民法於飛

① 於飛的個人履歷

中國政法大學民商經濟法學院教授，中國社會科學院民商法博士，從事民商法專業的教學和研究。

② 2011年司考沖刺階段

不需要，就算零基礎，在讀的學生10個月就夠了，下面是來自順通司考論壇的司考復習方法帖子，希望對你有用。

1、樹立信心 端正態度 司法考試其實並沒有想像的那麼難，首先要樹立信心，也就是毛澤東的那句話，戰略上要藐視敵人，戰術上要重視敵人。
二、聽輔導班的課程然後聽講義，刑法韓友誼老師的，民法李建偉的，商經是張海峽老師的，行政法聽的是王晨老師的，憲法法理聽的是揚帆（男）的，三國是揚帆（女）老師的，聽懂三國法，應付司考基本沒任何問題，民訴聽的郭翔的，刑訴是馬明亮老師的，我沒有集中聽哪一個輔導班的，目前的輔導班萬國，眾和，政法英傑，指南針都還可以的。
三、多做真題，司法考試說到底就是考真題和法條，真題我買了一開始信誓旦旦的買了10年的真題，結果就做了三年，不過做了好幾次，大概4--5次吧，對於卷四我也沒有系統的復習，就是最後的時候記憶一下模版，因為平時聽課的時候老師會講有些真題，好好聽明白，會運用就行，真題我用的是法律出版社的歷年真題，套卷的那種，張能寶的那種也不錯。法條我用的是思考奇跡400分和指南針的法條，都不錯。
四、有計劃的復習，注意學習方法。我真正復習的時間大概2個月吧，但是我每天都有自己的計劃，在學習方法上抓大放小，如卷一，我經濟法就看了勞動法和勞動法合同法，其他的就基本放棄了。
下面詳細推薦各科老師，都是個人經驗，如果不適合你，也可以自己上網找一下。
刑法：韓友誼,講的課通俗易懂，而且足夠用。可能有的人講得更深，你聽了後覺得做題容易，但是司法考試我認為沒必要聽那麼深，而且會費時間。接下來推薦的是劉鳳科，據說講得很好，但我聽不下去，也就是講得很深的那種。還有就是阮齊林，這位老教授刑法分則講得那叫一個了得，但是他有個口頭禪「什麼」，可能有的人受不了。請大家自己選擇吧。
刑訴：馬明亮老師,講得也是通俗易懂又足夠用，其它人的我沒聽過。
民法：李健偉講得好，真的很好。我也聽過李仁玉的課，講得很細。如果李健偉你覺得有點聽不懂可以先聽李仁班的。民法講得好的還有挺多，於飛、馬特、張翔都是很不錯的老師。
民訴：隆重推薦郭翔，講得很全面很透徹，而且把相關知識點列出來作比較，很利於記憶。據說出得模擬題更好，但我沒做過，因為我沒時間。同時我聽過鄭其斌的民訴，也非常好，講課干凈利索，舉例也生動，也是非常棒的老師。據說楊秀清講得很好，很多人推薦，可是我沒聽過。
行政法：就是王晨老師也不錯，我也聽過林洪潮老師的，發現他們的觀點有點沖突。
商經：考試時商法和經濟法是分開的，但傳統上講課都在一起。此科目張海峽是風雲人物，有褒有貶，但是課講得非常好沒話說，編的口訣非常管用。
三國法：就是楊帆（女）了吧，別人沒聽過，楊帆講得非常好，聽這一個人的就夠了。因為三國法的知識點也非常多，想全拿下是不太可能的。
法理：立法法之父周旺生老師是不二人選，法理都說難，聽了他的課你就不覺得難了。他課講得很好，也很敢講話。聽他的，法理選擇就可以拿85%以上。另外論述部分的法理我覺得此人講得比老皺的更簡潔。
理論法學：淳於聞不錯，不過聽一遍有個印象就行了，做一下題，根據歷年題自己總結一下知識點大概2頁這樣，自己背背就行了，總共10分。
憲法：焦洪昌老師我國的基本大法，但是考試中只佔20分的選擇題，而且巨龐雜，如果你要放棄我都覺得未嘗不可，不過我最後還是找了他的講義背了一下，估計我得了10分吧。順便說一下即使光背憲法背1個月可能也就得15分吧。
社會主義法治理念：每年都會考的，只要我們的胡總還在的話，把三大本的內容好好記憶一下就可以了。
最後是論述題：記憶萬國的卷四高分突破上的模版，絕對夠用
關於新大綱，我覺得在我的復習過程中，就是要出大綱又沒出時比較迷茫。因此我建議各位，不要理出不出新大綱，就聽原來的課件，按原來的復習。等出了新大綱，法律考試中心會有一本藍皮的新大綱專門的書，這個很重要，買一本來，仔細反復的看，全記住，因為此書中每年要考十幾二十分！再推薦一本，萬國每年有一本黃皮的大綱送你90分，我更喜歡這本，我覺得講得更易懂。
最後就是學習地點了，我也真夠啰嗦的，不過我還是建議到自習室學習，學習氛圍更好，也能學進去。在家裡學習，不是看電視就是看電影，不可行。而且在去自習室的途中可以聽聽MP3，或者看看風景放鬆心情。
堅持，有計劃，有方法的復習，成績一定不會失望的。

③ 司法考試 選擇講課老師

民法，萬國張翔，馬特，講的沒得說，夠風趣，而且對關注對民法體系的理解，對於司法考試很實用。
刑法，韓友誼，也是萬國的老師，和出題老師張明楷關系不是一般的好，會讓你很愉快的接受刑法的知識，他的目標是讓每個學員在刑法這部分丟1到2分，聽過他講課的人，都會覺得刑法很簡單。 現在萬國能拿得出手的，也就他們，其他培訓班的講這兩部分的人，會讓你覺得很枯燥，抓不住重點。
商經，以前是萬國的張海峽，現在在律政和新起點講，本來司法考試，商經就直接是對法條的考察，他的記憶口訣很多，幫助記憶很有效，唯一缺點，上課的時間太長了。
訴訟法部分，關鍵不是聽課的感覺，而是效果，所以推薦的是三校的訴訟法，每年在訴訟法部分，最強的的就是三校，基本所有的考點都涉及到了，可以說過司法考試的關鍵分數都在訴訟法部分，因此，三校的不錯。另外推薦新起點的楊立欣講的刑訴，雖然有點煩，但重點還是很突出的，理的知識點很細。
行政法，行政法部分是所有司法考試裡面，產出與投入最不成比例的一門，但是不能就此放棄，推薦新起點的吳鵬，聽完吳鵬的課，會覺得行政法就那麼回事而已，不會覺得太抽象了，但是聽他的課有個缺點就是，做題能力不會有太大的提高。
法理學，目前都講得一般，如果非要說，誰稍微好一點的話，還是萬國的郭翔講得還不錯。這和老師沒什麼關系，主要是這部分的內容涉及理論的東西太多了，讓人覺得枯燥，老師也難講。
關於案例寫作，之類的，最好的還是新起點的，張合功的，他創造的所謂八股式答題思路，對解決第四卷的題很有幫助。
三國法部分，新起點的楊帆（女）一肩挑，她弄的圖表很有用，能幫你更好的理清思路，類似國際私法這部分的東西，沖突法部分很亂，能有圖表的幫助，能很好的拿下這些分數。
至於憲法和法制史部分，基本也不用聽誰的了，自己花上兩到三天的時間背一下，就不會丟分。
至於LS說的，什麼韓友誼和袁登明差不多之類的，純屬胡扯，最明顯的一點就是，袁把所謂的轉化犯用到刑法裡面，出題的張明楷最討厭的就是人家改他的學說，人家從來不承認什麼轉化犯，他一直都堅持認為那叫法律擬制。袁登明書完全不適合司法考試，不過是他自己的學說罷了，關於犯罪構成的三要件，完全和張明楷、陳興良的差遠了，看了也不會對你有什麼幫助。
至於行政法，季宏的書寫得還不錯，但是講課實在想讓人睡覺，效果不是很明顯。
還是李建偉的民法60講（去年是61講），他的書寫得很爛，民法很注重的是體系，他的書裡面，大體的體系勉強，可是一到細節，邏輯很亂，一般的知識點還算不錯，可是一到理論部分，很亂，需要自己去理頭緒。

④ 司法考試各科講課比較好的老師有哪些

我是在司考帝國上下載的。。。上面資料很全。。。我只說我聽過的幾個比較好的！
民法我聽的張翔的！說的比較詳細也容易理解！
刑法韓友誼和劉鳳科
民訴我聽的郭翔，楊秀清的我沒怎麼聽。。。但覺得我很容易分神。感覺郭講的很有趣味性。。。
刑訴汪海燕！！！強烈推薦！
商經張海霞
三國楊帆（女）
我目前就聽了這些，其他的沒聽呢就不推薦了！

⑤ 關於司法考試,請通過司考的朋友給點指點

司法考試的范圍涵蓋所有的部門法，你看大綱就知道考什麼內容了。

而復習方法每個人不同，有的人喜歡看教材、看完教材看真題。每個人都不一樣的，關鍵是尋找適合自己的方法。我說說自己的經驗吧，我是前些年過的司法考試，復習兩個月，分數408。我的方法是：

1、不看教材。教材內容多，覆蓋面廣，基本涵蓋了所有考點，如果是沒有基礎或者基礎較差，看教材是一個很好的選擇。看教材是一個單向的吸收過程，是強行向大腦灌輸內容的過程，這樣復習方法的缺點是容易疲勞和枯燥。

我的復習材料主要是培訓班的講義加名師錄音。每天上下班聽講課錄音，每天約2個小時，從年頭開始聽，聽個半年基本上就能把所有的課程聽三到四個來回。講課錄音的選擇很重要，好的老師講的課相當有吸引力，一點都不會枯燥。

推薦幾個老師：
民法 於飛（於飛的民法對於最後一個月的沖刺相當有用）；
刑法 阮齊林；
合同法 隋彭生（我聽過講得最好的合同法老師）；
刑訴法 洪道德和汪海燕都不錯；
民訴法 只聽過楊秀清的課，名氣很大，感覺一般；
三國 楊帆（她的講義非常非常不錯，我當時就是只看她的講義和做題，司考三國法可是一分都沒丟）；
行政法 胡錦光（能把枯燥的行政法講活的人不多，胡是其中一個。值得一提的是，和一般司考的老師不同，胡錦光在我國行政法學界的地位很高。一般來說，在學界混得不怎麼樣的人才會去搞司考培訓）
其他的老師沒有印象特別深的。

2、題海戰術。我在脫產復習的兩個月中做了大量的題目，包括分科的練習題、大概20套模擬題、律師考試時代開始的10年真題，總的題目數量在20000題以上。

和看書不一樣，做題是一個雙向的過程，是一個思想活動的過程。經過思考的題目無論對錯，對於所考的知識點的記憶都特別深刻。所以對於復習來說是事半功倍。題海戰術的缺點是對於知識點難免掛一漏萬，但是司法考試中，如果把80％的重要知識點都掌握了，分數絕對能在400分以上，所以不需要面面俱到。

對於錯的題目，要認真翻看法條。特別提示一點，不要迷信答案，如果對於答案和解釋有疑問，要認真翻法條和教材，以法條為准，從法條中找答案。我的經驗是即使是真題或者好的模擬題，大概也有5％的題目答案是錯誤或者有較大爭議的，但是這個不重要，我們的目的只是要通過翻看法條記住知識點。等你能清楚地找出錯誤的答案的時候，你的復習程度就已經很不錯了。

呵呵呵，以上只是我的個人經驗，適用於那些跟我一樣不喜歡看書的人。做題是一件很快樂的事情：做對了很有成就感，和快樂；做錯了的題目看了答案和解釋，感覺自己學會了一個未掌握的知識點，也很快樂；發現錯誤的答案，感覺自己的復習程度已經不錯了，因為能發現題目的錯誤所在，同樣也是很快樂的一件事情。

對於我來說，司考的復習過程盡管壓力很大，但是也是很充實很快樂的。我每天早上九點起床，10點到圖書館，中晚餐都在圖書館裡面啃麵包，喝牛奶。一天看8個小時左右的書，晚上10點回到家看一個小時電視後准時上床。

呵呵，每個通過司考的同學都有自己的故事，希望樓主也早日通過司考！

⑥ 司法考試 三大本是什麼具體詳細書名

俗稱「三大本」
就是國家司法考試輔導用書，共三卷。
法律出版社出版。

推薦「國家司法考試法律法規匯編」、萬國的「重點法條解讀」、「歷年真題解析」。
另外建議多聽聽網上的名師講座。

推薦講座名師
民訴:楊秀清
民法:李仁玉\\於飛
於飛：講的條理清晰，層次分明，規律的東西提的多。
擔保法:李健偉
法制史:趙曉耕，江興國，曾爾恕
刑法:阮齊林\\韓友誼\\袁登明\\周光權\\陳興良\\汪明亮
袁登明，他的講課詳細，基本的東西多一點，有時有點拖沓。他的書很好！
阮齊林。他的課堂筆記曾是最好的刑法輔導書。
周光權：03年司考的出題人之一，講的刑法全是「干貨」（周自稱），適合提高階段聽。
行政法:張樹義\\羅豪才，應松年
林鴻潮：05年萬國強化班的講課絕對好，強烈推薦！！！
張峰：很多人推薦的，條理不錯，針對性強！
焦宏昌：「憲法第一名嘴」當之無愧，
周旺生：傳聞是法理學的NO.1
刑訴：劉玫：筆者認為輔導刑訴的一號人物
洪道德：第四卷要想取得高分的話此人的課還是有必要聽的
商經：王小龍，重點突出，聽完後背住，分數能拿90％
隋鵬生的合同法高屋建瓴，振聾發奎
張 鋒：中國政法大學教授，主講行政法與行政訴訟法，
楊 帆：中國政法大學教授，主講國公、國私、國經，輔導經驗特別豐富，輔導內容含金量高。
張 今：中國政法大學教授，具有扎實的理論基礎和豐富的實踐經驗，善於案例教學，授課思路清晰明了，命中率高，司法考試知識產權輔導權威。
王進喜：中國政法大學教授，主講法律職業道德。

⑦ 關於非凡考資，請問大家誰用過他家的司考資料，用過請給意見，我想買他家的資料，不知道好不好

司法考試資料
音頻最大是九天
視頻最全的是律客網
半畝方塘律客網視頻高清晰，價格低廉。性價比非常高。關鍵是有很多獨家名師。2010年於飛民法獨家提供。劉鳳科177題講解也是獨家網路視頻共享，相當震撼！

⑧ 幫忙推薦司法考試的講課老師，謝謝

民法：
李建偉、李仁玉、丁紹寬、隋彭生、鍾秀勇、姚歡慶、張
翔、馬特、於飛、王利
刑法：
韓友誼、劉鳳科、阮齊林、陳永生、楊艷霞、柏浪濤、吳
江
民訴：
潘劍峰、楊秀清、鄭其斌、侍東波、王學棉、劉哲瑋、郭
翔、史飈
刑訴：
汪建成、汪海燕、馬明亮、房寶國、李奮飛、毛利新、謝安平、楊雄
三國：
張麗英、楊
帆、段慶喜、李
毅、李曰龍、曾
濤、王
斌、劉玫
商經：
張海峽、王小龍、鄢夢宣、楚道文、司艷麗、魏敬淼、汪華亮
行政：
王
旭、林鴻潮、季
宏、王
鍇、吳
鵬、張
鋒、趙
鵬
理論法：焦宏昌、葉曉川、淳於聞、周旺生、趙曉耕、李紅勃、楊
帆
這是網上公布的名單
因為沒有法學基礎，我個人建議你
根據自己時間而定，如果時間比較多，不要從各科名師開始聽，這些老師資歷太深，他不會給你講一些基礎的東西，本身認為你就應該會的，來不來先聽這些太累！
民法聽張翔，這個老師講的不錯，很細很條例生怕你不懂，
刑法我真的是沒辦法建議，今年看看吧，理論東西變了，老師也有適應和改進的過程，4月份大概會有分曉
民訴郭翔
刑訴馬明亮，房保國（萬國資深講師）看他們今年用誰吧，三國劉玫、楊帆這倆老師都不錯的，你可以下一個試聽版，感覺一下比較喜歡哪個老師的講課方式，再決定，商經不用懷疑張海峽，雖然這孩子講課方式你不一定能接受，但權威就是權威啊！！！行政就聽季宏，也就一字細，行政這門誰都頭疼，沒在機關待過的這門理解是個問題！為了考試多下下功夫吧，理論楊帆（男），很多人都喜歡淳於文。我只能說，聽了課我沒有任何收獲，故事講的不少，知識一個沒記住，我有情緒啊，我大好的時間浪費了！~~~
先給你這些建議吧，

⑨ 哪些行為屬於故意違背善良風俗致人傷害

違背善良風俗故意致人損害與純粹經濟損失保護

中國政法大學副教授 於飛
內容提要:"背俗故意致損"，是在權利和利益區分的基礎上進行侵權法思考必然會遭遇的一個問題。德國民法典立法者設立第826條時,並不具有利用該條將法律與道德、習慣等法外規范相連通的直接目的。第826條的功能在後世學說的解釋中形成了形式功能與實質功能兩大功能群。試圖為"背俗"設置實質判斷標準的實質功能越來越受到學者的批判,並且在學說上出現了將純粹經濟損失保護作為第826條核心功能的觀點。故意要件的本質是在缺乏社會典型公開性的純粹經濟損失領域維持行為人的預見性。法解釋對該要件有所軟化,但不宜將故意降低為重大過失。背俗要件的判斷標准存在於判例之中。應當借鑒動態系統理論,以本土判例為素材,建構我國的"背俗故意致損"判例類型。
一、問題的提出
違背善良風俗故意致人損害，是德國侵權法關於過錯責任的"三個小概括條款"之一（德國民法典第826條）。"三個小概括條款"系在權利與利益區分保護的基礎上，將一般侵權行為劃分為"過失侵害權利"、"違反保護性法律"和"背俗故意致損"三個基本類型。其中，"過失侵害權利"原則上保護絕對權，"背俗故意致損"雖在形式上可以同時保護權利和利益，但由於"過失侵害權利"在權利保護上的要件要求更低，故"背俗故意致損"實際上僅對利益保護有實踐意義。
我國侵權責任法第6條第1款沿襲了民法通則第106條第2款，使我國的過錯責任一般條款更接近於法國模式，即"一個大概括條款"。在該概括條款中，權利（絕對權）和利益形式上受到平等對待，同受過錯責任之保護。因此，我國基本法律層面未出現專門保護利益的"背俗故意致損"的規定。
但是，《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（2001年）第1條將人格權利與人格利益區分為兩款，並為侵害人格利益的精神損害賠償特設"違反社會公共利益、社會公德"的要件。參與起草該解釋的最高人民法院法官稱，"《解釋》參考有關國家和地區立法將侵權行為類型化的方法，將侵害隱私納入違反公序良俗致人損害的侵權類型中予以規定同時涵蓋了不能歸入第1款'權利侵害'類型中的侵害其他人格利益的案件類型。……鑒於我國法律沒有'公序良俗'的提法，《解釋》根據民法通則第7條的規定，採取'社會公共利益'或者'社會公德'的提法，其規范功能與'公序良俗'原則基本是一致的。
確立"背俗故意致損"侵權類型的出發點是侵權法上權利與利益的區分保護。王利明教授明確表示，"民事權利與民事利益在民法中享有不同的地位，較之於對民事權利的保護，對民事利益的保護應受到嚴格的限制。"[2]2009年民法學年會上，"與會學者一致認為……侵權法中，債權和利益與絕對權相比，在保護的程度和構成的要件都是不同的"。[3]侵權法上權利與利益的區分保護已經在民法學界形成了一定共識。權利與利益區分的原因，在於保護程度與保護要件的差異。權利依過錯責任全面保護當無疑義。問題在於，如何對利益進行妥當的、有別於權利且弱於權利的保護？此時，"背俗故意致損"這個前人實踐已久、具有加強要件的保護方法就會躍入我們的眼簾。若對利益再作進一步深究，又可將其區分為權利之外的人格利益和財產利益。人格利益由於其高位階性，已被普遍認為應當受到類似權利的保護。通過轉化為一般人格權（德國）或人格權（我國台灣），人格利益已被納入過錯責任的保護范疇。當今真正被留在"背俗故意致損"侵權類型中受保護的，主要是各種非因侵害絕對權而導致的財產利益損失，也即純粹經濟損失。於是，"背俗故意致損"對利益加以保護這一問題，就基本轉化為"背俗故意致損"對純粹經濟損失加以保護的問題，"背俗故意致損"與純粹經濟損失也就直接勾連了起來可以說，"背俗故意致損"是在對權利、利益設計不同保護條款以及討論純粹經濟損失的保護方法時必然會遇到的一個問題。
侵權法上的權利與利益有區分的理由，也有區分的方法。[7]然而，若欠缺了對"背俗故意致損"這個問題的透徹說明，權益區分的侵權法保護體系便總是會在"如何保護利益"這個問題上遇阻，過錯責任一般條款與純粹經濟損失這兩大熱點領域，內部始終會存在盲點或灰色區域本文意圖追本溯源，以"背俗故意致損"條款的誕生地及發展最成熟的地域德國的相關法解釋為背景，探究該條款的機理和操作方法，尤其試圖結合純粹經濟損失保護進行討論。

二、"背俗故意致損"的功能變遷

從字義上看，"善良風俗"似乎具有明顯的道德色彩，也多有學說認為"背俗故意致損"的功能是繼受道德等法外規范。[8]若要將"背俗故意致損"的主要功能定位於純粹經濟損失保護，不能不有一個透徹的解說。"對於善良風俗諸概括條款，非歷史的意義追尋是不恰當的，這些概括條款作為空白公式，具有純粹的工具品格，只有在歷史背景中才能明確其功能。
（一）德國民法典立法者的初衷
德國民法典第一草案債法部分起草人庫貝爾，於1882年向民法典第一草案委員會提交了一份包括20個簡明條文的侵權法草案，並附有近80頁說明，被稱為"庫貝爾草案"。[10]庫貝爾草案第1條第1款規定："以故意或過失的不法作為或不作為給他人造成損害的人，應向該他人負損害賠償義務。"以後世眼光來看，這一過錯責任的"統一條款"顯然更接近於法國的過錯責任一般條款模式。然而，德國民法典的立法者正是在認為這一"統一條款"對受害人保護不夠全面的前提下，對該條款進行一系列補充和修正，最終卻形成了實質保護范圍更狹窄的"三個小概括條款"模式。
為了給受害人提供足夠的保護，立法者增設了"背俗致損"條款。其思考的出發點是：原則上應當認為，凡行為未不法造成他人損害的，即屬於一般行為自由領域。但立法者在這里又考慮，是否一般行為自由范圍內的活動一概不產生責任。出於最大程度地救濟受害人的目的，立法者遂認為，該范圍內仍存在一個保護例外，此即加害人行為違反善良風俗。[11]最終立法者在第一草案中增設了"背俗致損"條款，即第705條："即使是基於一般自由而被允許之行為，若該行為導致他人受損並且違背善良風俗，則一樣具有違法性。"
第二草案對"背俗致損"條款又作了兩點調整。其一，立法者將基於一般行為自由的行為與行使權利的行為區分開來。對於前者，行為人有可能因違背善良風俗而負賠償義務，而後者則不會因此產生責任。其二，立法者將過失違背善良風俗的賠償義務刪除，僅保留了故意的情況。[12]立法者增設"背俗致損"條款，本意是擴大受害人的賠償請求權，而這兩點修改實際上限縮了賠償的可能性。可能立法者覺得這一步躍得有點過大，因此又往回走了兩小步。由此形成了第二草案的"背俗故意致損"條款即第749條："其行為非為行使其享有的權利，而是以違反善良風俗的方式故意給他人造成損害的人，對該他人由此產生的損害負賠償義務。"
在帝國議會委員會的討論中，由於眾議員格約伯的反對，一般行為自由與權利行使這一區分被取消，[13]但故意要件被保留了下來。最終形成了德國民法典第826條："以違背善良風俗的方式故意加損害於他人的，對該他人負損害賠償義務。"
從以上可以看出，立法者只是在追求法典條文對應然調整領域的周延覆蓋。"背俗故意致損"起源於立法者對原"統一條款"可能存在保護不足的擔心，因此在一般行為自由范圍中又劃出一塊可導致責任的領域，後又對該領域反復進行調整，最終形成第826條。與道德、社會相連通之類的功能並非立法者的直接目的。
那麼立法者有無在"違背善良風俗"的判斷上對法官設置實質性標准？德國民法典第一草案《立法理由書》中宣稱，"在個案中檢驗，是確認過失違反善良風俗還是否認之，這正是法官的任務。"[14]德國民法典第二草案《議事錄》中記載，"該原則射程甚遠，其適用要求謹慎小心，然而人們似可相信，法官知道如何完成該原則賦予他們的任務。"[15]可見，立法者並未對何為違背善良風俗預設實質性標准，表現出對法官的充分信任。
（二）學說對第826條功能之整理
拉倫茨、卡納里斯認為第826條有補充功能、合法化功能與限制功能。補充功能是指，第826條能夠在德國民法典第823條無法適用的情況下，仍基於一定前提產生損害賠償義務。合法化功能是指，第826條使判例能夠靈活發展法律體系以適應價值觀的變遷，故對法律續造有合法化功能。限制功能是指，第826條的強要件可以防止侵權責任的泛濫。
多伊奇、阿倫茲認為第826條有克服功能與發展功能。克服功能是指，一個形式上的法律許可權不可以以背俗的方式去濫用，典型如一個以背俗手段取得的判決不可以要求強制執行。依發展功能，背俗性是形成中的違法性，若某種行為尚未被立法者確定為違法，便可利用背俗性加以規制。[17]
《埃爾曼民法典評注》認為，第826條具有補充功能、克服功能、發展功能、合法化功能。其中發展功能又引用了托伊布納（Teubner）的再分類，細分為繼受功能（Rezeptionsfunktion）和轉化功能（Transformationsfunktion）。[18]托伊布納所著的《概括條款中的標准與指示私法諸善良風俗條款具體化中經驗社會研究的可能性與限度》一書，是研究善良風俗條款功能的重要著作。該書的主要內容即是詳細闡述善良風俗條款的三個功能繼受功能、轉化功能與授權功能（Delegationsfunktion）。繼受功能是善良風俗條款的"最初功能"，系指通過善良風俗概括條款繼受既有的、法外的"社會規范"。而若這種現成的社會秩序規則尚不存在，法官須在"集體價值觀"中探索並進行規則的"編制"，以形成判決的基礎，此即轉化功能。從以上兩功能中，授權功能也自然凸顯出來，善良風俗條款據此將立法者的工作委託給了法官，從而使該條款成了一個純粹的授權規范。[19]為便於以下的分析，我們可以把前述功能分為兩類。一類是形式上、體繫上的功能，如對第823條進行補充（補充功能），用嚴格要件來限制侵權責任（限制功能），排除主體以背俗方式利用一項法律許可權（克服功能），授權法官進行實質性立法活動（授權功能）。另一類是實質性功能，即試圖建立違背善良風俗的實質性判斷標准。實質性功能主要反映在發展功能及其兩項子功能繼受功能和轉化功能之上。在此，違背善良風俗須依據社會規范、集體價值觀這些與習慣、道德密切相聯的因素來判斷。
必須強調，以上整合德國學者論述的努力，只是為了幫助認識。事實上，德國學者對以上功能群也存在諸多質疑，尤其表現在對實質性功能的批判上。道德與習慣是解釋善良風俗的兩條基本進路，[20]德國學者對這兩條進路都進行了不留情面的指摘。

對於道德進路，學者從多元社會中支配性價值確認的困難性上提出質疑。拉倫茨、卡納里斯稱："何種社會道德是決定性的，並不清楚；直接不批評地繼受居優勢地位的社會道德，恐怕也與法律秩序的任務及正義觀念不符。"[21]《埃爾曼民法典評注》對善良風俗的傳統解釋"一切公平合理思考者的正當感受"[22]及相關轉義評論道，此類解釋"至少部分地陷入以下錯誤：在一個多元社會中，常常不可能形成道德標准上的一致意見。此外，也不能把對行為的法律判斷建立在法律共同體成員的感受之上。作為法官理性論證的基礎，該標准過於不確定"。[23]

對於習慣進路，《埃爾曼民法典評注》在否定了經驗確認的社會道德的作用之後，同樣認為社會一般習慣的確認沒有意義，甚至認為"拒絕真正的習慣，並且在有必要時把真正的習慣宣告為第826條意義上的背俗，恐怕這樣的善良風俗標准在此才真的適宜"。[24]

與我們可能較易接受的、將家庭法作為善良風俗主要適用領域之一的觀念[25]不同，德國學者通常不把家庭法列入第826條的判例類型。[26]司法實踐中，"對於在家庭法領域適用第826條，聯邦最高普通法院持最大的保留態度"。[27]真正適用"背俗故意致損"的主要是經濟領域，而經濟領域中，決定人們判斷的主導因素顯然是利益而不是道德。這又構成了對實質性功能進行批評的另一個主要來源。

埃塞爾（Esser）、威爾斯（Weyers）在討論第826條的適用時說，"在抵押品轉讓與被延長的所有權保留的沖突中何者具有優先地位，同一債務人的某個債權人能在多大程度上損及他人並使自己獲得保障，或是反之被他人優先？此處的判斷標准並非通過道德解釋，毋寧說是通過經濟政策判斷而確立的。"[28]更典型的例子是競爭法。德國舊反不正當競爭法第1條以"違背善良風俗"作為損害賠償請求權的根本標准，正是在此善良風俗遭到了可能是最激烈的批評。施里克（Schricker）在引述鮑姆巴赫（Baumbach）的觀點基礎上作以下評論，"德國競爭法中的違背善良風俗'扮演了可怕的、災難性的角色'。反不正當競爭法第1條是一個'招致不幸的規定'，是'不確定性的不竭之源'，在此'道德歇斯底里在放縱狂歡'。……不公正的判決會由此產生，此種判決將與道德無關的事物強制於美德的普洛克路斯忒斯之床上進行裁剪。"[29]2004年修訂的德國新反不正當競爭法已經將包含有"善良風俗"概念的第1條廢止。

雖然托伊布納把實質性功能（繼受功能）看作第826條的"最初功能"，但他顯然對於形式性功能（授權功能）更重視且評價更高。他從三方面總結了善良風俗的理論發展，"善良風俗諸概括條款在內容上從善良風俗發展到公共秩序，在具體化的方法上從繼受技術發展到利益衡量，在功能上從引致規范發展到授權規范，以上發展變化可以一言以蔽之：'善良風俗'的標准變成了'良好秩序'的指示。"[30]以實現國家所意圖的良好秩序為目的，以授權規范為手段，以利益衡量為具體措施，這些形式功能的注入實際上已經排擠了對社會道德規范的引致。但是，托伊布納並不打算否定實質性功能，而是力圖將其與形式性功能統合起來。舊事物受到了新事物的沖擊，但至少在托伊布納看來，舊事物還未過時，新舊事物應當妥協共存。然而，托伊布納的著作出版於1971年，40餘年過去了，第826條的功能還在繼續變遷並且已臻新境。

（三）對第826條功能的新定位--純粹經濟損失保護

在2009年出版的《慕尼黑民法典評論》和2010年出版的《侵權法》（與科茨合作）教科書中，瓦格納闡述了其對第826條功能的認識。

瓦格納針對法院就善良風俗樹立的諸如"一切公平合理思考者的正當感受"等實質性標准，作出如下批評："事實上，在多元社會及復雜的經濟法律關系中，查證'市民'對正當行為所持的觀念，一般是不可能的。甚至就算能夠查明，此類觀念恐怕也意義不大，因為恰恰無法以相關交往領域的某種特定行為的普遍性來排除背俗性判斷，正如對一種'陳規舊習'的接納並不能阻礙將其評價為過失一樣"。[31]可以理解，以一般社會公眾的普遍價值觀來解釋善良風俗，至少會遇到以下三個難解之處：其一，多元社會中，普遍價值觀是否存在？其二，即使存在，是否可以查證？其三，即使可以查證，也不能因為一種觀念或行為方式被普遍接受，而認為它一定合乎善良風俗，反之，這種被普遍接受的行為恰恰可能是背俗的。

對於繼受功能，瓦格納認為這種觀點會"誘使謹慎的一般主體把道德觀運用於純粹財產利益之侵權保護中的困難領域"。[32]純粹經濟損失保護領域的困難之處在於利益計算，而非道德判斷。

於是，瓦格納認為第826條的唯一功能即純粹經濟損失之保護。"第826條的功能在於，對那些不能受到一般侵權保護的、受歧視的純粹財產利益，在它們未被承認處於保護性法律范圍內的情況下，仍能獲得一個可選擇的侵權法上的財產保護。"[33]或者換個角度，第826條的功能在於，"把純粹財產損害選擇性地納入侵權法的保護范圍，從而把合法的、不產生侵權責任後果的純粹財產損害與應當避免的、由加害人承擔後果的純粹財產損害區分開來"。[34]

德國侵權法過錯責任的"三個小概括條款"中，第823條第1款的過錯責任原本只為法益（生命、身體、健康、自由，即我們所說的物質性人格權）和主觀絕對權利（所有權與其他權利，後者僅指類似於所有權的財產權）提供保護。非物質性人格利益及純粹財產利益，在缺乏保護性法律的情況下，就只能從第826條尋求救濟。然而，二戰後非物質性人格利益形成了"一般人格權"，成為第823條第1款"其他權利"之一種，脫離了第826條。於是，第826條只剩下純粹財產利益這一項調整范圍。接下來，與企業經營相關的純粹財產利益又發展成為"營業權"，也成為"其他權利"；競爭領域中的純粹財產利益則被德國反不正當競爭法獨立出來予以特別規制。於是，第826條對純粹財產利益的調整也被分裂。但無疑問的是，營業權要求一個"經營相關性侵害"要件，反不正當競爭法只調整競爭領域中的純粹經濟損失問題，當上述特別條件不能具備時，"第826條仍然扮演了一般的侵權法上概括財產保護的基礎規范的重要角色"。[35]

以不引致任何法外判斷標準的純粹經濟損失保護作為唯一功能，堪稱第826條功能上的一個重大革新，因為在純粹經濟損失之保護上，不涉及道德性判斷，只有經濟上利害得失的考量。本來第826條的絕大部分適用領域就是經濟領域，在經濟領域中，就應當以經濟的方式言說。決定性、主導性的標准就應當是"利"與"不利"，而不是道德上的"善"與"非善"。德國民法典立法者設立第826條的目的是為了立法周延，與社會、道德相連通並非其直接追求；純粹經濟損失之保護只是一個體系確定後附帶產生的後果。而現在德國學者正是要把這一附帶性後果作為目的，意圖以此清除在法律解釋長河中附著在第826條船體上的、不適宜的歷史沉積物。

三、"背俗故意致損"中的故意要件

正確適用"背俗故意致損"，以求妥當實現其純粹經濟損失保護之功能，要求准確把握其兩個核心要件故意和背俗。這兩個要件都充滿了困惑和爭議。故意要件中的典型問題可以列舉如下：立法者為何要設立故意要件？當下第826條故意要件的妥當解釋論又該如何構成？它是不是嚴重限制了第826條的適用范圍及對純粹經濟損失的保護范圍？實踐中，顯然有很多純粹經濟損失判例僅以過失為要件，這些判例又如何與第826條中的故意要件相協調？

（一）故意要件的發生

前文已述，"背俗致損"最初出現於德國民法典第一草案第705條，而該條文中是不包含故意要件的。在"帝國司法部預備委員會"草案第705條中，出現了故意要件，理由是該要件符合"理論與實踐中的通說"。[36]第二草案沿用之。

在第二草案的討論中，普朗克（Plank）委員提議回到第一草案的方案，即將故意要件刪除，使故意與過失的背俗致損都能產生侵權責任，但因未過半數而被否決。理由是過失背俗致損的情況很少發生，且與公共道德並非嚴重相悖。[37]然而，過失違背善良風俗致人損害是否很少發生，德國民法典立法之時的情況可能難以考證，但至少與當下情況明顯不符。專業人員的"錯誤信息"責任常常是依過失發生的，這種情況並不少見，也一樣被評價為違反善良風俗。

（二）故意要件的必要性

德國民法典第一草案第705條未設故意要件，這一史實總不免使後世學者產生"該要件並非必不可少"的遐想，尤其在判例屢屢突破故意要件時更是如此。瓦格納即對第一草案第705條十分肯定："該草案若能成為法律，德國法就能擁有一個既精確又有靈活性的侵權法了，而這樣的侵權法能為一般財產保護和一般人格保護領域中的法律續造留下空間。"[38]缺乏故意要件的第826條還能否妥善完成對純粹經濟損失的選擇性保護？瓦格納認為："第二委員會並未充分注意到，第826條確切地說第一草案的第705條中已經有了一個用以排除對純粹財產的一般過失責任的過濾器，也即背俗要件，因此出於同一個避免責任泛濫的目的，根本不需要再去設置另一個補充性限制，即故意致損要件了。"[39]

本文認為，瓦格納的觀點可容商榷，故意要件對於第826條純粹經濟損失保護功能的妥當實現仍有重要意義。容分三點詳述之：

1．對行為人合理預期的維護

純粹財產利益為何不能如絕對權般受到過錯責任的全面保護？重要原因之一在於，權利有社會典型公開性，而純粹財產利益則無。[40]所謂社會典型公開性，是指某類型侵權法保護對象對社會一般主體而言的可感知性或可識別性。[41]行為人在可識別某保護對象的基礎上，才有可能預見自己行為的損害後果，也才能夠要求其防免。對能防免而未防免者科以責任，才有意義。若令主體就無法預見的損害承擔賠償責任，人們就無法通過加強注意來避免這種損害再度發生，社會損害總量就不會因這種制度設計而減少；主體只能通過減少行為來降低賠償機率，從而造成對行為自由的過度限制。

純粹財產利益一般不具有社會典型公開性，故不宜概括地賦予侵權保護。然而，若加害人存在致損故意，則其無論如何都能預見到損害。如債權欠缺社會典型公開性，在侵權法中屬於純粹財產利益。但若加害人在個案中有損害債權的故意，自然仍能預見損害的發生，故不能免於損害賠償。質言之，"背俗故意致損"中的故意，用意不在於懲罰主觀惡性，而在於在缺乏社會典型公開性的純粹財產利益領域，依靠加強主觀要件來維持行為人的預期。

第826條若缺少了故意要件，理論上將導致人們在無法預見的情況下，大量承擔純粹財產利益領域中的侵權責任。在這個意義上，拉倫茨、卡納里斯認為第826條有通過強要件來防止侵權責任泛濫的限制功能，誠有道理。

2．維持"三個小概括條款"的侵權法體系

德國民法典第823條第1款看似列舉了一張權利清單，但卻留有一個彈性閥門，即"其他權利"。二戰以後，德國侵權法最重要的修正，就體現在一般人格權與營業權這些原本屬於第826條保護的利益，披上了"權利"的外衣，成為"其他權利"的一員，受到過錯責任的保護。

然而，一般人格權與營業權原本是不具有歸屬效能、排除效能和社會典型公開性這些權利特徵的利益，披上權利的外衣並不能改變其內質。它們一方面不具備明確的內容和清晰的邊界，另一方面"總是與加害人同位階的財產利益和自由利益相沖突"，[42]如一般人格權總是與他人的言論自由、新聞自由、出版自由、藝術創作自由相沖突，營業權保護總是與自由競爭相沖突等。由於缺乏明確的內容和邊界，立法者便無法事先對"何為侵害權利"進行明確規定；由於總是與其他同位階利益發生千變萬化的沖突，結果只能放手讓法官在個案中利益衡量，去個別判斷行為的違法性。於是，一般人格權與營業權侵害中的違法性，不是被引征的，而是被"積極確定"的；它們屬於所謂"框架權"。[43]

一旦第826條中去除了故意要件，其核心要件就剩下"背俗性"。前文已述，背俗要件現在越來越遠離道德等實質標准，呈現出純粹的工具品格。褪去了實質性標準的背俗要件，與作為自由裁量工具的框架權中的違法性，已經沒有實質區別。於是，框架權依"過失＋積極確定的違法性"來保護，純粹財產利益依"過失＋積極確定的背俗性"來保護，結果一切純粹財產利益都變成了框架權，都在實質上成為"其他權利"，德國式"三個小概括條款"也就坍塌了。這樣的第826條就淪為第823條第1款的一部分。

3．法史原因

最後但並非最不重要的是，一些著述認為第826條的淵源是羅馬法上的"惡意訴訟"（actiodoli）。[44]而惡意訴訟中，故意顯然是不可或缺的要件。除非能夠有力地證明這一制度淵源關系不存在，否則否定第826條中的故意要件顯然有困難。

（三）故意要件的法解釋論

首先，間接故意即可滿足該要件，在這一點上德國學者沒有爭議。

其次，故意針對的對象是什麼？或者說，第826條要求對什麼有故意？這里不要求行為人對背俗有故意，即不要求當事人明確認識到自己的行為違反善良風俗，而只要求對評價為違反善良風俗的事實有所認識。這實際已經突破了民法的故意理論。依通說，民法上的故意不僅包括事實因素，還包括違法性認識。[45]第826條的故意實際降低了該要件的嚴格性。可以想見，由於個人價值觀念的差異，要求背俗認識等於許可加害人以個人內心評價為由而免責，並不合理.
來源:《法學研究》2012年第4期