劉憲權刑法總論
① 犯罪構成的詳細內容
犯罪構成是刑法規定的,反應行為的法益侵犯性與非難可能性,而該行為成立犯罪所必須具備的客觀構成要件和主觀構成要件的有機整體。(《刑法學》(第三版)第二編第五章第二節)
犯罪構成是一個熱門的研究課題,其學說百家爭鳴。從03年甚至更早,就開始爭論不休。擔任司法考試大綱編委,「三大本」編委和司法考試刑法命題組第一人,刑法改革專家,清華博導張明楷教授的理論逐漸形成了主流觀點。 (參照代表中國傳統法學理論的華東政法大學的《刑法學》教材主編:劉憲權)
法律上,所謂構成,是指產生某種法律關系成立所必須的各種事實條件的總和。犯罪構成(constitution of a crime),又稱為犯罪構成要件,實際上就是指刑法規定的犯罪成立的條件。犯罪構成的理論在刑法學的理論體系中佔有核心的地位。
據介紹,在語源上,犯罪構成一詞來自中世紀義大利的訴訟程序中。18世紀傳到德國,被翻譯成犯罪構成(Aatbestand),但仍在訴訟法意義上被採用。19世紀初,德國刑法學家費爾巴哈(A·Feuerbach)將其用到實體法中。他首次將刑法分則上關於犯罪成立的條件稱為犯罪構成,提出犯罪構成是違法行為中所包含的各個行為或事實的諸要件的總和,是適用刑罰的前提條件。20世紀初,德國刑法學者貝林格(E·Beling)提出的構成要件理論,他在批判19世紀刑法總論僅從抽象概念出發論述犯罪成立條件的基礎上首次將刑法分則與總則的特殊構成要件概念化,他指出,犯罪是符合構成要件的、違法的、有責任的並對此有適合的處罰規定和滿足處罰條件的行為。並認為,構成要件的符合性是犯罪成立的第一要件,同時犯罪還必須具備違法性及有責任諸要件。20世紀20年代,德國的刑法學者麥茲格(Edmund Mezger)在批判貝林格犯罪構成理論基礎上,指出犯罪構成有廣義和狹義之分。廣義指成立犯罪的一切條件,即可罰行為的總體因此也包括了責任、違法性等成立犯罪的要件。在此意義上,犯罪構成變成犯罪成立。狹義的構成要件,指構成特定種類犯罪的要素,包括行為及其侵害法益的結果,行為與結果之間的因果關系等客觀的違法要素,不包含故意與過失。20世紀30年代,新刑事古典學派的一些學者以目的行為論為基礎,又提出新的犯罪構成理論。其代表人物有德國的里拉哈(Maurach)、魏茲爾(W1zel)和日本的木村龜二、平場安治等人。他們認為自19世紀以來的行為論,都把行為的意志內容排除在外。實際上人的行為是目的活動的實現,目的是行為的本質要素,目的與行為不可分,即行為是主觀意志內容與其客觀外部表現的統—體。因而,主張將故意與過失作為行為的主觀要素納入構成要件之內。並認為故意或過失是行為的本質要素,是構成要件的主觀要素。因此在他們看來,犯罪構成要件應分客觀與主觀兩方面,前者為侵害法益之行為,後者則包括動機、目的、傾向、故意(或過失)等。至此,犯罪構成的內容已包含了主、客觀兩個方面,與犯罪成立已成為同一概念。大陸法系國家刑法理論普遍認為,犯罪成立必須具備三個要件:構成要件符合性、違法性和有責性。在前蘇聯的刑法理論中,犯罪構成理論也得到了發展,1946年出版的特拉伊寧教授的《犯罪構成的一般學說》認為,所謂犯罪構成,是指蘇維埃刑法所規定的說明危害行為特徵的諸要件的總和,包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。在此基礎上創立的犯罪構成體系,成為社會主義國家犯罪構成理論的經典。 一、犯罪構成是主體、客體以及主客觀要件的有機整體
二、犯罪構成是違法性與有責性的的法律標志
三、犯罪構成是認定犯罪的法律標准(《刑法學》(第三版)第二編第五章第二節)
中國刑法中的犯罪構成,是指刑法所規定的構成犯罪所必需的一切主觀、客觀要件的總和。(雖然刑法理論界對這一概念和由這一概念建立起來的犯罪構成體系有諸多質疑,但人們還是接受了這一概念。)這一概念表明犯罪構成有以下三個特徵:
第一,犯罪構成是犯罪的一系列要件的總和。任何一個具體犯罪構成要件,都包含著許多要件,有刑法總則規定的普遍適用的一些要件,也有分則具體條文對具體犯罪規定的一些要件。犯罪構成不是指其中個別的要件,也不是這些要件的簡單相加,而是這些要件密不可分的有機統一的整體。例如中國刑法第263條的規定:「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的」,是搶劫罪。根據這一條的規定,結合刑法總則的一些規定,搶劫罪的犯罪構成,就是下列要件的有機結合:
(1)搶劫罪侵犯的是公私財物所有權
(2)實施搶劫的行為人必須是達到刑事責任年齡,具有刑事責任能力的人實施
(3)實施犯罪的方法必須是以暴力、脅迫等手段劫取財物
(4)行為人主觀上是故意犯罪,並且具有非法佔有財物的故意。只有這些主客觀要件的統一,才能構成搶劫罪
第二,犯罪構成要件,是指決定行為構成犯罪所必需的事實特徵。這些事實特徵是立法者對具體犯罪現象抽象概括後作為認定犯罪的一般標准。任何一個具體犯罪,都可以有大量的事實特徵來表現,正是這些事實特徵,決定了此犯罪區別於其他一切犯罪。張三的搶劫之所以不同於李四的搶劫,就因為二者的搶劫有許多不同的事實特徵存在。但不管張三的搶劫還是李四的搶劫抑或其他人的搶劫,都有一些共性,這些共性既反映了搶劫行為的特點,又反映了搶劫獨特的社會危害性,立法者正是從具體搶劫犯罪的大量事實特徵中選擇一些關鍵性的事實特徵作為搶劫罪的構成要件。也就是說,並不是一切事實特徵都能成為犯罪構成要件。決定某一特徵是否為犯罪構成要件的標准,是看其對決定行為的性質和社會危害程度的意義。前文提及的搶劫罪的構成要件,對於表明搶劫罪的性質和社會危害性有決定意義。搶劫罪除那四個要件外,具體搶劫罪的事實特徵還有許多,如搶劫犯是男是女,搶劫財物的對象是現款還是物品,搶劫行為實施的地點是在鬧市區還是在偏僻的鄉村,實施暴力時是赤手空拳還是使用了凶器,這些實施特徵對偵查破案、獲取訴訟證據或確定刑事責任的輕重進而影響量刑輕重都有一定的作用,但他們對於構成搶劫罪,都不起決定作用,因而不能成為搶劫罪的構成要件。
第三,構成犯罪所必需的諸要件,是由刑法加以規定的。也就是說,哪些實施特徵可以作為犯罪構成要件,是由立法者選擇,通過刑法加以規定的。反過來,只有通過刑法的明確規定,犯罪的事實特徵才能成為犯罪的構成要件。這反映了罪刑法定的要求,說明刑事違法性也是犯罪構成的基本屬性之一。所以,行為是否具備犯罪構成要件與行為是否違反刑法是一致的。這也說明,犯罪構成要件本身不是理論的解釋,而是法定的。 一、基本的犯罪構成與修正的犯罪構成
這是以犯罪構成的形態為標准進行的劃分。基本的犯罪構成,是指刑法條文就某一犯罪的基本形態所規定的犯罪構成。基本的犯罪構成一般是指既遂犯或者單獨犯的構成要件;修正的犯罪構成(也稱為特殊形態的犯罪構成),是指以基本的犯罪構成為前提,適應犯罪行為的不同形態,對基本的犯罪構成加以某些修改變更的犯罪構成。預備犯、未遂犯、中止犯等未完成形態的犯罪構成以及共同犯罪的犯罪構成則屬於修正的犯罪構成。刑法分則條文大都是以單個人犯既遂罪為標本的,基本犯罪構成以刑法分則為基準,直接根據刑法分則就可以認定;而犯罪的未完成形態以及共同犯罪的內容都在刑法總則部分規定,因此修正的犯罪構成要以刑法分則規定的基本的犯罪構成為基礎結合刑法總則的有關規定加以認定。
二、完結的犯罪構成與待補充的犯罪構成
(又稱為關閉的犯罪構成與開放的犯罪構成)
完結的犯罪構成,也稱關閉的犯罪構成,指刑法完整地規定了所有要件的犯罪構成;待補充的犯罪構成,也稱開放的犯罪構成,指刑法僅規定了部分要件,其他要件需要法官適用時進行補充的犯罪構成。這一分類最先由德國學者威爾采爾所倡,具有一定意義。當刑法規定了完結的犯罪構成時,司法工作人員應嚴格依法適用,不得附加或減少要件;當刑法規定了待補充的犯罪構成時,司法工作人員應依照法律的相關規定補充構成要件。至於刑法規定的犯罪構成究竟是完結的犯罪構成還是待補充的犯罪構成,則需要根據犯罪行為的性質、犯罪之間的關系等進行識別。
三、單一的犯罪構成與復雜的犯罪構成
單—的犯罪構成,是指刑法規定的各個要件均屬單——的犯罪構成+即當刑法規定的犯罪構成中只含單一行為、單一主體、單一罪過形式時,便是單一的犯罪構成。復雜的犯罪構成是指刑法規定的要件內容可供選擇或互有重疊的犯罪構成。主要表現為兩類情況:一類是刑法規定了兩種以上行為、對象、主體等,只要具體事實符合其中之一,便成立犯罪,如刑法第305條;另一類是刑法規定了兩種以上的行為等,具體事實同時符合刑法規定時,才成立犯罪。這兩類現象也可能交織在一個犯罪構成中,司法工作人員應特別注重哪些要件是可供選擇的,哪些要件是必須同時具備的。
四、普通的犯罪構成,加重和減輕的犯罪構成
例如:刑法第263條中的「以暴力,脅迫或者其它方法搶劫公私財物」及其對應的故意,屬於普通的犯罪構成,其後規定的「入戶搶劫」等8種情形屬於加重的犯罪構成。再如,刑法第232條種的「故意殺人」是普通的犯罪構成,「情節較輕的」是減輕的犯罪構成。
張明楷認為此種觀點不準確,把如「入戶」「在交通工具上」等法定刑升格的條件當作犯罪構成。
② 劉憲權的人物成就
(1)涉信息網路犯罪刑法規制研究,國家社科基金重大項目,2014年10月-2017年10月,首席專家
(2)涉信用卡犯罪研究,國家社科基金項目,2011年6月—2013年6月,項目負責人
(3)金融犯罪研究,國家社科基金項目,2005年6月—2007年6月,項目負責人
(4)證券犯罪研究,國家社科基金項目,2002年6月—2004年6月,項目負責人
(5)侵犯知識產權罪懲治研究,上海市教委科研創新項目,2009年6月—2011年9月,項目負責人
(6)打擊拐賣人口犯罪的法律對策,美國政府資助項目,2002年1月-2003年6月,項目負責人
(7)突發性公共危機的法律應對研究,上海哲學社會科學課題,2004年3月-2006年4月,項目負責人
(8)侵犯知識產權犯罪研究,上海市教委重點課題,2004年7月-2006年7月,項目負責人
(9)中國刑法理論前沿問題研究,上海教委重點學科課題,2002年9月—2005年9月,項目負責人
(10)社會轉型時期的刑事法理論,上海茂盛國際有限公司委託,2004年1月-2004年8月,項目負責人 「七五」期間全國法學重點研究課題《各國刑法比較研究》
國家「九五」重點圖書選題《金融風險防範與犯罪懲治》
聯合國科教文組織重點研究課題《犯罪與刑罰理論專題研究》
國家社會科學基金項目《證券犯罪研究》
上海市哲學社會科學規劃研究項目《邪教活動的法律控制》和《突發公共事件的法律應對研究》
上海市教委重點課題《侵犯知識產權犯罪研究》、《侵犯知識產權罪懲治研究》
美國政府資助項目《打擊拐賣人口犯罪的法律對策》
國家哲學社會科學基金項目《證券期貨犯罪研究》、《金融犯罪研究》、《涉信用卡犯罪研究》 (1)《刑法學名師講演錄》,專著,上海人民出版社2014年版
(2)《中國刑法學講演錄》,專著,人民出版社2011年版
(3) 《金融犯罪刑法學專論》,專著,北京大學出版社2010年版
(4)《金融犯罪刑法理論與實踐》,專著,北京大學出版社2008 年版
(5)《刑法學專論》,合著,北京大學出版社2007 年版
(6)《證券期貨犯罪理論與實務》,專著,商務印書館 2005 年版
(7)《證券期貨犯罪比較研究》(英文版),專著,荷蘭艾柔默斯大學出版社 2003 年版
(8)《金融犯罪理論專題研究》,合著,復旦大學出版社2002 年版
(9)《侵犯知識產權犯罪理論與實務》,合著,北京大學出版社 2007 年版
(10)《刑法學》,主編,上海人民出版社2008 年版
(11)《打擊拐賣人口犯罪的法律對策》,主編,上海人民出版社2003 年版
(12)《中國刑法理論前沿問題研究》,主編,人民出版社 2005 年版
(13)《中國刑法學年會文集( 2005 年度)第二卷:實務問題研究》(上、下冊),主編,中國人民公安大學出版社 2005 年版
(14)《刑法學研究(第 1 卷)》,主編,北京大學出版社2005 年版
(15)《刑法學研究(第 2 卷)》,主編,北京大學出版社2006 年版
(16)《犯罪與刑罰理論專題研究》,副主編,法律出版社 2000 年版
(17)《刑法學研究(第 3 卷)》,主編,北京大學出版社2007年版
(18)《刑法學研究(第4卷)》,主編,北京大學出版社2008 年版
(19)《刑法學研究(第5卷)》,主編,上海人民出版社2009 年版
(20)《刑法學研究(第6卷)》,主編,上海人民出版社 2009 年版
(21)《刑法學研究(第7卷)》,主編,上海人民出版社2010 年版
(22)《刑法學研究(第8卷)》,主編,上海人民出版社2011年版
(23)《刑法學研究(第9卷)》,主編,上海人民出版社2012年版
(24)《刑法學研究(第10卷)》,主編,上海人民出版社2013年版
(25)《刑法學研究(第11卷)》,主編,上海人民出版社2014年版
(26)《刑法學研究(第12卷)》,主編,上海人民出版社2015年版
(27)《金融犯罪案例研析》,主編,上海人民出版社2011年版
(28)《證券期貨犯罪刑法理論與實務》,上海人民出版社2012年版
(29)《中國刑法學講演錄(第二版)》,專著,人民出版社2012年版
(30)《涉信用卡犯罪刑法理論與實務》,上海人民出版社2013年版
主要學術論文
(1)《故意犯罪停止形態相關理論辯證》,《中國法學》2010年第1期
(2)《罪數形態理論正本清源》,《法學研究》2009年第6期
(3)《我國金融犯罪刑法分類質疑》,載《法學評論》 2007 年第 4 期,獨著
(4)《妨害信用卡管理罪疑難問題刑法評析》,載《政法論壇》 2008 年第 2 期,獨著
(5)《<刑法>第13條「但書」條款司法適用相關問題研究》,載《現代法學》 2011年第6期
(6)《「職業綁手」受雇控制被害人行為定性研究》,載《政治與法律》 2012年第 2 期
(7)《 < 刑法修正案 ( 六 ) 草案 > 評析》,載《法學》 2006 年第 2 期,獨著
(8)《傳統刑事司法理念的反思》,載《法學》 2005 年第 5 期,獨著
(9)《共同證券期貨犯罪疑難問題探討》,載《華東政法學院學報》 2004 年第 1 期,獨著
(10)《證券、期貨犯罪的刑事立法及其完善》,載《法學》 2004 年第 5 期,獨著
(11)《我國洗錢罪的刑事立法完善》,載《政治與法律》 2005 年第 6 期,第一作者
(12)《假冒專利罪客觀行為的界定與刑法完善》,載《華東政法學院學報》 2006 年第 1 期,第一作者
(13)《我國洗錢罪的刑事立法完善》,載《政治與法律》 2005 年第 6 期 獨著
(14)《建立和諧社會突發危及應對機制的法制軌道》,載《法治研究》 2005 年第 4 期獨著
(15)《侵犯知識產權犯罪數額認定分析》,載《法學》 2005 年第 6 期 獨著
(16)《應對突發公共事件的刑法適用與完善》,載《浙江大學學報 ( 人文社會科學版 ) 》 2006 年第 2 期,第一作者。
(17)《「銀廣夏事件」的刑法思考》,載《華東政法學院學報》 2002 年第 1 期,獨著
(18)《我國刑事司法解釋時間效力的再思考》,載《法學》 2002 年第 2 期,獨著
(19)《我國刑法理論上的牽連犯問題研究》,載《政法論壇》 2001 年第 1 期,獨著
(20)《 2001 年中國刑法學研究會年會綜述》,載《法學》 2001 年第 11 期,獨著
(21)《關於綁架、拘禁索債型犯罪定性若干問題研究》,載《法學》 2001 年第 9 期,獨著
(22)《論金融詐騙罪的非法佔有目的》,載《法學》 2001 年第 7 期,獨著
(23)《操縱證券、期貨交易價格犯罪行為的刑法分析》,載《華東政法學院學報》 2000 年第 6 期,獨著
(24)《論我國新刑法中的結合犯》,載《法學》第 2000 年第 8 期,獨著
(25)《婚內定「強奸」不妥》,載《法學》,第 2000 年第 3 期,獨著
(26)《完善證券期貨犯罪刑事立法》,載《中國社會科學院院報》 2006 年 2 月,獨著
(27)《操縱證券期貨交易價格罪行為方式之解讀》,載《法商研究》 2005 年第 1 期,獨著
(28)《信用卡詐騙的司法認定》,載《政法論壇》 2003 年第 3 期 獨著
(29)《「性賄賂」行為犯罪化不足取》,載《法治論壇》 2003 年第 2 期 獨著
(30)《刑民交叉案件中刑事案件對民事合同效力的影響研究——以非法集資案件中的合同效力為視角》,載《政治與法律》2013年第10期,第一作者
(31)《操縱證券、期貨市場罪「兜底條款」解釋規則的建構與應用》,載《中外法學》2013年第6期,獨著
(32)《中國(上海)自由貿易試驗區對刑法適用之影響》,載《法學》2013年第12期,獨著
(33)《關於中國金融犯罪的刑事立法發展》,載《立命館法學》2013年第1號,獨著
(34)《刑事法治視域下處理虐童行為的應然路徑》,載《青少年犯罪問題》2013年第1期,第一作者
(35)《克減冤假錯案應當遵循的三個原則》,載《法學》2013年第5期,獨著
(36)《論刑法中法律擬制的設置規則》,載《中國刑事法雜志》2013年第9期,第一作者
(37)《刑法嚴懲非法集資行為之反思》,載《法商研究》2012年第4期,獨著
(38)《論內幕交易罪最新司法解釋及法律適用》,載《法學家》2012年第5期,獨著
(39)《限制或廢除死刑與提高生刑期限關系論》,載《政法論壇》2012年第3期,獨著
(40)《信用卡「養卡」,「套現」行為的刑法定性分析》,載《法學》2012年第7期,獨著
(41)《騙取小額貸款公司貸款的定性研究》,載《中國刑事法雜志》2012年第9期,第一作者
(42)《盜竊罪新司法解釋若干疑難問題解析》,載《華東政法大學學報》2013年第6期,獨著
(43)《論我國金融犯罪的刑罰配置》,載《政治與法律》2011年第1期,獨著
(44)《銷售假冒注冊商標的商品罪停止形態研究》,載《法學雜志》2012年第4期,第一作者
(45)《我國<刑法修正案(八)>時間效力司法解釋規定評析》,載《法學雜志》2011年第8期,第一作者
(46)《涉信用卡犯罪對象的評析及認定》,載《法律科學》2014年第1期,獨著
(47)《論互聯網金融刑法規制的兩面性》,載《法學家》2014年第5期,獨著
(48)《操縱證券、期貨市場罪「兜底條款」解釋規則的建構與應用——搶帽子交易刑法屬性辨證》,載《中外法學》2013年第6期,獨著
(49)《自貿區建設中刑法適用不可迴避的「四大關系」》,載《政法論壇》2014年第5期,獨著
(50)《論互聯網金融的行政監管與刑法規制》,載《法學》2014年第6期,第一作者
③ 求一本台灣學者的刑法學著作
走到了第三代:第一代當然是老一輩刑法學家,第二代應是「文革」結束後培養出來的頭幾批大學生,現在正在成長的當屬第三代刑法學人。如果這一代學人能把握好以下兩個方面,那麼中國刑法學派的形成就是可能的:1、強化主體意識。主體意識要求刑法學者具有獨立的學術品格,但目前我國的刑法學研究比較普遍地存在主體意識低下的現象,如盲目迷信權威,把所謂權威性的觀點奉為圭臬;[62]被各種會議的議題牽著鼻子走,淪為「會議學者」;[63]著述立說人雲亦雲,缺乏必要的考證;[64]等等。我認為,提倡主體意識,至少應做到:一要開放而不跟風。對國內外的學術活動和研究動態保持一種開放的心態並適當參與是必要的,但由於人的精力和知識有限,因此應當有所選擇,更重要的是,對於來自國內外同行的觀點應當以批判的眼光來對待,始終秉持「吾愛吾師,吾更愛真理」的態度。二是敬業而不急躁。著書立說,是一項極辛苦的個性化工作,惟有扎扎實實地讀一批書,認認真真地思考,才能得出屬於自己的思想。當前刑法學界人才輩出,每年高產的學者不在少數,在這種情形下,要切忌急躁和攀比,只有始終如一、一步一個腳印地朝著自己的目標走下去,才能最終有所收獲。在這方面,儲槐植教授「老而彌新」的經歷或許能給我們以啟示:他22歲時發表第一篇文章,由於歷史的原因,到50歲時才發表第二篇文章,他之所以如今在刑法學研究上取得公認的成績,用他自己總結的經驗就是:「多想超越自我而少想超越他人。昨天的我,標尺明確,而『他人』則是一個變數不定的情狀。要超越自我,則會產生上進的動力,並可清楚察覺前進的印跡從而心情舒暢。總想超越他人,只能攪亂心緒,自尋煩惱,則必然急躁。」[65]2、追求理性的學術論辯。理性論辯最重要的規則是言談者的普遍性和論辯機遇的平等性;其次是尊重他人對自己觀點的解釋,不得強加於人,更不能追究「用心」;第三是寬容,任何論辯都是開始而不應是「終結」。[66]這就要求我們反對霸道做法和「左右逢源」的圓滑態度,無論在立論還是反駁時,都要學術性地去論證和思考問題,而不要借用意識形態、權勢地位或社會影響去壓人傷人,惟此,學術上的共同體和健康的對話機制才能逐步形成。
(二)視野不夠開闊。表現之一是對與刑法相關聯的學科缺乏必要的關注,這些學科既包括憲法,[67]也包括民法、經濟法、行政法等其他部門法,[68]還包括哲學、社會學(含犯罪學)、經濟學等社會科學。總結中外研究刑法的成功人士的經驗,他們大都從相關學科吸收營養,開辟路徑。例如,陳興良教授在對儲槐植教授的學術評傳中就指出:儲教授善於將哲學等方法引入刑法研究,並竭力接受哲學上的新知識,將之轉化為刑法研究的新思想,如由「結構」而研究「刑罰結構」,由「機制」而研究「刑法機制」,由「關系」而研究「關系刑法」,由「系統」而研究「犯罪場」,無不屢有斬獲。[69]所以,陳瑞華教授才建議:在未來的研究中,如果有人能從刑法與民法、犯罪與侵權、刑訴與民訴之間關系的角度展開研究,那麼他幾乎肯定會在這一領域做出開創性的理論貢獻。[70]視野不開闊的表現之二是對有關國際文件的研究不夠。許多國內刑法學者將《國際刑事法院羅馬規約》這類文件簡單地理解為國際刑法的研究對象,因而不納入自己的研究視野,但實際上,像這樣一部集名家之大成、代表了當代最新刑事法理念的「國際刑法網路全書」,對任何一個從事刑法學研究的人來說,都是一筆寶貴的資源。[71]正如當代國際知名的刑法學家弗萊徹所指出的:「《國際刑事法院羅馬規約》把普通法系的一些觀點和大陸法系的一些原則統一起來。從現在起的100年,國際刑事法院的工作將會成為我們學科研究的重要內容。」[72]由於國際公約凝聚了人類社會的共同智慧,所以我們有理由對其保持一種開放的研究態度,並從中受到啟發。例如,我國現在不少刑法學者主張去掉受賄罪中的「為他人謀取利益」這一要素,乃至行賄罪中也要去掉「為謀取不正當利益」這一要素,但這種主張恐將產生矯枉過正的後果,導致打擊面的不適當擴大。[73]我們看到,有的國外總統、首相也經常接受大款友人的資助帶上家人去度假,只要他們沒有任何涉及公職方面的交易,沒有玷污公職,就應當是允許的。其實,這方面的一個比較好的參照系就是《聯合國反腐敗公約》,它使用「以作為公職人員在執行公務時作為或者不作為的條件」來界定「好處」是正當的還是不正當的,這就比較科學,可以將正常的友人交往和婚喪嫁娶時送符合當地習俗的適量錢財的紅包等排除在外。視野不開闊的表現之三是在研究中只及一點、不及其他。如很少有刑法學者將勞動教養、治安拘留等剝奪人身自由的措施納入自己的研究視野,但是如果我們認同博登海默的以下意見就會發現此種疏漏的不妥:「人們賦予自由的那種價值為這樣一個事實所證實,即監禁在任何地方都是作為一種刑事制裁手段加以使用的。」[74]視野不開闊的表現之四是對外國刑法制度和理論不求甚解,或者斷章取義。如有的學者輕言減刑制度是我國的一項特有制度,以為國外沒有減刑制度,其實這是一種誤會,事實上,許多國家或地區均存在著雖無減刑之名卻有減刑之實的類似我國刑法中的減刑制度。[75]不僅如此,不少國家或地區還在專門的赦免法中包含有減刑的規定。[76]還有的學者簡單地抓住外國刑法中的某一個罪的法定刑不比我們低,就試圖從整體上否定我國刑法的重刑色彩。更有學者無視我國刑法結構與西方國家的不同(西方國家的刑法包括了我國勞動教養和治安處罰的范圍),輕易斷言他們的犯罪率比我們要高出多少倍,卻沒有看到我們的勞動教養和治安處罰並沒有統計在犯罪之內,也就是說,這里的比較平台是完全不同的。論及此,我覺得有必要引用一段比較法學者的忠告:「比較法的確是一種強有力的武器,但同時也是一種極其危險的武器。正如科夏克(Koschaker)所說的:『劣質比較法比根本就不存在任何比較法更糟糕。』」[77]
(三)反思和批判欠嚴謹。以犯罪構成理論的討論為例,近年來我國有些刑法學者主張全盤照搬大陸法系的犯罪論體系,但是他們有意無意地忽略了即使在德、日等國,也不乏反思、質疑之聲。如德國的雅科布斯就認為,德國學說爭辯因果行為論或目的行為論何者為佳,以及爭辯階層構造理論,純粹是因為「二戰」之後,刑法學者逃避政治壓力(作為戰敗國的知識分子,談規范的目的或規范的本質會有自我否定的壓力),把精力放在這種技術問題所致。區分構成要件合致性、違法性和有責性,或區分不法和罪責,都是沒有意義的。歸根結底,只是一個行為人要不要負責的問題。[78]另一德國刑法學者羅克信認為,德國刑法中犯罪認定的體系性思考存在以下不足:一是忽略具體案件中的正義性;二是減少解決問題的可能性,阻斷了對更好的犯罪認定方法的探索;三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導;四是當人們努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主導性觀點之下時,抽象概念的選擇會忽視和歪曲法律材料的不同結構。[79]同樣,日本也有學者認為,日本的犯罪體系論由於受德國刑法學的絕對影響,採用的是「構成要件」、「違法性」、「責任」這種觀念的、抽象的犯罪論體系,因為必須考慮什麼是構成要件,構成要件和違法性、責任之間處於什麼樣的關系,所以陷入了強烈的唯體系論的傾向。這種體系,使得無論是在戰前還是在戰後,都難以自下而上地對刑罰權的任意發動現象進行批判,並為這種批判提供合理根據。[80]我不是要否定大陸法系的犯罪論體系對我國的借鑒意義,只是想說,在「德日的階層的犯罪論體系所面臨的問題,可能並不比我國的犯罪構成體系少」的情況下,對我國犯罪構成理論採取一腳踢開而不是改造的思路,這是否是一種嚴謹的反思和批判精神?有人認為,我國的犯罪構成理論承繼的是斯大林時代形成的刑法學說,其政治性與學術性的陳舊性自不待言。[81]這種說法是欠科學的,事實上,俄羅斯的犯罪論體系是在100多年前,由塔干采夫等人在接受德國的費爾巴哈的犯罪構成理論以後發展起來的,十月革命後,雖然受到法律虛無主義的影響,但這一理論體系仍然被前蘇聯的刑法學者所繼承,並且在前蘇聯解體後,一直延續至今。綜觀俄羅斯的犯罪論體系發展,100多年來,其基本格局未變,雖然具體的內容和結構在不同的歷史條件下有所變化。[82]針對「刑法知識去蘇俄化」的主張,薛瑞麟教授曾經指出:該種觀點對蘇俄犯罪構成理論有不少誤解、誤讀的地方,有些斷言是依靠想像的力量所作出的偽判斷;德國與蘇聯的犯罪構成體系各有所長,各有所短,有些問題只不過殊路而已。[83]他還不無道理地指出:不能簡單地說前蘇聯的犯罪論體系「在實踐中是失敗的,在理論上也是行不通的」,否則我們就不好解釋前蘇聯解體後,它原有的15個加盟共和國既已拂去歷史的風塵(意識形態),卻仍然沿用過去的犯罪論體系。[84]我國的犯罪構成理論確實需要作進一步的完善,[85]但一窩蜂地否定傳統,特別是將源於100多年前的俄羅斯犯罪論體系人為地割斷歷史,簡單地將其起點縮至上個世紀30年代,然後以「維辛斯基式的刑法理論」為由,[86]將其「妖魔化」,我覺得並不可取。有人將德日的犯罪論模式普世化,這不符合事實,英美法系國家不計,就連德國周邊的一些「老歐洲」和「新歐洲」國家也並沒有採用此種模式。本文不是專門討論犯罪構成理論,我並不想在這里就此發表自己的結論性意見,但前面給出的若幹事實和疑問至少表明我們有的學者內心有一種急於否定傳統的犯罪構成理論的情緒,至於證據和理由是否充分,似乎並不很關心。由於對傳統理論帶有一種先入為主的偏見,或者對德日刑法理論抱有一種過於美好的期待,有的學者賦予了犯罪構成理論太多超出其自身內容的價值和使命,如有的將犯罪構成理論模式與一個國家的政治體制聯系起來,實際上,即便在德國,雖然其遞進式的三階段論來由已久,但真正與民主國家所要求的憲政發生聯系也是二戰以後的事;另有的將我國刑事司法中頻繁發生的冤假錯案歸咎於我國的犯罪構成理論,而有點想當然地認為遞進式的三階段論可以防止冤假錯案,但稍加推敲,就覺得其說服力不夠,因為冤假錯案的成因十分復雜,與司法體制、權力干預和訴訟結構等有更密切的關聯。我比較同意對犯罪構成的如下定義:「犯罪構成是刑事法律所規定的並將危害社會行為認定為犯罪的客觀與主觀要件的總和。」[87]既然如此,犯罪構成就只是一個刑法規范分析的實際規則,由此引出的問題是:犯罪構成理論真的是刑法學理論的王冠嗎?我認為這要看從哪個角度。如果從刑法的實然出發,上述命題還可以成立的話,那麼從刑法的應然出發,上述命題就過於抬高了犯罪構成理論,此時刑罰權的啟動才是最重要的。回到最樸素的現實中,我們來看刑法的邏輯:當某一種危害社會或者危害統治階級利益的行為出現時,統治階級首先想到的是要將其作為犯罪來處理,接下來,才有具體的罪名和犯罪構成的設計。因此,刑法理論的第一要義應當是對國家刑罰權的任意發動作出限制,在此基礎上討論規范的犯罪構成才有意義。理解這一點,將有助於我們理解為什麼在有精確的刑法學的德國、日本和義大利,卻會出現法西斯政權下的恐怖司法。
(四)問題應對能力和時代精神不強。在我國當前的刑法學研究中,有一種傾向值得注意,那就是過於醉心於體系性的思考(盡管這方面也同樣存在許多似是而非的令人不滿意的地方),而不注意解決具體問題。例如:近年來,我國為數不少的公權力部門和官員對用手機簡訊或網路來批評他們的人士或者發表批評文章的記者,以「誹謗罪」來追究其刑事責任,由於刑法對誹謗罪的罪狀規定比較模糊(「捏造事實誹謗他人,情節嚴重的」),加之我國刑法對「誹謗罪」的自訴作了不適當的例外規定,即「嚴重危害社會秩序和國家利益的除外」,這就為某些官員動用公安機關等力量來對付「誹謗者」開了方便之門。對於這樣的問題,我想很難依靠哪一個犯罪論體系來解決。怎麼辦?德國的經驗值得我們借鑒,那就是引入問題性思考。問題性思考更多地從具體問題出發,並從中提供解決問題的公正和符合目的的可能性,它對於一個體系化之前的、需要使用理論和辯論來填補的不確定概念和一般性條款是很有用的,因為它通過同意和反對的意見加以討論,根據公道來加以測試,直到結論令人滿意,即一個健康人的理解。「在體系性思考和問題思考之間進行綜合是富有成果的,並且在一定程度上是可能的。」[88]
刑法理論需要對時代提出的新問題作出回應,這與趕時髦是兩回事。我們所處的是一個什麼時代呢?是一個全球化的時代,在全球化背景下,跨國犯罪、跨國刑事司法合作不可避免,民族國家一方面在國內刑法上紛紛增設反人類罪這類反映人類共同價值的國際犯罪,另一方面又紛紛拿出一部分主權來組成超國家的國際刑事司法機構;是一個新技術、新科學飛速發展的時代,互聯網等新技術正在改變著我們的生活,也挑戰著傳統的刑法規則,我們必須回答:「刑法和致力於這一法領域的科學是以什麼樣的方式與它所處時代的思潮聯系在一起的?」[89]是一個矛盾的時代,一方面人權旗幟高高飄揚,另一方面對恐怖主義犯罪等又需要實行嚴厲打擊,於是出現了「敵人刑法」等危險的提法和理論;[90]是一個充滿風險的時代,在風險社會里,刑法規范的保護范圍需要擴張和前置嗎?[91]在現代化進程加快、工業生產規模日益擴大、礦山開采日趨頻繁、交通運輸工具大量使用的今天,社會在客觀上變得越來越充滿危險,在這種情況下,傳統的過失犯罪理論還能有效地應對各種責任事故的犯罪嗎?[92]
面對這一切,不由得使我想起費爾巴哈的提問:「我們是站在新時代,新的人類發展時期的大門之前呢,還是仍然在老路上蹣跚?」也許,詩人西蒙內斯的一句話可以用來作答:「立足於祖國土地,思想和心靈翱翔於世界的天空!」[93]
④ 華東政法大學國際經濟法專業大一下學期要選幾門課哪些老師最好跪求
選幾門課具體要看你這個學期學校給你安排好的學分,這個說起來比較煩,版具體去看學校發權的一本有各專業要修的課程和學分的書,最好是有個學長幫你講解,光在這上面說起來比較煩,反正就是有的課是學校指定,有的課是可以自己選老師,剩下的學分如果不超過30的那個限制的話,你才可以選選修課,至於老師嘛,嗯,選人最多的,最好還是找學姐學長請教,我當年就是這樣的。這里給你推薦一個刑法總論老師,薛進展,人不是特別多不用幸苦佔位,上課好,不點名,給分高啊!劉憲權的話呢~佔座實在是太痛苦了,現在很後悔這學期選了他的課~民法總論的話,韓強和金可可上課都頗深奧,金可可期末范圍蠻準的,韓強就算了,而且他每學期第一節課都說他不點名,結果他每逢期中考試附近就要點次名。。。。漢語與寫作的話候迎華還有王曉酈。選修課的話~巢立明~王永傑~石屹(她要簽到)~都不錯
⑤ 華東政法大學考研法學書籍
法學綜合一(法理學40分、憲法學40分、國際法學40分、行政法學30分)
《法理學導論》(初試必讀)第二版 北京大學出版社2012年1月版
舒國瀅主編 25元
《憲法學》 北京大學出版社第四版
焦洪昌主編 30元
《國際法》 中國政法大學出版社 國家「十一五」規劃教材 2008年
周忠海主編 42元
《國際私法》 中國政法大學出版社 國家「十一五」規劃教材
2011年 第三版 趙相林主編 48元
《國際經濟法》 中國政法大學出版社 第四版2012年1月版
王傳麗主編 49元
《行政法學》 第二版 北京大學出版社 2012年版
張樹義主編 24元
《行政訴訟法學》第三版 北京大學出版社 2012年版
馬懷德主編 28元
法學綜合二[民法學、刑法學、訴訟法學(含刑訴、民訴)各佔50分]
《民法學》第二版 中國政法大學出版社2011年最新版
江平主編 59元
《民事訴訟法學》(第三版) 中國政法大學出版社2012年9月第一版
宋朝武主編 49元
《刑事訴訟法學》(第四版) 北京大學出版社高等教育出版社
陳光中主編 46元
《刑法學》 (第四版) 中國政法大學出版社2011年7月版
曲新久主編 56元可以結合歷年真題,大綱解析,後期可以做做政大考研的習題集和模考卷查漏補缺。
⑥ 想學習法律,請問應該先學那個比較簡單易上手
首先看法理學 ,然後看法理邏輯學
接著看民法總論,刑法總論
再者看刑法分論 、債權法、物權法、合同法、擔保法、知識產權法
最後看看民事訴訟法、刑事訴訟法
如果有興趣還可以看看其它部門法律!
⑦ 華東政法大學法學碩士(法學)考試的聯考的科目和參考書目怎麼選擇啊
030101法學理論18①101政治理論②201英語③601法學理論④802法學綜合802法學綜合(含法理學、法律史、憲法學、刑法學、民法學、訴訟法學、經濟法學)。030102法律史01中國法制史02中國法律文化03外國法制史04西方經濟法制史24 ①101政治理論②201英語或202俄語或203日語③602法律史④802法學綜合 030103憲法學與行政法學01中國憲法02行政法學03立法學04教育法學30①101政治理論②201英語③603憲法學與行政法學④802法學綜合 030104刑法學01刑法學02犯罪學03青少年犯罪研究65 ①101政治理論②201英語③604刑法學④802法學綜合 030105民商法學94①101政治理論②201英語或203日語③③605民商法學④802法學綜合 030106訴訟法學01刑事訴訟法02民事訴訟法03刑事偵查學55 ①101政治理論②201英語③606訴訟法學④802法學綜合606訴訟法學包括①刑事訴訟法②民事訴訟法③刑事偵查學。報考刑事訴訟法、民事訴訟法方向的考生均選考①刑事訴訟法②民事訴訟法報考刑事偵查學方向的考生選考①刑事訴訟法③刑事偵查學。030107經濟法學01經濟法02商法03勞動法94 ①101政治理論②201英語或203日語③607經濟法學④802法學綜合 030108環境與資源保護法學12①101政治理論②201英語③608環境法學④802法學綜合 030109國際法學92①101政治理論②201英語或203日語③609國際法學④802法學綜合報考日語語種的考生需通過大學英語四級考試。★030120司法鑒定01法醫02物證技術03司法會計04計算機與聲像資料鑒定 20 ①101政治理論②201英語③610司法鑒定④803法學綜合(鑒定) 803法學綜合(鑒定)包括:①《法學概論》、②《刑事訴訟法學》、③《民事訴訟法學》、④《訴訟證據法學》該專業與司法部司法鑒定科學技術研究所聯合培養。有醫學、計算機等理工科專業背景或相關工作經驗的考生優先,本專業同時招收委培生。司法會計方向需有會計相關專業背景,復試時加試一門專業課。計算機與聲像鑒定方向復試時加試一門專業課《計算機網路》。★030121知識產權22① 101政治理論②201英語或203日語③611知識產權法學④804法學綜合(知產)804法學綜合(知產)包括①法學基礎(含憲法學、行政法與行政訴訟法學、民事訴訟法學);②專業基礎(民法學、普通物理、普通化學任選其一)。同等條件下有法語背景的優先。研究生入學考試參考書目 020205產業經濟學: 《西方經濟學》高鴻業主編,中國人民大學出版社2004年版(第三版);《現代西方經濟學簡明教程》尹伯成主編,復旦大學出版社。 030101法學理論: 《現代西方法理學》沈宗靈主編,北京大學出版社1992年版;《法理學導論》徐永康主編、顧亞璐副主編,北京大學出版社2006年版;《法理學專論》徐永康主編、蘇曉宏副主編,北京大學出版社2008年版。 030102法律史:《中國法制史》王立民主編,上海人民出版社2003年版;《中國法律制度史》丁凌華主編,法律出版社1999年版。《外國法制史》(第四版)(21世紀法學規劃教材)何勤華主編,法律出版社2006年版;《外國法制史》何勤華、李秀清主編,復旦大學出版社2002年版。030103憲法學與行政法學:《憲法學教程》殷嘯虎主編,上海人民出版社2005年版;《行政法與行政訴訟法學》沈福俊、鄒榮主編,北京大學出版社2007年版。 030104刑法學:《刑法學》劉憲權主編,上海人民出版社2008年版;《中華人民共和國刑法》及其補充修改規定。 030105民商法學:《民法學》(高等政法院校規劃教材)彭萬林主編,中國政法大學出版社;或《民法學》高富平主編,法律出版社2008年版;《婚姻家庭繼承法學》許莉主編,北京大學出版社2006年版;近兩年中國人民大學書報資料中心編輯出版的復印報刊資料;《商法學》(高等政法院校教材)覃有土主編,中國政法大學出版社2006年版;或《商法教程》(第二版)顧功耘主編,上海人民出版社、北京大學出版社2006年版。 030106訴訟法學:《刑事訴訟法學》(修訂版)葉青主編,上海人民出版社2004年版;《刑事訴訟法學教學研究資料匯編》(第一輯2000—2005年)葉青主編,北京大學出版社2007年版;《民事訴訟法學》江偉主編,復旦大學出版社2005年版;《民事訴訟法案例與圖表》葉青主編,法律出版社2006年版。《訴訟證據法學:指引、案例與文獻》葉青主編,北京大學出版社2007年版;《偵查學》楊正鳴主編,中國方正出版社2007年版;《偵查學原理》楊正鳴主編,中國方正出版社2007年版。 030107經濟法學:《經濟法教程》(第二版)顧功耘主編,上海人民出版社、北京大學出版社2006年版;《商法教程》(第二版)顧功耘主編,上海人民出版社、北京大學出版社2006年版。 030108環境與資源保護法學: 《環境保護法學》(第四版)韓德培主編,法律出版社2003年版;《環境法原理》呂忠梅主編,復旦大學出版社2007年版;《自然資源法學》張梓太主編,北京大學出版社2007年版;《生態主義法哲學》鄭少華著,法律出版社2002年版。 030109國際法學:《國際公法學》(第二版)王虎華主編,北京大學出版社、上海人民出版社2006年版;《國際私法學》丁偉主編,上海人民出版社2004年版;《國際經濟法學》朱欖葉主編,北京大學出版社2005年版;近兩年人大復印資料《國際法學》。 ★030120司法鑒定:《中國司法鑒定製度研究》杜志淳主編,中國法制出版社2002年4月第1版;司法鑒定相關法律法規(截至2008年10月1日之前);《法醫學》閔銀龍主編,中國法制出版社2007年2月第1版;《物證技術學》徐立根主編,中國人民大學出版社1999年5月第2版第1次印刷。《法學概論》(第十版),吳祖謀李雙元主編,法律出版社,2007年版;《刑事訴訟法學》(修訂版)葉青主編,上海人民出版社2004年版;《民事訴訟法學》江偉主編,復旦大學出版社2005年版;《訴訟證據法學》葉青主編,北京大學出版社2006年版。★030121知識產權: 《憲法學教程》殷嘯虎主編,上海人民出版社2005年版;《行政法與行政訴訟法學》俞子清主編,法律出版社2001年版;《民事訴訟法學》江偉主編,復旦大學出版社2005年版;《民法學》高富平主編,法律出版社2005年版,或《普通物理學》黃新民主編,南京大學出版社2005年版,或《普通化學》馬家舉主編,化學工業出版社2003年版;《知識產權法學》吳漢東主編,北京大學出版社2005年版。 ▲802法學綜合我校提供法學綜合課考試大綱。 法理學部分:《法理學導論》徐永康主編、顧亞璐副主編,北京大學出版社2006年版,第二、四、六、九、十四、十五、十六章。 法律史部分:《中國法制史》王立民主編,上海人民出版社2003年版,第二章第一、二 、三節,第七章第二、三、四節,第十三章第一、二、三節;《外國法制史》(第四版)何勤華主編,法律出版社2006年版,第三章、第十章。 憲法學部分:《憲法學要義》殷嘯虎主編,北京大學出版社2005年版,第五章。 刑法學部分:《刑法學》劉憲權主編,上海人民出版社2008年版,第二章第二節、第三節、第四節,第四章第一節、第二節,第五章第一節,第七章第一節、第二節、第三節,第八章第一節、第二節、第三節,第九章第一節、第二節、第三節,第十章第二節、第四節,第十一章第二節、第三節、第四節、第五節,第十二章第二節、第五節,第十三章第二節,第十六章第二節、第三節,第十七章第二節、第三節、第四節、第五節、第六節,第二十四章第二節、第四節,第二十五章第二節,第二十八章第二節、第三節。 民法學部分:鄭雲瑞著《民法總論》,北京大學出版社2007年出版,第二章第一節、第六章第五節、第八章、第十章第六節。 訴訟法學部分:《刑事訴訟法學》(修訂版)葉青主編,上海人民出版社2004年版,第五章、第七章、第十五章;《民事訴訟法學》江偉主編,復旦大學出版社2005年版,第六章、第十二章。 經濟法學部分:《經濟法教程》(第二版)顧功耘主編,上海人民出版社、北京大學出版社2006年版,第三章,第二十章,第二十一章;《商法教程》(第二版)顧功耘主編,上海人民出版社、北京大學出版社2006年版,第六章第二、三、四節,第九章第一、二、四節,第十四章第一、二節,第十六章第一、二、三節。 詳見 http://blog.sina.com.cn/s/blog_5e69d6db0100bqf6.html
⑧ 劉憲權的人物經歷
從1983年起開始為博士生、碩士生和本科生開設《當代刑法理論前沿問題研究》、《刑法總論》、《刑法各論》、《刑法專論》、《金融犯罪研究》、《港澳台刑法比較研究》、《侵犯知識產權犯罪理論與實踐》等多門課程。曾於1995年底至1998年初在新華社香港分社研究室(當時的新華社香港分社相當於中央政府的派出機構)參加香港回歸過程中的法律問題研究。2003年4月作為國際訪問學者赴美國考察學習。
⑨ 請問華東政法大學本科生用的刑法學教材是哪本書作者出版社
新世紀法學教材 ,刑法學第三版,分上下兩冊,劉憲全主編,上海人民出版社,藍色封面
⑩ 西北政法大學的刑法學研究生指定教材用書是什麼
《刑法學》劉憲權主編,上海人民出版社2016年版。
根據《西北政法大學2019年碩士研究生招內生目錄》信息容顯示,刑法學(代碼030104)主要研究方向包括01中國刑法、②外國刑法、③港澳台刑法、④國際刑法。初試考試科目:①101思想政治理論、②201英語一、③704法理、憲法、中法史、④804刑法、民法、經濟法。復試考試科目:刑法。
刑法學是法學專業二級學科之一。刑法學學科主要以社會中存在的犯罪現象為基礎,研究犯罪產生的原因,探討治理犯罪的對策,尋找減少犯罪的方法、措施,為國家治理犯罪問題獻計獻策。就業方向:國家機關、企事業單位和社會團體以及立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關、仲裁機關和法律服務機構、特別是在高中等學校從事法學教學與科研工作。