商法的萌芽

⑴ 在法國封建法的形成與發展中，羅馬法的復興和商法的發展出現在什麼時期

在法國封建法的形成與發展中，羅馬法的復興和商法的發展出現在等級君主制時期。

等級君主制形成於西歐封建制度確立以後。11世紀以後，隨著城市的復興和商品經濟的活躍，12世紀後英、法等國的王權呈逐漸加強之勢，以國王為代表的中央集權勢力和新興市民階層在共同利益的驅使下，力圖攜手打破封建割據局面。

1、羅馬法復興是歐洲11～15世紀主要以義大利為中心而發生的重新研究、鼓吹羅馬法的高潮。

2、歐洲中世紀時期，商法經歷了從商人習慣法到成文法的飛躍，並在中世紀晚期以法國1673年的《陸上商事敕令》為標志進入了近代商法典時期。

(1)商法的萌芽擴展閱讀：

羅馬法復興的根本原因在於當時西歐的法律狀況同商品經濟發展及社會生活極不適應，而羅馬法是資本主義社會以前調整商品生產者關系的最完備的法律，這一法律遺產可以滿足當時西歐各國一般財產和契約關系的發展變化的需要。

經過羅馬法復興，以研究《國法大全》為突破口和中心，法學蓬勃發展起來，形成了一個世俗的法學家階層，改變了教會僧侶掌握法律知識的情況。這就為把羅馬法運用於實踐准備了條件，從而為正在成長中的資本主義關系提供了現成的法律形式。

⑵ 商法的調整對象是什麼

商法在我國能否作為一個獨立的法律部門存在，根本的依據是看它有沒有自己特定的調整對象。所謂「特
定的」調整對象，就是說商法所調整的社會經濟關系是否不同於民法、經濟法所調整的社會經濟關系。如果商
法所調整的社會經濟關系完全被民法和經濟法所調整的社會關系所包容，則商法就沒有自己的特定的調整對象
，商法也就沒有獨立存在的可能性和必要性。基於這樣的認識，筆者試圖從研究商法的調整對象入手，研究其
「特定性」，並且分別將商法的調整對象與民法的調整對象、經濟法的調整對象相比較，從而劃清商法、民法
和經濟法三者之間的界限。
一
商法的調整對象是指商法調整什麼樣的社會經濟關系。它是商法學研究的起點問題，也是核心問題，因為
它直接關繫到商法的地位和命運。因此，商法理論研究的任務就在於科學地探索並界定商法的調整對象及范圍
。
由古及今，商品經濟的發展經歷了三個歷史階段：古代簡單商品經濟階段、近代自由市場經濟階段和現代
市場經濟階段。與商品經濟發展的三個歷史階段相適應，產生了三種不同性質的調整商品經濟的法律，即古代
簡單商品經濟產生了民法，近代自由市場經濟產生了商法，現代市場經濟產生了經濟法。
原始社會後期，產生了私有制，出現了簡單商品經濟的萌芽。到了奴隸社會初期，簡單商品經濟逐步緩慢
發展。商品是商品所有者通過市場交換的產品，這就必然產生了以商品、市場為媒介的人與人之間的簡單商品
經濟關系。作為所有制和商品交換關系法律表現的私法也應運而生並發展起來，其典型便是古代羅馬的私法，
後世稱為民法。民法的個人本位、權利能力平等、契約自由、私人財產不可侵犯等一系列的法律原則及其相應
的法律制度，集中體現了這種簡單商品經濟關系的性質，准確而有效地調整著商品所有者之間的經濟關系。
在資本主義經濟關系確立以後，簡單商品經濟過渡到自由市場經濟，商品經濟得到了迅速發展，這時的商
品經濟，從交易規模上說，已不是個人與個人之間的商品交易；從交易空間上說，已超出了國界；從交易時間
上說，也不僅僅是現貨交易；從交易范圍上說，從有形商品擴展到無形商品，從實物商品市場擴展到技術、金
融、勞務等多種商品市場。原先作為「簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的」〔1 〕民法，顯然已
經不能適應發展了的商品經濟即近代自由市場經濟的需要。盡管民法調整領域不斷擴大，內容不斷更新，但是
「民法不可能將『平等主體間發生的所有財產關系』全部納入自己的調整領域」〔2〕。於是，適應這種以組織
（股份有限公司、有限責任公司）為本位的新的法律部門——商法便應運而生。如果說，民法調整的是簡單商
品經濟的話，那麼，商法則是調整大規模發展條件下充分競爭的近代自由市場經濟關系。這一經濟關系的性質
確定了商法的調整對象只能是營利性主體的營利行為。因為民事主體之間進行商品交換的目的，是實現商品的
使用價值，即民事主體是為自身的需要而進行商品交換，是「為需而買」；而商事主體之間進行商品交換的目
的，是為了營利，是「為賣而買」。營利主體要營利，必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、確定、安全、
公平的屬性，因此，對營利性主體的營利性行為，必須採用不同於民法的一般原則來調整，即採用一整套特有
的與商事行為的特點相適應的商事原則來調整。例如，商事行為在形式上，只要交易行為當事人相互同意，其
契約即可成立，不必履行特定的方式，目的在於謀求交易的簡便；在商事代理中，通過不署名的方式避免一系
列中間環節，簡化交易程序；在時效制度上，通過短期時效與交易形式的定型化、權利的證券化等制度，縮短
交易周期，實現交易的敏捷；與交易的公平性相適應，商法遵循交易公平原則；由交易的確定性與安全性的要
求所決定，商法體現了強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任等原則。上述原則均是商法的基本原則，貫
穿於各項制度之中，但在民法中卻不能稱為基本原則，民法中有的制度雖然也有類似規定，但僅僅是個別的規
定而非普遍現象。例如短期時效、外觀主義等制度均是如此。由此可見，商法調整對象的特定性，決定了其調
整原則的特殊性，而商法調整對象的特定性和調整原則的特殊性，決定了民法不能調整商事行為，商法應當作
為一部獨立的法律部門存在，區別於民法。在自由市場經濟時期，經濟運行主要靠價值規律這只「看不見的手
」來自發調節，國家並不幹預經濟。但是自由競爭的結果導致了壟斷，導致了日益頻繁嚴重的經濟危機，造成
了社會生產力的極大破壞。資產階級國家從此開始運用多種手段干預經濟，對社會經濟進行宏觀調控。國家通
過制定法律對經濟進行宏觀調控便產生了經濟法。所以，經濟法是現代市場經濟發展的必然產物。因此，現代
市場經濟關系必須靠民法、商法和經濟法來共同調整。
我國商法將營利性主體的營利行為所引起的經濟關系作為調整對象，體現了我國商法調整對象的兩大特點
。首先，我國商法只調整營利性主體。對非營利性主體，如民事主體，商法不作調整；即使對非營利性主體偶
爾從事的營利性行為，商法也不作調整。因此，商法調整的前提是營利性主體。在社會主義市場經濟條件下，
營利性主體就是市場經濟主體。從商法角度講，這種市場經濟主體應具備以下條件：第一，必須實施營利性行
為；第二，必須以實施營利性行為為其經常性的職業或營業；第三，必須具備以上條件，依法取得法定資格，
領取營業執照。因此，凡是取得法定資格，領取營業執照，從事營利性行為的個人和組織，都是我國社會主義
市場經濟主體即商主體，接受商法調整。現代商法中，這種市場經濟主體包括商個人、商法人和商合夥。現代
商法也就是對個體商人、獨資企業、合夥企業特別是公司企業進行系統調整的法律規范。從這個意義上說，現
代商法乃是現代企業法。其次，我國商法只調整營利性主體的營利行為，不調整營利性主體的非營利行為，營
利性主體的非營利行為分別由民法、行政法等法律部門調整。在社會主義市場經濟條件下，所有的市場經濟主
體參與市場交換的行為都是以營利為目的的行為，商法調整商事行為的目的，就是要規范商主體的市場交換行
為，使之符合市場運行的要求，商法的全部法律制度及法律原則，都是這種導向的具體措施。所以，從這個意
義上說，現代商法就是現代市場法。
總之，商法把營利性主體的營利性行為，作為自己特定的調整對象，並採用與之適應的特殊的調整原則，
表明商法區別於其他一切法律部門，具有獨立的法律地位，商法應當區別於民法和經濟法而獨立存在。
二
我國經濟體制的改革，經過了十多年的探索和試驗，終於確立了社會主義市場經濟的目標模式。而市場經
濟機制有序有效地運行，則要以一整套體系完備、內容合理的交易規則與公平競爭機制為先決條件，在這一點
上法學界達成了前所未有的共識。加強以商品經濟為核心，以人的權利意識和主體意識為基礎的民商立法成為
人們的普遍主張。但在具體立法模式上，目前民商法學界存在兩種不同的觀點：一種觀點堅持民商合一；另一
種觀點堅持民商分立。筆者認為，從民法和商法各自不同的調整對象來看，實行民商分立，更有利於調整社會
主義市場經濟中不同性質的社會經濟關系，促進市場經濟的協調發展。
商法和民法都是私法，兩者有著密切的關系，兩者都是我國社會主義市場經濟不可缺少的法律部門，但是
，商法與民法的調整對象不同，商法是以組織（企業）為本位調整營利性主體的營利行為的法律；民法是以個
人為本位調整平等主體間的財產關系和人身關系的法律。商法和民法不同的調整對象，決定了商法和民法存在
以下幾個方面的區別：首先，兩者價值取向的重心不同。商法價值取向的重心在於維護企業的合法營利；民法
價值取向的重心在於社會公眾民事權益的和諧和協調。其次，兩者調整范圍不同。商法調整平等的營利性主體
，民法調整平等的非營利性主體；商法調整動態的財產關系，民法調整靜態的財產關系。再次，兩者的調整手
段不同。商法屬於私法，當然採用私法調整手段，但是，由於商法所調整的營利行為，不可避免地要與國家管
理職能發生聯系，如與稅收、結算、工商、金融、財政等等國家管理部門發生聯系，必然引起國家對商事行為
不同形式和不同程度的干預和控制，因此，商法必須兼顧採用某些公法調整手段，如在公司登記以及公司、票
據、海商、保險等商事法規中對商事犯罪的規定。商法從私法的放任主義到干涉主義的現象，被稱作「私法公
法化」；而民法是純粹的私法，完全採用私法調整手段即「意思自治」，只要當事人之間的協議不妨礙社會公
共利益。最後，兩者法律規范各有特點，具體表現如下：（1 ）商事法律規范的內容具有純粹性，都是純粹的
財產關系，而民事法律規范的內容具有復雜性，既有財產關系，又有人身關系。（2 ）商事法律規范具有技術
性，為確保商事交易的安全與效率，大多數商事法律規范是技術性規范，而民事法律規范中含有道德因素的倫
理性規范占很大的比例。（3 ）商事法律規范是任意性規范和強制性規范的有機融合，而民事法律規范中強制
性規范很少。（4 ）商事法律規范具有易變性。商事法律規范的制訂和修改較民事法律規范更為頻繁。（5 ）
商事法律規范具有國際性。商事交往沒有民族、地區的限制，現代社會通訊先進，交通發達，國際貿易發展迅
猛，需要大量的國際間共同認可並遵循的商事法律規范，因而，在商事領域制定統一規范，要比民事領域更有
必要，也更為容易。
正是因為商法具有特定的調整對象、調整范圍和調整手段，因此它作為一個獨立的法律部門與傳統民法分
離開來，實行民商分立。這也是實行民商合一僅起到形式上的機械合並而不能使二者有機融合的主要原因所在
。
三
為什麼政企不分在我國長期以來得不到解決，其立法原因主要是長期以來我們否認公法與私法的區別，導
致公法私法不分，過分強調公法，致使以公法的原則取代私法原則。這種立法指導思想完全適應計劃經濟，但
卻與社會主義市場經濟極不協調。當今，我國要發展社會主義市場經濟，要解決政企不分的痼疾，在立法上就
必須劃分公法和私法的界限，明確經濟法和商法各自的調整對象，以便在經濟關系中充分發揮商法和經濟法各
自的作用。
經濟法是以國家在宏觀調控過程中在國家和市場主體之間形成的具有突出經濟內容的權利義務關系作為自
己的調整對象。〔3 〕由此可見，經濟法是國家干預經濟的法，經濟法屬於以國家為本位的公法，體現公法原
則。其調整手段必然是公法性的。如國家對市場、價格、信貸以及壟斷和不正當競爭等的干預，均採用了強制
性的公法調整手段，而商法雖然有公法化的現象，但其基本屬性還是私法，體現私法原則，主要採用意思自治
私法調整手段，所以，經濟法和商法兩者各自不同的調整對象決定了兩者性質不同，兩者的調整手段也不相同
。
在我國明確社會主義市場經濟的改革模式後，經濟體制發生了重要轉變，即由實行計劃經濟體制和計劃調
整為主，轉變為實行市場經濟體制和市場調節為主，這種轉變必然引起我國經濟法調整范圍的縮小和商法調整
范圍的擴大。表現在微觀經濟關系方面，如國家對市場經濟主體及其行為的管理方式，由原來的直接管理為主
，轉變為間接管理為主，即國家通過制定和完善商事立法，賦予市場主體獨立的經營主體地位，維護其經營自
主權，規范市場競爭的規則，保障價值規律和市場調節充分有效地發揮作用。因此，發展市場經濟，提高了商
法的地位，擴大了商法的調整范圍。但是，「我們不能隨之產生輕視或否認經濟法作用的思想傾向。」〔4〕因
為商法調整市場經濟關系的地位加強了， 並不意味著完全放棄國家對經濟的管理，而只是管理方式、管理手段
發生了變化，由指令性的直接管理方式轉變為指導性的間接管理方式，由行政手段轉變為法律手段，因此，國
家經濟管理職能的存在，決定著調整這種經濟管理關系的經濟法存在的必要性。那種認為實行市場經濟，經濟
法不重要甚至可以取消的認識是不正確的。
商法屬於私法，它只調整微觀經濟關系，經濟法屬於公法，它側重於調整宏觀經濟關系，但對微觀經濟也
有所調整，如國家對企業的經濟管理。所以會出現對同一對象，商法和經濟法從不同的角度分別進行調整的現
象，這是一種正常的現象，也是普遍的現象。例如《企業法》，由於企業在其組織和行為中往往發生多種社會
經濟關系，從而應由多種部門法調整，其中商法調整企業內部關系和企業與外部各平等的營利性主體之間的經
濟關系，而經濟法則調整企業同國家之間的經濟管理關系。於是在同一部《企業法》中就包含應分屬於商法和
經濟法的不同的法律規范。在法律部門的劃分中，一般地，我們將企業法、公司法、票據法、破產法、保險法
劃歸於商法，因為這些法律中含有商法規范的成份多。而一些具體的領域、特殊的部門和企業，必須由國家進
行統制管理，則經濟法的成份佔主要部分，應將這些法律劃歸於經濟法。例如破產法、農業法、森林法、郵電
法、鐵路法、銀行法都屬於經濟法。
總之，商法和經濟法都是保障現代市場經濟有序運行不可缺少的兩種法律保障機制，商法是保障市場調節
即「無形之手」有效運作的法律機制，經濟法則是保障國家調節即「國家之手」有效運作的法律機制。兩者相
輔相成，缺一不可。在我國長期以來忽視商法的情況下，尤其需要強調商法，因為強調商法，堅持市場主體權
利能力平等，有利於克服政企不分的弊端，有利於企業迅速轉換經營機制，搞活國有大中型企業。
根據上述對商法調整對象的具體研究，以及商法與民法、經濟法不同的調整對象的比較分析，我們可以得
出以下結論：如果將社會經濟關系分成兩類，即平等主體之間的經濟關系和不平等主體之間的經濟關系，那麼
，在平等主體之間的經濟關系中，平等的營利性主體之間的經濟關系由商法調整，平等的非營利性主體之間的
經濟關系則由民法調整。而在不平等主體之間的經濟關系中，國家對市場主體進行間接調控所產生的經濟關系
則由經濟法調整。因此，商法與民法、經濟法一起共同調整我國社會主義市場經濟關系，以保障和促進社會主
義市場經濟穩定、協調地發展。

⑶ 為什麼說海商法是一門古老的法律

海商法是一門古老的法律，其起源可以追溯到人類海洋運輸活動之初。我國現代意義的海商法立法活動始於清朝末年的清末修律，而新中國的第一部海商法是1992年制定，1993年7月1日起正式施行的《中華人民共和國海商法》。
海商法是一個古老的法律部門，它起源於古代歐洲，並隨著海上貿易的發生和發展逐步演變成近現代的體系。海商法具有十分悠久的歷史。最早載有船舶碰撞規則貨物運輸規則及水上航運規則的法律，是公元前18世紀的《漢謨拉比法典》。隨著地中海地區航海貿易的發展，羅得島成為該地區的航貿中心，並形成了一些調整航海貿易中發生的共同海損和海上保險的習慣規則，即「羅得海法」。關於羅得海法存在的直接證據來自於一些歷史文獻的記載。羅馬律師保羅斯在其所著的〈保羅斯言論集〉（sentence of paulus）第二集中就列有羅得海法的規則：「如為減輕船載，而投棄貨載者，其因保全共同利益而受之損失，應共同分擔之。」這一規則後來演變成今日的共同海損規則。羅得海法在地中海地區有極大權威性，不僅在相當長一段時期內調整該地區的海上貿易，而且為以後所有海事立法奠定了基礎，被稱做海商法的萌芽。
西歐進入封建社會後，地中海一帶的航運業仍然十分發達，尤以地中海。大西洋及北海沿岸港口城市為甚，這一時期產生了各種海事習慣法，並相繼由私人編纂成冊，形成獨具特色的私人編纂海事慣例時期。其中對後世制定海商法影響最大的是中世紀的三大海法：
（一）《奧列隆海法》（LEX OLERON）《奧列隆海法》是法國大西洋海岸一帶商人海事法庭的判例和所適用的習慣法的匯集，其主要內容涉及船舶。船長。船員。海難救助以及船長出賣運送品之權能等。該法在大西洋一帶影響廣泛，它為歐洲海商法的發展奠定了基礎。
（二）康索拉朵海法（LEX CONSOLATO）「康索拉朵」原意為「裁判官」，因此該法又稱為《海商裁判例》，它收集了14世紀流行於地中海沿岸的海事判例。習慣和學說，內容豐富，體系完整，被稱為當時最完備的海事法，對以後的歐洲航運界影響深遠。
（三）維斯比海法（laws of wisby）.維斯比海法是公元15世紀在瑞典哥特蘭島上的維斯比城編纂的，並因此得名。它主要繼承了奧列隆海法。阿姆斯特丹法。波羅的海漢薩城鎮 卑克法的傳統，盛行於波羅的海沿岸及北海南岸，德國。瑞典等波羅的海沿岸國家海商法受其影響較大。
上述三大海法被認為中世紀海商法的三大基石，但也存在明顯的局限性。如三大海法區域性強，且大多為私人編纂的慣例，其效力是極為有限的.

⑷ 近代民法的概念和商法的地位分別是什麼

• 近代民法的概念

近代民法，是規定並調整平等主體的公民間、法人間及其他非法人組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。是國家法律體系中的一個獨立的法律部門，與人們的生活密切相關。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規中的民事法律規范。民法一詞既可以指民法典，也可以指民法部門，包括《合同法》、《物權法》、《公司法》、《婚姻法》等法律。

• 商法的地位：

首先，主張民商分立的。這是符合我國社會主義市場經濟發展客觀規律的，同時也是與國際化接軌的必然要求。
所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，分別各自調整社會關系中平等主體的民事關系與商事關系。
首先從我國市場經濟發展的角度看。
眾所周之，我國建設有中國特色社會主意市場經濟體制，是在摸索中前進的。從馬克思列寧主意的基本理論來看，市場經濟應該是資本主義社會的產物，而且也是資本主義典型特徵之一。在中國這一社會主義國家中引入市場經濟體制並為建設社會主義服務，建設有中國特色的社會主義市場經濟，無疑是一個極大的突破。實踐證明，雖然現在深度的問題還沒有浮現，矛盾也未到不可調和的地步，但社會主義市場經濟對我國經濟和社會的發展的確是大有幫助的。因此這一制度勢必要長期存在和發展。
經濟基礎決定了上層建築。市場經濟的不斷發展壯大勢必需要統一成型的法律去規范，例如《商事通則》，以應對在發展中出現的各種問題。新中國成立至今只有六十幾年的時間，立法歷史同世界其它發達國家相比更是短暫。以同為大陸法系國家的德國民法典為例。德國《民法典》從制定到施行經歷了百年以上的時間，而中國尚無法建立統一的民法典。
不得不說，我國的商事立法已經與社會經濟發展脫節了。意圖通過制定民法
典解決商法和商法總則欠缺的問題並不可行。事實上，起草中的民法典不可能囊括商法總則的內容，更不可能包括商法分則中龐雜的全部內容。由於自身性質的局限，民法的內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法形成「私法一元化」的局面，而司法一元化是我國某些學者所追求的理念，在此我不敢苟同。
民法（尤其是親屬篇等）有著濃厚的民族色彩和倫理色彩，而民族和倫理都有著其深厚的社會根源和社會現實，換言之，每個國家的民族和倫理都具有或大或小的差異性。如果不顧及民法自身的屬性,讓民法典涵蓋了商法總則的全部內容,那就勢必造成民法的異化,使民法典變得不倫不類。據此,解決單行商事法律缺少總則統率的問題不能寄希望於民法,必須靠商法自身的健全與完善。
再次，就我國商事立法的現狀分析，由於長期以來國內市場與國外市場的分別管理,加之國內市場的多頭管理,導致政出多門，立法多雜，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時由於商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。我國採用單行商事法律的立法模式,雖然有靈活、務實、簡便等優點,但由於缺乏總則的統率,難收綱舉目張之效,使單行商事法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法內在應有的體系,這顯然不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利於對單行商事法律的貫徹實施。如果不妥善解決，將對我國的社會經濟發展和法制建設是極其不利的。接著從國際化的角度來看民商分立這一問題。
世界本是分隔的，由於經濟的一體化而使世界連在了一起。因為世界經濟的一體化，
商法內容上的國際化和統一化趨勢是當今商法立法的必然走向，法國的童克教授也注意到了這一趨勢，他指出，商法的國際性「可能帶來根本的變革，對此我們應有所准備」。
民法在國家中受到民族習慣和倫理的局限性，當今世界的變更速度比較快，而且所衍生出來的民法和商法范疇的問題也比較多，所以當今民商法立法趨勢是越來越細致，而且現出多樣化的發展趨勢。商法屬於特別法，其中所規定的法律范疇的局限性很強，比較符合立法細致化趨向，如果民商合一，因為價值取向的差異性必然導致商法的不健全或者無法健全。
我國已經加入了世界貿易組織，在國際商務貿易中不僅需要精通國際私法，同時本國內也應當制定統一的，規范國內商事主體的法律，里應外合，才是我國今後在國際競爭中保持優勢的必由之路。
綜上所述，
我國應當制定統一的獨立於民法之外的《商法典》。但是，民商分立也是有弊端的。比如究竟哪些主體可以歸結為商事主體，在民法和商法沖突中的法律適用問題，還有我國現階段的基本國情等等。
因此，建立類似民法通則的《商法通則》，才是解決商法統一，符合我國現階段基本國情和立法實踐的最佳途徑。在實行實質商法主義的民商分立體制下制定《商法通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國採用單行商事法律的立法模式。等到時機成熟，再將這些單行法律法規納入《商法典》之中，達到商法獨立統一之目的。只有這樣，社會才能發展，經濟才能繁榮，國家才能昌盛，法制才能完善，人民才能富裕。

⑸ 民商分立的根源

在歐洲大陸法系國家，為何會在近代私法體系中出現民商分立現象，對此學者們解釋不一。其實，發掘民商分立的背景和根源，不難發現，與其他任何法律部門的產生和存在一樣，商法的存在直接根源於其調整的特殊的社會經濟關系的存在。除此之外，歷史傳統和各種現實因素也是促成這一現象的不可缺少的條件。民商分立，既是當時社會經濟關系的需要，也是立法者根據當時社會經濟關系的特點構建近代私法體系的需要。
首先，在近代各國制訂、頒布民法典之前，民商分立實際上已經作為一種客觀現實而存在。
自羅馬法以來，雖然各國尚未制訂民法典，但民事法律規范一直在主導著民事主體之間的財產關系和人身關系，這一階段，由於存在公法私法的劃分，因此民法的稱謂只不過被私法而取代。與此同時，由於商人階層的存在和特殊利益，商人團體的自治規則和私法中的商事規范逐漸發展起來。這便出現了民商分立的萌芽。從法典化的進程來看，在不少國家，商法典要比民法典頒布得早。但為何在很長一段時期內商法規范遠不如民法規范那樣為人們所重視呢?有的學者分析認為：民法國家在適用中需要一部清楚、權威的商法表述，然而商法正文里沒有這些內容，這是因為商法沒有達到私法其餘部分的同等程度，私法的其餘部分是建立在以繼受優士丁尼《法學階梯》這樣正宗的基礎之上的，並經歷了數世紀的學術評價、注釋和發展，而商法規范，在法典化之前，卻不容易為人所知。
其次，民商分立也是由商法規范與民法規范的特殊差別決定的。
民法規范基本上來源於羅馬私法，在近代資本主義商品經濟條件下，凡是平等主體之間所產生的財產關系和人身關系，均由民法規范調整。因此，民法規范是平等地保護一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律。這一特點是近代民法與近代商法的重要區別，因為商法盡管與民法同屬私法范疇，但它主要表現為商人階層的法律，這就使得商法規范與民法規范具有一些重大的差別。在傳統上，直接源於羅馬法的許多制度一向被認為屬於民法規范，如物權、法律行為、債和合同、繼承、婚姻等；而隨著商事關系的發展而在商人團體之間發展起來的一些制度，如無限責任、有限責任、票據背書等，則構成新興的商法規范的內容。
第三，在中世紀的商業關系中，由於貿易傾向於採取嚴格的特許主義，因此商法的自立及與民法的分立便成為一種自然的歷史現象。
在羅馬法中，商法規范與民法規范融合為一，商法規范其實就是民法規范。在近代法典化浪潮中，按理說衍生出一部可以全面調整資本主義商品關系的民法典即可，但在這一時期卻出現了可以與民法典分庭抗禮的商法典，其根本原因就在於商法所調整的社會關系已形成了一種特殊的、不能為民法所調整的關系，這就是商人所從事的商業活動及所產生的商事關系。而在當時的社會背景下，由於國家對貿易採取了特許的政策，因此，商人成為這一特許政策的受惠者和執行人。正如有的法學家所指出的：「民商分立的一個更深入的理由是，在中世紀，貿易傾向於嚴格的特許主義，而且通常只有那些被賦予特權的社團里的成員，持許可執照從事這項活動」。基於此，商法只能適用於商人階層， 而不能普遍適用於社會，這便為商法典與民法典分立准備了物質基礎和客觀條件。
民商分立以民法典和商法典的分立為顯著標志，因此近代大陸法系國家的法典化成就對民商分立具有劃時代的開拓性意義。民商分立現象是近代法典化運動的產物。法典化運動是大陸法系國家近代法律制度發展史上的特有現象。在法典化運動中，民法典的誕生具有深遠的歷史意義，正如艾倫·沃森所指出的：「民法典的問世，開辟了一個新紀元，整個民法法系都因而產生了深刻的變化」。「在典型的近代形式的民法典面前，先前的法律盪然無存」， 「民法典以新姿態昂然走上歷史舞台，取代了優士丁尼《民法大全》以來的法規」。 另一方面，民法典的誕生給商法典的另立創造了前提條件。盡管在民法典誕生之前，在法國等國家，已經具有商事條例、海事條例等商事法規，但由於近代民法、近代商法都處於孕育發展過程中，因此尚談不上民商分立問題。法國在制訂民法典時，並未將商事、海事等方面的規范予以包容進去，因此給日後的商法典制訂留下了十分有利的空間和機會。一些法學家將這種情況稱為立法上的「一個最令人吃驚的疏漏」。分析這種「疏漏」的原因，有兩點值得注意：
其一，法國大革命時期，新興的資產階級對商人和商人團體抱有嚴重的敵意態度，因此民法典中必然不能包括保護商人利益的特殊法律制度，最明顯的一個例子是缺乏適合於貿易和商業階層需要的法人制度。同時，在民法典頒行後，在邏輯上必然導致以往的單行商事法規的消失或效力的終止。
其二，「民法典里沒有商法的簡單原因是商法沒有被當成民法來看待，商法已形成它獨特的法律傳統，它沒有明顯的與羅馬法有關聯的祖先。一句話，優士丁尼的《法學階梯》里沒有它，從而法國法理論里也沒有它。這一原因同樣能解釋奧地利民法典和德國民法典里為什麼疏漏商法」。。這就是說，商法不象民法那樣存在發源於羅馬法中的許多制度，而是具有不同於民事規范的許多獨特規范，因而不能為民法典所取代。正因為這種「疏漏」，導致了商法典的建立及與民法典的分立，最終形成了近代法制史上的民商分立現象。

⑹ 商法的調整對象是什麼

商法所調整的社會關系是指由營利性主體從事營業行為所引起的社會經濟關系以及與此相聯系的社會關系的總和。

⑺ 古代最有影響的海商法

（一）海商復法萌芽階段制
公元前9世紀，羅得人（Rhodians）和腓尼基人（Phoenicians）即開始在歐非亞三洲從事海上貿易。當時的羅德島是地中海航海貿易的中心，許多海事案例都在此地解決，形成了一部習慣法，稱「羅得法」（LenRhodia）。其中包括有關海損分擔和海上保險的規定。這標志著古代海商法的萌芽。
（二）海上貿易管理階段
中世紀是海商法顯著發展的時代。形成的慣例和習慣對近代海商法影響較大的有：
1．《奧列隆慣例集》（Lex Oleron）
2．《海事裁判例》也稱《康索拉度法》（Lex Consolato）
3．《維斯比法》（Law of Visby）
4．《海上指南》（Guide-Line of the Sea）
5．《英國海事黑皮書》（Black Book of the Admiralty）

⑻ 商法的調整對象是什麼山東

商法在我國能否作為一個獨立的法律部門存在，根本的依據是看它有沒有自己特定的調整對象。所謂「特
定的」調整對象，就是說商法所調整的社會經濟關系是否不同於民法、經濟法所調整的社會經濟關系。如果商
法所調整的社會經濟關系完全被民法和經濟法所調整的社會關系所包容，則商法就沒有自己的特定的調整對象
，商法也就沒有獨立存在的可能性和必要性。基於這樣的認識，筆者試圖從研究商法的調整對象入手，研究其
「特定性」，並且分別將商法的調整對象與民法的調整對象、經濟法的調整對象相比較，從而劃清商法、民法
和經濟法三者之間的界限。
一
商法的調整對象是指商法調整什麼樣的社會經濟關系。它是商法學研究的起點問題，也是核心問題，因為
它直接關繫到商法的地位和命運。因此，商法理論研究的任務就在於科學地探索並界定商法的調整對象及范圍
。
由古及今，商品經濟的發展經歷了三個歷史階段：古代簡單商品經濟階段、近代自由市場經濟階段和現代
市場經濟階段。與商品經濟發展的三個歷史階段相適應，產生了三種不同性質的調整商品經濟的法律，即古代
簡單商品經濟產生了民法，近代自由市場經濟產生了商法，現代市場經濟產生了經濟法。
原始社會後期，產生了私有制，出現了簡單商品經濟的萌芽。到了奴隸社會初期，簡單商品經濟逐步緩慢
發展。商品是商品所有者通過市場交換的產品，這就必然產生了以商品、市場為媒介的人與人之間的簡單商品
經濟關系。作為所有制和商品交換關系法律表現的私法也應運而生並發展起來，其典型便是古代羅馬的私法，
後世稱為民法。民法的個人本位、權利能力平等、契約自由、私人財產不可侵犯等一系列的法律原則及其相應
的法律制度，集中體現了這種簡單商品經濟關系的性質，准確而有效地調整著商品所有者之間的經濟關系。
在資本主義經濟關系確立以後，簡單商品經濟過渡到自由市場經濟，商品經濟得到了迅速發展，這時的商
品經濟，從交易規模上說，已不是個人與個人之間的商品交易；從交易空間上說，已超出了國界；從交易時間
上說，也不僅僅是現貨交易；從交易范圍上說，從有形商品擴展到無形商品，從實物商品市場擴展到技術、金
融、勞務等多種商品市場。原先作為「簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的」〔1 〕民法，顯然已
經不能適應發展了的商品經濟即近代自由市場經濟的需要。盡管民法調整領域不斷擴大，內容不斷更新，但是
「民法不可能將『平等主體間發生的所有財產關系』全部納入自己的調整領域」〔2〕。於是，適應這種以組織
（股份有限公司、有限責任公司）為本位的新的法律部門——商法便應運而生。如果說，民法調整的是簡單商
品經濟的話，那麼，商法則是調整大規模發展條件下充分競爭的近代自由市場經濟關系。這一經濟關系的性質
確定了商法的調整對象只能是營利性主體的營利行為。因為民事主體之間進行商品交換的目的，是實現商品的
使用價值，即民事主體是為自身的需要而進行商品交換，是「為需而買」；而商事主體之間進行商品交換的目
的，是為了營利，是「為賣而買」。營利主體要營利，必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、確定、安全、
公平的屬性，因此，對營利性主體的營利性行為，必須採用不同於民法的一般原則來調整，即採用一整套特有
的與商事行為的特點相適應的商事原則來調整。例如，商事行為在形式上，只要交易行為當事人相互同意，其
契約即可成立，不必履行特定的方式，目的在於謀求交易的簡便；在商事代理中，通過不署名的方式避免一系
列中間環節，簡化交易程序；在時效制度上，通過短期時效與交易形式的定型化、權利的證券化等制度，縮短
交易周期，實現交易的敏捷；與交易的公平性相適應，商法遵循交易公平原則；由交易的確定性與安全性的要
求所決定，商法體現了強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任等原則。上述原則均是商法的基本原則，貫
穿於各項制度之中，但在民法中卻不能稱為基本原則，民法中有的制度雖然也有類似規定，但僅僅是個別的規
定而非普遍現象。例如短期時效、外觀主義等制度均是如此。由此可見，商法調整對象的特定性，決定了其調
整原則的特殊性，而商法調整對象的特定性和調整原則的特殊性，決定了民法不能調整商事行為，商法應當作
為一部獨立的法律部門存在，區別於民法。在自由市場經濟時期，經濟運行主要靠價值規律這只「看不見的手
」來自發調節，國家並不幹預經濟。但是自由競爭的結果導致了壟斷，導致了日益頻繁嚴重的經濟危機，造成
了社會生產力的極大破壞。資產階級國家從此開始運用多種手段干預經濟，對社會經濟進行宏觀調控。國家通
過制定法律對經濟進行宏觀調控便產生了經濟法。所以，經濟法是現代市場經濟發展的必然產物。因此，現代
市場經濟關系必須靠民法、商法和經濟法來共同調整。
我國商法將營利性主體的營利行為所引起的經濟關系作為調整對象，體現了我國商法調整對象的兩大特點
。首先，我國商法只調整營利性主體。對非營利性主體，如民事主體，商法不作調整；即使對非營利性主體偶
爾從事的營利性行為，商法也不作調整。因此，商法調整的前提是營利性主體。在社會主義市場經濟條件下，
營利性主體就是市場經濟主體。從商法角度講，這種市場經濟主體應具備以下條件：第一，必須實施營利性行
為；第二，必須以實施營利性行為為其經常性的職業或營業；第三，必須具備以上條件，依法取得法定資格，
領取營業執照。因此，凡是取得法定資格，領取營業執照，從事營利性行為的個人和組織，都是我國社會主義
市場經濟主體即商主體，接受商法調整。現代商法中，這種市場經濟主體包括商個人、商法人和商合夥。現代
商法也就是對個體商人、獨資企業、合夥企業特別是公司企業進行系統調整的法律規范。從這個意義上說，現
代商法乃是現代企業法。其次，我國商法只調整營利性主體的營利行為，不調整營利性主體的非營利行為，營
利性主體的非營利行為分別由民法、行政法等法律部門調整。在社會主義市場經濟條件下，所有的市場經濟主
體參與市場交換的行為都是以營利為目的的行為，商法調整商事行為的目的，就是要規范商主體的市場交換行
為，使之符合市場運行的要求，商法的全部法律制度及法律原則，都是這種導向的具體措施。所以，從這個意
義上說，現代商法就是現代市場法。
總之，商法把營利性主體的營利性行為，作為自己特定的調整對象，並採用與之適應的特殊的調整原則，
表明商法區別於其他一切法律部門，具有獨立的法律地位，商法應當區別於民法和經濟法而獨立存在。
二
我國經濟體制的改革，經過了十多年的探索和試驗，終於確立了社會主義市場經濟的目標模式。而市場經
濟機制有序有效地運行，則要以一整套體系完備、內容合理的交易規則與公平競爭機制為先決條件，在這一點
上法學界達成了前所未有的共識。加強以商品經濟為核心，以人的權利意識和主體意識為基礎的民商立法成為
人們的普遍主張。但在具體立法模式上，目前民商法學界存在兩種不同的觀點：一種觀點堅持民商合一；另一
種觀點堅持民商分立。筆者認為，從民法和商法各自不同的調整對象來看，實行民商分立，更有利於調整社會
主義市場經濟中不同性質的社會經濟關系，促進市場經濟的協調發展。
商法和民法都是私法，兩者有著密切的關系，兩者都是我國社會主義市場經濟不可缺少的法律部門，但是
，商法與民法的調整對象不同，商法是以組織（企業）為本位調整營利性主體的營利行為的法律；民法是以個
人為本位調整平等主體間的財產關系和人身關系的法律。商法和民法不同的調整對象，決定了商法和民法存在
以下幾個方面的區別：首先，兩者價值取向的重心不同。商法價值取向的重心在於維護企業的合法營利；民法
價值取向的重心在於社會公眾民事權益的和諧和協調。其次，兩者調整范圍不同。商法調整平等的營利性主體
，民法調整平等的非營利性主體；商法調整動態的財產關系，民法調整靜態的財產關系。再次，兩者的調整手
段不同。商法屬於私法，當然採用私法調整手段，但是，由於商法所調整的營利行為，不可避免地要與國家管
理職能發生聯系，如與稅收、結算、工商、金融、財政等等國家管理部門發生聯系，必然引起國家對商事行為
不同形式和不同程度的干預和控制，因此，商法必須兼顧採用某些公法調整手段，如在公司登記以及公司、票
據、海商、保險等商事法規中對商事犯罪的規定。商法從私法的放任主義到干涉主義的現象，被稱作「私法公
法化」；而民法是純粹的私法，完全採用私法調整手段即「意思自治」，只要當事人之間的協議不妨礙社會公
共利益。最後，兩者法律規范各有特點，具體表現如下：（1 ）商事法律規范的內容具有純粹性，都是純粹的
財產關系，而民事法律規范的內容具有復雜性，既有財產關系，又有人身關系。（2 ）商事法律規范具有技術
性，為確保商事交易的安全與效率，大多數商事法律規范是技術性規范，而民事法律規范中含有道德因素的倫
理性規范占很大的比例。（3 ）商事法律規范是任意性規范和強制性規范的有機融合，而民事法律規范中強制
性規范很少。（4 ）商事法律規范具有易變性。商事法律規范的制訂和修改較民事法律規范更為頻繁。（5 ）
商事法律規范具有國際性。商事交往沒有民族、地區的限制，現代社會通訊先進，交通發達，國際貿易發展迅
猛，需要大量的國際間共同認可並遵循的商事法律規范，因而，在商事領域制定統一規范，要比民事領域更有
必要，也更為容易。
正是因為商法具有特定的調整對象、調整范圍和調整手段，因此它作為一個獨立的法律部門與傳統民法分
離開來，實行民商分立。這也是實行民商合一僅起到形式上的機械合並而不能使二者有機融合的主要原因所在
。
三
為什麼政企不分在我國長期以來得不到解決，其立法原因主要是長期以來我們否認公法與私法的區別，導
致公法私法不分，過分強調公法，致使以公法的原則取代私法原則。這種立法指導思想完全適應計劃經濟，但
卻與社會主義市場經濟極不協調。當今，我國要發展社會主義市場經濟，要解決政企不分的痼疾，在立法上就
必須劃分公法和私法的界限，明確經濟法和商法各自的調整對象，以便在經濟關系中充分發揮商法和經濟法各
自的作用。
經濟法是以國家在宏觀調控過程中在國家和市場主體之間形成的具有突出經濟內容的權利義務關系作為自
己的調整對象。〔3 〕由此可見，經濟法是國家干預經濟的法，經濟法屬於以國家為本位的公法，體現公法原
則。其調整手段必然是公法性的。如國家對市場、價格、信貸以及壟斷和不正當競爭等的干預，均採用了強制
性的公法調整手段，而商法雖然有公法化的現象，但其基本屬性還是私法，體現私法原則，主要採用意思自治
私法調整手段，所以，經濟法和商法兩者各自不同的調整對象決定了兩者性質不同，兩者的調整手段也不相同
。
在我國明確社會主義市場經濟的改革模式後，經濟體制發生了重要轉變，即由實行計劃經濟體制和計劃調
整為主，轉變為實行市場經濟體制和市場調節為主，這種轉變必然引起我國經濟法調整范圍的縮小和商法調整
范圍的擴大。表現在微觀經濟關系方面，如國家對市場經濟主體及其行為的管理方式，由原來的直接管理為主
，轉變為間接管理為主，即國家通過制定和完善商事立法，賦予市場主體獨立的經營主體地位，維護其經營自
主權，規范市場競爭的規則，保障價值規律和市場調節充分有效地發揮作用。因此，發展市場經濟，提高了商
法的地位，擴大了商法的調整范圍。但是，「我們不能隨之產生輕視或否認經濟法作用的思想傾向。」〔4〕因
為商法調整市場經濟關系的地位加強了， 並不意味著完全放棄國家對經濟的管理，而只是管理方式、管理手段
發生了變化，由指令性的直接管理方式轉變為指導性的間接管理方式，由行政手段轉變為法律手段，因此，國
家經濟管理職能的存在，決定著調整這種經濟管理關系的經濟法存在的必要性。那種認為實行市場經濟，經濟
法不重要甚至可以取消的認識是不正確的。
商法屬於私法，它只調整微觀經濟關系，經濟法屬於公法，它側重於調整宏觀經濟關系，但對微觀經濟也
有所調整，如國家對企業的經濟管理。所以會出現對同一對象，商法和經濟法從不同的角度分別進行調整的現
象，這是一種正常的現象，也是普遍的現象。例如《企業法》，由於企業在其組織和行為中往往發生多種社會
經濟關系，從而應由多種部門法調整，其中商法調整企業內部關系和企業與外部各平等的營利性主體之間的經
濟關系，而經濟法則調整企業同國家之間的經濟管理關系。於是在同一部《企業法》中就包含應分屬於商法和
經濟法的不同的法律規范。在法律部門的劃分中，一般地，我們將企業法、公司法、票據法、破產法、保險法
劃歸於商法，因為這些法律中含有商法規范的成份多。而一些具體的領域、特殊的部門和企業，必須由國家進
行統制管理，則經濟法的成份佔主要部分，應將這些法律劃歸於經濟法。例如破產法、農業法、森林法、郵電
法、鐵路法、銀行法都屬於經濟法。
總之，商法和經濟法都是保障現代市場經濟有序運行不可缺少的兩種法律保障機制，商法是保障市場調節
即「無形之手」有效運作的法律機制，經濟法則是保障國家調節即「國家之手」有效運作的法律機制。兩者相
輔相成，缺一不可。在我國長期以來忽視商法的情況下，尤其需要強調商法，因為強調商法，堅持市場主體權
利能力平等，有利於克服政企不分的弊端，有利於企業迅速轉換經營機制，搞活國有大中型企業。
根據上述對商法調整對象的具體研究，以及商法與民法、經濟法不同的調整對象的比較分析，我們可以得
出以下結論：如果將社會經濟關系分成兩類，即平等主體之間的經濟關系和不平等主體之間的經濟關系，那麼
，在平等主體之間的經濟關系中，平等的營利性主體之間的經濟關系由商法調整，平等的非營利性主體之間的
經濟關系則由民法調整。而在不平等主體之間的經濟關系中，國家對市場主體進行間接調控所產生的經濟關系
則由經濟法調整。因此，商法與民法、經濟法一起共同調整我國社會主義市場經濟關系，以保障和促進社會主
義市場經濟穩定、協調地發展。
▓