商法第6次任務0043
❶ 法理學理論體系的梳理
一、法理學(Jurisprudence)是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科。它的研究范圍十分廣泛,主要包括法律的起源、發展和消亡、法律的本質和作用、法律和其他社會現象的關系、法律的創制和實現、法律的價值等。法理學就其學科本性而言,是理論思維科學,而這種理論思維性科學必定是抽象的而非具體的,是形而上的而非形而下的,具有較濃厚的哲學色彩。正是在此種意義上,法理學有時也被稱之為「法哲學」。但法理學的抽象性並非是空想性,它不是空靈之物,而是有其堅實的基礎,即豐富的法律實踐。法理學正是在對大量豐富的法律實踐和法律現象考察的基礎上,抽象出其帶有共同性和規律性的理論。
二、法理學的理論體系包括兩個方面:第一,法理學作為法學的一個分支學科,應當研究哪些理論問題。第二,按照什麼樣的邏輯線索把這些相對獨立的理論問題組織起來,使它們成為一個結構嚴謹的邏輯整體。
1、研究「法」,必須對法和法學中最基本的概念和范疇加以研究。這些基本概念和范疇包括權利、義務、法律行為、法律關系、法律程序、法律責任等。
2、法的價值論涉及到法的理想、目標,因而在法理學中佔有特別重要的位置。法的價值論包括法的價值的概念以及法與人權、秩序、自由、正義、效率的關系等問題。
3、法理學所研究的法的歷史問題包括法的起源、法的歷史類型、古代法律制度、近現代法律制度、法律發展、法制現代化等理論問題。
4、法在現實生活中的運行又具體包括立法、守法、執法、司法、法律監督、法律職業、法律方法和法治國家等問題。
5、法與社會其他方面是相互作用的,法是社會體系的一部分,與社會體系的其他方面存在著密切的聯系。一方面,法能夠影響、改變社會的其他方面;另一方面,社會的其他方面也能影響、改變法,乃至決定法的內容及其發展。脫離開法與社會之間復雜的互動關系,同樣不可能科學地和合理地解答法「是什麼」和「應當是什麼」的問題。此類又具體包括法與經濟、法與政治、法與文化、法與道德、法與科技、法與生態文明等問題。
❷ 商法的調整對象是什麼
商法所調整的社會關系是指由營利性主體從事營業行為所引起的社會經濟關系以及與此相聯系的社會關系的總和。
❸ 論述我國商法的基本原則。
主要從三方面來回答
一、基本原則是什麼,如:商法的基本原則貫穿於商專法的始終,對商法起著指導性屬、全局性……的作用,以調整……為內容的權利義務關系的總和
二、商法的基本原則有哪幾個原則,每個原則又是什麼
三、商法基本原則的意義
❹ 客戶買了燃氣保險想退,營業員應如何解決
可以以下方法
1.一定大力贊賞其眼光,利用從眾心理告知很多人購買不是因為沖動,而是產品真的很好,真的特別適合
2. 再次講解,並從每個優勢的角度講解客戶可以享受到什麼。
3.需要求助身邊的夥伴進行清楚的勸解,擔心利益受損原因分析:此時需要邀請主管或能講清產品的人,站在客戶的角度進行勸解,再次促成。
4.如果遇到家人不同意,強調產品的優勢,表示退了可惜,可以給您家人打電話,或者專門給講講
5.如果遇到同行詆毀: 再次重申XX產品的優勢,分析保險市場,將各保險公司產品的情況作中肯的評價,從中著重突出公司及產品優勢。
拓展資料:
保險銷售話術
1、保險銷售技巧和話術之:說話要有技巧
人們常說,"好話一句作牛做馬都願意",也就是說,人人都希望得到對方的肯定,人人都喜歡聽好話。不然,怎麼會有"贊美與鼓勵讓白痴變天才,批評與抱怨讓天才變白痴",這一句話呢,在這個世界上,又有誰願意受人批評?保險銷售業務員從事推銷,每天都是與人打交道,贊美性話語應多說,但也要注意適量,否則,讓人有種虛偽造作、缺乏真誠之感。
2、保險銷售技巧和話術之:要學會聆聽
這似乎是個老生常談的問題,人人都懂得「聆聽」是交流與溝通的最重要的技巧。說簡單了,就是要學會聽話。聆聽有三個主要內容:聽、問、揣摩。
3、保險銷售技巧和話術之:杜絕主觀性的議題
在商言商,與你推銷沒有什麼關系的話題,保險銷售業務員最好不要參與去議論,無論你說是對是錯,這對於你的推銷都沒有什麼實質意義。有時為了與客戶找到共同話語,我們會事先進行一番漫無邊際的聊天,談天說地,天文地理,國內國外,無所不及。
❺ 商法第6次任務0040的答案
保險欺詐行為指當事人故意隱瞞真實情況,致使對方做出錯誤判斷的行為;
❻ 中日商法 比較
日本商法有關公司治理機制最新修改案之特點分析
[摘要]日本商法為了進一步確保股份有限公司法人治理機制的實效性,於2001年底進行了重大修改,主要包括進一步強化監事(會)機能,緩和董事責任減輕的要件以及股東代表訴訟制度的進一步合理化等方面的內容。日本商法此次修改,對我國在建立現代企業制度過程中進一步完善公司法人治理機制有重要參考價值。 [關鍵詞]日本商法;公司治理機制;修改動態 日本商法(以下簡稱商法)有關公司治理機制的最新修改案已於2001年12月12日作為法律第149號正式頒布,並於2002年5月1日起施行。這次商法修改,為了進一步確保公司治理機制的實效性,主要從以下三個方面進行了修改完善。一是監事機能的強化;二是緩和有關減輕董事等責任的要件;三是股東代表訴訟制度的進一步合理化。 具體講,強化監事機能的主要措施有:①明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務(商法第260條之3第1款);②監事的任期由三年延長為四年(商法第273條第1款);③監事對辭任的意見陳述權的法定化(商法第275條之3之2);④公司外監事人數的增加以及其要件的嚴格化(商法特例法第18條第1款);⑤新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等提案權(商法特例法第18條第3款)。緩和有關減輕董事等責任要件的主要措施是,就董事、監事對公司的損害賠償責任新設了通過股東大會的特別決議等可以免除的制度(商法第266條第7款~23款,第280條)。作為股東代表訴訟制度進一步合理化的措施主要有以下幾點:①監事的考慮判斷期間由30日變為60日(商法第267條第3款);②對追究董事責任的訴訟可以和解作了明確規定(商法第268條第4—7款);③對公司為了支持被告董事要求參加訴訟的申請規定了監事的同意權(商法第268條第8款)。 一、監事機能的強化 首先,此次商法修改明確規定了監事的董事會出席義務和意見陳述義務。修改前的商法規定,「監事可以出席董事會,並陳述其意見」(修改前商法第260條之3第1款)。根據這一規定,一般認為,監事作為負有監查公司業務執行義務和善管注意義務者,自然負有董事會出席義務和意見陳述義務。此次商法修改將監事的這一義務明確化,將第260條之3第1款修改為「監事應當出席董事會,並認為有必要時應當陳述意見」。以此進一步明確監事的責任,從而保證公司業務執行的公正有效。 監事無正當理由不履行這一義務時,作為違反善管注意義務者須承擔必要的責任。如果由此使公司或第三人遭受損失,須承擔損害賠償責任(商法第277條、280條、266條之3)。 其次,此次商法修改就監事對辭任的意見陳述權作出了明確的法律規定,實現了此項職權的法定化。修改前商法只規定了監事在股東大會就其選任或解任陳述意見的權利。這一規定也是為了明確和加強監事的地位而採取的措施。但為了防止監事的辭任是由董事強制所致,有必要進一步加強和鞏固監事的地位。所以,此次商法修改通過增加新條款明確規定,「辭任監事者,可出席辭任後第一次召集的股東大會,並陳述其辭任的宗旨和理由」(商法第275條之3之2第1款)。並且為了使辭任監事確保這一機會,商法進一步規定,公司應當向辭任監事通知召集股東大會的意旨①(同條第2款)。當然,其他監事同樣可以陳述意見(同條第3款)。 再次,此次商法修改延長了監事的任期,增加了公司外監事即獨立監事的人數,並對獨立監事的要件作了嚴格的規定。修改前商法所規定的監事的任期為3年,此次修改將監事的任期延長為4年②(商法第273條第1款)。1993年以前,商法所規定的監事的任期為兩年,1993年商法修改將這一任期 由兩年延長為3年,此次修改又從3年延長為4年。這一連貫措施旨在不斷加強監事的身份保障,進一步確保監事實施監督的實效性。具體講,修改前的日本商法特例法,要求本法所規定的大公司③在3人以上的監事中,1人以上應當是就任前五年間未擔任過公司或其子公司的董事或支配人以及其他商法使用人者(修改前商法特例法第18條第1款)。此次商法修改為了進一步強化監事相對於董事會的獨立性,加強監事監督公司業務執行的機能,將獨立監事的人數由原來的1人以上增加為監事總數的半數以上,並且將獨立監事的要件由原來的「就任前五年間」修改為單純的「就任前」,實現了要件的嚴格化。 最後,此次商法修改新設了監事會對監事選任的同意權以及議題等的提案權。修改前商法只設對會計監察人的選任,賦予監事會同意權以及議題等的提案權。即「董事向股東大會提交選任會計監察人的議案時,應當取得監事會的同意」(商法特例法第3條第2款),「監事會可通過其決議,請求董事將會計監察人的選任作為股東大會的議題,也可通過其決議提出選任會計監察人議案」(同條第3款)。而對監事的選任只規定監事可在股東大會就此陳述意見(商法第275條之3)。 為了防止董事隨意進行監事的人事安排,從而進一步加強和鞏固監事的地位,有必要對監事的選任事項採取同會計監察人選任相同的法律規定。所以,此次商法修改通過准用上述有關會計監察人選任之規定的辦法,就監事的選任事項同樣賦予監事會同意權和議題等的提案權(商法特例法第18條第3款)。④ 二、和有關減輕董事等責任的要件 日本現行商法規定,免除董事對公司的責任需要全體股東的同意(商法第266條第5款)。這樣一來,在上市公司等大型公司的情況下,實際上免除董事對公司的責任幾乎等於不可能。但在日趨激烈的國際競爭中,許多情況下需要企業的經營者冒著一定的風險作出大膽的經營判斷。可是,按照商法的規定,事後經營者只要有輕微的過失行為,須承擔高額的損害賠償責任。經營者考慮到這種後果,必然不敢大膽經營,這對企業經營是很不利的。 為了解決這一現實的矛盾,日本商法通過增加條款的辦法,從兩個方面採取了適當減輕董事等責任的態度。一方面,此次商法修改規定,董事在執行職務時,只要是善意的,且無重大過失,就以從該董事應承擔的損害賠償額中扣除該董事四年的報酬額後所剩額度為限度,可以通過股東大會的特別決議或基於公司章程規定的董事會決議免除其責任(商法第226條第7~18款)。另一方面,考慮到公司外董事即獨立董事①所具有的優勢,為了使公司較容易地確保經營人才,此次商法修改明確規定,公司可以通過章程規定同獨立董事締結以該董事不承擔雙方提前約定的金額以外的責任為內容的契約(商法第266條第19~23款)。 需要注意的是,此次商法修改除了規定通過股東大會特別決議適當減輕董事責任外,還規定可通過董事會決議減輕董事責任。這是因為在由眾多股東組成的股份公司中,僅僅為了免除董事的責任而召集臨時股東大會,從費用和召集程序兩方面考慮都是相當困難的。如果非要等到定期股東大會來作出決議,董事的損害賠償責任到底能否免除將處於長期的不明確狀態之中,這對公司的經營極為不利,甚至會嚴重影響公司的正常經營。所以,為了改變這種不利狀況,建立通過隨時可以召集的董事會決議免除董事責任的制度是十分必要的。再說,根據公司章程的規定,實質上是根據股東的授權(因為章程變更需股東大會特別決議),由經營專家董事構成的合議體組織即董事會,從承擔損害賠償責任的董事的經營判斷是否妥當合理的角度,對該董事是否應該免除其責任首先作出判斷具有一定的合理性。 另外,作為上述董事責任免除制度的擔保保障措施,此次商法修改從以下兩個方面進行了強化和完善。 首先,此次商法修改規定,通過股東大會特別決議免除董事責任時,對提出的相關議案應當取得監事(會)的同意(商法第266條第7~11款)。同樣,通過董事會決議免除董事責任時,首先必須對此在公司章程中作出規定。為此需向股東大會提交的公司章程變更議案,以及向董事會提交的相關決議議案,在正式提出時應當取得監事(會)的同意②(商法第266條第12~18款)。此外,公司同獨立董事締結旨在減輕其責任的契約時,對此也需要由公司章程作出規定。為此,向股東大會提交公司章程變更議案時,應當取得監事(會)的同意(商法第266條第19~23款)。 其次,此次商法修改規定,通過股東大會特別決議免除董事的責任時,應當在股東大會上公示作為責任發生原因的事實,免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項(商法第266條第7~11款)。由董事會對董事責任作出免除決議後,除上述事項外,還要公告或通知股東若對免除有異議可在一定期限(不低於一個月)內提出的宗旨。並且,如果擁有全體股東表決權的3% 以上的股東提出異議時,董事會不得通過決議免除董事的責任(商法第266條第12~18款)。此外,此次商法修改規定,獨立董事按照同公司締結的契約承擔了相應的責任後,在最初召集的股東大會上也應當公示作為責任發生原因的事實,免除額度的測算根據以及理應免除的理由等事項(商法第266條第19~23款)。 三、股東代表訴訟制度的進一步 合理化日本商法所規定的股東代表訴訟制度,是一項股東追究董事對公司責任的重要制度,近年來發揮著越來越重要的作用。為了使此項制度進一步合理化,此次商法修改根據日本司法實踐經驗以及商法學的理性思考,從以下幾個方面對股東代表訴訟制度進行了修改完善。 首先,隨著企業經營活動的日趨國際化和多樣化,經營者的經營判斷也越來越復雜,越來越專業化。因此,為了使受理了股東請求並代表公司通過訴訟追究董事責任的監事,有足夠的時間對日益復雜化和高度專業化的董事的經營活動作出慎重判斷,此次商法修改將監事的考慮判斷期間由原來的30日延長為60日,即明確規定,公司自股東提出請求之日起60日內不提起訴訟時,提出請求的股東為了公司利益可直接提起訴訟(商法第267條第3款)。 另外,根據現行商法的規定,追究董事對公司責任的訴訟案件正在審理之中時,股東或公司可以請求參加該訴訟(商法第268條第2款),但作為公司了解訴訟審理的機會,現行商法只規定了提起代表訴訟的股東向公司告知訴訟的義務(日本商法第268條第3款)。為了進一步完善股東代表訴訟制度,能夠建立公司提起訴訟時的股東以及股東代表提起訴訟時的其他股東都能及時准確地了解訴訟審理情況的知情機制,此次商法修改明確規定,公司受到股東提起代表訴訟的告知,或公司提起追究董事責任的訴訟時,應當對此進行公告或通知股東。即將訴訟進行公告或向股東發出通知規定為公司的義務(商法第268條第4款)。 其次,修改前商法沒有對追究董事責任的訴訟(主要指股東代表訴訟)能否和解作出規定。所以,這種訴訟是否能和解一直是學術界爭論的焦點,並且持否定態度的觀點較有力。而在現實的法院審判中,作為迅速且恰當的糾紛解決手段,也有訴訟和解的情況。但對其效力存有司法解釋上的異議。此次商法修改大膽地排除了這種解釋上的異議,認為從正面認可訴訟和解,既符合公司以及股東的利益,也對降低訴訟成本有利。所以,修改商法明確規定,在嚴格遵守符合公司和股東利益的一定程序的條件下,訴訟和解是可能的(商法第268條第5~7款)。需要注意的是,公司作為訴訟和解的當事人時,既不需要特別的程序,也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為,股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理,參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反,公司不是訴訟和解當事人時,即訴訟屬股東代表訴訟,公司沒有參加和解時,有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以,此次商法修改規定,法院應當向公司通知和解內容,並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解(商法第268條第6,7款)。 最後,在股東代表訴訟中,公司能否為支持被告董事而參加訴訟,一直是一個有爭論的問題,存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提,規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事(會)的同意(商法第268條第8款)。當然,公司的訴訟參加請求得到監事的同意,並不意味著公司就可以自然參加訴訟,而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件,對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。
,公司作為訴訟和解的當事人時,既不需要特別的程序,也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為,股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理,參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反,公司不是訴訟和解當事人時,即訴訟屬股東代表訴訟,公司沒有參加和解時,有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以,此次商法修改規定,法院應當向公司通知和解內容,並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解(商法第268條第6,7款)。 最後,在股東代表訴訟中,公司能否為支持被告董事而參加訴訟,一直是一個有爭論的問題,存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提,規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事(會)的同意(商法第268條第8款)。當然,公司的訴訟參加請求得到監事的同意,並不意味著公司就可以自然參加訴訟,而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件,對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。
,公司作為訴訟和解的當事人時,既不需要特別的程序,也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為,股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理,參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反,公司不是訴訟和解當事人時,即訴訟屬股東代表訴訟,公司沒有參加和解時,有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以,此次商法修改規定,法院應當向公司通知和解內容,並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解(商法第268條第6,7款)。 最後,在股東代表訴訟中,公司能否為支持被告董事而參加訴訟,一直是一個有爭論的問題,存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提,規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事(會)的同意(商法第268條第8款)。當然,公司的訴訟參加請求得到監事的同意,並不意味著公司就可以自然參加訴訟,而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件,對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。
,公司作為訴訟和解的當事人時,既不需要特別的程序,也不需要取得全體股東的同意就可以和解。因為,股東通過訴訟公告或通知可以了解訴訟審理,參加訴訟的機會始終是得到保障的。相反,公司不是訴訟和解當事人時,即訴訟屬股東代表訴訟,公司沒有參加和解時,有必要保護作為權利主體的公司的利益。所以,此次商法修改規定,法院應當向公司通知和解內容,並應當催告如果對和解有異議在兩周內提出。如果公司在規定期間內不以書面對和解提出異議就可視為公司認可了這種和解(商法第268條第6,7款)。 最後,在股東代表訴訟中,公司能否為支持被告董事而參加訴訟,一直是一個有爭論的問題,存在著肯定和否定兩種觀點的對立。在審判實踐中有案例對此作了肯定回答。此次商法修改也以肯定為前提,規定公司為支持被告董事而要求參加股東代表訴訟時應當取得監事(會)的同意(商法第268條第8款)。當然,公司的訴訟參加請求得到監事的同意,並不意味著公司就可以自然參加訴訟,而是公司的請求是否達到了民事訴訟法所規定的有關訴訟參加的要件,對此法院將根據民事訴訟法的相關規定作出判斷。
中國商法的立法模式再研究
繼《合同法》之後,物權法、民法典的制定成為我國今後民事立法的目標。當前,有 學者的物權法草案建議稿及民法典草案大綱已經提出。然而,面對我國民商事立法的現 狀,在民法典出台之前,必須對民法與商法的立法模式進行嚴謹的理論梳理、論證和整 體立法規劃,否則民法典的制定不但不會產生其應有的影響和作用,反而會反映出我國 民商法學研究的幼稚,以致辜負了新時
一、我國民商立法體例的研究與立法實踐回顧
「如果將民商關系立法體例作為一個理論范疇,則該范疇在成立以及使用方面的相對 參照系統,事實地僅以大陸法系近代以來的立法為限。」(註:高在敏著:《商法的理 念與理念的商法》,陝西人民出版社2000年版,第103頁。)大陸法系各國關於民商事的 立法,大致可分為兩種體例,即民商合一體例與民商分立體例。所謂民商合一體例,是 指「將民事商事統一立法,不設民商之區別,關於商事的規定,或編入民法典之中,或 以單行法規頒行之體例」,(註:有學者認為,在法源形式上除無商法典外,既有民法 典,同時又有大量商事單行法的立法體例為「分」、「合」折衷體制,其與民商合一體 制不同,參見上書,第114頁。)此以瑞士、俄羅斯為代表。(註:張國鍵:《商事法論 》,台灣三民書局1980年版,第50頁。)所謂民商分立體制是指將民事與商事分別立法 ,於民法典之外,另制定商法法典,使民法法典與商法法典各自獨立存在之體制,(注 :張國鍵:《商事法論》,台灣三民書局1980年版,第50頁。)此體例以德國、法國為 代表。
由於傳統的經濟、政治、思想文化等諸種因素的綜合作用,在中國古代社會,不存在 近代意義上私法性質的民法與商法,因而我國學者對民商立法體例問題的研究最早是在 清末修律時期。清末的民商事立法,仿德國法系,采民商分立制,經過兩次商法大會的 召開,最終形成《商律草案》,但其因辛亥革命的爆發而致流產。
新中國成立以後,在計劃經濟體制下,商法作為一個部門法消失,因而民商立法體例 問題也無從作為法學研究中的問題。隨著我國經濟的發展,商法學的研究逐步復興,尤 其是在我國建立市場經濟體制與社會主義法制國家的目標確立以後,民商法學者對民商 立法體例問題又投以了關注。其中主張民商合一的學者,依據的理由大致有:1.現在社 會已不存在獨立的商人階層,商事活動現在已經變成了一般民事活動,區分民法與商法 實無必要。2.采民商分立的法國和德國,由於大量的商事單行法規在很大程度上架空了 商法典的內容,其商法典已經支離破碎,為適應商品經濟的發展,民商合一已成為發展 趨勢。3.即使在民商分立的國家,也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴格界限,民 法典與商法典的並存會引起法律適用上的困難和混亂。4.商品經濟的發展使民法的含義 得以豐富與擴充。5.主張民商分立將會使民法與經濟法之爭得以繼續。6.主張民商分立 不利於對市場經濟關系進行統一規范。7.主張民商分立制定單獨的商法典的方案,在法 律實務、理論觀念和法律文化傳統上都不具備響應的條件,故不可取。(註:以上內容 參見黃榕森:「民商合一與民商分立——對我國商事立法模式的再思考」,《廣西師范 大學學報》,1999年第2期;魏振瀛、錢強波:「市場經濟與民法觀念」,《中外法學 》,1994年第5期;梁慧星:《民法總論》,法律出版社1996年版,第11頁。)
偶有個別學者主張制定商法典,實行民商分立立法體例。(註:梁慧星:《民法總論》 ,法律出版社1996年,第11頁。)其所依據的理由概括如下:1.從我國經濟體制改革(從 中國商品經濟的萌芽到市場經濟體制的確立)的進程看,民商分立是適應市場經濟發展 需要的立法模式。2.從我國現實的立法狀況來看,民商分立模式有利於民法與商法的發 展,從而能早日建立起適應市場經濟發展所需要的法律體系。3.從商法的性質、商事交 易關系的特性、商法的特徵及民商分立法體例的歷史和發展看,應采民商分立立法體例 。4.「民商分立」立法體例最有利於表現商事主體與民事主體、商事行為與民事行為的 區別,並在立法形式上真實的再現民商法事實上的獨立狀態,從而作到了形式與實際的 統一。5.「民商分立」不僅是人們對經濟活動,尤其是對經營活動的規律、特點在理性 基礎上更深刻認識的結果,而且是法律技術和方法完善的標志之一。6.商品經濟關系的 形成是商法產生的物質條件,而商品經濟的獨立存在和發展,則是構成獨立商法體系的 客觀基礎。(註:以上內容參見如下論文:黃榕森:「民商合一與民商分立——對我國 商事立法模式的再思考」,《廣西師范大學學報》,1999年第2期;劉凱湘:「論商法 的性質、依據和特徵」,《現代法學》,1997年第5期;王春捷:「中國商法的立法形 式研究」,《法商研究》,1997年第6期。)
二、對我國民商立法體例研究現狀反思
(一)民商立法體例並不僅僅是一個立法技術問題
民商立法體例問題至少涉及如下重要問題:
1.民法與商法的關系問題。民法與商法的關系問題是民商立法體例的深層次邏輯問題 。民法與商法同源,即其兩者均根源於商品經濟,但卻不同體,兩者在調整對象、調整 方法、追求的價值取向、具體的法律制度、立法技術上都有不容忽視的差異。對民法與 商法的關系認識直接影響著對民商立法體例所持有的主張,對此已有學者注意到,並以 此作為研究的基點。(註:見劉凱湘、徐學鹿文。)今後對我國民商立法體例的研究應結 合我國經濟發展的實際情況,對民法與商法的關系進行深入的理論探討。
2.經濟、政治體制問題。民法是簡單商品經濟的產物,其具體制度體現出濃厚的家庭 倫理道德價值取向;而商法則是市場經濟的產物(只有當商品經濟關系達到比較發達或 相當發達的程度時才具備了醞釀獨立商法的溫床),因而商法的具體制度體現出追求效 率、營利的價值取向。在建立和發展我國市場經濟的大背景下研究民商立法體例問題必 然要以促進、適應市場經濟體制的建立和發展為核心導向(如為市場經濟塑造合格的市 場主體,引導、規范市場行為,維護市場秩序),並進而推動以適應根深蒂固的小農經 濟、自然經濟的政治制度向與市場經濟相配套的政治體制的徹頭徹尾的根本性轉變,也 就是說民商立法體例的選擇與我國經濟政治轉型有互動作用。可見,民商立法體例的選 擇問題與我國的經濟、政治體制有重大關系。
3.如何對待傳統文化的問題。近幾年現代「新儒家」、本土資源論(後現代)、「現代 化」論在我國學術界的出現反映了我國對傳統文化進行反思的時代課題,這一時代課題 涉及我國上層建築領域的各個方面,這自然也會體現在法學的研究中。民商立法體例的 選擇問題正是如何對待傳統文化的時代課題在民法學研究中的反映。對民商立法體例的 選擇從一個側面反映著對待我國傳統文化的態度。中國漫長的封建社會,形成了輕商抑 商的法律文化傳統,商人無應有的社會地位,商事交往的合理規則及應有的秩序更是無 從形成,而這些都是與市場經濟格格不入、背道而馳的。很明顯,選擇民商合一的體制 (包括有學者所稱的「合一折衷」的體制),無論從主觀上,還是從客觀上,均體現出對 中國傳統文化的承繼,這對市場經濟所需求的商事主體的形成不能說是促動,甚至還可 能是阻礙。相反,選擇民商分立的立法體例,能夠從制度上促動輕商抑商的法律傳統文 化的轉變,這一轉變是人們的法律意識、觀念由表層向深層推進的流變過程,此乃民商 法現代化的外源性模式。(註:公丕翔:《法制現代化研究》,南京大學出版社1995年 版,第16頁。)
(二)民商法學的研究方法問題
從新中國建國以來,中國的民商法學的研究就是一個從無到有的積累過程。在研究過 程中,除階級分析的方法外,法學家只能也必須藉助於實證主義的方法。這種方法的采 用,為我國的立法、司法及執法的起步提供了基本概念、理論、基本知識的清楚解釋, 這在一定程度上適應了經濟生活的需求與我國的法制狀況。但正如著名法學家博登海默 所言:「實證主義把法律同心理、倫理、經濟、社會等基礎切割開來的趨勢,則使我們 對法律制度所能達致的自主性和自足性的程度產生了一定的誤識」,(註:[美]E·博登 海默,鄧正來譯:《法理學法哲學與法律方法》,中國政法大學出版社1997年版,第20 1頁。)實證主義有其只注重實證研究,如注重具體制度研究和法條解釋,不重價值思考 的天生弊端,而這是民法學進一步研究的巨大障礙,因為「一個好的部門法學家,都因 該具有法哲學的思維」(註:朱景文:「法理學向何處去專題討論會紀要」,《法商研 究》,2000年,第114頁。)而「民法法系對於哲學影響則格外開放」。(註:[美]艾倫 ·沃森:《民法法系的演變及形成》,李靜冰譯,中國政法大學出版社1997年版,第12 0頁。)實證主義的研究方法,既使得我們當代的民商法學的研究取得了從無到有的成果 ,又使得我國的民商法研究迄今為止,基本上仍停留在對羅馬法及羅馬法以來的外國民 法制度、舊中國民法制度及其理論學說的闡釋和評註上面。(註:徐元州:「論民法的 革命」,《社會科學》,1997年第2期,第38頁。)這在民商立法體例的選擇問題上則表 現為,在總體上不能突破清末與國民黨時期的研究成果,(註:徐學鹿:「論我國商法 的現代化」,《山東法學》,1999年第2期,第39頁。)這種現象發人深省。
三、我國民商立法體例的選擇——民商分立
(一)從典型案例的實證分析論民商分立的必要性
「王海」現象自1995年出現以來,在社會上引起了廣泛的爭議和討論。法學界對「王 海」現象的論爭
❼ 商法的基本原則是什麼
商法原則主要有:(1)強化商事組織原則;(2)維護交易安全的原則;(3)促進交易迅捷的原則;(4)交易公平的原則。
商事法的基本原則,是指反映一國商事法律的基本宗旨,對於商事關系具有普遍性適用意義或司法指導意義,對於統一的商法規則體系具有統領作用的某些基本法律規則。
這些原則是:
(1)強化商事組織原則
(2)維護交易公平原則,從兩個方面體現,一個是商事交易主體的地位平等,一個是誠實信用。
(3) 促進交易迅捷原則,主要體現在三個方面,1 交易簡便,2 短期時效,3 定型化交易規則。
(4)維護交易安全原則。
拓展資料
商法的基本原則是商法具體規則與抽象的商法價值的交匯點,是現代商法性質的集中體現。對於商法的基本原則,我國商學界的學者們眾說紛紜,還沒有形成統一的觀點。
目前在我國主要有四種觀點:一是「二原則說」,代表人物主要有李玉泉、何紹軍;二是「三原則說」,代表人物主要是黎燕;三是「四原則說」,代表人物主要是覃有士;四是「五原則說」,代表人物主要是董安生。
雖然他們對商法基本原則的概括層面不同,但是他們的學說都體現了商法的基本價值觀念、綜合反映了商法的宗旨和任務。尤其是他們在「維護交易安全」這一基本原則上達成了高度的一致,說明了維護交易安全原則在商法基本原則體系中具有舉足輕重的地位。
商法中確立維護交易安全原則的依據。現代商事活動,隨著交易標的額的增大、交易手段的復雜、交易周期的加快、交易范圍的擴大,交易風險日益加大。
為了增強商事主體的安全感、調動人們從事交易活動的積極性,維護交易安全便構成了商法的基本原則。維護交易安全就是要減少和消除商事交易活動中的不安全因素,確保交易行為的法律效用和法律後果的可預見性。
❽ 商法的調整對象是什麼
商法在我國能否作為一個獨立的法律部門存在,根本的依據是看它有沒有自己特定的調整對象。所謂「特
定的」調整對象,就是說商法所調整的社會經濟關系是否不同於民法、經濟法所調整的社會經濟關系。如果商
法所調整的社會經濟關系完全被民法和經濟法所調整的社會關系所包容,則商法就沒有自己的特定的調整對象
,商法也就沒有獨立存在的可能性和必要性。基於這樣的認識,筆者試圖從研究商法的調整對象入手,研究其
「特定性」,並且分別將商法的調整對象與民法的調整對象、經濟法的調整對象相比較,從而劃清商法、民法
和經濟法三者之間的界限。
一
商法的調整對象是指商法調整什麼樣的社會經濟關系。它是商法學研究的起點問題,也是核心問題,因為
它直接關繫到商法的地位和命運。因此,商法理論研究的任務就在於科學地探索並界定商法的調整對象及范圍
。
由古及今,商品經濟的發展經歷了三個歷史階段:古代簡單商品經濟階段、近代自由市場經濟階段和現代
市場經濟階段。與商品經濟發展的三個歷史階段相適應,產生了三種不同性質的調整商品經濟的法律,即古代
簡單商品經濟產生了民法,近代自由市場經濟產生了商法,現代市場經濟產生了經濟法。
原始社會後期,產生了私有制,出現了簡單商品經濟的萌芽。到了奴隸社會初期,簡單商品經濟逐步緩慢
發展。商品是商品所有者通過市場交換的產品,這就必然產生了以商品、市場為媒介的人與人之間的簡單商品
經濟關系。作為所有制和商品交換關系法律表現的私法也應運而生並發展起來,其典型便是古代羅馬的私法,
後世稱為民法。民法的個人本位、權利能力平等、契約自由、私人財產不可侵犯等一系列的法律原則及其相應
的法律制度,集中體現了這種簡單商品經濟關系的性質,准確而有效地調整著商品所有者之間的經濟關系。
在資本主義經濟關系確立以後,簡單商品經濟過渡到自由市場經濟,商品經濟得到了迅速發展,這時的商
品經濟,從交易規模上說,已不是個人與個人之間的商品交易;從交易空間上說,已超出了國界;從交易時間
上說,也不僅僅是現貨交易;從交易范圍上說,從有形商品擴展到無形商品,從實物商品市場擴展到技術、金
融、勞務等多種商品市場。原先作為「簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的」〔1 〕民法,顯然已
經不能適應發展了的商品經濟即近代自由市場經濟的需要。盡管民法調整領域不斷擴大,內容不斷更新,但是
「民法不可能將『平等主體間發生的所有財產關系』全部納入自己的調整領域」〔2〕。於是,適應這種以組織
(股份有限公司、有限責任公司)為本位的新的法律部門——商法便應運而生。如果說,民法調整的是簡單商
品經濟的話,那麼,商法則是調整大規模發展條件下充分競爭的近代自由市場經濟關系。這一經濟關系的性質
確定了商法的調整對象只能是營利性主體的營利行為。因為民事主體之間進行商品交換的目的,是實現商品的
使用價值,即民事主體是為自身的需要而進行商品交換,是「為需而買」;而商事主體之間進行商品交換的目
的,是為了營利,是「為賣而買」。營利主體要營利,必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、確定、安全、
公平的屬性,因此,對營利性主體的營利性行為,必須採用不同於民法的一般原則來調整,即採用一整套特有
的與商事行為的特點相適應的商事原則來調整。例如,商事行為在形式上,只要交易行為當事人相互同意,其
契約即可成立,不必履行特定的方式,目的在於謀求交易的簡便;在商事代理中,通過不署名的方式避免一系
列中間環節,簡化交易程序;在時效制度上,通過短期時效與交易形式的定型化、權利的證券化等制度,縮短
交易周期,實現交易的敏捷;與交易的公平性相適應,商法遵循交易公平原則;由交易的確定性與安全性的要
求所決定,商法體現了強制主義、公示主義、外觀主義、嚴格責任等原則。上述原則均是商法的基本原則,貫
穿於各項制度之中,但在民法中卻不能稱為基本原則,民法中有的制度雖然也有類似規定,但僅僅是個別的規
定而非普遍現象。例如短期時效、外觀主義等制度均是如此。由此可見,商法調整對象的特定性,決定了其調
整原則的特殊性,而商法調整對象的特定性和調整原則的特殊性,決定了民法不能調整商事行為,商法應當作
為一部獨立的法律部門存在,區別於民法。在自由市場經濟時期,經濟運行主要靠價值規律這只「看不見的手
」來自發調節,國家並不幹預經濟。但是自由競爭的結果導致了壟斷,導致了日益頻繁嚴重的經濟危機,造成
了社會生產力的極大破壞。資產階級國家從此開始運用多種手段干預經濟,對社會經濟進行宏觀調控。國家通
過制定法律對經濟進行宏觀調控便產生了經濟法。所以,經濟法是現代市場經濟發展的必然產物。因此,現代
市場經濟關系必須靠民法、商法和經濟法來共同調整。
我國商法將營利性主體的營利行為所引起的經濟關系作為調整對象,體現了我國商法調整對象的兩大特點
。首先,我國商法只調整營利性主體。對非營利性主體,如民事主體,商法不作調整;即使對非營利性主體偶
爾從事的營利性行為,商法也不作調整。因此,商法調整的前提是營利性主體。在社會主義市場經濟條件下,
營利性主體就是市場經濟主體。從商法角度講,這種市場經濟主體應具備以下條件:第一,必須實施營利性行
為;第二,必須以實施營利性行為為其經常性的職業或營業;第三,必須具備以上條件,依法取得法定資格,
領取營業執照。因此,凡是取得法定資格,領取營業執照,從事營利性行為的個人和組織,都是我國社會主義
市場經濟主體即商主體,接受商法調整。現代商法中,這種市場經濟主體包括商個人、商法人和商合夥。現代
商法也就是對個體商人、獨資企業、合夥企業特別是公司企業進行系統調整的法律規范。從這個意義上說,現
代商法乃是現代企業法。其次,我國商法只調整營利性主體的營利行為,不調整營利性主體的非營利行為,營
利性主體的非營利行為分別由民法、行政法等法律部門調整。在社會主義市場經濟條件下,所有的市場經濟主
體參與市場交換的行為都是以營利為目的的行為,商法調整商事行為的目的,就是要規范商主體的市場交換行
為,使之符合市場運行的要求,商法的全部法律制度及法律原則,都是這種導向的具體措施。所以,從這個意
義上說,現代商法就是現代市場法。
總之,商法把營利性主體的營利性行為,作為自己特定的調整對象,並採用與之適應的特殊的調整原則,
表明商法區別於其他一切法律部門,具有獨立的法律地位,商法應當區別於民法和經濟法而獨立存在。
二
我國經濟體制的改革,經過了十多年的探索和試驗,終於確立了社會主義市場經濟的目標模式。而市場經
濟機制有序有效地運行,則要以一整套體系完備、內容合理的交易規則與公平競爭機制為先決條件,在這一點
上法學界達成了前所未有的共識。加強以商品經濟為核心,以人的權利意識和主體意識為基礎的民商立法成為
人們的普遍主張。但在具體立法模式上,目前民商法學界存在兩種不同的觀點:一種觀點堅持民商合一;另一
種觀點堅持民商分立。筆者認為,從民法和商法各自不同的調整對象來看,實行民商分立,更有利於調整社會
主義市場經濟中不同性質的社會經濟關系,促進市場經濟的協調發展。
商法和民法都是私法,兩者有著密切的關系,兩者都是我國社會主義市場經濟不可缺少的法律部門,但是
,商法與民法的調整對象不同,商法是以組織(企業)為本位調整營利性主體的營利行為的法律;民法是以個
人為本位調整平等主體間的財產關系和人身關系的法律。商法和民法不同的調整對象,決定了商法和民法存在
以下幾個方面的區別:首先,兩者價值取向的重心不同。商法價值取向的重心在於維護企業的合法營利;民法
價值取向的重心在於社會公眾民事權益的和諧和協調。其次,兩者調整范圍不同。商法調整平等的營利性主體
,民法調整平等的非營利性主體;商法調整動態的財產關系,民法調整靜態的財產關系。再次,兩者的調整手
段不同。商法屬於私法,當然採用私法調整手段,但是,由於商法所調整的營利行為,不可避免地要與國家管
理職能發生聯系,如與稅收、結算、工商、金融、財政等等國家管理部門發生聯系,必然引起國家對商事行為
不同形式和不同程度的干預和控制,因此,商法必須兼顧採用某些公法調整手段,如在公司登記以及公司、票
據、海商、保險等商事法規中對商事犯罪的規定。商法從私法的放任主義到干涉主義的現象,被稱作「私法公
法化」;而民法是純粹的私法,完全採用私法調整手段即「意思自治」,只要當事人之間的協議不妨礙社會公
共利益。最後,兩者法律規范各有特點,具體表現如下:(1 )商事法律規范的內容具有純粹性,都是純粹的
財產關系,而民事法律規范的內容具有復雜性,既有財產關系,又有人身關系。(2 )商事法律規范具有技術
性,為確保商事交易的安全與效率,大多數商事法律規范是技術性規范,而民事法律規范中含有道德因素的倫
理性規范占很大的比例。(3 )商事法律規范是任意性規范和強制性規范的有機融合,而民事法律規范中強制
性規范很少。(4 )商事法律規范具有易變性。商事法律規范的制訂和修改較民事法律規范更為頻繁。(5 )
商事法律規范具有國際性。商事交往沒有民族、地區的限制,現代社會通訊先進,交通發達,國際貿易發展迅
猛,需要大量的國際間共同認可並遵循的商事法律規范,因而,在商事領域制定統一規范,要比民事領域更有
必要,也更為容易。
正是因為商法具有特定的調整對象、調整范圍和調整手段,因此它作為一個獨立的法律部門與傳統民法分
離開來,實行民商分立。這也是實行民商合一僅起到形式上的機械合並而不能使二者有機融合的主要原因所在
。
三
為什麼政企不分在我國長期以來得不到解決,其立法原因主要是長期以來我們否認公法與私法的區別,導
致公法私法不分,過分強調公法,致使以公法的原則取代私法原則。這種立法指導思想完全適應計劃經濟,但
卻與社會主義市場經濟極不協調。當今,我國要發展社會主義市場經濟,要解決政企不分的痼疾,在立法上就
必須劃分公法和私法的界限,明確經濟法和商法各自的調整對象,以便在經濟關系中充分發揮商法和經濟法各
自的作用。
經濟法是以國家在宏觀調控過程中在國家和市場主體之間形成的具有突出經濟內容的權利義務關系作為自
己的調整對象。〔3 〕由此可見,經濟法是國家干預經濟的法,經濟法屬於以國家為本位的公法,體現公法原
則。其調整手段必然是公法性的。如國家對市場、價格、信貸以及壟斷和不正當競爭等的干預,均採用了強制
性的公法調整手段,而商法雖然有公法化的現象,但其基本屬性還是私法,體現私法原則,主要採用意思自治
私法調整手段,所以,經濟法和商法兩者各自不同的調整對象決定了兩者性質不同,兩者的調整手段也不相同
。
在我國明確社會主義市場經濟的改革模式後,經濟體制發生了重要轉變,即由實行計劃經濟體制和計劃調
整為主,轉變為實行市場經濟體制和市場調節為主,這種轉變必然引起我國經濟法調整范圍的縮小和商法調整
范圍的擴大。表現在微觀經濟關系方面,如國家對市場經濟主體及其行為的管理方式,由原來的直接管理為主
,轉變為間接管理為主,即國家通過制定和完善商事立法,賦予市場主體獨立的經營主體地位,維護其經營自
主權,規范市場競爭的規則,保障價值規律和市場調節充分有效地發揮作用。因此,發展市場經濟,提高了商
法的地位,擴大了商法的調整范圍。但是,「我們不能隨之產生輕視或否認經濟法作用的思想傾向。」〔4〕因
為商法調整市場經濟關系的地位加強了, 並不意味著完全放棄國家對經濟的管理,而只是管理方式、管理手段
發生了變化,由指令性的直接管理方式轉變為指導性的間接管理方式,由行政手段轉變為法律手段,因此,國
家經濟管理職能的存在,決定著調整這種經濟管理關系的經濟法存在的必要性。那種認為實行市場經濟,經濟
法不重要甚至可以取消的認識是不正確的。
商法屬於私法,它只調整微觀經濟關系,經濟法屬於公法,它側重於調整宏觀經濟關系,但對微觀經濟也
有所調整,如國家對企業的經濟管理。所以會出現對同一對象,商法和經濟法從不同的角度分別進行調整的現
象,這是一種正常的現象,也是普遍的現象。例如《企業法》,由於企業在其組織和行為中往往發生多種社會
經濟關系,從而應由多種部門法調整,其中商法調整企業內部關系和企業與外部各平等的營利性主體之間的經
濟關系,而經濟法則調整企業同國家之間的經濟管理關系。於是在同一部《企業法》中就包含應分屬於商法和
經濟法的不同的法律規范。在法律部門的劃分中,一般地,我們將企業法、公司法、票據法、破產法、保險法
劃歸於商法,因為這些法律中含有商法規范的成份多。而一些具體的領域、特殊的部門和企業,必須由國家進
行統制管理,則經濟法的成份佔主要部分,應將這些法律劃歸於經濟法。例如破產法、農業法、森林法、郵電
法、鐵路法、銀行法都屬於經濟法。
總之,商法和經濟法都是保障現代市場經濟有序運行不可缺少的兩種法律保障機制,商法是保障市場調節
即「無形之手」有效運作的法律機制,經濟法則是保障國家調節即「國家之手」有效運作的法律機制。兩者相
輔相成,缺一不可。在我國長期以來忽視商法的情況下,尤其需要強調商法,因為強調商法,堅持市場主體權
利能力平等,有利於克服政企不分的弊端,有利於企業迅速轉換經營機制,搞活國有大中型企業。
根據上述對商法調整對象的具體研究,以及商法與民法、經濟法不同的調整對象的比較分析,我們可以得
出以下結論:如果將社會經濟關系分成兩類,即平等主體之間的經濟關系和不平等主體之間的經濟關系,那麼
,在平等主體之間的經濟關系中,平等的營利性主體之間的經濟關系由商法調整,平等的非營利性主體之間的
經濟關系則由民法調整。而在不平等主體之間的經濟關系中,國家對市場主體進行間接調控所產生的經濟關系
則由經濟法調整。因此,商法與民法、經濟法一起共同調整我國社會主義市場經濟關系,以保障和促進社會主
義市場經濟穩定、協調地發展。
❾ 商法的基本原則有哪些
商法的基本原則是商法具體規則與抽象的商法價值的交匯點,是現代商法性質的集中體現。對於商法的基本原則,我國商學界的學者們眾說紛紜,還沒有形成統一的觀點。目前在我國主要有四種觀點:一是「二原則說」,代表人物主要有李玉泉、何紹軍;二是「三原則說」,代表人物主要是黎燕;三是「四原則說」,代表人物主要是覃有士;四是「五原則說」,代表人物主要是董安生[1]。雖然他們對商法基本原則的概括層面不同,但是他們的學說都體現了商法的基本價值觀念、綜合反映了商法的宗旨和任務。尤其是他們在「維護交易安全」這一基本原則上達成了高度的一致,說明了維護交易安全原則在商法基本原則體系中具有舉足輕重的地位。下面筆者就從其確立依據、要義和立法表現三個方面對它進行一番新的認識