商法體系

1. 論我國商法體系構建的科學化

商法是民事法律或私法中的重要板塊，它調整的是在國民經濟運行中極為重要的商事貿易關系。我國自建立社會主義制度以來，歷經了計劃經濟、商品經濟直至建立初步的社會主義市場經濟這三大基本經濟制度。高度的計劃經濟時期，真正的商事貿易極度匱乏，因此，我國商法中的單行法大多數是在改革開放以後逐步頒布實施或完善的。在現階段，我國商法的發展現狀存在關於民商合一的爭議、商法「泛公法」化以及「商法典」的頒布爭議。民法與商法在我國現階段基本上屬於調整民事關系的「基本法」與「重要補充」的關系；而商法在有宏觀調控的市場經濟中的重要作用又使得其呈現出「泛公法」化的重要特徵；商法典是否頒布也在我國目前模糊的商法界限中爭議頗多。
由於商法在國民經濟中的作用，商法典的頒布在我國社會主義法制建設中就顯得異常重要，我國商法正在向著法典化、獨立化的方向發展。我國商法的未來發展，並不取決於民法和商法的關系問題。我國商法現存的法典化形式足以確保我國商法的獨立發展。我國商法的未來發展應當關注以下兩個問題的解決：即商法觀念的獨立化問題和商法制度的整合問題。毋庸置疑，商法在未來我國的社會主義建設中將發揮愈來愈重要的作用，可以預見的是，我國商法將伴隨著社會主義市場經濟的發展而逐步完善、成熟。
商法在世界法制史上發展成為一種全新的法律體系，出現在中世紀的歐洲。中世紀末期，資本主義生產關系在封建社會內部日益壯大。16、17世紀，隨著歐洲中央集權國家的強大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習慣、商事規范納入本國的國內法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是世界上近代最早的兩部商事法令。
在我國，至今沒有頒布民法典，因此也就更談不上商法典。1949年新中國成立以後，我國逐步實行了私有財產的社會主義改造，建立了國家所有和集體所有的社會主義公有制，並以此為基礎，實行高度集中的計劃經濟體制。在我國長達近半個世紀的社會主義建設期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會遺忘了。
如今我們所能夠感覺到和談論的「商法」，則是隨著我國的市場經濟體制建設過程逐步發展起來的一種法律現象，它只是涉及規范商事活動的諸多商業活動法的綜合體，而我國實際上並不存在名為「商法」的法律。在現階段，我國商法中呈現「民商合一」、商法的「泛公法」化、商法各單行法的「法典化」、「修正式進步」等發展現狀，隨著社會主義市場經濟逐步發展完善的需要，中國商法體系的發展呈現獨立化、內部整合的趨勢，相信商法典的頒布也將變為現實。
一、 我國商法發展現狀
（一）我國法律制度中的民商合一 自上個世紀70年代末改革開放以後，經濟活動中商業行為的急劇增多、個人合法權益得到保護，促使我國的「商法」步入快速發展進程。由於涉及「商法」的法制建設處於長期的停滯狀態，從理論和實務上講，在我國，法學界常說的「商法」只能在「民商合一」的體制范圍內進行思考。但也有學者持不同觀點，認為我國民商法制度採取的是民商分立的模式，無論是立法形式上還是運行機制上，均采民商分立。實際上，筆者認為，民商分立還是民商合一，是關於民法典與商法典的關系問題的論點；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式，民商合一是指就民商事關系僅制定一部統一的法典，對於不能合並到民法典中的有關商事的規定，另行制定單行法規。
大部分法律界人士認為，我國實行民商合一的制度。因為在我國的立法史上，立法者一般不分商事和民事，通過頒布法律建立保護民事權利和維護私權利秩序的統一的私法制度，民商法構成我國統一的社會主義市場經濟法律制度的組成部分；而在我國的司法實務上，民法是規范社會生活、經濟秩序的基本法，而商法則是對民法的有效補充。
在逐步完善民法體系、促進社會主義法制建設的過程中，我國不僅頒布有民法通則、繼承法和合同法，而且先後頒布了海商法、公司法、票據法、保險法、證券法等具有提高效率和維護交易安全特點的單行法，這是我國民商法獲得發展的重要事實，它們在我國的社會主義市場經濟建設中也起到了非常重要的作用。由於沒有民法典，我國的民法和商法均是以單行法的形式出現的，但民法的理念、原則和基本制度則已經滲透到我國的社會生活的各個領域。而我國所謂的「商法」除了單行法的表現形式外，由於基礎薄弱，其理念、原則和基本制度並沒有被社會普遍接受，尤其是商法理論的研究則更是捉襟見肘。
在20世紀80年代推行改革開放後十餘年，即開始建立私法制度之時，我國法學界法律體系中民法和商法的界限就不是清楚的，而這個時期又有長期存在的民法和經濟法之爭，商法似乎已經被人們所忽視。其實，我國自20世紀80年代初就開始了所謂的商事交易規則的創制，只不過這個法制進程並沒有讓人們真正認識到商法在我國的存在。我國在改革開放初期頒布的《經濟合同法》規定有買賣、倉儲、保險等多種交易制度，若視其為商事交易的法律，一點也不過分；特別是該法所規定的「買賣」、「保險」，更屬傳統意義上的「商行為」。為了滿足國際經濟交往的商業需求，在1985年，我國頒布了《涉外經濟合同法》，其所包含的法律內容也應當是名副其實的「商行為法」。然而，在長期的法學研究中，我們卻很少稱那個時期所頒布的《經濟合同法》和《涉外經濟合同法》（甚至後來頒布的《合同法》）為「商法」，因為從當時的法學理論上來講，它們太不像「商法」而更像「民法」。實際上，我國在改革開放後的相當長的時期內，立法者將許多原本應當屬於商法規范的交易制度，諸如貨物買賣、保險等，通過以民法通則為核心的民事立法來調整，民法的影響力頗為巨大；只是在後來，我國頒布的有關商事活動的法律多了，人們才習慣性地將海商法、公司法、票據法、保險法、證券法、信託法等稱為「商法」。
由此可見，在新中國數十年的法制建設過程中，民法固有的理念、精神、原則和制度幾乎影響甚至包容了我國民商事立法的所有內容。現階段，我國社會經濟活動方面基本上是在實行民商合一的法律體制，可以預見，獨立的商法制度在短期內較難形成。
（二）我國法制進程中商法的「法典化」
盡管存在「民商合一」的現狀，但不可否認的是，在中國的法制化的進程中，「商法」也以國家立法部門所頒布的有關商事活動的單行法「法典化」的獨特形式展現在人們面前。筆者認為，雖然現階段中國社會經濟活動中施行「民商合一」的法制體制，但相對獨立的商法還是在逐漸脫離民法領地的過程中獲得了相對自由的發展。自「商法」在我國的法律體系中形態逐漸清晰以來，買賣、票據、行紀、承攬、運送、保險、海商等即被作為主要的商行為規定在商法之中，由此構成了我國商法初級形態中的商業活動法。
在改革開放以後，由於建立社會主義市場經濟的需要，我國加快了商事領域的立法步伐，立法機構先後頒布了海商法（1992年）、公司法（1993年） 、票據法（1995年）、保險法（1995年）、證券法（1998年）、合同法（1999年）、信託法（2001年）和投資基金法（2003年）等。另外，在逐步完善社會主義法制進程中，我國在1986年還頒布了體現法治下的市場經濟的 「企業破產法」，該法適用於國有企業（從事商事交易的國有企業）法人的條款規定被稱作具有里程碑意義。
事實表明，在改革開放後的數十年經濟建設中，我國頒布的有關海商、公司、票據、保險、證券、信託和投資基金等內容的法律，為我國建立起商事主體、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。這些法律所包含的原則、已經建立或者試圖建立的制度，具有明顯不同於民法的原則和制度的特點，甚至有些制度的差異導致民法原則和制度在商事活動領域的「不適用」。例如，保險法所稱「保險合同」已經完全實現了格式化，附加合同成為保險法上的合同制度的普遍現象，民法上的合同自由原則幾乎被拋棄。甚至，保險法上的誠實信用原則，有其自身的特有內涵，利用「民法」上的原則和制度是難以解釋的。事實上，這些被稱之為「商法」的法律和民法之間存在著很大的差異，而這些法律似乎等同於大陸法系國家所稱的「商法」，它們的客觀存在基本上能夠成為我國存在「商法」的理論上的事實依據。
但由於大陸法系的商法是因為歷史的原因而形成的，而在我國法學界，因為欠缺商法傳統以及商法歷史，更因為學術上無相應理論基礎甚至仍然爭論商法和民法的關系，致使人們無法真正看清楚我國「商法」的邊界。我國商法的范圍或者外延到底在哪裡，仍然是存在疑問的。盡管如此，不可否認的是，我國商法正處在一個快速的發展階段，不斷涌現的商法「法典化」的單行法即是例證。 （三）我國商法的「泛公法」化
關於公法的概念，目前在法學界還沒有統一的解釋。有學者認為凡是規定私人之間事情的就是私法，反之則為公法。商法從根本上來講，應該是屬於私法的范疇，然而，隨著市場經濟活動的深入發展，商法也逐漸呈現「泛公法」化的發展現象。相對於「私法味」較濃的民法來講，商主體承擔較民事主體更高的注意義務，商事行為的外部約束對於交易的安全更有意義，而這些都需要藉助國家公權力來得到更好地落實和貫徹。 在我國，為了保證經濟健康發展、社會穩定，商事立法中越來越多地體現政府經濟職權色彩和干預意志、調節個人與政府和社會間經濟關系、維護社會公共利益的內容，這些內容在一定程度上體現了公法的明顯屬性。例如商業登記制度、商業帳簿制度，公司法中的公司組織形態、公司章程的法定記載事項、公司股份轉讓與公司合並的條件與程序等規定；海商法中的船舶登記、運輸單證、海事賠償責任限制、船舶抵押權等規定；保險法中的責任准備金、再保險、保險代理人與保險經紀人、保險業的監督管理等規定；破產法中的和解整頓、債權人會議、破產財產范圍、債務清償順序等規定，均屬公法性質的規定。筆者認為，商法的公法化，在性質上主要還是限於國家公權力對商事活動的消極干預，即設定商主體必須遵循的強行法制度，以限制商主體的意思組織和加重商主體的法律責任。從建立公平有序的市場經濟環境的角度來講，商法的公法化不應當倡導國家公權力對商事活動的積極干預。 由於我國商法在建構其制度的過程中吸收了更多的、不規則的國家公權力積極干預商事活動的公法內容，所以從我國商法的單行法內容可以看到，國家公權力介入商事活動更加積極和主動，呈現出泛公法化的特點。例如，我國保險法規定有保險業的監管機構——保監會及其監管許可權，並詳細規定有保險業監管機構的監管內容和方式，以法律的形式授權保險監督管理委員會對保險業進行全面的監管；證券法規定有證券交易的監管，以法律的形式授權證券監督管理委員會對證券交易進行全面的監管。這些都是我國「商法」單行法中所體現的「泛公法」化。 經濟基礎決定上層建築。我國的經濟制度所建立的是具有中國特色的社會主義市場經濟，在這種經濟制度中，存在「宏觀調控、經濟調整」等許多特有的經濟現象，這就是支持我國商法呈現「泛公法」的經濟基礎。這種商法的「泛公法」化也必將在今後的法制進程中進一步得到體現。
（四）我國商法的「修正」式發展
由於我國的商法（或者說是商法單行法）脫胎於我國的市場經濟體制最初的構建過程中，因此我國已經頒布的「商法」存在或者遺留著諸多計劃經濟的痕跡或者不盡合理。而經濟的發展、社會的進步使得其中的很多條款急需整改甚至廢除。例如，我國1995年頒布的保險法規定，商業保險的主要險種的基本保險條款和保險費率，由金融監督管理部門制定。這是國家公權力積極干預企業自主經營的典型事例。而且，我國建設市場經濟法制的經驗不足，更加缺乏「商法」的原則和制度設計的經驗。除個別的「商法」如海商法，因為吸收國際經驗的緣故，其不足相對較少外，涉及公司、證券、票據、保險、信託等法律都存在這樣那樣的問題。對這些法律、法規進行深刻的修正，然後進行「具有中國特色」的創新，將成為我國的商法發展的特有現象。 我國商法的「修正」式發展，本身意味著我國商法的發展過程存在曲折，修正商法的目的顯然是要完善欠缺妥當性的法律規范。修改法律，無非是法律規范的價值再發現的結果，是立法者對法律規范的價值判斷的優化選擇。我國已經修正過的「商法」，有公司法和保險法等。通過修正，公司法和保險法都體現了市場經濟不斷發展、社會觀念變遷的需要，同時也在很大程度上使得其更加成熟。

2. 商法的特點

商法的特點：商法調整行為的營利性；商法調整對象的特定性；商法規范較強的技術性和易變性；商法的公法性；商法的國際性。

商法的原則：商主體法定原則（類型法定、內容法定、公示法定）；公平交易原則（地位平等、誠實信用）；交易簡便、迅捷原則（交易簡便、短期實效、交易定型化）；鼓勵交易原則（維護交易的有效性、對於有過錯的交易行為最大可能的使其有效、通過其他原則如短期實效、意思自治等原則） 。

(2)商法體系擴展閱讀

商法的種類

1、中華人民共和國公司法

（1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過根據1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議）

2、中華人民共和國合夥企業法

（1997年2月23日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過2006年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議修訂）

3、中華人民共和國個人獨資企業法

（1999年8月30目第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過 1999年8月30日中華人民共和國主席令第20號公布自2000年1 月1日起施行）

4、中華人民共和國中外合資經營企業法

（1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過 根據1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議《關於修改（中華人民共和國中外合資經營企業法）的決定》修正根據2001年3月15目第九屆全國人民代表大會第四次會議《關於修改（中華人民共和國中外合資經營企業法）的決定》第二次修正）

3. 欽定大清商律的商法體系

一般認為，近代商法起源於中世紀的商人法。中世紀末期，歐洲大陸國家相繼制定商法典 ，其中，法國的1673年《陸上商事條例》和1681年《海事條例》的影響最大。19世紀初期，法國繼實施民法典後，1807年又在繼承、吸收前述兩個條例的基礎上，制定了統一的商法典 。它是近現代各國商法的源泉。此後，歐美國家紛紛效仿，從而形成了關於商事立法的不同體系。 日本明治維新之後，也很快著手商法典的制定工作。1890年，邀請外國專家幫助起草的舊 商法頒布。該法典分總則、海商法、破產法三編，公布以後，因其脫離日本國情和傳統的商 事習慣而遭到激烈的批評。1899年由日本專家制定的明治商法得到通過，代替舊商法而開始 施行。明治商法分為總則、公司、商行為、票據、海商五編，它主要效仿的是1897年制定的 《德國商法典》的體例。但它與《德國商法典》的最大區別是把票據的有關內容規定於商法 典中，並作為獨立的一編。《日本商法典》原則上為客觀主義，但其第265條「凡商人為營 業而為之行為，皆謂之商行為」的規定則實際上摻雜了主觀主義的觀念。因此，從這一方面 看，《日本商法典》採用的是與法國相似的折衷主義。
與法、德、日等國不同的是，英美等國的商法發端雖然也比較早，但並沒有走上編纂商法典的道路。 「商人通例」主要對商人的涵義、商業能力、商號、商業帳簿等作了規定。其第1條規定，凡經營商務、貿易、買賣、販運貨物者，均為商人；第2條規定，滿16歲以上之男子得營商 業 ；第3條規定，女子於法定之場合，得營商業，但必須呈報商部；第4條規定，妻得夫之許可 書 ，且呈報商部，得營商業，但夫於妻之債務，不能辭其責；第5條規定，凡商人營業或用本 人真名號或另立店號；第6條規定，商人貿易，無論大小，必須立有流水帳簿，凡銀錢 貨物出入以及日用等項均宜逐日登記；第7條規定，商人每年須將本年貨物產業器具等盤查 一次，並造冊備存；第8條規定，凡商業帳簿及關於營業之信書，要保存10年，若於10年內 有喪失，要呈報商部；第9條規定，無論是商人、公司，還是店鋪，都必須遵守上述第6、7 、8條的規定。
以上規定表明，《欽定大清商律》以法律形式確認了商業活動以營利為目的，確認了商人 的合法地位，而一反中國以往重本抑末、重義輕利的傳統，這實際上是西法東漸的結果。「 商人通例」的具體規定雖然不如《日本商法典》第一編的有關規定那麼詳盡，但仍可從中 找出兩者某些相似的內容。如關於商號，《日本商法典》第16條規定：「商人得以其姓，或 姓名，及其他之名稱為商號」；關於商業帳簿，其第25條規定：「商人須備帳簿，每日之交 易，及其他有影響於財產之一切事項，悉當整齊明白配載之」；第28條規定：「凡商人10年 內之商業帳簿，及與營業有關系之書信，須保存之。」「商人通例」的相關內容與《日本商 法典》的這些規定比較相似。 「公司律」的規定較為詳盡，具體規定了公司的組織形式、創辦呈報方法、經營管理方式 和股東權利等內容，它將公司分為合資公司、合資有限公司、股份公司、股份有限公司4種 ，這也是近代大陸法系國家商法典所通常規定的公司種類。從「公司律」的規定看，也主要是繼受外國的公司立法。
有學者認為，在其131條的內容中，「約五分之三內容仿自師法德國制度的日本，五分之二內容則仿自英國，使晚清公司律同時混合了英美法和大陸法的立法 精神。因為主要是翻譯搬抄外國的法令，公司律中也存在許多規定模糊的地方；同時，公司 律 中較少對中國傳統商業行為進行規范和保護，本國商人從而難以有效配合，清政府初次進 行的經濟立法工作因為『移植性』太強而難以順利植入中國社會。」（註：參見邱澎生：《禁止把持與保護專利——試析清末商事立法中的蘇州金箔業訟案》，《 中外法學》2000年第3期。）而在《商部擬定商律 摺》中，也清楚地表明了起草法案借鑒外國商律的過程，即「先將各國商律擇要譯錄以被參 考之資」。（註：《東方雜志》第1年（1904年）第1期。）

4. 商法通則

一、 正本清源：四種不同形態的商事立法模式

任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理准則。因此，要准確界定民法與商法的關系，首先必須釐清世界各國最基本的商事立法模式，並以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。

長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為「民商分立」與「民商合一」兩種模式。細究之，此種概括欠全面、准確，失之於偏頗，且有以訛傳訛之嫌。在本人看來，從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，採取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如義大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，採用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及台灣等就採用這種立法模式。應當指出的是，此種商事立法模式通常亦被學者們視為民商合一，並被歸納概括到民商合一的體例之中，而實際上立法機關從未做出這樣的劃分和確認，這種歸納概括也並無任何法源依據。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

二、學說評析：我國商事立法模式抉擇的爭議

對於我國商事立法究竟應當採用何種模式，自民國初至今，一直存有爭議。早在民國之初，即有民商分立與民商合一之爭。盡管民商合一論在這場爭論中大獲全勝，其議案被國會所採納，但耐人尋味的是，民國民法實際上從未採用真正的民商合一體例，即使是沿襲舊制的台灣，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍採用單行商事法律的模式，學說上將傳統商法中的有關立法視為民法的特別法。

我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的承認，特別是隨著民法典的起草與制定，在學界也出現了關於商事立法模式的爭論。鑒於法繫上的差異及業已形成的法律體系，迄今尚無人主張制定英美模式的商法。對於商事立法模式的抉擇，仍為分立與合一之爭。發人深思的是，面對合一論和分立論的激烈論爭，我國的立法機關採取了更加務實的立法精神，在短短的十年間，出台了公司法、票據法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法律的立法模式(註：此種立法模式既不是所謂法典意義上的民商合一，也不是法典意義上的民商分立。)初步建構起具有中國特色的商法體系。

對於法典意義上的合一論與分立論，本人認為論者都沒有說出令人信服的必須合一或必須分立的充足理由，其正確性和可行性是令人懷疑的，其所持論據是值得商榷的。

首先，法典意義上的民商合一論實質上是「商法民法化」的表現，其實質在於以超級民法來全盤取代商法，這不僅抹煞了商法與民法的區別，違背了法律部門劃分的科學法理，就是在實踐中也是行不通的。

其次，法典意義上的民商分立論雖然對於昭示商法的獨立和釐清商法的體系具有一定的積極意義，但從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度觀之，似既無可能，也無必要。

綜上所述，在法典意義上的合一論和分立論都具有其自身無法克服的理論缺陷，且都與我國的立法實際不相符合，因而是不能接受的。在研討我國的民法典制定時，無論是合一論者還是分立論者都應放棄已經爭論了近一個世紀且持續下去仍可能是沒有結果的學術成見，應該更加理性地而不是理想化地面對現實，另闢蹊徑，為正確處理民商關系做出明智的選擇。

三、模式創新：我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立

本人持民商分立的觀點是建立在實質商法主義的基礎之上的，主張在我國應實行實質商法主義的民商分立。所謂實質商法主義的民商分立，是相對於形式商法主義的民商分立所衍生出來的概念。形式商法主義的民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎，並在此基礎上實現民法與商法的徹底分立，而實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。主張民商分立的宗旨，是要使實質意義的商法自成體系、自成部門，反對以民法取代商法或以商法取代民法這樣兩個極端化的錯誤主張。

為積極倡導實質商法主義的民商分立論，首先必須實事求是地堅持商法的獨立性。其次，堅持實質商法主義的民商分立還必須勇於進行模式創新和制度創新，為適應對統一市場的法律調整，應當適時地提出制定《商法通則》(或《商事通則》)的立法建議，以實現商法對統一市場的全面規制，並實現商法體系自身的健全與完善。

論《商法通則》之設立必要性
任江 青海民族學院法學院
上傳時間:2007-8-12
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關鍵詞: 商法；立法模式；民商合一；民商分立；商事通則
內容提要: 商事立法模式的探討在我國由來已久，雖然採用「民商合一」的立法模式一直為我國眾多法學學者所推崇，但隨著我國對商事法律研究的不斷深入以及商法國際統一化趨勢的日漸明顯，商事法律獨立性的問題愈加受到重視；而「民商分立」的立法模式雖然為相當多的大陸法系國家所採納，其自身的弊端卻使其難容於我國現階段私法體系。因此，作為第三種選擇的「商法通則」模式，理應為我們所重視、採納。

任何國家之國內立法模式選擇，均不應脫離本國國情和本國法律傳統。我國商事立法模式之選擇也應先充分考察我國商事立法模式之傳統，再結合現階段國情及法學研究現狀，並從中擷取經驗教訓，以此為基礎，最終選擇一條正確之路。

一、我國商事立法沿革

商業貿易雖然在中國的漫長封建社會中一直存在，並在一定程度上得到了發展，「但多是農民從事販運性商業，一無發達的城市商業，二無形成專門從事商業的獨立的階層，因而也沒有發展充分的商事慣例。」 [1]而到了清朝末年，自五口通商以來，海禁大開，歐風東漸，洋商蜂擁而入，紛紛在華開設洋行，建立工廠，國人亦加入其間，創辦民族工商企業，中國近代工商業由是以興，同時，華、洋商人涉訟事件亦日益增多。因此，當時的有識之士均認為，缺少必要的商事法規已成為嚴重阻礙近代中國民族資本主義工商業發展的主要因素，而工商業的落後則又是國弱民貧的重要原因。就在「商戰」救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼籲制定商法，以保護國權商利。光緒二十八年（1902）頒發上諭：「現在通商交涉事益煩多」。要「將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。」(1)於是,從1904年制定和頒布《欽定商律》入手,開始了中國近現代一系列商事立法的進程。因此，《欽定商律》是中國法制史上第一部「現代意義上的法典」。 [2]《欽定商律》頒布於1904年1月21日。名為商律,實則僅包括作為商法總則的《商人通例》9條和《公司律》131條兩部分內容,其他各商事法規均付闕如。光緒三十三年（1907）公布《破產律》69條。光緒三十四年（1908）聘日本人志田鉀太郎幫同編訂商律，至宣統元年（1909）完成，定名為《大清商律草案》，內容包括總則、商行為、公司、海船、票據，共計1008條。這是中國近代第一個商法典（草案），但由於清政府很快被推翻，該法未及頒行。

從清朝商事立法過程中可發現，我國商事法律從出現伊始即以單獨法典形式立法，借鑒當時德國、日本例，通過民商分立的立法模式調整上是法律關系。鑒於「中國之屬於德國法系已經是既成事實」 [3]，仿德國例采「民商分立」之模式有其可取之處。

辛亥革命後，北洋政府統治時期，商事立法有所發展，先後公布了《公司保息條例》（1914年1月）、《商人通則》（1914年3月）、《公司條例》（1914年公布、1923年修正）、《商業注冊規則》（1914年7月）、《證券交易所法》（1914年12月）、《物品交易所條例》（1921年3月）、《商標法》（1923年5月）等商事法律。這一時期，雖然商事單行法續有制定頒行，但仍然延續著清末編纂獨立商法典的體例。修訂法律館「曾有民商合編之擬議，終以改編之業，繁而難舉，非假以歲月不克事，而當力圖改進司法,收回法權之際,又未便將此等關系重要法典，置為緩圖，故仍分別修訂」。因此,1922年修訂法律館法國顧問愛斯加拉起草了《商法法典》，時人稱「草案之條文，不啻將中國舊有之習慣，及各國立法上之經驗，合為一物也」。 [4]法典雖稱良善，但並未付諸表決通過，仍然是一個草案而已。至此中國統一商法典編纂之路就此結束，「民商分立」之立法模式宣告失敗。

在中國法律近代化的進程中，南京國民政府時期立法成果最為豐富，只短短幾年時間便初步建立了較為完備的六法體系。但在商法編訂體例上，南京國民政府卻一反清末以來制定統一商法典的傳統做法，在編纂民法典時，將通常屬於商法總則內容的經理人及代辦商、商行為部分的交互計算、行紀、倉庫、運送營業、承攬運送及隱名合夥均並入債編，其他具有特殊性質的商事法如公司法、保險法、海商法、破產法等不能合並者，則分別制定單行法，即實行所謂的「民商合一」。在當時，主張民商二法統一的理由主要有：（1）民法與商法，同屬私法，均為私人相互間法律關系規范，沒有分別制定之必要；（2）商法本為商人階級立法，中國近代商業發達較遲，商人並無特殊地位，強行劃分，反失近代平等之世界趨勢；（3）商法過重商習慣，其效力優於普通民法，商法存在，商人常較普通人保護為優，所以商法根本沒有存在的理由；（4）民法商法並存，審判官關於審判管轄訴訟方式及舉證方法等，會產生適用上的困難，易生實體規定沖突。通過一部分學者與立法界人士的歷史考察和理論探討，認為「民商法對立之理由,完全由於歷史相沿、積習使然」,沒有理論上的根據。在土耳其、暹羅、蘇俄先後頒布民法典之後，制定民商合一法典似成一種世界發展的必然趨勢，中國亦不能獨立於世界大趨勢之外。(2)有了以上的理論基礎，1928年5月，南京國民政府立法院院長胡漢民、副院長林森向中央政治會議正式提議編訂民商統一法典。同年6月，中央政治會議第183次會議通過決議編訂民商統一法典。從1929年開始,民法典各編陸續制定頒行。僅就形式而言，南京國民政府制定的民商合一法典，盡管債編佔有整個民法典的重要篇幅，其內容仍較瑞士債務法規定的范圍為窄，關於商業登記、商號、商業賬簿等項未有規定，而不得不準用北京國民政府時期《商人通例》中的有關規定，而公司、保險等仍要制定單行法。因此，編入民法典中的僅為商行為及商法總則中的一部分內容，其他大部分內容並未形成合一之法典，對民法仍處於特別法的地位。「實際上所收效果,竟與以商法為民法以外之一法典者無異,或且更甚。」 [5]名為合一，實未能成合一之民商統一法典。

1949年2月，中共中央發布「關於廢除國民黨的六法全書」的指示，南京國民政府建立的法律體系在大陸完全廢止，新中國完全在空白的基礎上重新開始商事法律的建設。但是，由於我國建國後在經濟體制上全面學習蘇聯，逐步建立起高度集中的計劃經濟體制，否定和排斥商品經濟，民商法失去了存在的社會經濟基礎。再加上從1957年以後政治運動不斷，法制遭受否定，商事法制建設受到嚴重沖擊，因此到1976年「文化大革命」結束時，我國的商事法律制度幾乎處在空白的狀態。可以說，在上世紀50年代末至70年代末，我國「對於商品經濟與商事法的清除,歷史上沒有比此一時期更為徹底。」 [6]

由以上論述可知，自清末中國出現真正意義上的商事法律法規，至上世紀70年代末我國改革開放前的百餘年間，商事立法從最初的編纂統一商法典，到建立「民商合一」體制，編纂涵蓋商法內容的民法典，至幾乎完全清除商事法律法規，經歷的是一條曲折的、自我否定之立法歷程。但是，無論在以上哪個歷史時期，或受到當時中國經濟、政治背景影響，或受到立法水平的局限，獨立的商法典抑或真正意義上的「民商合一」之民法典，均未曾在中國出現或起到應有之作用。獨立之商法典、「民商合一」之民法典，在我國商事法律發展過程中都缺乏歷史土壤。我國商事法律關系更多的是依賴於大量的商事單行法和商事習慣來調整。

自上世紀70年代末我國進行改革開放以來，我國的商品經濟得到了飛速的發展，大量新的商事關系、商事主體層出不窮。而隨著開放程度的不斷深入，國門的愈加開放，國際商事習慣、商事法規等源源不斷地湧入我國，尤其在我國加入WTO後，這一趨勢愈發明顯。我國商事立法的缺失和滯後已經嚴重影響了我國商品經濟的發展，商事立法速度苛待加強。
6. 「如果採用民商分立的話，究竟採用商人主義立法還是採用商行為主義立法，不易取捨。各國商法典的內容極不一致。另外，法典一般訂有總則，以綱舉目張、貫串全體，但商法則不能通過總則統領和貫串整部法典。在具有單獨商法典的國家，商法是作為民法的特別法，但最重要的買賣契約，仍多規定於民法，而民法中的營利性社團法人，仍須准用商法。除了一些特別的制度外，民商法重復交叉的地方太多，分別立法不易劃清」。 [10]

然而，隨著時代的變遷和社會的發展，人們開始反思傳統民商合一模式的合理性，並以此得出「民商分立」，編纂獨立的商法典的必要性理由:

1.商人階層作為特殊階層雖已消失，但企業這種不同於一般民事主體的商主體仍然存在，而且在現今商品經濟社會中，企業早已成為最重要的商主體。在一定程度上，企業即等於商人。而傳統商「人」的自然人屬性也逐漸被企業的團體屬性所取代，這與民事主體屬性有著極大的不同。商行為也因必須有一方是商主體或通過商主體始能發生及其本身的營利性特性而與一般的民事行為有明確區別。

2.任何法律一旦以法典的形式出現，其修訂程序都遠遠難於以單行法為形式的法律法規，其滯後性也遠遠大於單行法。這是由法典編纂的嚴肅性和法典結構的嚴謹性所致。伴隨著社會分開的日益細致，生產力水平的急劇提高，生產關系的日趨復雜，商事活動呈現出「日益現代化和復雜化，商事法需要以不斷革新的面孔適應其需要」。 [11]由此可見，商事法律的靈活性和益變性遠大於民法，難於通過修改民法典的辦法來滿足商事法律的變化。

3.民法與商法存在著極為密切的聯系，但其差異性也是很明顯的，兩者在立法的價值取向、調整對象、法律責任制度等方面有極大不同，不能因兩者存在的共同性而否認商法形式上的獨立性。同時，「商事主體在商事活動中的自我調節機制是有局限性的，需要國家以社會的名義進行整體調節」「政府對於私法關系逐漸改變以往的放任注意態度」,「這就是所謂的『私法公法化』」， [12]這種調節方式與民法有著顯著的不同，難融於民法典中。

4.竭力推行民商合一的國家，或者是地域小、人口少、經濟關系並不十分復雜、法律體系比較單一的國家，如瑞士、荷蘭、丹麥、挪威等；或者是資本主義經濟關系仍處於不發達狀態、資本主義的市場經濟矛盾表現得很不充分的國家，如20世紀二三十年代的中國、蒙古以及已實行社會主義計劃經濟的蘇聯。相當多的大陸法系國家仍採用民商分立的立法模式，而《美國統一商法典》更是商事法律立法的典範。

5.在奉行民商合一的國家中，民法與商法也僅僅是一種形式上的合一，即將商法典的內容附加到民法典之中。這種簡單的合並，在立法技術上和法律適用上衍生了許多問題，它不但未能解決實體商法的獨立性，反而給民法本身的協調增添了許多問題。就商法本身的性質和發展趨勢而言，民商合一會妨礙商法的發展。商事活動從古至今就具有國際性的特點。尤其到了現代社會，世界經濟的一體化進程使商法重新從國內化的侄桔中擺脫出來。正如英國法學家施米托夫所說「我們正在開始重新發現商法的國際性。國際法——國內法——國際法這個發展圈子已經自行完成。各國商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展」。而這種國際性也決定了商法無法完全融於屬國內法的民法典中。至於究竟採用德國主觀主義、法國客觀主義抑或日本折衷主義，可隨著我國商法學研究的不斷深入，結合我國國情和經濟發展方向，進一步探討之。

通過比較「民商合一」論和「民商分立」論的各自立法理由，我們很容易發現，兩種立法模式都有著充足的理論基礎和豐富的立法理由，但也都存在著其自身無法克服的理論缺陷。而且，此兩種理論針鋒相對，彼此互為矛盾，難於以充分的法理徹底駁斥另一方理論。如果就此持續爭論下去，不僅難於得出最終結論，而且也無太多實際意義，對於我國商事立法活動反而有巨大的阻礙作用，影響我國商事活動的快速發展。因此，跨越此兩種理論的第三種選擇也就孕育而生: 在不影響以現有民法為核心的我國「一元私法體系」框架下，不編纂獨立之商法典，利用現存已立之大量商事單性法律法規，構建脫離未來民法典的《商事通則》。即，以《商事通則》為核心，以大量商事單性法律法規為主幹，通過民法典中相關制度加以補充，構建我國民商事法律法規體系。有的學者稱此種主張是折衷主義學派的觀點。

三、制定《商事通則》之理論優勢

商事通則（有學者稱之為商法通則，應屬同一含義），是指調整商事關系的一般性規則。它指導其他單行商事法律，如公司法、合夥企業法、個人獨資企業法、證券法、票據法、保險法、商業銀行法、破產法等的適用，同時又區別於這些單行法律，可以單獨適用。 [13]需要指出的是:商事通則和「商法總則」是不同的概念，有成文《商法典》的大陸法系國家,其法典的總則部分內容各不相同,不過一般涉及商事主體(商人)身份、商事登記、商號、商事簿記、商事代理及經理權、商事輔助人(如代理商、經銷商、行紀商等)；而商事通則概念,大致相當於這些《商法典》的總則部分和商行為部分的總稱,比「商法總則」概念涉及的范圍更為廣泛。原則上,可以認為商事通則的內容基本相當於國內商法學研究中「商法總論」的內容。而且，目前國內高校法學專業開設的「商法總論」課程以及相關教科書，其內容也大致與上述對商法通則的界定近似。(3)

關於設立《商事通則》之必要性，有學者持懷疑態度：「制定諸如商人、商行為、商事代理之類的總則性規范沒有必要。所有的特別法都可以統一適用民法典總則,主體適用主體的規定,行為可以適用民事法律行為的規定,訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定,商事代理可以適用一般代理的規定。」(4)這一理解有待商榷,對於商事主體和商事交易的需要顯然注意不夠。雖然諸如主體制度、法律行為制度、代理制度、物權制度、一般債法制度等，都是民商法共有的。其中對一般民事主體和一般民事法律行為都適用的制度，當然地適用於商事主體和商行為。這也是在民商分立國家,凡《商法典》中沒有特別規定,就適用《民法典》等民事法律的原因所在。這種現象並不能說明所有商事交易中的法律關系都可以被《民法典》所包含。實際上,由於商事法律關系的營利性特徵,使它除了具有與一般民事法律關系的共性之外,還有很多特性存在,而這些特性體現在實然法的規則上,即為各商事法律的內容。如果淡化這些差異，忽視民、商法中不同性質的相似法律規范，必將導致較為嚴重的立法和實踐問題。而只要在商事通則性的立法中體現出商法對這些制度的特殊規定,這種由民、商法差異所引起的問題就至少會得到很大程度上的緩解。更由於商事主體資格、商事登記、商號、商事簿記等純粹屬於商法特有的一般性制度的存在,我們可以認為,《民法典》和特別商事法律之間仍然存在著巨大的立法空白,這一空白需要通過商事通則性的立法來填補。

設立《商事通則》，以其為商事法律法規之一般性法律之理論和實踐優勢在於：

1.有利於我國理論界結束長達半個多世紀的無休止的爭議。縱觀我國商事立法史，自清末和民國初期實行民商分立的立法格局以來，至南京國民政府力主采民商合一立法模式，學者對於「民商合一」與「民商分立」立法模式的優劣就一直爭議不休。1929年《中華民國民法》第一編總則公布後，由立法院院長胡漢民等人向國民黨中央政治會議第183次會議提交了一份關於制定民商統一法典的提案，政治會議審查通過了該提案，並從八個方面進一步闡述了採用民商統一法典的理由， [14]這對我國法學界的影響非常深遠。在我國改革開放的歷史條件下，大陸學者又陷入了「民商合一」和「民商分立」曠日持久的爭論，其實，現在主張「民商合一」觀點的許多學者，其論點、論據並沒有超過該提案的八點理由。我國如果制定了《商事通則》，就會結束理論界長達半個多世紀的無休止的爭論，使理論界集中精力研究我國民法、商法和經濟法的現代化和協調發展問題。

2.我國採用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由於缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系，這顯然不利於對我國市場經濟關系的統一規制，亦無助於對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利於對單行商事法律的貫徹實施。此種狀態下的商事法律，有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的指令來驅使四肢的自如運動。 [15]而通過設立商事通則，就可以改變這種狀況，以其統領商事單行法，形成我國商事法律的有機系統。同時，與編纂涵蓋商法內容的民法典或是獨立商法典相比，結合我國現有商事單行法，僅編纂商事通則，其立法成本要大大減少。

3.淵源於貿易本位的交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。 [16]作為商法調整對象的「商」，其本質是資本謀求價值增殖的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特徵，從而構成了商法有別於民法的調整對象。 [17]商事交易具有區別於民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從「為買而賣」到「為賣而買」，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，並要求用商法規范予以特殊保護。 [18]這一系列商事法律法規內在價值屬性客觀上要求商事法律體系必須是獨立的部門，也必須存在統領商事單行法的一般性法律以明確規定商事法律的獨有價值追求。

4.就我國商事立法的現狀分析，由於長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門，立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時，由於商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。而制定《商法通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國採用單行商事法律的立法模式，這種一舉而三得的立法動議，理應得到我國立法機關的採納。

5.超越「民商合一」與「民商分立」，制定《商事通則》不僅是商事法律外部立法選擇的客觀要求，更是商法內在發展趨勢的必然要求。自上世紀80年代末興起的知識革命以來，人類社會發生了巨大的變化，尤其在經濟領域內，經濟飛速增長，新產業、新技術層出不窮，商業關系日趨復雜、多樣，擴地區、跨國商業往來與日俱增，作為社會上層建築的法律制度也隨之發生變化，特別是作為調整商事活動的商事法律法規更是呈現出與以往更為顯著的巨變。其發展趨勢主要呈現出：(1)動態化趨勢；（2）大陸法系和英美法系的相互滲透；（3）國際化與統一化趨勢。(5)這些發展趨勢使得各國商事法律法規不斷修改、不斷變化，而世界性的商事條約、商事規定、商事組織規章也日益增多，這些國際性法律法規成為國內商事法律的重要法律淵源。而在國際法向國內法的移植、融合過程中，必然要求存在基礎性法律來統領本國原有的法律傳統、法律價值等核心要素，使得不同國家、不同法系之法律融合能夠做到協調發展，也只有《商事通則》在商法發展過程中能起到這一重要作用。

至於制定《商事通則》的具體內容、結構等立法實踐問題，當前雖也存在頗多爭議，但這不應影響我國立法機構選擇制定《商事通則》這一正確商事立法模式。

5. 商法主要包括哪些法律

商法包括以下來幾類主要內容源:
（一）組織規范與交易規范
大體上可以說，在本課程包括的六門法律中，公司法、合夥企業法、破產法屬於商事組織法，票據法、證券法和保險法屬於商事交易法。
（二）強制性規范與任意性規范
1、商法中的強制性規范：
任何一種法律制度，都必須在穩定性、一致性和靈活性3者之間取得平衡。要求法律具有超越時空的一致性和穩定性的理由是顯而易見的。這樣可以提高效益、降低成本、保證安全。
2、另一方面，除了強制性規范外，任意性規范的作用也是重要的。
為了提高經濟效率，商法又必須本著自由原則，設立任意性規范以保留意思自治的足夠空間。在商事法律中，自由原則主要體現為法律中直接的任意性條款，包括授權性和選擇性的條款。
（三）實體規范與程序規范
商法中的實體規范主要是有關權利、義務、責任、條件、限制和行為方式的規定。
有些商事法律也包括了程序性的規定。
以上就是商法的主要內容，是從三個方面介紹的：第一，組織規范與交易規范，第二，范強制性規范與任意性規范，第三，實體規范與程序規范。這三個方面的內容都相互交融在一起。

6. 我國商法的體系是什麼

一復般來說，教科書中商法的體制系有公司法、證券法、破產法、保險法、海商法、票據法。
其中司法考試大綱將證券法列入經濟法范圍。
1 商法的調整對象
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。商法的調整對象是商事關系。
2．商事關系
指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系。
（組織法和行為法的結合，就是商法）。
3．商事關系的主要標志是商人和商行為。
商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人。

7. 我國民法體系，商法體系，及經濟法體制的構成

在我國，民法、商法、經濟法的體系由以下法律法規組成。民法體系：一版、總則二、物權法權三、合同法四、親屬法五、繼承法六、侵權責任法七、法律適用法（准國際私法）八、知識產權法律（主要有著作權法、專利法、商標法等法律規范） 商法體系：一、公司法律體系（廣義上的公司）二、證券法三、信託法四、商業銀行法五、票據法六、商業保險法七、企業破產法八、海商法 經濟法體系：（嚴格地講經濟法屬於公法的范疇，盡管和商法有重疊的部分，但究其性質則不屬於私法范疇的民商事法律體系）一、市場秩序規製法律法規 反壟斷法、消費者權益保護法、反不正當競爭法、產品質量法等二、宏觀經濟調控法律法規 計劃法、投資法、財稅法、金融監管法、價格法、國有資產管理法等三、經濟監管法律法規 勞動法、社會保障法律、房地產市場監管法律法規、公用企事業規製法律、會計審計法律等。 希望對你有幫助。

8. 法的體系分為哪七大類

一個國家的法學體系中的實體法學（也稱應用法學）內容，是同法律體系中的法內律部門劃分相對應的，如法律容部門劃分為憲法、民法、商法、行政法、經濟法、刑法、訴訟法、國際法等等，法學體系也就相應地劃分為憲法學、民法學、商法學、行政法學、經濟法學、刑法學、訴訟法學、國際法學等等。

9. 中華人民共和國商法包括哪些內容

這不是一個容易確來定的問題自。
首先，各國對商法的范圍，有不同的理解和界定。其次，商法沒有封閉的固定的體系，其范圍取決於一國的經濟和法制的發展水平。
在我國，已經頒布的法律中，公司法、合夥企業法、個人獨資企業法、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外資企業法、企業破產法、海商法、票據法、商業銀行法、保險法、證券法等等，都可以被列入商法。
我國合同法中的買賣、借款、租賃、融資租賃、承攬、運輸、倉儲、行紀、居間等等也可以歸入商事合同的范疇。我們在確定本課程的體系時，考慮到課時有限和課程計劃統籌安排等因素，僅安排了公司法、合夥企業法、破產法、票據法、證券法和保險法。這絕不意味著我國的商法僅限於這六種法律

10. 商法的體系框架內容

太短了 ..《祥》總論，分論。
總論：主體，客體，關系
分論：各類商事部門法