法大學出版社2011年版
35.《商業銀行中間業務的法律風險及對策研究》（王衛國，李化常主編）
中國政法大學出版社2012年版
36.《金融法學家》（第一輯至第三輯）（主編）
中國政法大學出版社2010至2012年連續出版
37.《法大民商經濟法評論》（第一卷至第八卷）（主編）
中國政法大學出版社2005至2012年連續出版 01．《試論民事責任的過錯推定》，《法學研究》1982年第5期
02．《論合同的強制實際履行》，《法學研究》1984年第3期
03．《損害賠償社會化與西方侵權法危機》，《外國法學研究》1985年第3-4期合刊，獲西南政法學院科研成果獎
04．《現代民法的因果關系理論》，《外國法學研究》1986年第4期
05．《論民法與商品經濟》，《法學研究》1987年第3期
06．《民事責任競合之比較研究》，《外國法學研究》1987年第4期
07．《引進成套技術設備的法律問題》，《政法論壇》1988年第2期
08．《規范協同論》，《法律社會學》，山西人民出版社1988年10月版
09．《產權明晰化與企業非國有化》，《法學》1988年第10期
10．《所有權轉換探析》，《現代法學》1989年第1期
11．《不可抗力概念的立法與學說考察》，《外國法學研究》1989年第2期
12．《瑞典新〈貨物買賣法〉的主要特點》，《比較法研究》1992年第2-3期合刊
13．《企業重整制度之立法範例比較》，《外國法學研究》1993年第1期
14．《關於市場經濟條件下民法學的觀念轉變》，《現代法學》1993年第4期
15．《公司資本論》，《特區法制》1993年第3期
16．《民法學者的哲學思考》，《中國社會科學》1993年第6期
17．《中國傳統法文化的結構——功能特性》，《比較法研究》1993年第4期
18．《論合同無效制度》，《法學研究》1995年第3期，獲《法學研究》百期優秀論文獎
19．《超越概念法學》，《法制與社會發展》1995年第3期。收入《高等學校文科學報文摘》、《中國改革成果通報》和《21世紀中國發展論壇》
20．《論重整制度》，《法學研究》1996年第1期，獲中國政法大學憲梓優秀科研成果獎
21．《法國治理企業困境的立法和實踐》，《外國法譯評》1996年第4期
22．《商業保障與新破產法》，香港《中國透視》1996年8月號
23．《中國消費者保護法上的欺詐行為與懲罰性賠償》，《法學》1998年第3期
24．《論重整企業的營業授權制度》，《比較法研究》1998年第1期，獲中國政法大學校慶論文獎
25．《現代企業制度中的法人產權》，《對外經貿企業管理》1998年第2期
26．《論法學家的人格》，《民主與科學》1998年第1期
27．《中國電信業立法建議研究報告》（與盛洪、余暉合著），張曙光主編《中國制度變遷的案例研究》第二集，中國財政經濟出版社1999年版
28．《企業拯救制度在中國的採用：比較概觀》，王衛國、Roma，n Tomasic主編《中國證券法破產法改革》，中國政法大學出版社1999年版．
29.《金融欺詐對商事立法的挑戰》，陳光中主編《金融欺詐的預防和控制》，中國民主法制出版社1999年版
30．《產權的法律分析》，王保樹主編《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版
31．《依法保障和促進國有企業改革》，《中國經貿導刊》2000年第2期
32．《現階段國有企業改革若干問題的法律思考》，《求是》2000年第4期
33．《中國入世與法制建設》，佟志廣等主編《中國與WTO：權威專家話入世》，西苑出版社2000年版
34．《消費者群體在法律制度中的地位》，《工商行政管理》2001年第21期
35．《債務重組與企業脫困》，邵寧、周放生、熊志軍主編《中國企業脫困報告》，經濟管理出版社2002年1月版
36．《略論新破產法起草的幾個目標》，《政法論壇》2002年第3期
37．《中國企業債務重組的替代方法研究》，周放生主編《國企債務重組》，北京大學出版社2003年版
38．《論經濟法之當代命運》，王衛國著《改革時代的法學探索》，法律出版社2003年版
39．《市場規製法律制度的一般原理》，李昌麒主編《經濟法》，法律出版社2004年版
40．《經濟體制改革回顧:以《商法》為聚焦點》，《法人》2004年Z2期
41．《讓與擔保在我國物權法中的地位》（與王坤合著），《現代法學》2004年第5期
42．《探索造福農民的城市化模式》，《中國改革報》2004年12月14日
43．《新破產法草案與公司法人治理》，《法學家》，2005年02期
44．《論普通債權質押的風險防範》（與胡利玲合著），《人民司法》，2005年08期
45．《安全生產法律體系亟待完善》，《勞動保護》，2006年02期
46．《關於土地調控的三點意見》，《中國土地》，2006年10期
47．《新破產法:一部與時俱進的立法》，《中國人大》，2006年17期
48．《商業銀行理財產品若干法律問題探討》（與潘修平合著），《現代法學》2009年04期
49．《我國農村土地制度的主要問題及研究路徑》，《安徽農業科學》，2008年01期
50．《<物權法>激發企業生存新生態》，《中外管理》，2008年01期
51．《中國農村土地制度改革之展望》，《中國法律》，2009年01期
52．《中國的保險法律制度》，《中國法律》，2009年03期
53．《掛鉤型理財產品若干法律問題研究》（與潘修平合著），《河南省政法管理幹部學院學報》，2009年05期
54．《我國商業銀行理財產品質押制度研究》（與潘修平合著），《法學雜志》，2009年10期
55．《累計認購期權(Accumulator)理財產品若干法律問題研究》（與潘修平合著）河北法學，2009年12期
56．《中國破產法的特點與程序正義》，《中國法律》，2011年第5期
57．《現代財產法的理論建構》，《中國社會科學》, 2012年01期
58．《中國經濟特區立法的經驗》，《中國法律》，2012年第4期
59．《政法委要轉變職能》，《環球法律評論》2013年第2期 1．SomeMain Characteristics of the Traditional Legal Culture of China
Juridik Tidskrift (Stockholm), Vol. 1989-1990, No.5
2．TheLegal Modernization in China:A Cultural Survey
Juridik Tidskrift, Vol. 1990-1991, No.4
3．TheLegal Character of Chinese-Foreign Cooperative Ventures
University of British ColumbiaLaw Review (Vancouver),Vol.26 (1992), No.2
4．BusinessProtection and the New Bankruptcy Law
China Monitor (Hong Kong), August 1996;
5．FraulentConct and Punitive Damages in the Consumer Protection Law of China
CanberraLaw Review, Vol.4, Nos 1&2 (1997);
6．AdoptingCorporate Rescue Regimes in China:A Comparative Survey
Australian Journal of Corporate Law,Vol.9, No.3, 1998.
7．CorporateGovernance and the Draft Bankruptcy Law of China
Australian Journal of Corporate Law,Vol.17, No. 1, October 2004, P. 111-119
8. 「Land Use Right -- LegalPerspectives and Pitfalls for Land Reform」, 「Developmental Dilemmas: Land reform and institutional change in China」, edited by Peter Ho, published byRoutledge (US and Canada),1st ed. 2005.
9. 「The Changchun Approach: A NewScheme for Debt Restructuring in China」, 「Lawand Economic Development in China Mainland and Taiwan」, edited by Pitman B.Potter, Institute of Asian Research, The University of British Columbia 2006,ISBN 0-88865-764-1, page 87-99.
10. 「National Report for the People』sRepublic of China」, Chapter 6 of 「Commencementof Insolvency Proceedings」, Oxford International and Comparative InsolvencyLaw Series, Edited by Dennis Faber, Niels Vermunt, Jason Kilborn, and TomasRichter, published by the Oxford University Press, 2012, pp.164-193.
11.「Restructuring Modern Property Lawon a Theoretical Basis」, 「Towards aChinese Civil Code -- Comparative and Historical Perspectives」, edited byLei Chen & C.H. (Remco) Van Rhee, published by Martinus Nijhoff Publishers,Leiden. Boston, 2012, pp.109-151.

2. 民法典分幾個分編

民法典體系是按照一定邏輯科學排列的制度和規則體系，它是成文法的典型形態。法典化就是體系化，大陸法之所以稱為民法法系，就是因為它以民法典為基本標志。民法典又特別重視體系，這個體系包括形式體系（即民法典的各編以及各編的制度、規則體系）和實質體系（即民法典的價值體系）。我國民法典各分編到底由幾編構成，自民法典編纂工作開展以來，理論界和學術界既有共識也有不同意見。看待這個問題，既要從理論體系的角度，也要有歷史和世界的眼光。

從世界范圍來看，大陸法國家基本上形成了如下兩種民法典體系：一是德國民法典的五編制體系，這一體系來自於羅馬法，主要是由總則、債權、物權、親屬、繼承各編組成；二是法國民法典的三編制體系，法國民法典最初由人法、財產法以及財產取得方法三部分組成，簡稱為三編制的體系。這兩大體系對大陸法系各國民法典的影響很大，但近幾十年來，法國率先突破了自己的三編制體系，適應金融擔保的需要，單設了擔保一編。近幾十年制定的民法典，如荷蘭民法典、魁北克民法典等，都採取了與德、法民法典有所不同的體例安排。總的來說，民法典體系雖然反映了民法的發展規律，但也要根據本國的法律傳統、現實需求而發展變化，因而不存在一成不變的體系。比如，荷蘭民法典就根據其海運發展的現實需要而單設運輸一編。而魁北克民法典出於保障債權的需要而單獨設立了「優先權和抵押權」一編。

本次常委會初次審議的我國民法典各分編草案採用了六編制的體例，從總體上說，這個體系是以民事權利為中心而構建起來的，即由物權、合同債權、人格權、婚姻家庭中的權利（親屬權）、繼承權以及對權利進行保護的法律即侵權責任編所構成。這表明我們的民法本質上是一部權利法，民法典分編通過全面保障民事權利，全面體現和貫徹了法治的價值。另外，這一體系構建也是我國多年來民事立法和司法實踐經驗的總結，我國民法通則在民事權利的列舉中，重點規定了物權、債權、人格權等權利，因此，民法典分編實際上是民法通則以來我國民事立法傳統的繼承和發展。

3. 如何判斷侵權責任是否成立

一違法性判斷標准

關於違法性的判斷標准,有結果不法與行為不法說。二者在尋求救濟的過程中側重關注的對象有所不同,導致規范效果上存在差異。

結果不法說認為,導致權利侵害結果的侵權行為自然構成違法,以權利侵害作為違法性的判斷標准,僅在侵害行為存在阻卻事由時,才不適用該項標准。（4）此說認為損害結果與違法存在密不可分的關系,結果可以視為行為的一部分。然而,結果不法說在面對日益增多的純粹間接侵害時,由於結果已不在行為過程的直接范圍內,除非法律明文規定行為人對間接侵害行為應負責,否則難以合理解釋間接侵害行為具有違法性;而且即使判斷違法性的重點落在絕對法益遭受損害的消極結果(第一次現實損害結果)上,但最後還是歸咎為導致該結果的行為,認定其具有違法性, （5）這樣就將導致違法性判斷過度泛濫。

行為不法說認為,一個行為不能僅因其有引發侵害他人絕對法益的消極結果,即推定為具有「違法性」,除了侵害絕對法益的消極結果外,還應顧及致損行為本身。（6）換言之,判斷有無違法性,除了結果的衡量外,還須更深入積極地探究該行為有無違反社會生活上的一般注意義務。依據行為不法論,故意侵權行為可直接認定其違法性,而過失侵權則還應以行為義務違反作為違法性的判斷條件。即如果行為並不違反一般注意義務,盡管該行為與侵害絕對法益的消極結果之間具有因果關系,但因該行為具有「社會正當性」,因此應肯定行為的合法性。行為不法論一方面可避免違法性認定泛濫,導致社會活動自由受到過度妨礙;另一方面,則藉由是否違反一般注意義務,賦予法官依社會發展和具體情況作出從事社會活動者應特別履行的注意義務的類型和標准,賦予特定的社會類群較高的注意標准,一旦行為人被認定屬於應負一般注意義務的特殊群體,除非行為人能反證其並未違反該注意義務,否則就毋庸判斷行為是否具有違法性,而直接進入有責性階段的檢驗。此種做法較傳統做法更具有彈性,並能應對瞬息萬變的社會生活產生的侵權行為。

不過,這種行為不法論在邏輯上卻存在缺陷:探討行為有無違法性時,區分故意和過失侵權類型,認為故意侵害他人絕對法益的行為即具有違法性,將故意這個歸責要素提到違法性要素之前加以判斷,明顯地已動搖了前述成立損害賠償責任的邏輯結構。由於存在以上弊端,學者提出了相對化的行為不法論,即在認定一個行為是否違法時,不是先進行故意與過失的檢測,而是在探究法規目的的基礎上,將僅落在法規所欲規范目的范圍內的行為義務違反認定為違法,從而克服了將有責性判斷前置的弊端。（7）在「法規目的說」的幫助下,違法 性出現了「相對化」,即只有在某一法律規則保護目的范圍內,該規則才能成為行為義務的基礎,違反該行為義務,才具有違法性。而行為義務的基礎是為了達成某種理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行為人必須作為或不作為的規定。以「行為義務」為基礎制定的法律規范,其判斷違法性的出發點不僅是行為人,還包括法律秩序。違法性的「相對化」揭示出違法性本質上是對法律規范所定行為義務的反動,是法律規范對於行為的消極評價。以相對化的行為不法為內容的違法性在西班牙等國的民法典中被認為是「絕對必要的」和「不可避免的」內容。這一思想,在義大利民法、荷蘭民法中也有不同程度的體現。（8）

結果不法說與行為不法說的爭論關繫到侵權法的體系與思考方法。（9）傳統的違法性將目光集中在絕對法益的保護,但它既起不到權利控制和篩選的作用,也不能因應社會的迅猛發展,使得新興權益因沒有法律根據而得不到合理的救濟。因此,不妨以權益侵害為主體、輔之以行為義務的違法,構架合理的法益保護機制。相對化的行為違法論通過行為義務與法規目的兩翼,以行為人是否違反行為義務作為違法性有無的主體標准,有效克服了傳統違法性之弊端。

在界定違法性判斷標准之後,可輕松反駁否定論者的第一和第二點理由。關於違法性標准過於模糊的觀點,通過上述的論述,筆者深信學界將有必要重新檢視。當然,社會科學不可能達到如自然科學般精確;況且民商法上模糊的原則、規則也不在少數,如何單獨苛求違法性,值得反思。至於學者提出的第二點否定理由,即對於因合法行為或者不為法律所禁止的行為給他人造成的損害,加害人不承擔責任的問題,可理解為因其沒有違反行為義務,故不承擔賠償責任。

二「違法性」與「過錯」之關系

違法性概念源於羅馬法,經過德國普通法時期的發展,現已成為侵權行為歸責要件的組成部分。在阿奎利亞法中,它意味著故意或過失的「有責的行為」,包含了現代意義下的違法性以及有責性,並將二者混同於「iniuria」的概念中。在羅馬法上要將過錯與不法區分開來,是十分困難而又沒有實際意義的事情。在耶林1867年發表《羅馬私法中的責任要素》一文之前,違法論融合了客觀不法(即權利侵害的外觀)及主觀不法(即對行為人的非難,可稱之為「完全的違法性」) ,和今天通說所采「客觀的違法性」,即將違法性與有責性看成相對立的態度截然不同。耶林認為,在權利侵害這種客觀不法(Objective Unrecht)之上,還需要加上主觀責任要素才能產生主觀不法( Subjective Unrecht) ,即將過錯概念從「完全的違法性」中抽出,使它獨立成為法律效果要件。從此,「權利侵害=客觀違法性」的公式,與作為法律效果且強調個人意思責任的「有責任」(過錯)開始區分,並成為民法學界的通說。

過錯觀念也源於羅馬法,它是以「善良家父」的注意義務為標準的。其注意指行為的「外的注意」,並沒有將關繫到責任能力有無的個人「內的注意」因素考慮在內,可見當時仍未發展出主觀過失的概念。耶林以後的過失論,在違法性與有責性各自獨立的前提下,在有責性中強調行為人的意思責任,使得過失的內容逐步走向主觀化,重視行為人「內的注意」的違反。但後來因溫特夏德(Windscheid)大力提倡以同種職業、性別、年齡、教育等「一般人」的判斷標准取代狹義的個人判斷標准,此種客觀化的過失判斷標准成為德國民法的通說。後來,烏戈爾(Unger)在此基礎上進一步發揮,以行為人是否具有「善良家父」通常的注意,作為判斷有無過失的標准,確立了客觀過失論,並被當時德國民法學界奉為至理。自此,客觀化的過失概念作為有責性要素,與客觀的違法性概念彷彿又回到了羅馬法時代的起點,客觀化的過錯與結果的違法性糾纏在一起,開啟了違法性與過錯關系長期爭論的序幕。

但在現代大陸侵權法中,過錯與不法依然存在區別。德國、瑞士以及我國台灣地區侵權法中二者界分至為明顯,在法國和日本侵權法上二者也存在差異。在法國法上,賠償義務的產生取決於被告的過錯( faute) ,法國民法不但沒有使用違法性的詞語,而且認為因為使用違法性會誤導人們相信:只要不存在被視為是「絕對不正確的」權利侵犯或者法律違反就沒有過錯,從而無需就此負責。不過,即使在現代法國法也區分過錯的客觀成分與主觀成分,其中客觀成分是指對法所認可的行為標准,主觀成分是加害人的可歸責性。（10）因此,所謂法國侵權法中過錯包括不法的流行說法,實質上不過是在過錯的范疇內,通過客觀的行為標準的違反(即違法性)來判斷主觀的可歸責性。換言之,在判斷原理上,將過錯的標准與違法性的判斷,實質地加以混同,違法即為有過失。（11）之所以這樣做,固然有行為人主觀狀態難以確定的原因,更為重要的是違法性與可歸責性功能不同。因為歸責不僅僅考慮被違反的法秩序的要求,同時私法還要為行為人預留一定的空間,以適應不同人群、智力水平和特殊情況的需要。此外,還應照顧主觀心態的不同在私法體繫上可歸責性的差異。讀者在這里可能會產生一個問題,即既然如此,為什麼法國法一直保持在過錯的單行線上,而沒有將過錯與違法性分離呢? 這是因為法國民法長期貫徹過錯責任的一元化歸責原則,為了適應社會發展,不得不使過錯概念客觀化和擴大化, 以至於將「違法視為過失」。但隨著法國法無生物上危險責任的確立,維持這樣一個廣泛的、富有侵略性過錯概念的合理性受到了質疑,為了維護法律的邏輯結構, 將過錯維持在主觀與客觀之間的呼聲漸起,（12）以便為違法性留下作用的空間。由此可見,法國侵權法中只是將二者在過錯的范疇內分別加以界定,並非否認違法性的客觀存在。日本民法第709 條中沒有違法性的規定,但判例通過雲右門事件到大學湯事件的發展,學說也從權利侵害轉移到為違法性要件,從而肯定了其法律價值。日本有學者認為,作為從被侵害利益的側面到侵權行為責任的成立劃定界限的概念,違法性仍然具有一定的有用性。（13）

就功能層面而言,雖現代侵權法中的過錯所要求的注意義務與違法性概念下的行為義務內容完全一致,但二者本身還是有區別的。具體而言,過失的成立,除了同一義務的違反外,還需要作一番考察:即與行為人處在同一具體情況下的善良管理人,或者一般人與行為人處在相同具體情況下,或者按照行為人本身通常的注意程度來判斷該義務是否客觀以及是否能期待履行;而違法性則完全採取抽象客觀的標准,完全不顧及行為人或者善良管理人的主觀狀態,而從社會發展水平、人們對法制環境需求以及法律的規范目的等角度確立違法性有無,並通過法官的自由裁量而獲得其正當性,使得侵權法具有維護社會法律秩序的重要作用。由此可見,違法性與過錯雖然存在著密切聯系,但二者卻被賦予了不同的內涵,並擔負著不同的社會功能:前者從社會法律秩序角度設定一個行為 的容許限度,後者則依據一般人的行為狀態決定是否具備可責性。認為過錯包括不法的觀點,無異於將創建社會法律秩序的任務委身於當事人的「過錯」之中,實為過錯概念所難以承受之重。

三違法性要件與立法體例

依相對化的行為不法把握違法性判斷,並依此判斷侵權責任是否成立,對於一般條款立法例和列舉式立法例而言均具有重要意義。立法體例的選擇對於違法性要件取捨並無實質的影響。

在一般條款的立法模式下,違法性判斷依然有作用的空間。首先,一般條款的體系功能在於構築請求權基礎,而侵權行為的成立與責任的承擔,依然需要規定下位的歸責原則與構成要件,二者在邏輯上並不必然沖突。其次,一般條款立法體例中依然需要違法性要件對權利、法律規定義務以及其他非成文法上的利益加以衡量,以達到行為自由和法益保護的精緻平衡。具體而言,在過錯責任條件下,如果缺乏違法性要件對侵權行為的保護范圍與保護水平加以調整,只要發生損害結果,同時存在過錯與因果關系而侵權行為即告成立的話,則其范圍和打擊面難免擴大,使人動輒得咎,社會自由受到限制。在無過失責任中,其構成除了事實上的合致性外,則無主觀與客觀條件加以規制,對利益的保護未免過於籠統;妥當的做法是,只有當該利益被無人過問屬於違法時,才能適用無過失責任。第三,一般條款立法例中依然會存在法律沒有規定或者法律規定不足以控制局面的情況,需要通過違法性的「開放的特徵」予以周到的保護。例如,對於非成文法上的作為與不作為,僅僅通過過錯恐怕難以解決問題,還應該運用違法性判斷予以協助。從比較法上看,新近採納一般條款立法例的民法典,例如《荷蘭民法典》、《希臘民法典》、《葡萄牙民法典》等均規定了違法性。

在列舉式的立法例中,違法性主要的功能在於彌補列舉的不周延。如前所述,相對化的行為不法論引發侵權法的思維方式的變革,即摒棄了對權利層面的把握,而通過對行為義務的違反,使得侵權法作為民法的生長點能夠因應社會的迅猛發展。相對化的行為違法性不僅在思維方式具有革新意義,對於傳統的列舉式立法例也具有補充完善的作用。眾所周知,列舉式的通病在於不能窮盡,而違法性要件卻有彌補列舉式不周延的機能。具體而言,在列舉式的立法體例中,受法律保護者通常為有權利外觀的利益,但現實生活豐富多彩,具有權利外觀的法益畢竟為少數,為了保護諸多新興的法益,採用列舉式的立法體例中除了採納規則確定具體權利外,還通過相應的原則加以彌補規則權利的有限性。這樣的立法似乎是完美的,但原則權利畢竟是不可操作的,於是法院不惜通過判例確立「一般人格權」、「營業權」等框架權,以提供對此類法益的充分保護。但走這條道路的問題在於,一方面將諸如「營業權」等所保護的類似「純粹經濟上利益損害」皆界定為權利,似有矯枉過正之嫌;另一方面,原則權利經過無數的判例才能確立為框架權,為司法活動帶來了不確定性。若採納違法性,則其彈性機制能夠依據社會發展不斷自我更新,可全面地保護權利、法益和社會一般安全。因此,在列舉式的立法例中也有必要採納違法性要件。

綜上,違法性要件能依據社會法制發展水平而不斷調整行為人的行為,從而能維系社會發展所需的法律秩序水準。相對化的行為違法論構成雖因其過於寬泛和模糊的特徵遭學者詬病,但它體現了法律思維方式上的變革:一方面能夠在受害人的救濟與加害人行為自由之間找到合理的平衡點; 另一方面又為法官依據個案情勢,賦予社會活動者特別履行的注意義務預留了空間,能適應社會迅猛發展。因此,違法性要件實際上是一個開放性的侵權行為構成要件,為建立我國面向二十一世紀的侵權法體系所不可或缺。

4. 將民法和商法合著到一部法典里的國家是哪個

民商合一的國家有瑞士、義大利、我國民國時期的民法典和新的荷蘭民法典等。現在我國沒有民法典，也沒有商法典，從《民法通則》與《合同法》等法律的規定看，我國立法採取的是民商合一制，通常說的民法包括商法在內。

5. 為什麼有了民法通則還要制定民法典

記者：為什麼有了民法通則還要制定民法典?民法典和民法通則有什麼不同?

梁慧星：《民法通則》既不是民法典，也不同於民法典的總則編。它僅有156個條文，不能起到民事基本法的作用。由於民法通則和各民事單行法是先後陸續制定的，相互之間缺乏協調和照應，社會生活中發生的許多案件，無論是在民法通則或者單行法上都找不到相對應的裁判規則，於是最高法院不得不制定許多批復和解釋，甚至借解釋的名義創設法律規則。通過法院創設規則裁判案件，不利於法律的統一。

我國進行經濟體制改革是從發展市場交易開始的，當時的一個口號叫「搞活流通」，調整市場交易關系的法律較早受到重視，導致現行民法立法體系中，調整市場交易關系的法律法規（例如合同法、海商法、證券法、保險法），相對而言要完善一些，而調整財產歸屬關系的物權法，未受到應有的重視，明顯薄弱和滯後。至今缺乏關於物權的基本規則、基本制度，例如區分動產和不動產的准則、不動產物權和動產物權發生、變更與消滅的基本規則、物權保護的原則和制度、關於土地使用權的基本規則、關於高層建築區分所有權的基本規則，以及善意取得制度、取得時效制度等。

90年代以來中國經濟學界一再討論的所謂企業產權界限不清、國有資產流失等嚴重社會問題，均與未及時制定完善的民法典，致社會生活中缺乏規范財產歸屬關系的基本規則有關。

現行民事法律法規，多數是改革開放初期制定的，由於受舊的經濟體制和舊的民法理論的影響，導致若干不適當的法律規則的存在。例如，現行法律法規及實務混淆物權變動與基礎關系的生效，如房屋買賣未辦產權過戶手續，認定買賣合同無效，設定抵押權未辦抵押登記，認定抵押合同無效，嚴重不利於保護交易秩序和當事人合法權益。

記者：請問民法典的制定原因是什麼？

梁慧星：我國實行社會主義市場經濟，要求建立全國統一的大市場，有必要對市場進行宏觀調控和適當限度的管理。但民事法律制度，關繫到公民和企業的民事權利義務的享有和負擔，關繫到市場規則的統一，應當由民法典加以規定，而不應由行政部門和地方政府規定。

由於沒有民法典，許多重要的民事法律制度不完善，因此給行政部門干預民事生活留下很大的空間，造成行政部門通過制定規章、地方政府通過制定地方性法規，限制公民和企業的權利、加重公民和企業負擔及對市場交易設置各種限制和障礙等不正常現象。

法律的發展，是由習慣法到成文法再到法典法。人類歷史上，先後發生過三次民法典編纂熱潮。第一次是發生在6世紀的羅馬法編纂，產生了羅馬法大全；第二次是發生在19世紀的歐洲民法典編纂熱潮，產生了以法國民法典、德國民法典、瑞士民法典等為代表的一大批著名的民法典；第三次民法典編纂熱潮是從20世紀90年代開始，產生了1992年的新荷蘭民法典、1994年的俄羅斯民法典、1994年的蒙古民法典、1996年的越南民法典、1996年的哈薩克民法典、1996年的吉爾吉斯斯坦民法典、1998年的土庫曼民法典等。現在世界上有110多個國家有民法典。還有若干國家正在制定民法典。

值得注意的是，根據歐洲議會的決議，正在起草一部歐洲民法典。即使美國和加拿大這樣的判例法國家，也有若干個州制定了自己的民法典，如加利福利亞民法典和魁北克民法典。可見，制定民法典是現代法治的一個共同經驗。我國民事法律制度的完善，也應當通過制定民法典來實現。

黨的十五大報告確定要在2010年建成具有中國特色的社會主義法律體系。按照構想，這個法律體系應當是一個金字塔形的結構，最上層是作為國家根本大法的憲法；其次是民法、刑法、民訴、刑訴等各基本法；再其次是各特別法；下面則是國務院制定的行政法規。其中，憲法和民法、刑法、民訴、刑訴等基本法應當制定成文法典。迄今，憲法、刑法、刑訴法、民訴法均已制定了成文法典並在八屆全國人大期間進行了修訂，惟獨民法未制定法典，只有一個民法通則和各單行法。

雖說民法通則及各民事單行法，在保障公民和企業的民事權利、規范市場交易秩序、維護社會公平正義和促進社會主義市場經濟發展等方面，發揮了極其重大的作用，但民法通則畢竟不能起到民法典的作用，許多重要的、基本的民法制度欠缺，這種情況不能適應市場經濟和社會生活的要求。中國要建設法治國家，當然要制定自己的民法典。制定一部既符合我國改革開放和發展社會主義市場經濟的實際，又符合法律發展潮流的，與國際社會相溝通的、完善的、現代化的民法典，是我們現在所面臨的重大立法任務。

6. 民法侵權責任第二十九條的不可抗力包括哪些

侵權責任法解讀第二十九條：不可抗力
第二十九條因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規定的，依照其規定。
【解讀】本條是關於「不可抗力」的規定。
按照我國民法通則第一百五十三條規定，「不可抗力」，是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。具體來說，不可抗力是獨立於人的行為之外，不受當事人意志所支配的現象，是人力所不可抗拒的力量。行為人完全因為不可抗力造成他人損害的，表明行為人的行為與損害結果之間不存在因果關系，同時表明行為人沒有過錯，如果讓行為人對自己無法控制的損害結果承擔責任，對行為人來說是不公平的。因此，很多國家都將「不可抗力」作為「免責事由」予以規定。
一、關於不可抗力的含義和范圍
(一)不可抗力的含義
各國立法對不可抗力的規定不盡相同，理論界、實務界對不可抗力的理解也莫衷一是。概括起來有「客觀說」、「主觀說」和「折中說」。「客觀說」強調不能避免並不能抗拒的外來力量。「主觀說」強調當事人雖盡最大努力仍不能預見的客觀情況。「折中說」強調當事人盡最大謹慎也不能預見、不能防止發生的事件為不可抗力。
關於對「不可預見」的理解，應是根據現有的技術水平，一般對某事件的發生沒有預知的能力。人們對某種事件發生的預知能力取決於當代的科學技術水平。某些事件的發生，在過去不可預見，但隨著科學技術水平的發展，現在就可預見。例如現在對天氣預報的准確率達到百分之九十以上，人們對狂風暴雨的規避能力已大大提高。另外，人們對某事件發生的預知能力因人而異，有些人能預見到，也有些人預見不到。所以應當以一般人的預知能力作為標准。
關於如何認識「不可避免並不能克服」，應是指當事人已經盡到最大努力和採取一切可以採取的措施，仍不能避免某種事件的發生並克服事件所造成的損害結果。「不可避免並不能克服」表明某種事件的發生和事件所造成的損害後果具有必然性。
(二)關於不可抗力的因素
關於不可抗力的因素，民法通則和本法都沒有明確。在立法過程中，有些同志建議明確界定不可抗力的因素。主要有以下幾個方面：
1.戰爭、暴亂、罷工等是否作為不可抗力
我國理論界的通說認為，不可抗力主要是指不能預見、不能避免並不能克服的自然現象，例如地震、洪水、台風、海嘯等。也有一些學者認為，不可抗力還包括某些社會現象，如戰爭、暴亂、罷工等。從國內外的立法來看，如果戰爭、暴亂、罷工等需要被列為免責事由的，則與不可抗力等並列規定。因此，戰爭、暴亂、罷工等具有不可抗力的性質，但不屬於不可抗力的范圍。例如，我國海洋環境保護法第九十二條規定，完全屬於下列情形之一，經過及時採取合理措施，仍然不能避免對海洋環境造成污染損害的，造成污染損害的有關責任者免予承擔責任：(1)戰爭;(2)不可抗拒的自然災害。再例如，《荷蘭民法典》第178條規定，如果有下列情形之一，不依第175條、第176條或第177條承擔責任：a.損害是由於軍事沖突、內戰、暴動、國內騷亂、暴亂或兵變引起的;b.損害是由具有不可預見、不可避免和不可抗拒性質的自然事件造成的。
2.政府命令是否作為不可抗力
我國有一些學者認為，不能預見、不能抗拒的政府命令或者政府行為也屬於不可抗力的范圍。例如，某水庫根據政府的命令，緊急泄洪的行為造成他人損害，該水庫能否以政府的命令為由進行抗辯?對這個問題，也是仁者見仁，智者見智。
二、不可抗力的適用范圍
按照本條規定，除法律有特別排除的規定外，不可抗力適用於過錯責任、過錯推定責任和無過錯責任。不可抗力作為過錯責任、過錯推定責任的免責事由自不必說，法律的排除適用主要針對的是部分無過錯責任。主要有：
(一)根據本法第七十條和國務院《關於核事故損害賠償責任問題的批復》第六條規定，民用核設施的經營人在發生核事故的情況下造成他人損害的，只有能夠證明損害是因戰爭、武裝沖突、敵對行動或者暴亂所引起，或者是因受害人故意造成的，才免除其貴任。因不可抗力的自然災害造成他人損害的，不能免除核設施經營人的責任。
(二)根據本法第七十一條和民用航空法第一百六十條規定，民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經營人只有能夠證明損害是武裝沖突、騷亂造成的，或者是因受害人故意造成的，才免除其責任。因不可抗力的自然災害造成的，不能免除民用航空器經營人的責任。例如，民用飛機在空中遭雷擊墜毀，造成地面人員傷亡。航空公司不能以不可抗力為由，對受害人進行抗辯。(三)根據我國郵政法第四十八條規定，因下列原因之一造成的給據郵件損失，郵政企業不承擔賠償責任：不可抗力，但因不可抗力造成的保價的給據郵件的損失除外;給據郵件指：掛號信件、郵包、保價郵件等由郵政企業以其分支機構在收寄時出具收據，投遞時要求收件人簽收的郵件。按此規定，匯款和保價郵件即使由於不可抗力造成的損害，郵政企業也需對收件人承擔賠償責任。

7. 對侵權責任法第57條的理解

第五十七條：診療義務

第五十七條 醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。

【解讀】本條是關於在診療活動中如何界定醫務人員過錯的規定。

本法第五十四條規定，患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。醫務人員的過錯包括故意和過失，故意易於理解，如何界定過失是本條的主要著眼點。「盡到與當時的醫療水平相應的診療義務」體現了侵權責任法上的重要概念，即注意義務。在現代侵權責任法上，無論是大陸法系還是英美法系，注意義務是侵權責任的核心要素，是界定過失的基準。各國侵權責任法中注意義務的內涵大同小異。英美法對注意義務的一般解釋是一種為了避免造成損害而合理注意的法定責任。在侵權法中，如果行為人造成損害的行為違反了應對受害人承擔的注意義務，則應當承擔侵權責任。如果一個人能夠合理地預見到其行為可能對其他人造成人身或者財產損害，那麼，一般情況下他應對可能受其影響的人負有注意義務。

依照本條規定，醫務人員的注意義務就是應當盡到與當時的醫療水平相應的診療義務。盡到診療義務的一個重要方面，是診療行為符合法律、行政法規、規章以及診療規范的有關要求。然而，醫務人員的注意義務並非與合法合規是完全等同的概念。一個醫務人員應當具有的診療水平，並非完全能夠被法律、行政法規、規章以及診療規范的有關要求所涵蓋。醫務人員完全遵守了具體的操作規程，仍然有可能作出事後證明是錯誤的判斷，實施事後證明是錯誤的行為。然而，醫療行為具有未知性、特異性和專業性等特點，不能僅憑事後證明錯誤這一點來認定醫務人員存在診療過錯，不能唯結果論。關鍵要看是不是其他的醫務人員一般都不會犯這種錯誤。因此，本條規定的診療義務可以理解為一般情況下醫務人員可以盡到的，通過謹慎的作為或者不作為避免患者受到損害的義務。

醫療糾紛解決的時間可能較長，判斷是否盡到診療義務應當以診療行為發生時的診療水平為參照才公平合理。另外，侵權責任法草案曾規定，「判斷醫務人員注意義務時，應當適當考慮地區、醫療機構資質、醫務人員資質等因素」。後來考慮到診療行為的實際情況很復雜，刪去了這一規定。地區、資質等因素能否在適用本條時考慮，應當結合具體情況。法律、行政法規、規章以及診療規范規定了具體要求的診療行為，醫療機構和醫務人員一般都應當遵守，不應當因地區、資質的不同而有差別。除此以外，有的診療行為屬於基本性操作，也不一定要考慮這些因素。反之，對於有的診療行為，在有的情況下，「與當時的醫療水平相應的診療義務」也可以理解為包括地區、資質等因素。

一些國家的立法和實務對診療注意義務有所規定，可以作為理解本條的參考。從國外情況看，注意義務的內容包括兩個方面：一是注意義務的一般抽象性規定；二是明確在每一項具體醫療行為中的注意義務。關於抽象的注意義務，日本最高法院1961年2月16日在東大醫院輸血梅毒感染一案中明確，從事人的生命及健康管理業務的人，與其業務的性質相對照，要求負有為防止危險而在實際經驗上必要的最善的注意義務。日本最高法院1969年2月6日在國立東京第一醫院腳癬放射線皮膚癌一案中對前一判例中「最善的注意義務」作了進一步闡述：作為醫師，對於患者的症狀應予以注意，並在依當時的醫學知識考慮效果及副作用的前提下確定治療方法及程度，在萬全的注意之下實施治療。荷蘭民法典7－453條規定，「提供救助者在其作業過程中必須遵守一個好救助者的謹慎，他的行為應當符合其源於救助者專業標准，並據此承擔責任。」

診療環節的具體注意義務涉及問診是否充分、診斷和治療是否錯誤的問題。第一，關於問診義務。在日本東大醫院輸血梅毒感染一案中，醫師在對職業供血人（該供血人持有值得信賴的血清反應的陰性檢查證明、健康診斷書、血液調供所會員證等材料）進行問診時，依照慣例詢問「是否身體健康」並得到供血人肯定回答後（當時供血人所患有的梅毒症尚無任何外在表現引起醫師注意），實施了抽血輸血，最終導致接受輸血的患者感染梅毒。該案焦點在於醫師是否進行了充分的問診。日本最高法院在判決中認為，雖然對持有上述證件的職業供血者，依照醫學界慣例只需詢問「身體是否健康」，在得到肯定回答後即可進行抽血，但醫學界這一慣例僅是判定過失輕重的參酌因素，僅依這種醫學界慣例本身不能否定醫師違反了注意義務。本案中，如果醫師對供血者血液有無危險的相關問題進行詳細問診，通過仔細觀察他回答時的反應來誘導其作出真實回答，則並非不可能得到供血者感染梅毒這一事實。所以本案醫師未盡「最善的注意義務」。日本最高法院1976年一例關於疫苗接種的案件曾在日本醫療界引起強烈反響。該案中，醫師對上千名受種者接種，僅依照慣例詢問「是否健康」後即加以實施，結果一些人第二天發生過敏現象，法院判決認為醫師僅進行簡單詢問是不夠的，應對每位受種者當時的身體狀況進行具體詳細的詢問，因此法院判定醫師存在過失。醫界人士普遍認為在對上千人進行集體接種時要求醫師對每個人進行分別詢問是難以做到的，但司法界認為，為更切實保護患者利益，必須要求醫師充分履行問診義務。醫界行業慣例是否可以作為抗辯事由，很多醫師在醫療損害賠償訴訟中提出自己省略某些問診內容的做法是醫學界的慣例，因此不應認定違反問診義務。日本法院一般認為，行業慣例在法律上不具有直接的效力，法律判斷問題的依據是法律規定與立法目的，是否存在醫界慣例不能直接影響法律上是否違反注意義務的判斷，但可在過失程度上予以考慮。這要求醫界人士認真對待患者的利益，改變慣性思維，重新審視已有慣例的合理性。

第二，關於診斷過失。診斷過程中醫師的過失行為主要是誤診，但並非所有誤診都可判定存在過失。因人體生理的復雜性及許多疾病在症狀上的相似性常使醫師難以一次性診斷正確。德國學者克雷斯蒂安在《歐洲比較侵權法》一書中介紹，歐洲法院在誤診案件中對過失的認定持相當謹慎的態度。瑞典最高法院在1974年3月15日一例誤診案件中仍適用傳統的過失標准，認為要考慮未查出病症和其他診斷錯誤是否在一定程度上可認為是無法避免的。德國法院也持同樣的態度，據德國法官介紹，德國法中只有在醫師作出的診斷是極為嚴重和錯誤的情形下，才可認定醫生作出了錯誤的診斷。錯誤可能源於應當做某項檢查而沒有做，如果患者描述了症狀，但醫師未作相應檢查，或做檢查後未做相應治療，則是非常嚴重的錯誤，可以認定醫師過失的存在。而法國最高法院民事審判庭在1987年11月24日的判決中也明確，只有當誤診是源於對當前醫學知識的過失不知時，誤診才表現為過錯。愛爾蘭最高法院在數個醫生同時疏忽了新生嬰兒髓關節移位的案件中否認了醫師過失的存在，並且將「一個理性的醫生不可能出現這樣的錯誤」認定為誤診責任的條件。

第三，關於治療過失。各國法院對治療過失的判定一般也採取謹慎的態度。如丹麥最高法院1985年6月25日在脊椎穿刺一案中明確，當某種醫療措施本身就有一定的危險，只有當此種醫療措施無必要或者在施行過程中有嚴重錯誤時，方能認定醫師的過失。丹麥最高法院在另一例案件中也判定醫師無過失，該案中醫師作了20次嘗試，試圖將管子插入病人的氣管，但終未成功，由於病人被麻醉時間過長導致終身癱瘓。法院認為，麻醉過程過長並不表明醫師具有錯誤，因為它是源於對極不尋常症狀的錯誤估計。同時，治療方法選擇過程中的錯誤也不必然導致賠償責任的產生，在這方面，法院傾向於給醫師相當的自由空間。據德國法官介紹，德國在判斷醫生是否有過失方面，往往通過客觀地評判醫生採取的措施是否得當，是否應當知道但不知道該採取何種措施，或者應當採取卻沒有採取相應的措施。

8. 為什麼民法沒有起源於中國

所謂民法典的體系，是在採取法典形式時，將調整平等主體之間人身關系與財產關系的、具有內在有機聯系的民法規則或者法律條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系。簡言之，就是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在我國民法典編纂工程已經啟動的情況下，立法者所面臨的首要課題就是應當如何構建民法典的體系。
一、確立民法典體系的必要性
研究民法典的體系，其根本的目的在於獲得一個關於民法典的完備體系，從而在該體系的支撐下制定出一部具有高度邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，其原因在於：
首先，體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。美國學者龐德認為，法典不同於其他的法律形式在於「它展示了整個既存的法律體系化的模式」。加拿大學者vander linden也認為民法典的本質特徵是指多個部分結為整體之形式的統一性。lobinger也指出法典化不同於一般的立法在於法典「包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性」。王涌：《私權的分析與建構》，中國政法大學1999年博士論文，結語。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特徵的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民事立法的匯編」。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現在其體系的完整性上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內在屬性所決定的。
其次，體系化既有助於在整個民法典的規則制度中充分貫徹民法的各項基本理念（如平等、私法自治、誠實信用、維護交易安全等），又可有效地防止與消除整個法典中並存的各項理念之間的沖突和矛盾。單行的民事立法固然能夠在社會生活中的某一個或某幾個領域內貫徹一項或多項民法價值觀念，但是無法在全部社會生活領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。例如，現代民法不僅注重對靜態的財產所有權的嚴格保護，也注重對動態的交易安全的維護。當這兩者發生沖突時，現代民法優先保護的是交易安全。此種優先保護交易安全的理念分別體現在民法典的各個編章之中。例如，總則中的表見代理制度、物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現了優先保護交易安全的價值選擇。因此，只有依據一定的民法典體系將民事法律規范法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹如一，並協調它們相互之間的沖突與矛盾。
第三，體系化有助於消除現行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。由於我國許多單行民事法律和法規都是在改革的不同階段制定的，有些法律僅僅是為了適應改革的特定階段的需求而頒布的，或者是為了適應特定社會經濟環境而採取的權宜之計，因此立法者通常缺乏一種通常的全局性考慮，從而導致了這些法律法規之間不可避免地存在各種沖突或者矛盾。在民法典的制定過程中，通過確立民法典的體系，能夠消除現行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。在民法典的體系建立之後，可以在民事普通法中形成總則與分則相區分的格局，在民事法律內在結構上也可以形成民法典與各個單行的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典的體系構建之後，既可以為法官提供一套完整、和諧、清晰的裁判規則體系，也可以為從事民商事活動的當事人提供相應的行為規范體系。體系化不僅有助於消除各項民事法律制度之間的沖突與矛盾，而且通過體系化能夠有效地保障整個民事法律體系中各種概念、規則的嚴謹性與統一性。例如，在我國現行民事立法中，出現了「民事行為」、「民事活動」、「民事法律行為」、「法律行為」等諸多概念，這些概念究竟哪一個是屬概念，哪一個是種概念，它們的內涵與外延如何界定，民法學者都很難理清一個頭緒。這就需要通過法典化來解決民法概念與范疇的嚴謹和統一的問題。
第四，體系化有助於民法規范的遵守與適用。一方面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典優越於判例法的一個重要的特點就在於適用的方便性；另一方面，體系化也將促使法律工作者在適用民法之時形成嚴謹的、體系化的思維觀念。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系。如果有，則產生合同法上的請求權，沒有則判斷是否存在無因管理請求權或不當得利請求權，最後才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。體系化可以促使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。
第五，體系化有助於通過維護民事法律規范的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國台灣地區學者黃茂榮教授所言，法的體系不但可以提高法之「可綜覽性」，從而提高其適用上之「實用性」，而且可以提高裁判上之「可預見性」，從而提高「法之安定性」，只要由之所構成的體系「圓滿無缺」，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。民法典的體系化就是要將市民社會生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，通過此種體系的安排使其成為穩定的規則，獲得長久的生命力，不因國家某項政策的隨意改變而發生變動。至於社會生活中的一些特殊領域，則可以通過頒布單行民商事立法加以調整，盡管此種單行立法可能會因時因地發生變化，但是民事社會生活中基本規則卻不會隨意發生變動。從法國、德國等國家民法典的發展歷程來看，雖然社會歷盡變遷，新的法律問題層出不窮，但是由於法典自身的嚴格的體系性與邏輯性，新的問題通常能夠在民法典體系框架內加以解決，民法典依然保持了生命力，歷經百年而巋然不動，這就充分說明了體系性對保證民法典的合理性，從而維系民法典的存續所具有的重要意義。我國目前正處於社會主義市場經濟的建設階段，因此在我國建立民法典的體系性具有更為突出的現實意義。
二、確立我國民法典體系時的三個宏觀問題
完整的民法典體系絕非朝夕之間可以形成的，而是經過了漫長的歷史演進。早在羅馬法時代，法學家蓋尤斯在《法學階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，後被查士丁尼編纂羅馬法大全所採用，後人稱之為「羅馬式」體系。至法國民法典編纂時，羅馬式體例被民法制定者採納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進一步分為「財產法」與「財產權的取得方法」兩部分。在19世紀末，經過了數十年的法典論戰後，德國民法典的起草者採納了由潘德克頓學派所提出的民法典體系，也就是今天所謂的五編制「德國式」模式，更確切地說，是採納了潘德克頓體系中的巴伐利亞式，潘德克頓式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結構是總則、物權、債權、親屬、繼承；後者的編制結構則是總則、債權、物權、親屬、繼承。兩者的區別在於物權與債權的位置前後不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。參見徐國棟：「兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義」，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版，第155頁。即將民法典分為總則、債權、物權、親屬及繼承五編。潘德克頓的模式後來為日本民法典所繼受。不過，與德國稍有不同的是，日本民法典採納了薩克遜式體例，將物權置於債權之前。20世紀90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結合起來之後，同時又大量吸收了英美法系的經驗，創建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權和物權之上設立了財產權總則，並改造了德國法的總則模式。荷蘭民法典在頒布之後，得到了包括德國在內的許多國家民法學者的廣泛好評。1994年頒布的俄羅斯民法典在體繫上也有了許多新的發展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規定，債法總則包括債的一般規定與合同的一般規定，並在總則的民事權利客體內容中規定了知識產權制度。由此表明，民法典體系並非一成不變的，它是一個隨著社會政治經濟文化的發展而變化的體系。
在我國制定民法典的過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系值得進行深入細致的研究。我們認為，就我國民法典體系而言，有三個宏觀性問題值得進行研究，因為對這三個問題的回答決定了未來我國民法典制定的基本思路與框架問題，同時也直接決定了民法典基本結構的安排問題。
（一）完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒並有所創新
應當承認，中國自清末變法以來，基本上可以被歸入大陸法系國家。近代中國的民事立法以及民法學說大量吸收了大陸法系國家（如法國、瑞士、蘇聯、日本等）尤其是德國法的概念、規則與制度。舊中國民法學家梅仲協先生曾精闢的指出：「現行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷一二。梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，序言。無論是過去還是現在，從我國民事立法的內容來看，確實大量借鑒了德國法的優秀成果與立法經驗，這是毫無疑問的。然而，這是否就意味我們在21世紀制定中國民法典時，仍還需要僵化地、一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學者認為，既然我國要採納德國的體系設立總則，那麼就必須完全採納德國民法典的五編制體例。梁慧星：「當前關於民法典編纂的三條思路」，載《中外法學》2001年第1期。我國民法典體系不能去標新立異，而應當完全繼受國外尤其是德國的民法典體系，無須進行任何改動。對此，筆者不敢苟同。
首先，作為潘德克頓學派結晶的德國民法典，其固然具有概念精密清晰，用語簡練明確，體系嚴謹完整等諸多優點，因此雖歷經百年社會變遷，仍不愧為一部偉大優秀的民法典。但是，德國民法典畢竟是百年前的產物。一百多年來，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜化、多樣化，科技發展一日千里，因此，作為經濟生活的基本法，民法的體系與內容理應與時俱進。世易時移，變法宜矣。「明者因時而變，知者隨世而制」，在21世紀制定一部中國的民法典就必須要符合中國現實的政治、經濟、文化等方面的需要。例如，德國民法典制定之初，人格權尚處萌芽狀態，多數學者連人格權為何物尚且不知，遑論於民法典中加以規定，立法者當然可以對其漠然視之。然而，隨著二戰以後人權運動的發展，在現代社會，人格權已經成為一項與財產權並行的極為重要的民事權利制度，再考慮到我國長期以來存在不尊重人、不把人當人看的現象，以及現實生活中人民群眾對尊重人格權的強烈要求等因素，我們必須認真對待人格權制度在民法典體系中的地位問題。就是在德國，學者也已開始對其民法典進行反思，如德國著名民法學者梅迪庫斯教授認為，民法典「對自然人的規范過於簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權」。〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁。可以說，在我國民法典中建立全面、完善、獨立的人格權制度是我們這個深受數千年封建專制之苦的民族的現實需要！如何有機和諧地將人格權制度融入民法典正是新時代賦予中國民法學者的機遇。如果僅以德國民法典沒有規定獨立的人格權制度為由，而置現實需要於不顧，將人格權制度在民法典中用民事主體制度或侵權法的幾個條款輕描淡寫地一筆略過，這不僅是削足適履，更是放棄了時代賦予當代中國民法學者的偉大機遇與神聖職責！
其次，德國民法本身也不是僵化的、靜止的體系，而是開放的、發展的體系。一百年來，德國民法在不斷地豐富、發展與完善，德國主要通過三種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求：一是在法典之外製定單行法。例如，為調整隨著科技發展而大量涌現的危險責任問題，德國在民法典之外陸續頒布了《航空法》、《道路交通法》、《聯邦水利法》等大量的單行法；邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第250～254頁。二是通過法院的判例修正、補充民法典。例如，德國民法典制定之時為了有效地保障個人的自由，防止行為人動輒得咎，通過規定第823條與第826條而對侵權法的保護范圍作出了嚴格的限定。但是，此種限定卻導致隨著社會發展而出現的一些新型侵權行為（如過失性虛假陳述、產品缺陷致人損害）無法受到侵權法的調整，以致不得不創造出締約過失責任、附保護第三人的契約、默示信息提供契約、交易安全義務等諸多理論，由法院以判例的方式運用這些理論去改變、補充、發展甚至糾正、修正民法典。三是修改民法典。德國為了適應歐盟民事法律的統一已對本國法律作出了一些相應的修改，其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》。該法出台的直接動因就是歐盟關於消費品買賣的1999/?44號指令。德國學者文德浩教授稱，債法現代化法是德國民法典自1900年生效以來最為深刻的一次變革，它動搖了德國民法的教條理論大廈的支柱，震撼了那些最為直接地繼受了羅馬法的教義。〔德〕克里斯蒂阿妮?文德浩：「德意志聯邦共和國的新債法」，載《德國債法現代化法》，邵建東等譯，中國政法大學出版社2002年版，第1～2頁。這些都表明了德國民法本身也是在不斷充實、發展以及完善的，而非僵化的、靜止的。
再次，經濟全球化的趨勢日益加深，從而使得各個法系之間出現了融合的趨勢。這主要表現在：在經濟日益全球化的條件下，作為交易的共同規則的合同法以及有關保險、票據等方面的規則日益國際化。英美法受大陸法的影響，日益注重成文法的制定，大陸法系國家的民商法又深受英美法的影響，主要表現在：信託法的制定、侵權法中引入產品責任、醫療過失責任預期違約和根本違約責任等，此外，通過一些國際公約努力將大陸法與英美法加以整合。例如，1980年的《聯合國國際銷售合同公約》、1994年國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》，1985年有關國際機構制定的《海牙信託法公約》等。所有這些現象都表明，因此兩大法系的融合是某種必然的趨勢。謝哲勝：《財產法專題研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29頁。正因如此，我們在制定民法典時不能囿於德國的經驗，而應當廣泛吸收借鑒世界各國民事立法中的經驗與成果。
綜上所述，我們認為，在制定民法典的過程中應當立足於我國實踐，本著兼收並蓄，取菁去蕪的思想，胸懷海納百川的氣度，廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗，而不是狹隘、盲目地崇拜德國法，受教條主義或本本主義的束縛。惟其如此，我們才能制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典，才能真正提升我國民法教學與研究的水平，為世界法學的發展作出我們應有的貢獻！
（二）民商合一還是民商分立
我們在構建民法典體系的時候必須要解決這樣一個重大問題，即我國民法究竟是採納民商合一還是民商分立的立體體例？所謂民商合一就是指，制定一部民法典將其統一適用於各種民商事活動，不再單獨制定一部商法典。而民商分立則意味著嚴格區分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨的商法典。民商分立的體制最早起源於法國，法國於1804年制定了民法典，在1807年又頒布訂立商法典，從而開創了民商分立的先河。在19世紀末期和20世紀初，有相當多的大陸法系國家在立法時都採納了民商分立的立法體例。然而，到了20世紀初瑞士制定民法典時，在民法典中包括了公司法、商業登記法等商法的內容，從而實現了民商合一的立法體例。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58頁。
民商分立和民商合一這兩種體制優越性，在大陸法系學者之間從過去到現在都一直存在激烈的爭論。但是，我們認為，在我國制定民法典時應當採納民商合一的立法體例。其主要原因有以下幾點：
首先，誠如我國著名民法學家謝懷先生所言，民商分立的制度並不是一個純粹的理論問題，而是歷史上演變的結果。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第56頁。它並非如我國某些學者所認為的那樣，是基於科學的理論研究的產物。因此，從民商分立體制產生之初，理論界對於民法與商法的范圍就沒有嚴格的區分。一些學者或採用主體標准，即商人與非商人的區分；或採用客體標准，即商事行為與民事行為的標准；或採用主體與客體相結合的雙重標准，對民法與商法的范圍加以界分，但是這些標准都無法從體繫上理清民法與商法的分工。實際上，民法與商法都是規范調整市場經濟交易活動的法律規則，本質上並無差異，在立法上無法作出區分。
其次，在歷史上，商法獨立於民法的一個重要原因就是，在中世紀的時候存在商人這樣一個獨特的社會階層，需要確立特殊的規則解決商人之間的糾紛。但隨著市場經濟的發展，商人作為特殊的階層已經不復存在，所有商事糾紛、民事糾紛都應當統一提交法院或者仲裁機構加以解決，因此商法已經失去了獨立存在的經濟基礎。如果商法側重於保護法律所規定的商人的利益，只能依據特定的職業把人分成不同的種類，這與人格平等的原則是相矛盾的。隨著商人特殊利益的消失，民法既可以保護一切人，也可以避免在一方為商人，一方為非商人的法律關系中因民商分立而造成的法律適用上的困難。應當看到，在現代市場經濟社會中，存在的主要不是商人與非商人的對立，而是生產者與消費者、雇員與僱主的對立，所以民商分立的意義正在被極大地減弱，相反一些特殊的法律領域如消費者權益保護法、勞動法的重要性愈來愈凸顯，這也是現代法律發展的一個趨勢。
再次，民商合一適應了社會商品經濟發展的需要，反映了社會化大生產的要求，因而具有一定的進步意義。近代和當代許多國家和地區都開始推行民商法的統一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了在民法典之外再制訂商法典的做法。1881年，瑞士制訂出一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規范。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用於所有的人，並適用於一切行為。1942年，義大利在一部民法典內對民法與商法的內容作了規定。巴西也已開始按照瑞士的模式改革私法體系，從而促進民商的合一。最近十幾年來所頒布的民法典基本也都採用的是民商合一的體制，例如1994年、1996年先後頒布的俄羅斯民法典第一部分與第二部分都將票據、保險等商事規范統一納入民法典。可以說，民商合一的立法體例是現代市場經濟下民商事立法的一個總的發展趨勢。
第四，民商合一的實質是將民事生活與整個市場所適用的共同規則和制度集中規定於民法典，而將適用於局部領域或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1999年版，第12頁。因此，採用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨制定商法典，確切地講，是不制定單獨的商法總則，而將傳統商法總則中商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等內容納入到民法典相應各篇章中。申言之，採用民商合一體例並非像《義大利民法典》那樣，把一些商事特別法統統規定在民法典之中，而是承認公司、海商、保險等商事特別法的存在。在此種模式下，所有的商事特別法規定的行為都可以統一適用民法典總則的規定，商事主體適用民事主體的規定，商事行為可以適用民事法律行為的規定，訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定，商事代理可以適用代理的規定，民商合一的主要意義就在於此。在商事特別法單獨制定之後，其與民法典的關系是普通法與特別法的關系，因此按照特別法優先於普通法的原則，應優先適用商事特別法。例如就法人的問題而言，首先應當適用公司法，如果公司法中沒有相應的條款可供適用的話，應當適用民法的關於法人的規定。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。
此外，在強調民商合一的同時，我們也應當看到民商法之間的協調與統一，這一點常常是採納民商合一的國家碰到的一個難題，也是強調民商分立的學者的理由之一。不過，在我國，立法已找到了協調民商法關系的辦法，尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱「合同法」)的制定，使得民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典範。合同法採取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關系和非商人參與的合同關系，並確立不同的規則。如《合同法》第十二章「借款合同」中明確規定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。對於前者，如果合同中並未約定支付利息或者約定不明，則視為不支付利息；對於後者，如果沒有約定或約定不明，則應支付利息，利率按照中國人民銀行規定的貸款利率上下限加以確定。第二，在某一類合同中僅規定由所謂商人參與的合同關系，忽略沒有商人參與的另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章「委託合同」中只規定了商事委託合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定，如關於合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。既然，我國現行立法已經解決了民商合一體制下遇到的技術性方面的問題，因此也沒有必要僅僅因為商事規則的特殊性而單獨制定一部商法典。
（三）民法典與民事單行法的關系
民法典與民事單行法的關系是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案——《中華人民共和國民法（草案）》——提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，分別是：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。此種立法體例中爭議最大的一個問題就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應當被納入。例如，有的學者認為，收養法不應當納入民法典中；也有些學者認為，各種知識產權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中；還有的人認為，信託法、勞動法等也應在民法典中加以規定，並獨立成編。
應當看到，民法典的體系並非封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編制體例既非十全十美，也不是民法典體系的終結。法典的體系常常會隨著社會經濟文化的發展而變動，如果將來因社會經濟生活的發展的需要，確實有必要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當中，那麼屆時對民法典體系作出突破也是可以的。但是，我們必須看到，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，否則民法典的體系將不復存在，法典編纂的意義也就大打折扣了。一部缺乏科學體系的民事法律匯編並非民法典，法典編纂與法典匯編的最大區別就在於：前者是通過科學的嚴謹的體系將民事法律規則加以統一整合，而後者僅僅是將民事法律規則簡單地加以排列組合。編纂民法典絕不意味著任何屬於民事方面的法律制度都應當盡可能地納入到民法典中。世界各國的民法典都不存在將所有的民事法律制度都加以容納的情形。世界上不存在著包羅萬象的、無所不包的民法典。這就需要我們正確地處理好民法典與民事單行法的相互關系。我們認為，在制定中國民法典時，為了正確處理好民法典與民事單行法的關系，我們應當注意以下四點：
第一，民法典在整個民事立法體系中處於最一般、最基礎的立法地位，因此民法典必須保持高度的穩定性，並使調整的內容具有一般的公正性，但是這樣一來就必然以放棄變化多端的生活關系本身所要求的細致化、放棄對具體案件作出公正的處理為代價，〔德〕卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），謝懷等譯，法律出版社2003年版，第34頁。為此立法者常常具有在法典之外頒布單行法的沖動。但必須處理好民法典與民事特別法的關系。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而那些技術性很強的問題，或者僅僅是特定的職業群體或者生活領域中的問題應由民事單行立法加以調整，不應當納入民法典。例如，物權法主要調整的是人們對有形財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍需要的；而信託法調整的信託關系不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，信託法的規則是物權法的特別規則，因此物權法應納入民法典，信託法則不應納入。
第二，民法典主要應包括具有長期穩定性和具有普遍適用性的規則與制度。作為最高形式的成文法，民法典必須保證最大程度的穩定性，不可能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典相應功能的基礎。民法典中一些規則甚至是歷經千百年來實踐的檢驗的，至於那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則，應當由民事特別法加以規定。例如，法人制度中法人成立的基本條件等規則具有長期的穩定性，應由民法典加以規定，而至於有限責任公司、股份有限公司的注冊資本等其他的成立條件，由於會隨著國家經濟政策的變化而發生改變，因此應由公司法、證券法等民事特別法加以規定。

9. 中國合同法

第402條規定的情況
第402條規定的是第三人在訂立合同時知道受託人與委託人之間的代理關系的情況，這時，該合同直接約束委託人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受託人和第三人的除外。該條實際上是《日本民法典》第100條但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項規定的翻版。《日本民法典》第99條規定，「代理人於其許可權內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力。前款規定，准用於第三人對代理人所進行的意思表示。」第100條規定了未明示為本人的行為，「代理人未明示為本人而進行的意思表示，視為為自己所為。但是，相對人已知其為本人所為或可得知其為本人時，准用前條第一款的規定」。〔31〕《德國民法典》第164條第1款第1項規定：某人在其享有的代理許可權范圍內以被代理人的名義進行意思表示的，其意思表示直接為被代理人和對被代理人發生效力。第2項規定：表示是否明示以被代理人名義進行，或依情形表示是否應以被代理人名義進行，並無區別。〔32〕
綜合考慮我國合同法的規定，並借鑒《日本民法典》、《德國民法典》的上述規定，我們可以分析得出第402條的構成。
首先，受託人是以自己的名義與第三人訂立合同。如果受託人以本人名義訂立合同則直接適用代理的規定，發生代理的效果。
其次，第三人知道委託人與受託人之間的代理關系。我國有學者認為，第402條的適用前提為英美法中的隱名代理，即受託人雖表明自己為他人代理的身份，但不指出委託人究竟是誰。〔33〕還有學者認為，知道委託人與受託人之間的代理關系是明確知道，而不包括應當知道，也不包括知道得不確切的情況。知道的內容包括具體的被代理人和委託授權的內容及期限。〔34〕筆者認為，該條適用的前提應該是第三人知道或者應該知道代理的事實以及被代理人是誰，而委託授權的內容以及期限則不必知道。因為如果是出於保護第三人的目的而做這種解釋，就有些杞人憂天了，畢竟還有表見代理制度來保護信賴代理外觀的相對人利益。筆者這樣定義知道的內容主要是基於以下理由。
首先，如果對照《日本民法典》第99條和第100條的規定、《德國民法典》第164條第1款第2項規定，我們只能得出這樣的結論——第三人必須知道本人是誰，否則他也無法將法律行為的後果直接歸屬於本人。日本學者在解釋第100條但書適用的情形時，進行了舉例說明：雖然本人的姓名沒有明確指示出來，但是，從具體情境能夠推斷出本人是誰，例如在某經營場所內雇員進行的行為，一般來說就是為經營者的僱主（本人）所為的。〔35〕其次，如果從體繫上考慮，合同法在委託合同中規定的代理情形是區別於行紀的，如果第三人不知道、也無從知道具體的被代理人，則應該適用行紀的規定。需要特別指出的是，本條規定的情況並非針對的是英美法中的隱名代理。隱名本人的代理並非是表明代理關系存在，而不披露本人，前文已述，這是部分顯名本人，也稱作不公開本人姓名的代理。而「隱名代理」是不公開本人身份的代理，是指第三人在訂立合同時不知道或不可能知道與他訂立合同的人是在為另外一個人而訂約，而是以為他是在與同他訂約的人進行交易。〔36〕如果合同的第三人不知道和自己正在進行交易的對方事實上只是代理人，就第三人而言，他認為自己完全是在和代理人進行合同交易，則這時的本人(principal）就是隱名的（undisclosed）。〔37〕權威的法律詞典對隱名代理所做的定義也採取這種理解，如「隱名本人指的是代理人隱匿了自己只是在授權范圍內代表另一個人締結合同的事實；由此，在事實披露後，代理人或者本人都可以訴合同的另一方當事人，也都可以被另一方所訴。」〔38〕「隱名代理（undisclosed
agency）於代理人不通知第三人代理之情形而進行交易時成立」。「在代理人進行交易之時，另一方當事人並不知曉代理人是為本人而行為的，此時的本人就是隱名本人（undisclosed
principal）。」〔39〕包括台灣學者在內的我國大多數學者將隱名代理定義為代理人姓名的隱去，而代理關系存在之事實當事人均知悉，這是對英美法中隱名代理制度的誤讀。
再次，從時間上看，知道的時間應該是受託人以自己的名義與第三人訂立合同的時候。因為，事後才知道代理人和本人的關系的話，則無法判斷出第三人要與委託人簽訂合同關系的意圖。第三人要與委託人訂立合同的意願是在合同締結之初存在的，不能在合同履行甚至違約時做出判斷。
又次，必須沒有證據表明合同只約束受託人和第三人。例如，合同雙方在簽訂契約之時特別約定，合同只拘束受託人和第三人。
最後，從法律效果上分析，該條規定的是直接代理，因為其法律後果直接約束委託人與第三人，而不是賦予委託人介入權或者第三人選擇權。
綜上所述，我們得出，我國合同法第402條規定的原型實際上是大陸法系《日本民法典》第100條的但書規定和《德國民法典》第164條第1款第2項的規定，而不是英美法的隱名代理制度。因此，在分析該條規定時，不能依據隱名代理制度設計其構成，在適用該條規定時，也不能參考隱名代理制度來理解。同時，該條的效果也是直接代理的效果，與第403條的規定聯系不大。
第403條規定的情況
如果受託人以自己的名義與第三人訂立合同，第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，則適用第403條的規定。這是該條適用的前提條件，但如何解釋這個條件卻得大費周章。從字面解釋，不知道「受託人與委託人之間的代理關系」有兩種理解：第一、根本就不知道受託人是受人之託；第二、不知道受託人是受何人所託，但是知道受託人是受人之託。我國有學者將該條適用的前提定義為「未披露委託人的代理」，指代理人根本不表明自己為他人代理的身份，更不指明委託人。〔40〕筆者贊成此點解釋。但此點解釋存在著很大的障礙。首先如果是這樣，文面索性就規定「第三人不知道代理關系」了事，免得徒生歧義；其次，本條與第402條使用的語言完全一致——「受託人與委託人之間的代理關系」，那解釋上也應該一致——委託人應該是具體特指的那個人。第三人不知道受託人與委託人之間的代理關系，也就應該解釋為第三人不知道具體的委託人是誰。〔41〕最後，根本的原因還在於，前文已述，合同法的立法過程告訴我們，第402條和第403條的內容曾經是作為對外貿易行紀的內容放在行紀部分里，那麼，只能說明，立法本意中這兩條所規定的就是一種需要特殊處理的行紀關系。因為行紀人是專門做行紀業務的，行紀合同中的第三人知道委託關系存在。既然合同法做出這樣的規定主要是為了解決外貿代理的問題，那麼，似乎這樣一種解釋——第三人不知道受託人是受誰人之託，但是知道受託人是受人之託——就是必然了。但如果說該條是借鑒英美法的代理制度做出的規定，那麼如此解釋就會使我們的《合同法》犯一個原則性錯誤。因為做出這樣的解釋後，該條規定的情形符合英美法上不公開本人姓名的半顯名代理的情況，而在半顯名代理的情況下，第三人的選擇權是不適用的。半顯名代理中的第三人對本人和代理人享有的權利不是或此或彼的，而是累積的（cumulative），直至其權利全部實現。有兩個邏輯支持這一處理原則：首先代理人必須是合同的當事人，因為通常人們不會希望完全和一個未知的人做交易；其次，半顯名的本人也是合同的當事人，因為通常情況下，與代理人交易的相對人希望合同為之計算的那個人來承擔責任。〔42〕如此分析後，我們自己也嚇了一跳：該條的規定實際上違背了立法者的本意，反而使立法意圖專門解決的外貿代理問題被架空了。無奈之下，我們的分析也只能參考英美法代理制度中隱名代理條件下的委託人的介入權和第三人的選擇權，不得不忽略適用前提問題。但讓我們欣慰的是，英美法代理制度的發展使得隱名代理與半顯名代理的區別越來越小，如下文詳述的隱名代理中，法院已經開始放棄或者修正第三人的選擇權規則，第三人的地位已經趨近於半顯名代理中第三人。這也許可以作為我們忽略規則適用的制度背景的一個借口。
1、委託人的介入權。
受託人因第三人的原因對委託人不履行義務，受託人應當向委託人披露第三人，委託人因此可以介入受託人與第三人之間的合同關系，直接行使受託人對第三人的權利。這里，委託人行使介入權的條件如下：
其一，因為第三人的原因致使受託人不能向委託人履行義務；如果是受託人的原因，則委託人可以直接向受託人主張權利，而不必涉及第三人。
其二，受託人向委託人披露第三人。這里的披露內容是指受託人向委託人指出具體的第三人。
在委託人不履行義務導致受託人無法向第三人履行義務，以及第三人的原因致使受託人無法向委託人履行義務的情況下，會發生受託人披露第三人或者委託人的問題。這是受託人的義務，但是，如果受託人不願意披露第三人或委託人，則只能由受託人自己來承擔法律後果。這時，就需要按照純粹的三方當事人，兩個獨立的合同來處理。
其三，委託人行使介入權要受限制。
我國《合同法》規定的限制條件有兩個：第三人與受託人訂立合同時，如果知道委託人就不會訂立合同，則委託人不得行使介入權；第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。根據學者的解釋，第三人如果知道委託人就不會訂立合同的情況主要有：第三人和受託人在合同中明確規定，禁止他人的介入；第三人純粹是因為信賴受託人個人而與之締結契約，如非常注重受託人的信用、技能、履約能力等；一些必須要由受託人親自履行的合同，委託人也不宜介入；第三人曾經與委託人協商訂約，因懷疑委託人的信用、履約能力等情況而拒絕與其締結合同。〔43〕
美國判例法確定，在下列情況下委託人行使介入權要受到一些限制。
第一、與向代理人履行相比，對本人履行將給第三人帶來更大的負擔，如第三人向本人履行，地理距離上多出一倍。這時，第三人有權要求額外的費用，或者免除其向本人履行的義務。
第二、代理人或者本人惡意隱瞞了代理的事實。
第三、合同要求代理人親自履行，如代理人是著名的風景畫畫家，同時也是藝術家們的經紀人，同意為第三人的農場做畫，但內心裡卻想讓另一位畫家來完成。這種情況下，如果代理人沒有事先向第三人言明是要另一位畫家來完成，則必須由其親自完成。
第四、第三人可以向本人主張其對代理人能夠主張的抗辯權。例如，代理人因另一筆交易而欠第三人100元，則第三人就可以向本人主張從履行中抵銷掉這100元。〔44〕在美國代理制度中，第三人在履行完自己對代理人的義務後，對被代理人可以不再承擔責任，其前提是抗辯在第三人知悉本人存在之事實前成立。因為根據美國代理法重述（第2次）第307（1）（a），在相對人知悉本人存在前，隱名代理人都是合同的當事人。〔45〕我國合同法第403條第3款規定，委託人行使受託人對第三人的權利的，第三人可以向委託人主張其對受託人的抗辯，但沒有就該款的適用做出限定。考慮到第三人有可能和受託人同謀惡意侵害委託人的利益，在委託人行使介入權的情況下，第三人對於委託人提出的抗辯，應該以知道或者能夠知道未顯名的委託人之前存在的抗辯理由為限。
2、第三人的選擇權。
受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。這里的關鍵問題是，在第三人選定相對人以後就不得再變更。也就是說，如果第三人向委託人主張權利後未獲實現，則第三人就無法再向受託人主張合同義務。這是英美法上的一項原則性規定，認為第三人對於代理人的權利和第三人對於本人的權利是沖突的，一旦選擇其一就不能改變主意向另一方起訴。〔46〕不得變更相對人的規定有其制度背景，如果本人已經向代理人支付了價金，但代理人沒有將其付給第三人，本人是否需要向第三人再付款？在英國法中，答案是「他必須這樣做」！〔47〕我國合同法在規定第三人選擇權的同時，又規定了委託人可以對第三人主張自己對受託人的抗辯以及受託人對第三人的抗辯。這樣，如果委託人已經與受託人了結了債務，則委託人就不會再做出第二次給付。我國學者據此認為，我國合同法的規定實際上與所謂純正的英美法不公開本人身份的代理理論背道而馳。〔48〕但是，如何看待本人對於第三人所擔負的責任，這在美國代理制度的發展歷史上是有過反復的。代理法最初並非是一個顯在的法律分支領域，只是後來因為組織性社團的出現，才使得對其研究和討論蓬勃發展起來。19世紀美國關於代理制度的討論並不區分本人的責任和僱主責任，本人所承擔的責任就是僱主-雇員之間關系適用的嚴格責任。正如約瑟夫·斯托里（Joseph
Story）論述的那樣，在一般授權（general
authority）的情況下，本人要對代理人的行為承擔責任，即使代理人違反了本人所發出的指示。盡管在特別授權（special
authority）時情況不同。這種論點被歸結為地位（status-based
framework）說。19世紀中葉，斯托里關於一般代理和特別代理的分類受到了批判。當時社會分工進一步發展，企業結構發生了巨大的變化。在斯托里時代，代理人與本人之間通常存在著個人關系，而19世紀的公司大爆炸使得雇員的數量越來越多，他們分散在全國各地，使他們有機會和條件超越代理許可權范圍。於是，西奧菲勒斯·帕森（Theophilus
Parsons）對斯托里的分類進行批判，提出任何人只能受其個人意志形成的代理的拘束。1876年，弗朗西斯·沃頓（Francis
Wharton）在其《代理與代理人法釋（Commentary on the Law of Agency and
Agents）》一書中，將代理與僱傭（service）進行了區分，認為前者事關業務經營，雇員有自由裁量的權利；而後者是事務性的操作，雇員必須執行具體明確的指令。這樣，19世紀上葉作為獨立自足的代理法分支，在19世紀下半葉便開始消跡於侵權或者合同法領域之中。沃頓還試圖把本人從僱傭關系的嚴格責任中解脫出來，而採用過失標准。也是在這個時代，代理法被司法實踐看作是合同法的分支。但根據嚴格的合同意思理論（the
will
theory），要求本人對第三人負責、第三人向本人承擔責任存在解釋上的困難，因為和並不知曉其存在的人進行交易，不能說是意思達成了合致。但法院認為，如果讓本人不承受任何負擔就享有利益是不公正的，因此，隱名本人要對代理人和第三人之間的交易負責。〔49〕20世紀初，美國著名學者亞瑟·科賓（Arthur
Corbin）關於合同的論述，影響了對隱名本人向第三人承擔責任的基礎的研究。他認為「違約責任不是當事人協議的結果，而是法律的產物」。〔50〕緊在科賓之後，1920年，哈佛大學法學院的沃倫·西維（Warren
Seavey）教授提出，隱名本人對於代理人和第三人之間的合同所應該具有的當事人地位，是普通法上的衡平規則，本人所承擔的責任是法律根據具體情形之正義要求設定的義務，與當事人的意志無涉。〔51〕在今天，當受託人接受了委託人的履行後，卻不能向第三人履行時，該如何處理，美國法院的看法事實上仍然不一致。多數說認為，在本人尚未公開時，如果本人和代理人之間對於債權債務的處理出於誠信，本人認為代理人會向第三人履行，則本人可以免責。而少數說認為，隱名本人並不免除清償之責，除非第三人的行為讓本人有理由相信代理人已經進行了償付。多數說的根據在於，本人基於善意向代理人做出的履行並不損害第三人，因為第三人的預期中，代理人是唯一的交易對方，因此他也必須承擔和代理人之間的信用風險。而少數說的論據在於，得到了本人支持的代理人在第三人看來是完全不同的一個獨立的交易者，而且本人有無窮無盡的措施可以保護他自己。不能因為本人倚賴其代理人的誠實而不是他自己的調查就讓第三人受損。〔52〕和美國法院的多數觀點進行比較，我國合同法的規定與其差距並不大，唯一不同的是，我們沒有對有效抗辯做出限定，從主觀上看，本人向代理人履行的行為必須出於誠信和善意；從客觀上看，有效抗辯必須是在第三人選擇之前存在的。在第三人選擇以後，本人要為第三人的利益做出考慮。因此，《荷蘭民法典》做出了如下規定：如果一個代理人以自己的名義進行交易，違反了他對第三人所負的義務，或者如果他已經破產，第三人可以向本人提出書面通知，並且直接對其起訴，但范圍只限於本人在接到通知後應對代理人所承擔的責任。〔53〕
第三人的選擇權在美國很多州受到了攻擊，在這些州第三人獲得了大翻盤，他們爭取到了針對本人的額外的權利，而不是原來的選擇性權利。他們成功地說服了法院，第三人只享有選擇本人和代理人其中之一的權利是不公平的，因為在關鍵性的代理人破產的情況下，往往會僅僅因為第三人犯了相信代理人有足夠的資產償債的錯誤，便使本人從交易中獲取利益而不必履行自己的義務。〔54〕摒棄第三人選擇規則（the election rule or election of remedied
rule）已經成為一種趨勢，時下在美國的多數州，法院要求本人和代理人對第三人承擔連帶責任