刑法參考文獻

1. 大學本科畢業論文中，如果參考文獻的內容和知網的一些論文中的文獻內容一致，算是抄襲么

不算的，畢業論文有個抄襲率的檢查，你參考的那些沒事，但是全屏參考那肯定過不了不是。

2. 論文關於刑法參考文獻

四、討論我國的受賄罪法律完善對策

（一）取消「為他人謀取利益」的規定

筆者認為，應當取消刑法對於受賄罪客觀要件中「為他人謀取利益」的規定， 「為他人謀取利益」的規定使刑法理論上爭論不斷，也給司法實踐帶來諸多困難。把這個規定取消，至少有如下優點：

1．取消「為他人謀取利益」的規定符合受賄罪本質

犯罪的本質特徵是社會危害性，這是我國刑法理論界的通說。任何犯罪都可以用很多事實來描述，但並非每個事實都是犯罪構成的要件。只有對社會危害性及程度具有決定意義的那些事實才是犯罪構成要件，才能反映犯罪的本質特徵，達到形式與內容的統一。[①]受賄罪的危害或受賄罪本質不在於為他人謀取利益，而在於收受賄賂行為本身。[②]因此，賄賂罪侵犯的客體是職務行為的廉潔性，收受賄賂行為即對廉潔性產生危害，具有了受賄犯罪本質特徵，能夠構成受賄罪。至於是否有「為他人謀取利益」的許諾或行為，是不能夠決定或消除行為的社會危害性的，僅是社會危害性程度上的差異。無論是否為他人謀取利益，行為人的受賄行為都侵犯了犯罪客體，從犯罪本質考慮，該行為即構成受賄罪，根本不需要「為他人謀取利益」這一要件。因此，取消「為他人謀取利益」的規定，符合受賄罪本質的要求，而且使立法更加簡明扼要。

2．取消「為他人謀取利益」的規定體現了立法目的的要求

從受賄罪立法初衷看，對於公職人員利用職權收受賄賂的行為，應該以受賄罪追究其刑事責任，因為受賄罪的目的就是為了防止權力的異化，防止職務行為廉潔性受到侵害。而我國現行立法認為僅此還不能認定受賄罪，還要求「為他人謀取利益」要件。立法這樣規定顯然不能很好的實現立法目的，不利於立法宗旨的實現。從目前政策來看，這樣規定也與「從嚴治黨」「從嚴治吏」基本精神不符，與人民群眾要求更是格格不入，只有取消這一要件，才能理順這些關系，做到理論與實踐的統一。

取消「為他人謀取利益」的規定，並不意味著在立法中無視這一因素的存在和作用。眾所周知，行為的社會危害性程度是刑罰設置的主要依據，行為人的社會危害性程度不僅取決於在客觀上給社會所造成的危害，而且還取決於行為人的主觀惡性。本文建議取消「為他人謀取利益」的規定，並非在立法中無視「為他人謀取利益」這一因素，收受賄賂的公職人員為「他人謀取的合法利益」是按國家法律法規，相對人應當獲得的利益，無需違背職責即可實現，其侵害的還僅是職務行為的廉潔性。而「為他人謀取的非法利益」是按國家法律法規，相對人不應獲得的利益，相對人若要實現利益，收受賄賂的公職人員必然要違背職責，這樣行為人在侵害職務行為廉潔性的同時又破壞了職務行為正常管理秩序，其行為無論在社會危害程度上還是在主觀惡性上都重於前者，對其量刑從重或加重設置是罪責相適應原則的要求，也是世界上通行的做法。如美國刑法將賄賂罪分為輕型賄賂罪與重型賄賂罪，其劃分標准就是以是否存在「枉法意圖」，「枉法意圖」與我國的「為他人謀取不正當利益」相似，有「枉法意圖」即為重型賄賂罪，其刑罰設置明顯重於無枉法意圖的輕型賄賂罪。[③]

3．取消「為他人謀取利益」的規定有利於打擊受賄行為

從司法實踐的角度來看，取消這一規定可以使法網更加嚴密，使那些收受賄賂又不為他人謀取利益的腐敗分子無法逃脫制裁。同時，取消這一規定能夠減輕司法機關在證明為他人謀取利益這一要素上、及收受他人財物與為他人謀取利益之間因果關繫上的困難，有利於加大打擊受賄犯罪的工作力度。

有人擔心，取消這一要件，會混淆受賄罪與親友間饋贈的界限，可能會導致擴大打擊面。實際上，這種擔心是多餘的，賄賂歸根到底是建立在公職人員的職務權力的制約性基礎之上的，是職權的衍生物，因此，親友間饋贈無論是在緣由上還是在數額上都與受賄罪截然不同。

（二）賄賂內容擴大為「不正當好處」

筆者建議，在我國刑法對的受賄罪規定中，用「不正當好處」取代「財物」，「財物」一詞外延過窄，其不足前面已作闡述。不正當好處，既包括財物等物質性利益，也包括非物質性利益，前文已作出論述，此處不再贅述。建議用「不正當好處」取代「財物」，意義如下：

1．賄賂的內容擴大為「不正當好處」更符合受賄罪本質

從賄賂罪的本質來看，非物質性利益同物質利益一樣，都是能滿足人們某種需要的利益。收受物質性利益和非物質利益一樣，都會侵害公職人員行為的廉潔性。而且，「權錢交易」發展到「權利交易」是當前犯罪的新特點，是犯罪手段翻新的具體表現。如前所述，以《公約》為代表的國際通行做法都將「賄賂」擴展到「一切不正當好處」，我國採用這種做法，

不僅是遵守國際義務的要求、順應了反腐敗斗爭進一步深入的要求，而且符合受賄罪的犯罪本質。受賄罪是以權謀私的犯罪，其本質是對公職人員職務行為廉潔性的侵犯。國家工作人員利用職務之便，無論收受或索取的是財物還是其他不正當好處，都毫無疑問地構成對國家工作人員職務行為廉潔性的侵犯，其社會危害性的本質是一樣的。在人的需要和慾望多元化的現實生活中，無論是財物還是其他不正當好處，都能滿足以權謀私者的心理、生理、物質或者精神需求。如果我們一方面打擊受賄犯罪，另一方面卻把賄賂限制在財物或財產性利益上，勢必會放縱犯罪。因此，將公職人員利用職務之便、謀取財產性利益或非財產性利益的行為規定為受賄罪，完全符合受賄罪的本質。正因為收受財物以外的其他財產性利益或其他不正當利益也能夠體現受賄罪的本質及其危害性，所以，把它們包括在賄賂范圍之中是合理的。

2．賄賂的內容擴大為「不正當好處」能夠使立法更加科學

從立法上考慮，將什麼樣的行為規定為犯罪、納入到刑法規制之中，取決於這種行為的「客觀性、懲治的必要性和可行性」等多方面因素。所謂「客觀性」，是指這種危害社會的行為必須是現實生活客觀存在的現象，或者雖然當前尚不存在，但根據科學預測，在社會發展進程中確有可能出現的現象。如果現實不存在，將來又根本不可能出現，現行法律

便沒有必要作出規定。隨著我國市場經濟進程的不斷推進，賄賂的內容已經不再僅限於財物。公職人員在經濟交往中接受公款旅遊、色情消費等變相「權利交易」的現象不斷出現，產生了一個「權錢交易、權益交易」的特殊階層，在社會上造成極為惡劣的影響。如果這種現象不受刑律懲處，將有損法律的嚴肅性。[④]

所謂「必要性」，是指客觀存在的行為，其社會危害性已達到一定的嚴重程度，到了必須用刑罰規制、否則不足以預防、懲治和遏制的地步，但現行刑法又無法適用的情況，應當在立法中考慮，將其納入刑法規定中。目前，我國正處在體制轉軌時期，法制有待於健全。各個領域，尤其是行政、經濟領域暗箱操作等現象比較普遍，這給貪污受賄犯罪行為的產生提供了厚實的土壤。盡管我國當前加大了反腐力度，但貪污受賄行為屢禁不止。從司法實踐看，甚至在同一個地方受查處的領導有「前仆後繼」的現象，而且腐敗涉嫌金額還不斷攀升。這種現象產生的根源在於「上有政策、下有對策」，索取或收受「財物」會受到懲處，財物之外的賄賂則被認為名正言順。人們的需求並不是單項的，物質外利益的一時滿足，可能轉而促使行為人貪求更多的物質，以便再次或多次滿足前次的非物質享樂，物質與非物質性利益在貪污賄賂犯罪中交迭，滾雪球式越滾越滾大。所以有必要修改現行刑法中不合理規定，將賄賂范圍擴大為「不正當好處」，將一切財產性和非財產性利益都囊括進來。

所謂「可行性」，是指適用刑罰方法懲治賄賂行為在司法實踐中具有實施的可能性。作為賄賂的利益都是客觀實在的，在司法實踐中是可能和能夠加以具體認定的。無論賄賂的內涵如何變化，但有一點是共同的——能夠作為賄賂的，不論是物質、物質性利益還非物質性利益，必然都具有實用性這一特點，它一方面能夠滿足受賄人的物質上、精神上或其它方面的要求，另一方面也能為行賄人換回某種好處，從這兩點來認定是否接受了賄賂，在司法實踐中具有較強的操作性。[⑤]

（三）設置受賄罪獨立的法定刑，合理確定「數額」在受賄罪刑罰中的地位

現行刑法典沒有受賄罪的獨立法定刑的規定，刑法典第386條規定，對犯受賄罪的，根據受賄所得及情節，依照貪污罪的法定刑的規定處罰。筆者認為此種立法是不科學的，受賄罪從行為特徵到保護法益均不同於貪污罪，應該擁有獨立的，能正確反映行為危害大小的法定刑。貪污犯罪和受賄犯罪從犯罪本質看是不同的，貪污罪一定侵犯了財產所有權，非法佔有財物的數額可以衡量其危害程度，「計贓定罪量刑」有其合理性和正當性。而受賄罪是貪利性犯罪，侵犯的客體是國家工作人員職務的廉潔性，損害的是政府在人民群眾中的威信，賄賂的多寡不影響其用權換利的本質特徵，所以它的法定刑設置應該和罪質相匹配，將受賄罪的法定刑依照與其直接客體完全不同的貪污犯罪顯然缺乏合理性和科學性。

立法以具體的數額來劃分受賄罪量刑的標准，結合收受賄賂還要以為他人謀取利益作為要件，所告知社會成員的是受賄是數額犯，且不為他人謀利的利用職權收受賄賂不是犯罪。受賄罪中的這兩個因素，宣示了侵害了社會根本利益的行為可能不受刑罰處罰。立法通過「情節」、「數額」、「為他人謀取利益」等限制了刑罰適用的范圍，造成受賄罪法網不密。當然受賄罪刑罰的一旦趨密，會客觀上擴大犯罪的范圍，但「密而不厲」的刑罰設計是符合現代刑法要求的，可以從刑罰方式多樣化、非刑罰方法以及嚴格限制重刑上兼顧「密」和「不厲」的雙重要求，從而也順應刑罰輕緩化的世界潮流。現行刑法典對受賄在5000元以上不滿10000元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，規定可以減輕或者免除處罰;反之，在公司、企業人員的受賄中，立法沒有規定任何情況下可以減、免刑事責任的從寬情節。這種實際對國家工作人員網開一面的立法規定，與受賄罪作為國家工作人員的職務犯罪，對此類特殊身份犯應該從重處罰的這一普遍原則相背離。有觀點認為，現行立法對貪污賄賂罪的起刑數額之規定與盜竊罪等貪利性普通犯罪之數額標准嚴重失調，不能體現刑罰的公平。[⑥]筆者不同意此觀點，從刑法第383條第1款第4項規定看，即使貪污受賄不滿5000元且情節較輕，也被立法認定為犯罪，而且從罪狀描述看，受賄罪無數額的規定，反之，對盜竊罪等貪利性普通犯罪立法是做數額較大的成罪要求。之所以有以上觀點，是來源於「兩院」有關受賄罪立案標準的司法解釋。而現行受賄罪立法刑罰量刑幅度過寬，不能夠很好的對應刑法第五條，「刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪刑和承擔的刑事責任相適應」的規定，筆者認為依據受賄罪的社會危害性和行為人的責任，可以緊縮量刑幅度，對幾類危害性特別嚴重的受賄犯罪明確「重罰」外，對普通受賄犯罪可以採用短期監禁刑，並根據受賄罪的職務經濟犯罪特點，多採用罰金刑和資格刑，使得罰當其罪。

鑒於上述分析筆者建議，根據受賄罪的本質特徵為其敘明新的罪狀並設立獨立的法定刑，立法中取消「數額」、「情節」的具體規定，從而嚴格限制司法解釋對立法的擴張性解釋，明確告知社會成員本著從嚴治吏的精神，國家對受賄行為不論數額均作刑法上之否定;而對於需要裁判者加以主觀判斷的因素，如「數額」、「情節」和其他影響罪行等級，可以以立法解釋或司法解釋的形式確立。

（四）嚴格限制受賄罪死刑適用的范圍

有觀點認為，我國對受賄等經濟犯罪規定死刑，是一種不符合刑罰的效益觀念的選擇，成了一種以剝奪價值大的權益為代價保護價值小的權益的手段，如此分配的死刑不但明顯的構成成本大於收益、投入大於產出的選擇，而且給國民培植了諸如財產與生命可以等價的觀念，從而人為貶低了人的生命價值，因而對受賄這樣犯罪的死刑應予廢除。[⑦]筆者認為，如果單從死刑本身看，它既不能杜絕或減少犯罪的發生，也不能因其殘酷而就此遏止住「行惡」之動機，從來就沒有因為嚴刑峻罰人類就改惡從善，因而不是受賄罪的死刑不符合刑罰之效益，而是死刑本身就是非理性的。筆者認為在短時期內取消受賄罪死刑缺乏背景條件：我國刑法分則十章中涉及死刑罪名有70個（不包括選擇性罪名），而其中兩章職務犯罪中有死刑規定為2個即貪污罪和受賄罪，反觀分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中規定的死刑就有17個，如果只單獨取消受賄罪的死刑，對官員的貪污腐敗深惡痛絕的人民群眾很難認同;在司法實踐中，職務犯罪不僅會造成經濟上的危害後果，也有導致嚴重人身傷亡後果的，而在讀職罪中並無極刑之規定，公眾感情很難接受我國死刑適用范圍較廣的情況下，單單對職務犯罪網開一面的做法，所以受賄罪死刑的保留是一種「補漏」。

筆者認為，受賄罪死刑的廢除必須與我國總的死刑政策相匹配，在現階段不宜單獨廢除受賄罪之死刑。那麼，現行受賄罪死刑適用的立法規定是否合理?依照貪污罪死刑適用的

標准，刑法典將受賄罪死刑的范圍確定為「受賄在10萬元以上，情節特別嚴重的」，筆者認為，這一標准無論從刑罰效益還是司法實踐看都是弊大於利，且超過了一般預防的限度。將受賄罪適用死刑的外延定在10萬元，即使僅從當前的社會生活條件看，也是不合理的。從法律追求看也有悖於限制乃至廢除死刑的歷史趨勢，10萬元作為受賄罪死刑適用的「准用」條件在司法實踐中的意義不大，造成受賄可能處以極刑的條件—涉案數額規定的范圍過於寬泛，使得該罪死刑缺乏嚴格的限制條件，立法或司法解釋對情節特別嚴重又無明確規定，造成司法實踐領域中的死刑風險處於不確定狀態，罪行的嚴重性與法定刑的幅度已無比例關系，有違罪刑相適應原則。現時存在受賄千萬未處極刑，而受賄百萬卻被判死刑的情況，又造成公眾的質疑。如果說受賄涉案金額對死刑無影響，但為何立法明確規定對死刑無影響的數額條件，反而對有實質意義的特別嚴重的情節不加以規定。

參考文獻：

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10．陳興良：《當代中國刑法新境遇》，中國政法大學出版社2002年第1版。

11．王雲海：《美國的賄賂罪——實體法與程序法》，中國政法大學出版社2002年第1版。

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[①] 馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2005年第3版，第135頁。

[②] 劉系琳：《論受賄罪的客觀方面》，《蘭州商學院學報》2002年第1期，第18頁。

[③] 王雲海：《美國的賄賂罪——實體法與程序法》，中國政法大學出版社2002年第5版，第128頁。

[④] 林錦征：《試論我國受賄罪立法的完善》，《河南司法警官職業學院學報》2004年第1期，第24頁。

[⑤] 林錦征：《試論我國受賄罪立法的完善》，《河南司法警官職業學院學報》2004年第1期，第11頁。

[⑥] 何承斌：《貪污犯罪比較研究》，法律出版社2004年第1版，第225頁。

[⑦] 邱興隆：《刑罰的哲理與法理》，法律出版社2003年第l版，第534、539頁

3. 我國法律對溯及力問題實行的原則是什麼

從舊兼從輕原則。張明楷《刑法學》

4. 犯罪集團參考文獻，必須要有[M],[J]這樣的格式，15個就可以了，謝謝！

[1] 趙秉志.《外國刑法原理(大陸法系)》〔M〕. 北京：中國人民大學出版社，2000年第1版.
[2] 趙秉志.《集團犯罪下主從犯認定———以職務犯罪為視角》〔J〕. 中國法學，2004.
[3] 趙秉志、肖中華.《有關集團犯罪若干問題探討》〔J〕. 檢察日報, 2009.
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[6] 陳興良.《共同犯罪論》(第二版)〔M〕. 北京:中國人民大學出版社, 2006.
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[12] 馬克昌.《刑法學》〔M〕. 北京：高等教育出版社，2007.
[13] 謝治東.《犯罪集團問題深究——以共同正犯為例》〔J〕.廣西社會科學，2002年第5期.
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[15] 林山田.《刑法通論》〔M〕. 台北: 三民書局, 1986.
[16] 韓忠漠.《刑法原理》〔M〕. 北京: 中國政法大學出版社, 2002.
[17] 杜國強.《集團犯罪研究》〔M〕 . 武漢:武漢大學出版社,2005.
[18] 西田典之.《日本刑法總論》〔M〕. 劉明祥、王昭武譯. 北京:中國人民大學出版社, 2007.

5. 參考文獻中法律文獻格式怎麼寫

參考文獻的編寫順序是按照論文中引用文獻的順序進行編排，採用中括弧的數字連續編號，依次書寫作者、文獻名、雜志或書名、卷號或期刊號、出版時間。

國家標准GB 7713-87中有關論文格式、參考文獻格式：

M——專著，C——論文集，N——報紙文章，J——期刊文章，D——學位論文，R——報告，S——標准，P——專利；對於不屬於上述的文獻類型，採用字母「Z」標識。

[序號] 期刊作者．題名[J]．刊名．出版年，卷(期): 起止頁碼。

[序號] 專著作者．書名[M]．版次(第一版可略)．出版地：出版社，出版年∶起止頁碼。

[序號] 論文集作者．題名〔C〕．編者．論文集名．出版地∶出版社，出版年∶起止頁碼。

[序號] 學位論文作者．題名〔D〕．保存地點：保存單位，年份。

[序號] 專利所有者.專利文獻題名〔P〕．國別：專利號．發布日期。

一般來說，引用法律條文的，不列入參考文獻，但如果需要解釋的，可以在腳注中標注，如:《民法通則》第XX條第XX項第XX款規定:「條文內容」等。

(5)刑法參考文獻擴展閱讀

1、文獻中的英文名字不可進行縮寫，一定要寫正確的人名稱呼。

2、中文和英文參考文獻書寫並不相同。中文的作者一般是「姓+名」；而英文參考文獻是採用「姓,名.」的方式。

3、如果引用的中文文獻作者有多個，一般是採用前三位作者署名，第三位作者後面添加等字；英文文獻則採用，「姓,名,and名姓」的方式進行書寫，除第一位以外，都按照正常順序寫。

4、特別需要注意的是注意無意間的空格，尤其是在書寫英文的參考文獻當中。

5、參考文獻要按照論文引用文獻順序依次書寫，這樣論文的整體比較嚴謹，也不會混亂。

6. 論文共同過失犯罪是否成立的參考文獻有哪些

過失犯罪，指在過失心理支配之下實施的、根據刑法的規定已經構成犯罪的行為。犯罪過失，是指行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免的心理態度。犯罪過失包括疏忽大意的過失和過於自信的過失兩種類型。
過失犯罪與故意犯罪的區別
1．過失犯罪行為本身蘊涵著發生危害社會的結果的可能性，它是可能危害社會的行為。
2．過失犯罪行為本身是錯誤行為，即屬於不適當的、應當受到譴責的行為。
3．一般情況下，過失犯罪只有在造成了嚴重危害社會的結果時刑法才將其規定為犯罪，行為人才承擔刑事責任，所以行為的社會危害性不是表現在主觀意志上，而是體現在客觀效果上。
定性過失犯罪與故意犯罪的區別
1．主觀方面明顯不同。
2．結果在定罪時所起作用有所不同。
3．從處罰方面看，過失犯罪的法定刑明顯低於故意犯罪。
由於過失的主觀惡性明顯小於故意，所以刑法對過失犯罪的規定不同於故意犯罪，具體如下：
A.過失犯罪均以發生危害結果為要件，而故意犯罪並非一概要求發生危害結果。過失犯罪情況下，行為
人對危害結果的發生既不追求，也不放任，而是應當預見而沒有預見，或已經預見卻輕信能夠避免，
主觀上根本反對發生這種危害結果，因而主觀惡性較故意犯罪要小得多
B. 刑法規定「過失犯罪，法律有規定的才負責任」，「故意犯罪，應當負刑事責任」，這體現了刑法以處
罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為特殊的精神。過失犯罪只有當行為已經給社會造成危害結果的情
況下，才能構成犯罪。如果沒有造成嚴重後果，就不存在過失犯罪
C.刑法對過失犯罪規定了較故意犯罪輕得多的法定刑。過失犯罪只有在刑法分則條文有明確規定的情況下
才能負刑事責任。如果刑法分則條文沒有規定的，無論某一過失行為危害程度如何，都不能構成犯罪。

過失犯罪負刑事責任的根據
行為人本來應該也能夠正確地認識一定的行為與危害社會的結果之間的聯系，進而正確選擇自己的行為，避免危害社會的結果的發生，但他卻在自己自由意志的支配下，對國家、社會和人民的利益採取了極不負責的態度，從而以自己的行為造成了危害社會的結果，因此，國家就有充分的理由要求過失犯罪的行為人對自己嚴重不負責任的態度支配之下的行為承擔刑事責任。

7. 急！求一篇刑法學論文，參考文獻最少十篇，

以人性為支撐的刑法學思考
摘要「一切科學對於人性總是或多或少的有些關系，任何學科不論似乎離得多麼遠，它們總會通過這樣或那樣的途徑回
到人性。」①「人道源於人性，又高於人性」。本文指出從「人」字支撐的視角展開刑法學研究，審視刑法中的人性、人道，從中沉
淀理性，升華理性，完善刑法，這對於得出正確的結論，提升刑法學的理論品位，為刑事立法提供導向具有重要意義。
關鍵詞人類情感人性刑法構建
一、關注人性——刑法之理性基礎
貝卡利亞在其曠世名著《論犯罪與刑罰》中這樣寫道，「道德政治
如果不以不可磨滅的人類感情為基礎的話，就別想建立起持久的優
勢。任何背離這種感情的法律，總要遇到一股阻力，並最終被戰勝。」②
貝氏的話告訴我們：任何外在與人的規則、制度如果要得到人們的接
受與認同，都必須以人類最基本的感情為基礎而不能背離它，而對人
類感情的考察歸根結蒂是對人性的詮釋，刑法作為關系人們財產、自
由甚至生命的法律規范當然也不例外。刑事立法的基礎也只能是出
自人心、合乎人性的人類基本感情為基礎，真正的法治是人心之治，人
性之治，人情之治。
翻開歷史我們發現「：作為或者本應作為自由人之間公約的法律，
往往只是少數人慾望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物」。
這種法律已不是由冷靜地考察人類本質的人所制定得了的，這種考察
把人的繁多行為加以綜合，並僅根據這個觀點進行研究——「最大多
數人分享最大幸福。」③當現實的法律不是「體現全體或最大多數自由
人意志的公約，即不是按大多數人分享最大幸福」的原則制定，而淪落
為「少數人慾望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物」的時
候，它就不是「以不可磨滅的人性為基礎」，因而「背離了這種人性的法
律，總要遇到一股阻力，並最終被其戰勝。」一部法律存續的時間同其
背離人性的程度成反比，一旦這種背離達到了人們忍受的極限，那座
「少數人的吝嗇和野心用人類的鮮血塗飾成的王位和宮殿」便會轟然
倒塌，任何制度的構建如果背離人心、違反人性的話，是註定要失敗
的。
從人性的視角展開刑法學研究，對於得出正確的結論，提升刑法
學的理論品位，為刑事立法提供導向具有重要意義。任何重要問題的
解決關鍵，無不包括在關於人的科學中間，而這個基礎也正是一切科
學唯一穩固的基礎。
二、審視刑法中的人性美特徵
刑法作為人的一種現實生活規范，人們通過它感受到了做人的尊
嚴，做人的保障，還可以感受到生活的和諧與秩序，在此基礎上追求一
種人的生活理想，所以刑法是一種美，審視刑法領域，我們發現刑法正
閃耀著一種人文關懷與人性理念，其意蘊深遠，也是刑法追求美的應
然選擇。
（一）刑法之必然，人性使然
就個體而言，每個人的需要都是無止境的，都呈現無限膨脹的趨
勢，而社會資源是有限的，這便產生了(每)人的無限需要與有限社會
資源之間的緊張關系。因而，每個人若想生存下去的話，在滿足個人
需要的同時不得不照顧他人的利益——即以他人能夠容忍的方式來
滿足自己的需要，否則，整個社會也就無從存在。為了調整各種利益
的沖突，減少人們之間的相互摩擦和無謂的犧牲，必須有個規范加以
約束，尋求社會秩序的平衡安定，法律即以此而設，其中，那些超過適
當限度，構成犯罪的行為，由刑法規定製裁，於是刑法應運而生，刑法
是人類文明社會為防止犯罪、維護社會穩定，保護法益而設的一種制
度安排，是「人類有意識的一種生命活動」的產物，體現了人類對幸福
的追求嚮往，是人類審美意識的載體。因此，在人與法的關繫上，人決
定著法，法必須體現出人文關懷，人才能在法中「詩意地棲居」，進而步
入人生的澄明之境。
（二）刑罰之設置，人性所求
避苦求樂是人的本能，人有追求快樂逃避痛苦的本能，是因為不
快樂是和他的本性相矛盾的，人就不能不逃避它。這樣為了防止犯罪
就必須抑制行為人的感性沖動，即科處作為惡害的刑罰，並使人們預
先知道因犯罪而帶來的痛苦大於因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其
在心理上萌生犯罪的意念。這種立法威懾不同於司法威懾，而是主張
威懾必須通過刑罰文本，在有事實犯罪發生時，法律上的威懾變成現
實的威懾，也就是說，刑法文本的預告是基於人能趨利避害兩害相權
取其輕的理性從而對其形式形成心理上的強制，「社會上潛在的犯罪
人醞釀犯罪的同時，不可避免地要對作為犯罪代價的受刑之苦產生聯
想，基於趨利避害的本能或舍小求大的權衡而對受刑之苦產生畏懼
感，進而為避免受懲罰而放棄犯罪。」④這種威懾論本於心理強制說，而
心裡強制說淵源於人趨利避害的功力本能，而功利本能承認人能基於
自由意志做出理性選擇。無論任何理論的產生都離不開人，刑罰的設
置亦是如此，刑罰立足於人的本能、本性，順乎人性地制定相應的刑罰
階梯與其相匹配，設置的科學性，構建的合理性，猶如勾勒出的一幅巧
妙的刑罰階梯圖，美輪美奐，是刑法又一大美的特徵體現。
（三）刑法面前人人平等是人性的渴望
「王子犯法與庶民同罪」是人類千百年來夢寐以求的目標。亞里
士多德曾經常說過「不公正即不平等」對平等孜孜不倦追求源於人生
而平等的理念，也是人性的體現，人類具有得到尊重的慾望。「當那些
認為自己同他人是平等的人卻在法律上的到不平等的待遇時，他們就
會產生一種卑微感，亦即產生一種他們的人格與共同人性遭到侵損的
感覺。」⑤
刑法平等觀念首先意味著相同的行為在刑法上應當受到相同的
評價和處置，而不能因為主體的身份、社會地位、種族等其他因素的影
響而有所不同，這種平等的理念是根植於人性的，與其相匹配的「刑法
面前人人平等原則」正是對人性這一特點的彰顯，體現了刑法渴望平
等，尋求理性、追求和諧的順應人性的美化特點。
三、反思刑法中的人性缺失，構建以人性化為基礎的刑法學
人性是刑法的基礎，人性刑法要求順應人性，發揚人性，且不可扭
曲人性，人性的魅力在刑法中已體現，但是，人性是隱含於內的，刑法
是彰顯於外的，內外信息的不對稱難免會出現錯位現象，我們需要做
的是揚長避短，對其中的理性我們要繼承，人性的缺失我們要及時彌
補，亡羊補牢為時不晚矣！反思刑法，我似乎聽到了對人性的呼喚聲，
那聲音是那麼的刺耳，那麼的強烈，不得不引起人們的思考。現筆者
從以下五個方面對人性化為基礎的刑法學做簡單構建
（一）期待可能性理論
期待可能性理論，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施
違法行為而實施其它合法行為時，行為人卻實施了違法行為，則刑事
責任成立，反之，不可能期待其實施適法行為時，縱然其實施了違法行
為，也不能追究刑事責任。筆者認為，期待可能性理論貫徹了法不強
人所難這一法律諺語，蘊含著人道主義情愫，彰顯著人道主義關懷。
正如日本學者大冢仁的評價：「期待可能性正是相對強有力的國家法
規范面前殘喘不惜的國民的脆弱人性傾注刑法同情之類的理論。」⑥
我國刑法中沒有明確使用期待可能性理論，有些學者認為，可以
把我國刑法第16條解釋為是關於期待可能性的規定，我國《刑法》第
16條規定：「由於不能抗拒……的原因」而引起損害結果的，不認為是
犯罪。筆者認為，雖然主張把「不能抗拒」之不可罰的理由解釋為缺乏
期待可能性理論，但是筆者認為只是可以如此解釋，或者說學理上如
此解釋才合理，至於立法者的原意是否如此，值得懷疑。因為人們通
常把「不能抗拒」解釋為一種物理的強制，而不是擴大解釋為一種精神
強制，期待可能性理論所要解決的正是處於精神強制狀態下的人的責
任問題。這正是我國存在的缺陷，所以借鑒外國的經驗理論，我們國
家亟待引入期待可能性理論。
（二）親親相隱在中國刑事法律中的重構
親親相隱是我國古代法制一項基本原則，隨著新中國的建立，被
作為一種封建糟粕予以拋棄。然而，正當我國砸碎一切舊制度建立新
制度的進程中，抬頭看看現代很多法治國家中卻依然能找到他的蹤
跡，例如：英美法系國家訴訟法明確表明夫妻之間可以享有證言特免
權，歐洲一些國家在刑法和刑訴中均對拒絕作證權，尤其是基於親屬
關系產生的拒絕作證權明確規定。親親相隱在不同國家、不同法系的
存在是人性光芒的閃耀，尤其在法治國家「親親相隱」原則是人權保護
的需要，保護親權的折射，更是防止國家權力濫用的屏障。
然而，這個在我國歷史上奉為優秀傳統繼承、推崇，符合人性的制
度卻隨著新中國的建立而消逝匿跡。新中國建立需要法治觀念的不
斷滲透，法治理念的弘揚，其中，人性關懷至關重要，作為其重要表現
的「親親相隱」原則迫切需要在法治理念的支配下發揮其更大的作用，
閃爍起更耀眼的光忙時卻被唾棄，無疑是對人性的扭曲，對人類的踐
踏。所以現在法治的推進，人性的彰顯的背景下，急需要重拾親親相
隱原則，並且將其制度化原則化，更需要建立一系列與之配套的制度
保障再不削弱法制的前提下，更好的保障人權，彰顯人性，體現刑法的
認為關懷。然而，現行刑法中做出了與「親親相隱」相背離的規定，這
是對人性的煎熬和壓抑，強調大義滅親只不過是技術上冰冷的需要和
對人性的過高期待。
（三）沉默權的建立
沉默權是人作為人所享有的權利，每個人都享有保持沉默的權
利，這是基本人權的內容，抬頭看看其他國家，都規定了沉默權制度，然
而，我國《刑事訴訟法》第93條規定「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應
當如實回答，這是對人性的逼迫和蔑視，更有學者將其粉飾為犯罪嫌疑
人對偵查人員的提問有如實回答的權利，將這條污衊人性的丑惡制度
披上「權利」的外衣，殊不知，這種意圖美化其外表的做法更加顯示出作
為理性的人對人性的扭曲，對人性的逼迫，這種不合乎人性的做法必將
遭受人性的譴責報復，誠然，人的能動性是巨大的，但是前提是要合乎
規律，萬事皆有規律可循，作為自然和社會屬性兼職的人類又何嘗能違
背「人性」的規律製造出「不人性」的制度來壓迫人性呢？那不是作繭自
縛，搬石頭砸自己的腳嗎，最終人們將遭受違背規律帶來的惡果。
（四）刑法條款中有關「脅迫」犯罪的規定是對人性的煎熬
我國刑法某些條款對人性的忽視，我國《刑法》第28條規定：「對
於脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情況減輕或者免除處罰。」該規
定對於脅從犯應當減輕或免除處罰，似乎是對人性的憐憫，然而仔細
分析，結論截然相反。試想下，銀行工作人員在持槍歹徒槍口的威脅
下，將保險櫃打開，致使歹徒順利將巨款搶走；飛機上的機組人員面對
劫機歹徒的槍口，被迫按照指定路線飛行，其行為均符合脅從犯的規
定，按上述規定，只是量刑上從輕而已。刑法完全不顧及人們在槍口
下的求生本能，反而變相鼓勵此情景下的行為人與歹徒搏鬥，在劫機
情形中導致機毀人亡更嚴重的後果。而在其他法治發達國家，生命
受到威脅的情形是合法辯護理由，為了保全生命的行為不以犯罪論，
這一點值得我們借鑒。
（五）刑法一百條之規定，前科報告制度違背人性
我國現行《刑法》第100條規定「依法受過刑事處罰的人，在入伍，
就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱
瞞。」對於此條的規定也是違背人性的，試想下，基於人自身的愛面子
本性，有誰想說出自己的前科呢？再說刑罰的目的是預防而不是報
應，對於刑滿釋放的人我們需要做的更多是保護，關注其自身發展，而
不是盯著他們身上貼的犯罪標簽，抓住這一弱點不放，這樣一方面扭
曲人性，不利於曾經犯罪人改過自新，忘掉過去從新開始新的生活，另
一方面，也不利於刑罰目的的實現，不能很好的預防犯罪。環視其他
法治發達國家，紛紛設立前科消滅制度，為出獄人開辟了更廣闊的天
地，前科消滅制度在我國也可以借鑒。
法有限，而情無窮。刑法是一種人與社會的現象，更需要從人性
和社會的高度對其做出解釋。並且，對刑法的法律解釋也只有奠基於
人性解釋與社會解釋之上，才是具有說服力的。人性是刑法的基礎，
人道是刑法的命脈，人權是法的價值追求。人性、人道、人權三者在本
質上具有內在統一性，它們是理性主義在刑法里的彰顯，人性是一切
學科的基礎，閃爍人性光輝的刑法，才能被人們親切地接受，自覺地履
行，虔誠地信仰。
注釋：
①［英]休謨．人性論（上）．商務印書館．2005年版．第6頁．
②[意]貝卡利亞．論犯罪與刑罰．中國大網路全書出版社．1993年版．第8頁．
［英］邊沁．道德與立法原理導論．商務印書館．2004年版．第57頁．
⑤［美］E·博登海默．法理學—法哲學及其方法．華夏出版社．1987年版．第284頁．
⑥［日］大冢仁．《刑法概說》總論．中國人民大學出版社．2003年版．第378頁．
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8. 急求刑法論文的英文參考文獻

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9. 請介紹幾篇有關刑法的外文參考文獻

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