互比司法法

1. 司法和執法的區別

您好，行政執法即行政機關及其工作人員執行法律的行為。此處所謂「法律」是廣義上的類似於「法」的一個概念，泛指一國當中被納入法律體系的各種規范性法律文件(制定法或成文法)、習慣(習慣法)和法院判例(判例法)。由於各國體制不同，「法」的范圍不同。在我國，目前尚未承認習慣法和判例法，因此，「法」在我國主要由制定法構成.被納入法律體系的可稱之為「法」或者廣義上的「法律」的，包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、行政規章、法律解釋和國際條約等。這些通常也被稱為法律淵源或者法律表現形式。行政執法所依據的實際上是現行的憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、行政規章、具有許可權的司法或執法機關的法律解釋。
二、行政執法制度
1、行政執法制度：行政強制執行制度是國家行政管理活動中必不可少的制度，它對於保障法律法規的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公共利益的維護都具有十分重要作用。由於行政強制執行是以強制為主 要特徵的，因此，該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直 接關繫到公民法人的基本權利。為此，規范和限制行政強制執行權力成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經過近二十年的 法制實踐，各行政管理領域的強制執行制度已初步建立。首先，在主體上，形成了「以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外」的特有執行模式。其次，在手段上，直接強制似遠遠多於間接強制。再次，在程序上，則以法院「非訴訟化」的「申請與形式審查」為主要形式。最後，在監督與救濟方面，則以行政復議、訴訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理性得到肯認，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強制執行實踐來看，還存在著大量問題，主要表現在，缺乏統一立法，執行許可權模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執行缺乏力度等，這些問題亟待統一立法解決。本文是從我國行政強制執行的現狀出發，通過對行政強制執行存在問題的分析，提出制定統一行政強制執行法的立法構想，行政強制執行的原則。
2、行政執法的生效、撤銷、變更和終止行政執法的生效要件：行政執法行為必須是依法組成的並享有管理許可權的行政機關在法定范圍內採取的，執法內容必須合法;在行政執法中，管理相對人必須具有法定的權利和行為能力;行政執法的標的物必須是依法能作為該執法行為的物品;行政執法行為必須符合法定程序和法定形式。已經成立的行政執法行為，如發現其違法、不當或不再適應新的情況，可由有權機關撤銷，宣布無效或不再生效。部分內容應予撤銷，部分內容繼續有效的，可以宣布保留其整體而變更其應撤銷部分，對應變更部分作出新的決定。行政執法行為已執行完畢，或執行的條件已不復存在，或有期限的行政執法行為已到期，應宣布該執法行為終止。
【法律依據】
《行政法》

2. 論述兩大法系司法制度的差異

大陸法系和英美法系的區別（集匯）

法系是指根據法在結構上、形式上、歷史傳統等外部特徵以及法律實踐的特點、法律意識和法在社會生活中的地位等因素對法進行的基本劃分。
資本主義國家有兩大法系，即大陸法系和英美法系。大陸法系又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日爾曼法系，是承襲古羅馬法的傳統，仿照《法國民法典》和《德國民法典》的樣式而建立起來的各國法律制度的總稱。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬於大陸法系。英美法系又稱英國法系。普通法系或判例法系，是承襲英國中世紀的法律傳統而發展起來的各國法律制度的總稱，英、美、澳大利亞、紐西蘭、香港等國家和地區的法律制度均屬於英美法系。近幾十年來，英美法系國家也制定了大量成文法以作為對習慣法的補充。目前世界上大約有26個國家法律屬英美法系，除英美兩國，其餘主要是英聯邦國家，大陸法系又稱為成文法，其最重要的特點就是以法典為第一法律淵源，法典是各部門法典的系統的綜合的首尾一貫的成文法匯編。世界上大約有70個國家法律屬成文法系，主要分布在歐洲大陸及受其影響的其他一些國家。
兩者的主要區別包括以下幾個方面：
▲第一，法律淵源不同。
大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例。
▲第二，法律適用不同。
前者習慣用演繹形式，後者習慣用歸納的形式。
▲第三，判例地位不同。
前者不是正式淵源，後者是法
▲第四，法律分類不同
前者分為公法和私法，後者分為普通法、平衡法
▲第五，法律編纂不同
前者傾向法典形式，後者傾向單行法
▲第六，訴訟程序不同。
前者的訴訟程序以法官為重心，具有糾問程序的特點。後者的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，具有抗辯式的特點，同時還存在陪審團制度。
▲法系這種分類不能提示法的本質，但有助於促進法律文化的了解與交流。大陸法系和英美法系在歷史上差異顯著，但二十世紀以來，這種差別開始縮小。
2.我國在舊中國時代屬於大陸法系，在新中國時代則不屬其中任何一個法系，自成一個獨立的法系，叫做社會主義法律體系，但比較接近於大陸法系。別忘了，我國至今沒有一部民法典啊！
3.蘇聯是大陸法系。
一般認為，一個為成文法，一個是判例法，一個是法典法，一個是非法典法。「大陸法系與英美法系的區別，與其說以是否法典化為標志，倒不如說在於是否重視法律的邏輯性與體系性。
大陸法系之特點
大陸法系：規則明確、系統。規則之間的邏輯關系構成一個概念體系、制度體系，運用容易，但缺點是僵化。當社會生活發展產生新的問題、新的案件時，法律上沒有規定則難以應對。法律表現為缺乏彈性，不夠靈活。大陸法系各國當初之決定加入該法系，均屬於自覺自願，即系自主抉擇、主動參考借鑒法國法和德國法的結果；
英美法系之特點
英美法系：沒有制定成文法典，沒有嚴格的概念體系，掌握起來比較困難，對法律的運用要求較高，其優點為靈活。法律規則不是立法機關或議會制定的。而是法官創設的。當社會生活出現新的問題，新型的案件時，法官就可以創設一些規則以適應社會的變化。英美法系各國，除英國本土外，其當初之加入該法系，均非出於自願，是被佔領、被征服和殖民的結果。
三．英美法系與大陸法系的區別
（一）法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機關制定的各種規范性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規以及本車參加的國際條約，但不包括司法判例。英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構成的判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。
（二）法律結構不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統，習慣於用法典的形式對某一法律部門所引申的規范做統一的系統規定，法典構成了法律體系結構的主幹。英美法系很少制定法典，習慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規定，因而，其法律體系在結構上是以單行法和判例法為主幹而發展起來的。
（三）法官的許可權不同。大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內創造法律。
（四）訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的「仲裁人」而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責做出事實上的結論和法律上的基本結論（如有罪或無罪），法官負責做出法律上的具體結論，即判決。
（五）法律分類不同。英美法系受羅馬法的影響較小，並不按照法律規范所保護的是公共利益還是私人利益，將各法律部門截然劃分為公法或私法。英美法系有很多國家都沒有統一的民法部門，而是按照歷史傳統，將相關的法律劃分為財產法、契約法及侵權行為法等部門。由於羅馬法的歷史傳統和啟蒙思想的理論基礎，大陸法系有公法與私法之分。隨著壟斷資本主義的出現，國家權力的加強，在公法與私法之間產生了一些公私兼具的法律部門，即社會經濟法。③
（六）法律思維方式不同。英美法系由於以判例法為主要法律淵源，法官和律師在適用法律時，必須通過對存在於大量判例中的法律原則進行抽象、感慨、歸納及比較，然後才能將最適當的法律原則運用到具體案例中去。④由於司法權受到重大限制，法律只能由代議制的立法機關制定，法官只能運用既定的法律判案，因此，在大陸法系國家，法官的作用在於從現存的法律規定中找到適用的法律條款，將其與事實相聯系，推論出必然的結果。
大陸法系和英美法系的主要區別有：
(1)法的淵源不同：大陸法系正式的法的淵源只是制定法；英美法系制定法和判例法都是正式的法的淵源。
(2)法典編纂的不同：大陸法系一般採用法典形式；英美法系往往是單行法律、法規。
(3)在適用法律的技術方面不同：在大陸法系，法官審理案件，首先考慮制定法如何規定，然後按照有關規定和案情作出判決；英美法系的法官則首先考慮以前類似的判例，將本案的事實與以前的案件事實比較後概括出可以適用於本案的法律規則。
(4)法的分類不同：大陸法系基本分類是公法和私法；英美法系基本分類是普通法和衡平法。

(5)訴訟程序和判決程式不同：大陸法系一般採用審理方式，以法官為中心，奉行干涉主義；英美法系採用對抗制，實行當事人主義，法官充當消極的、中立的角色。

3. 公法和私法的「區分標准」是什麼

（一）最普通的學說可說是"主體說"（Subjekttheorie）。這學說以為在私法，法主體的雙方都是私人或私團體；反之，在公法，法主體的雙方或最少一方是國家或在國家之下的公團體，而主張公法和私法的區別標准即在於此。自然，國家和其他公團體亦可以做"私經濟"的主體，而私經濟的主體，卻是私法關系的主體，所以主體說這種理論，有加以某種限制的必要。關於這種限制，有的說是"非私經濟的企業者之公團體"，有的說是"為保持公益者的公團體"，有的卻說是"為支配權之主體的公團體"，此外尚各有定說，莫能一致。但歸納起來，這主體說的要點，不外是主張當具有某種資格的國家或其他公團體做主體時，那法即為公法。

（二）與上說相關聯而屢被倡道的學說，是把公法和私法的區別標准求之於法律關系的性質之差異，以為公法關系是權力者與服從者間的關系，私法關系是對等者間的關系的學說。這學說主張公法所規律的意思為權力者及服從者的意思，私法所規律的意思為對等者的意思，因此，我擬稱之為"意思說"（Willenstheorie）。

（三）此外還有一種通行頗廣的"利益說"（Interessentheorie）。這是根據法的目的去區別公法和私法的思想，以為以公益為目的的法是公法，以私益為目的的法是私法。一切法的內容，即在其為人類的意思之規律及同時為人類的利益之規律，意思和利益是法的兩種本質的要素，因此，主張公法和私法的區別標准應求於意思或利益兩要素中之任何一者的學說之發生，是必然的結果。前舉"意思說"是主張在意思的要素中求其區別的；
二、公法與私法區別的標准之多元性

關於公法私法的區別標準的學說之紛然不一，既如前述。考其主要的原因，實在於從事該區別，不能只根據任何單一的標准，而應將各種不同的標准結合起來才有可能的緣故。

假如那區別是先驗的論理的區別，那末，那區別的標准該是比較明顯，亦就不致發生這許多不同的學說。但公法和私法的區別，不是根據單純的理論的區別，是現實的國法上的區別，而現實的國法系由種種錯雜的思想之結果所結集而成的，所以把任何單一的標准去區別兩者，都不能與現實的國法相適合，那區別標准之所以會發生種種不同的學說，其理由即在於此。若只以某單一的標准而企圖區別兩者，無論其所用的是何種標准，結果都必歸於失敗。

要究明兩者的區別何在，那第一，非將其所以發生區別的根本原則究明，第二非將該根本原則在現實國法中貫徹至如何程度和有無其他修補的原則之存在的問題加以考察不可。因為那不是單純論理的問題而是現實的國法的問題，所以不能單拘泥於論理。同時，在現實的國法中亦沒有何種足資根據的"原理的"的法則，對於各項事件便當然不能採取機械地斷定某者為公法某者為私法的態度，所以全然置論理於不顧，亦有所未當。

三、公法與私法區別之基本的標准

（一）無論公法或私法，在其為國家法之點是具有共通的性質的。當討論公法與私法的區別標准時，這是第一件要注意的事。國家法（Staatsrecht）這句詞，歷來被人用在廣狹不同的各種意義上，但普通最廣義地亦不過被用作公法的同意語，而常被理解為與私法相反對。其實，私法亦是國家法的一部分，國家對之加以承認、加以適用、當必要時且以強制遵守的手段去確保其法的權力。私法是構成與行政法相對之司法法（Justizrecht）的一部份的，國家根據司法權而當其適用維持之任。私法的全部，在某種意義之下可說是國家之司法作用的准則，國家當行使司法作用--特別是當裁判時，受應遵守私法的拘束。若把做國家的行政作用之准則的法視為國家法，那末，做國家的司法作用之准則的法，當然亦是國家法。

據此，廣義地說來，公法和私法都是屬於國家法的，但其所以尚有區別之必要者，已略如前述，完全是因為私法在第一次的是關於其他社會--特別是個人相互間的意思和利益之交涉的法，原則上由那社會本身的力量維持，只當那社會的力量不足以資維持時，才第二次的地由國家去當其適用維持之任的緣故。不錯，廣義地說來私法亦是國家法，但那是"第二次的"的國家法，在這點，是應當和公法區別的。

區別公法與私法之所以必要，完全在於那法第一次地是何種社會的法這問題上。一切法都是社會的規律，是跟著社會而存在的，所以因法所規律的社會之差異，便當然生出法的類別。而所謂法所規律的社會之差異，又不外是那法所規律的權利義務的主體（法主體）之差異。據此，就可明白從法所規律的法主體之差異去求公法與私法的區別標準的學說，即所謂"主體說"之所以為正當的理由。

（二）公法所規律的法主體，最少有一方是國家或是由國家予以國家的公權者，反之，私法所規律的法主體，直接地都是個人或非"國家公權的主體"的團體，國家只當第二次的（換言之，就是在直接受規律的法主體再沒有維持那法的力量，因而得到關系者的保護請求時）才受其規律。區別公法和私法的基本標准，即在於此。

關於由國家予以國家的公權者的問題，容俟後述。現在若將此種由國家予以國家的公權者除外，那末，所謂公法就不外是直接關於國家的法。所謂"公"這名詞，依今日日本國語的普通用例，往往被用作"國家的"的意義，所以說公法即國家法，亦與普通的用語例相符（荷靈加在前揭論文S. 42 f.，對於德意志語?ffentlich的用例，區別為 ：（一）與特定的人相對而用為"一般人"之意。例如議會議事或裁判之公開，財產之公賣、公然的侮辱、公示、公告；（二）用為"社會公共"之意。例如公共的安寧秩序、侵害公益、公共交通；（三）用為"國家的"之意的三種，和日本"公"字的用例略同。）詳言之，在這種意義上，公法可說是以國家的組織，國家與其他國家或國內人民（包含個人及團體。又於本國人民外，並包含外國人）的關系為規律之直接對象的法；反之，私法是以個人（私團體准此）相互間的關系，私團體的組織或私團體與其團員的關系為規律之直接對象的法。

以上所述，就是區別公法和私法的根本思想之所在。在區別之要點，完全在於主體的不同。亦有不少的人曾非難這學說，舉出有時國家內的公共團體及其他--間或個人亦可於做與國家同等的公法的法主體；又有時卻是國家做與私人同等的私法的法主體這兩點來論證主體說的缺點，但這是除此種基本標准之外尚有後述其他附加的副標准之結果，所以這基本標准仍不失其為正當。

（三）公法與私法的區別，如上所述，其基本標准在於法主體的差異，因此，由法的成立根據或法的規律之內容的差異，已可以顯示出公法與私法的大體傾向之不同。但是若以之為兩者的區別標准，卻還有不足之嫌。

從法的成立根據說來，公法是國家的法，而國家是不能被支配於其他權力之下的，所以公法普通都由國家自行制定，有不容個人的意思介入其中的傾向。反之，私法或為個人相互間的法，或為私團體的法，所以普通都由為該法之主體的個人去相互締結，或由私團體自行制定。但這亦不過是大體的傾向，都不是不變的鐵則。譬如從公法方面看來，像公法上的契約那樣，關於法之訂立，在某限度內亦是允許個人的意思加入其中的。又從私法方面看來，因為國家有為國內一切社會的監督者的性質，所以有不少是由國家的意思制定的。如民法商法兩大法典及其他可視為特別法的各種法令。都足為由國家立法而制定之私法的顯明例證。此外，在實在的具體的場合，由國家的行為去形成私法關系的亦復不少，關於此節，且等後章（第三章第二第三節）再加論述。

自法的規律之性質言，公法最顯著的特色，在於其除國際法外概屬團體法之點；至私法的特色，卻在於其除公司法及其他私團體法外都是非團體的社會法之點。團體法以全部與一部之關系為其規律的內容；至社會法卻以彼此對等的個體之相互關系為內容。單從此點，亦可以看出公法和私法的主要性質之差異。但是，這亦不過指示大體傾向的差別而已，團體法並非盡屬公法，如公司法及其他私團體法都屬於私法；社會法亦不盡為私法，如彼此對等的國家相互間的法--國際法及國內的公共團體相互間的法等，雖然是社會法，但卻是屬於公法的。

自法的規律之內容言，因為法的規律在內容上為意思的規律，又為利益的規律，所以若以公法和私法為在內容上有所差異，那就非求之於意思或利益的任何一方不可。而大體言之，"意思"方面的特質，在於公法為關於具有優越權力的意思，與只在該權力所承認之限度內發生力量的微弱意思相交涉的規律；私法為關於彼此有對等力量的意思相交涉的規律。至"利益"方面的特質，卻在於公法為以保護國家的利益或社會公共的利益為主眼的規律；私法為以保護個人的利益為主眼的規律。但如前所言，這都不過是指示大體的傾向而已，並不能以之為兩者的區別標准。

（四）最近，頗有人主張在公法和私法的兩大領域外，應有"社會法"的第三領域存在；並以為在社會法的領域內，無公法和私法的區別可言（參照《法律學辭典》中菊池勇夫教授"社會法"之項）。在此所謂"社會法"與前述意義的社會法（即關於未構成統一的團體之多數人相互間的交涉的法）完全不同，主要是指勞動法及其他為保護經濟上的弱者而干預國民之經濟生活的法而言。在這種法里，事實上公法和私法確是常相結合的。例如勞動者罹災扶助法第二條："當勞動者因業務而負傷、疾病或死亡時，事業主應依敕令之規定，予本人、遺族或依本人死亡當時之收入以維持生計者以扶助。

這種公法和私法的結合，不限於所謂社會法--特別是勞動法的領域，跟著國家對於經濟生活的統制之進展，在其他產業的區域，亦必有此種結合出現，這是可想像而得的。假如國家對於一切個人相互間的關系都不限於第二次的裁判上的保護，更進而直接干預其事，將遵守法規的義務視為向國家所負的義務，而以國家的權力厲行之，到那時候，便是公法與私法泯其區別，一切國內法都成為公法的時候。

四、站於准私人的地位的國家

區別公法與私法的基本標准在於法主體之不同，又公法為關於國家的法，此已如上述。但從現實的國法上看來，那基本的標准在兩個方向有修正的必要；公法和私法的區別，在若干場合亦因此不甚明晰而成為問題。第一，當國家站在與私人同樣的法律地位時，國家被視為准私人，亦為私人相互關系的法所規律。所以在該場合，即規律國家的法亦不屬於公法而屬於私法；第二，在國家之下的公共團體及其他取得國家的公權的團體都被視為准於國家，因而當此等團體為法主體時，便與國家為法主體時同樣屬於公法。關於第二點容俟後述，現在先討論第一點。

（一）在現實的國法上區別公法與私法的困難，第一是因為國家與一私人相等，服從私法的規律，而關於國家在何種場合便與私人同樣受私法的規律的問題，又不易覺得明確的標准而生。
原則上，國家和人民的關系是不由私法規律而從公法的規律的，不過當國家站在准私人的地位時，國家和人民的關系才與私人相互間的關系一樣由私法規律。但在許多場合，國家究竟應否站在准私人的地位之點頗欠明瞭，在此等場合，固極希望法律明示其歸屬。實際上法律對之亦間有明白的規定。自然，所謂明白的規定並非將公法或私法的字樣用作制定法上的用語，法律並沒有聲明某者為公法的某者為私法的，不過法律往往設有規定以表明此種旨趣。至表明此種旨趣的規定，主要地可分為兩類：一是裁判管轄的規定；另一是強制執行的規定。
五、准國家的法主體
"公法為直接關於國家的法"這命題，是區別公法與私法的基本標准。但在國家之下的公共團體及其他享有國家的公權的團體，從其享有國家的公權之點看來，可以說是准國家的。這些團體和其他法主體間的關系，除其站在准私人的地位之場合外，都是屬於公法的。這就是基本標准有修補必要的第二點。

（一）公共團體是為國家的目的而存在的團體，而其存立目的由國家賦予之點即為其特色。因為是以國家的目的為目的的團體，所以其法律上的地位是准國家的。因而關於公共團體之組織、公共團體與其所屬者間或與其他公共團體間之關系的法，便和關於國家的法一樣，都是屬於公法的。

公共團體中之與國家的性質最相近似者，是府縣市鎮村及其他地方自治團體。這些團體和國家同樣是地域團體，普通都是被限於某范圍內賦有統治的權力的。除屬於市鎮村之一部的區（市制第一四四條、鎮村制第一二四條），只有關於財產權的權利能力而不能行使權力的手段外，其他地方團體都賦有私人所無之優越的意思力。不但對其住民，即對於在其區域內有土地物件或營業所者，在某范圍內亦有行使權力的手段的權利。因此，此等團體的組織法固當然為公法，即關於此等團體以優越的意思力之主體的資格對付人民的關系的法、及關於其與其他公共團體的關系的法，亦都是屬於公法的。
（二）在公共團體中，公共合作社和地方團體的性質亦有顯著的差異。從其存在的目的上看來，公共合作社亦是為著國家的目的而存在的，因而其在此點具有公法人的性質。但公共合作社並不是像地方團體那樣的地域團體，而是社團法人。賦有統治的權力的亦只限於極少的例外。一般都不過和私法上的社團法人同樣，只可以對其社員行使社團權。因此，除其組織為公法的之外，其對於社員的關系和一般私法人對社員的關系同樣，原則上都是由私法規律的。只在法律特別承認公共合作社享有為私法人所無之優越的意思力時，及法律承認其行政上的爭訟手續或行政上的強制執行手段，以而明示其公法的性質時，才是屬於公法的。

（三）在公法人中，除地方團體及公共合作社外，還有第三種的公的財團法人（或公的營造物法人）。但財團法人完全沒有社員，因而無社團權。所以除其組織法為公法外，原則上只有與私法人同樣的權力。除法律特賦以優越的意思力的場合外，其對於第三者的關系概屬私法。

（四）不用說，私人相互間的關系在原則上是私法關系。但當私人賦有國家的公權時，其站於公權主體的地位而對其他私人的關系，除單純經濟的內容之關系和對等的私人相互間所能發生的關系外，就都是屬於公法關系的。

例如依學位令，私立大學所授與的學位，法律上的性質和官立大學所授與的學位毫無差異。後者公法的行為，前者亦當然是公法的行為。因而不能構成民事訴訟的目的。又依土地徵收法，起業者在取得內務大臣的事業許可及經地方長官公告土地細目後，其與土地所有人及關系人作關於取得該土地之權利的協議時，是以國家的公權--徵收權之主體的資格而對付對方的，故即使起業者為私人，那關系亦是公法的關系。若該協議成功，不能視為民法上的契約之成立，而是公法的徵收行為。所以其效果不能根據民法，而不得不由土地徵收法去判斷（大審院判例亦承認這種主張。《公法判例大系》下卷三五四頁以下）。

六、結論

要之，以上所述，是完全把公法與私法的區別標准求之於法主體的。當國家直接為法主體時，那法便是公法。但當國家站在與私人同樣的地位而與他者相對立時，則國家在法律上為居於准私人的地位。又在國家之下的公共團體及其他賦有國家的公權者，只在其為國家的公權之主體的限度內為居於准國家的地位。

（備考） 在現實的國法中，對於公法和私法的區別之處置，各國不同。而在此點，與日本國法最相近似者，是至最近為止的德意志國法。至與英美法等國法，卻有顯著的差異。現在從德國晚近二三學者的著作中，摘述其關於公法和私法的區別的見解於次，藉供參考。

(一) 佛靈納（FritzFleiner，Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts[9] 一九一一年初版，S. 46 f.）。

"劃定公法和私法的界限，實屬困難。在歷史的過程中，德意志對於種種法律關系的性質的見解，亦隨之而變化。而這種變化，又不是在各邦都一樣地通行著。故今日對於同樣的法律關系，在某邦公法的見解或已極發達，但在他邦卻仍為私法所支配。今欲判斷某法律關系之為私法或公法，其所應依的標准如下：

第一，應以法律的規定為標准。若法律本身把法律關系之孰為公法孰為私法加以規定，那問題即告解決。（中略）可是法律對法律關系屬於公法或私法之點，往往不加明言。有時，對某法律關系且完全缺乏成文的規定。當此種場合，對於在明白的公法和明白的私法之中間的區域，就發生其究應屬諸公法或私法的疑問。而欲解決此疑問，就非完全根據學問不可。只有依學問的力量，才能判定那法律關系之所屬。

決定法律關系之為公法或私法的標准，往往有人求之於某種固定的條件。特別是在私法的見解影響之下，以為備有某一定的標准時，即可斷定其為有私法的性質的那種傾向，至今日已傳播極廣。這種學說，把 ：（一）一切財產法的內容之法律關系，（二）根據一切'私法名義'（Privatsrechtstitel 例如契約、條件、無因管理等）而生的法律關系，（三）由法院審理的法律關系都認為私法關系。但對於這種學說，是不能不加以否認的。第一，財產的價格之有無，不足為決定法律關系之性質的條件。如屬於租稅法或勞動保險法的金錢請求權及金錢義務之所顯示，私法和財產法並不是一致的；第二，法律名義亦不能成為標准。因為契約及條件等並不限於私法，而是適用於法的全部區域的；第三，亦不能以屬於法院的管轄為標准。因為關於公法之爭亦有不少是屬於法院管轄的。凡此等外形的標准，都不足以決定其歸屬。其足資決定之用的唯一的標准，卻非求之於其法律關系之內部的性質不可。總之，這種標准要在具體的公之行政與人民間的關繫上，看國家（地方團體）是否以高權的力（oberigkeitlicheMacht）之持有者--即有優越的力之人格者（potentiorpersona）去對付人民，抑為在權利及義務上以對等的私人般的資格去對付其他私人，然後才能決定。但國家以高權的支配者的資格去活動，並不限於行使命令及強制權力的場合。即依法律的規定而保護人民照料人民的場合亦包含其中。而後一場合，由於那'高權的'作用為單方的；那行為是有特別強固的公信力的；及以國家的強制為其執行之最後手段的三條件而表現出來。"（下略）

要之，佛靈納之說，是以為"高權的"力之主體的國家的地為公法的，故屬於"主體說"，其所主張雖未盡明確，但大致尚中肯綮。

(二) 史提亞－桑羅（Stier-Somlo，Die Einwirkung Des bürgerlichen Recht auf das preussisch-deutsche Verwaltungsrecht [10]，一九ΟΟS. 57，f. ）。

"依我的見解，實質的行政法和私法的區別標准，就是在行政法，可以發現行使高權的國家或在其下的公共團體之獨占的（ausschliessliche）優越的（vorwiegende），最少亦是直接的（Unmittélbare）利益。反之，若單是規律個人相互間的交易的，那末，即使其有超越該法律關系當事者各人之利益及目的的效果，但非出諸意圖；其利益直接只及於個人間，而且除親屬法和繼承法上的關系外，凡規律金錢之交易的，都可視為私法。"

大體上，桑羅可說是站在"利益說"的立場的。其主張不獨有欠明瞭，簡直是不能贊同的。

(三) 黑史捷克（Hatschek， Lehrbuchdes [11] 一九二二再版 S.14）。

"依今日為一般所承認的學說，（公法和私法）的界限，是根據請求權及其他法律的效果所發生的法律關系之究屬何法域而決定的。 若法律關系是以當事者之一方服從於對方的權力--不問其為國家抑其他公法團體--之下"（Unterordnung），或以當事者之雙方共服於共同的上級權力（Obergewalt）之下為基礎的場合，那法律關系便屬於公法。反之，若在當事者間的法律關系不與服從公的權力那回事發生關系的場合，那就是純粹的私法的關系。"

(四) 耶利內克（Walter Jellinek ， Verwaltungsrecht 一九二九再版 ，S .45 f.）。

"公法較之私法，在某點上是和國家有更深切的關系的。若果可以說，國家或其他公權力的主體對個人的場合為常屬於公法，其他場合則常屬於私法的話，那問題就簡單了。可是國家或其他公權力的團體，往往以私人的資格去活動，可以站在私人的地位去和個人發生關系，因而此種說明尚未為正確。

解決這種從國家的兩重性格所生的困難，若參照外國之法律的見解，亦許可以得著幫助。在法國是著重於國家的作用的目的的。即對於為公的行政利益而行之國家作用，不問其是否為權力的行為，原則上概屬於公法，其他則屬私法。例如國家因建築道路而締結的契約，是應服從行政法的法律行為，而不屬於法院的管轄。反之，國家所繼承的土地之租賃，卻純粹由私法判斷當然，這種看法很是簡明，可是和德意志的法之演進不相適合。在德意志，關於建築道路的契約亦是服從民法而由法院管轄的。

和法國完全相反的是英吉利系把法的全體在原則上置於單一的法系之下的見解。但這英國的見解亦和德國的見解不一致，在英國，無論任何官吏，若逾越其許可權都與私人同等處理。但若依德國的見解，卻認之為本屬於公法之爭而涉及私法的范圍的。'國務大臣以國策上的重大理由而侵入某家搜索文件，若無法律上的根據，在裁判上他就和幹了同樣事件的石炭搬運夫一樣而遭控告'（詹克士[12]）……。

各國的見解既如此多異，因而對於能否一般地將公法和私法的界限決定的問題，便不能無疑。固然，對各國的差異不能不加註意，但同時在學問上一般地將兩者的界限辨明，然後當法律無明示的規定時，方能根據之而求得其果當何屬的結論，這亦不能謂非確見。特別是德國，依判例在許多地方已有相當明白的見解，根據那種見解，對於德意志的普通法就可略明其兩者的界限。"（下略。）

(五) 萊耶（Max Layer ，Prinzipien des Enteignungsrechtes [13] 一九Ο二S .331 f.）
實際上這兩說不是絕對立的。一個學者要判斷某事件為屬於公法或私法時，亦往往因說明上的便利而採取第一說或第二說。又這兩說亦不像驟見之下所想像的那末差異得厲害，依甲說看來是屬於公法的，依乙說有時亦屬於公法，這是因為國家是以擁護公益為任務的，其對於公的任務得到圓滿，即為對公益得到圓滿；因而規律這種公的作用的關系的法，就是以公益為目的的法的緣故。實際上，在公益與國家的利益為同義的限度內，這兩說是可以達到同樣的結果的。不過，若承認公益之中含有非直接為國家的利益之成分的話，那末，第二說的公法區域便較第一說的為更廣。從來所爭執的自治團體究系以完成國家的利益為目的抑以完成與其相異的公益為目的的問題，關鍵即存於此。其實既然採取公法人說，那問題就是全部與一部間之公的關系，又即是公益的關系。反之，至於團體說（祁克Genossenschaftstheorie），在與一部分相對而全部可視為獨立人格（團體）的一切場合，主張有和私法相異的社會法（Socialrecht）之存在，那是置其重點於關系主體之為全部或一部上的，故驟視之似與第一說相近，其實不同。這全部和一部間的關系是非將統治關系，非將Imperium拋棄不可的。同時，對實定法亦不能不承認其並未將全部和一部的關系概行歸屬於公法，而只當其所冀求的利益為屬於較高的法的秩序時，才將之隸屬於公法。即當發生疑問時，便不得不將那區別標准求之於為其根柢的利益上。

依上所述，可知根據第二說，把法所保護的利益之區別做公法和私法之區別的基礎的主張是適當的。依其所謂公益的本質之決定方法看來，與主體說無大差異。但根據第二說，那以保護非統一體的，未經賦予人格的利益共同體之利益為目的，而在主體說的意義上不成為全部和一部的關系的，亦得包含於公法中。"

4. 司法，私法有何區別

私法，相對於公法，一般而言指的是規范私權關系、保護私人利益的法律，如民版法、商法等。權也可以理解成私家所定的法規。
司法，又稱法的適用，通常是指國家司法機關及其司法人員依照法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。司法是實施法律的一種方式，對實現立法目的、發揮法律的功能具有重要的意義。

5. 司法和執法有什麼區別

[導讀]
司法與執法的區別主要表現在主體、內容、程序性要求、主動性四個方內面。 主體方面 內容方面 程序性容要求 主動性司法，被動性，「不告不理」；執法；主動性和單方面性。
司法與執法 的區別主要表現在主體、內容、程序性要求、主動性四個方面。
主體方面：司法，司法機關（法院和檢察院）及其公職人員；執法，國家行政機關及其公職人員。
內容方面：司法，對象是案件，內容是解決糾紛；執法，以國家的名義對社會進行全面管理，內容比司法廣泛。
程序性要求：司法，有嚴格的程序性要求，如果違反程序，將導致司法行為的無效和不合法；執法，執法活動不如司法活動的程序性要求嚴格。
主動性：司法，被動性，「不告不理」；執法；主動性和單方面性。

6. 反不正當競爭法司法解釋什麼時候發布的

《最高人民法院關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）於2006年12月30日由最高人民法院審判委員會第1412次會議通過，自2007年2月1日起施行。【1】

《解釋》共19條，涉及反不正當競爭法第五條、第九條、第十條、第十四條的規定，對「傍名牌」、虛假宣傳、侵犯商業秘密等不正當競爭行為的判斷標准進行了明確界定。這是最高人民法院發布的第一個涉及不正當競爭案件審理的司法解釋。

其部分亮點列舉如下

• 《解釋》對"知名商品"作了明確界定：在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品。法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。

• 《解釋》列舉了三種行為可以被認定為反不正當競爭法規定的"引人誤解"的虛假宣傳行為：對商品作片面的宣傳或者對比的；將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用於商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。

• 《解釋》首次從法律層面明確，通過反向工程方式獲得的商業秘密合法。

• 《解釋》對商業秘密中的「客戶名單「明確界定，《解釋》規定，客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別於相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶，構成「商業秘密中的客戶名單」。

在此之後，最高人民法院尚未出台更新的司法解釋。

【1】http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=186198

7. 兩大法系的審判制度

大陸法系和英美法系是最主要的兩大法系，他們的區別主要是：1)法的淵源不同：大陸法系正式的法的淵源只是制定法；英美法系制定法和判例法都是正式的法的淵源。

(2)法典編纂的不同：大陸法系一般採用法典形式；英美法系往往是單行法律、法規。

(3)在適用法律的技術方面不同：在大陸法系，法官審理案件，首先考慮制定法如何規定，然後按照有關規定和案情作出判決；英美法系的法官則首先考慮以前類似的判例，將本案的事實與以前的案件事實比較後概括出可以適用於本案的法律規則。

(4)法的分類不同：大陸法系基本分類是公法和私法；英美法系基本分類是普通法和衡平法。

(5)訴訟程序和判決程式不同：大陸法系一般採用審理方式，以法官為中心，奉行干涉主義；英美法系採用對抗制，實行當事人主義，法官充當消極的、中立的角色。

(6)在法律術語、概念上也有許多差別。
1、英美法系：
一、英美法系的概念

英美法系又稱普通法系，是指以英國中世紀以來的法律，特別是以它的普通法為基礎，發展起來的法律制度的體系。普通法是與衡平法、教會法、習慣法和制定法相對應的概念，由於其中的普通法對整個法律制度的影響最大，所以，英美法系又稱為普通法系。美國的法律源於英國傳統，但從19世紀後期開始獨立發展，已經對世界的法律產生了很大的影響。英美法系的分布范圍主要包括英國（蘇格蘭除外）、美國（路易絲安那州除外）、加拿大（魁北克除外）、澳大利亞、紐西蘭、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等國和中國的香港。英國法傳統的傳播主要是通過殖民擴展實現的。

二、英美法系的沿革

（一）英國法的歷史沿革

1、普通法的形成

（1）盎格如-撒克遜法：英國從公元5世紀到1066年由盎格如-撒克遜人控制，當時實行的法律多為習慣法，對英國法律的影響很小。

（2）普通法的起源：1066年諾曼公爵征服英國後，為了鞏固自己的統治，實行土地分封制度和中央集權制度。其中御前會議就是中央集權統治的重要機構。這個機構是由國王親信、主教和貴族參加的議事機構。主要協助國王處理立法、行政和司法等方面的事務，後來，處理司法事務的機構逐漸獨立出來，到亨利三世時期，御前會議已經建立了三個王室高等法院，分別為財務法院、普通訴訟法院和王座法院，處理直接涉及王室利益的重大案件。由於諾曼人以前沒有自己的法律，因此，他們的法律就是通過這些法院的判決形成的，即判例法。這些判決對地方法院的判決具有約束力。隨著王室法院管轄范圍和影響的擴大。其判例對全國的法律就形成了重大的影響。王室法院的判例法就是適用於英國的普通法。主要是針對各地的習慣法來講的。在王室法院出現之後的時間里，存在著王室法院和地方法院、教會法院並存的局面。地方法院（包括郡法院和白戶法院）主要適用習慣法，教會法院主要適用教會法，主要管轄婚姻、家庭、繼承、通姦。三者的沖突是不可避免的。而王室法院通過發布訴訟開始令的方式來擴大自己的影響。所謂訴訟開始令即原告可以請求國王主持正義，然後通過英王的大臣發布令狀，令狀的內容是要求各郡的郡長負責命令被告滿足原告的要求或在王室法院接受審判。

2、衡平法的興起

導致衡平法興起的根源是普通法院的令狀制和機械的訴訟程序越來越不適應現實的需要，特別是資本主義生產關系發展的需要。很多人轉而請求樞密院和國會主持正義，這些糾紛由樞密院中負責司法事務的大臣來處理。在1474年，樞密院大臣首次以自己的名譽作出判決。隨著案件的不斷增加。該機構終於獨立出來，成為和王室法院並列的衡平法院。衡平法院在審理案件時適用和普通法院完全不同的法律規則。由此發展起來的法律成為衡平法。所以，衡平法的興起主要是適應了資本主義生產關系的要求。同時，也是英王加強統治的措施，英王欲利用衡平法院制約普通法院。

3、制定法的必要補充

另外，需要專門指出的是，在英國，除了普通法和衡平法之外，制定法也得到一定的發展，最典型的是愛德華一世時期的《大憲章》和三個《威斯敏斯特條例》。以及亨利8世時期的《地產收益權法》。

4、資產階級革命和普通法傳統的正式形成

隨著資產階級革命的勝利，為了適應資本主義的發展需要，英國的法律進行了改革，主要表現為：（1）普通法和衡平法的沖突、妥協和統一。大革命前夕普通法和衡平法的斗爭是國會和君主斗爭的表現。隨著革命的勝利，普通法和衡平法又相互妥協，協調發展。到1873年和1875年隨著兩個《司法法》的頒布，普通法院和衡平法院合並，但普通法和衡平法並存的局面一直持續。（2）對教會法院管轄權的限制，1857年，取消了教會法院對世俗案件的管轄權，成立離婚法院和遺囑檢驗法院。（3）制定法大量出現。包括公法方面的法律，如《權利法案》、《王位繼承法》、《人身保護法》、《統一訴訟程序法》、《普通法訴訟程序法》、《公司法》、《合夥法》、《票據法》、《貨物銷售法》、《侵犯人身法》、《盜竊法》等等。制定法的增加標志著議會地位的上升。這種趨勢一直延續到現在。需要注意的是這些制定法都是單行法。

（二）美國法的歷史沿革

1、殖民地時期的法律

從1607年到1776年。在殖民地早期，即17世紀，英國法對北美殖民地的影響比較小，當時適用的法律主要是殖民地當地的粗糙的法律。但到了18世紀，英國加強了對北美殖民地的控制，通過強制手段推行英國的法律。同時，熟悉英國法的人也越來越多，這對英國法在北美的傳播起到了很大的作用。

2、美國法傳統的形成

1776年，美國獨立後，開始有了自己的法律。到19世紀，美國的普通法傳統終於確立。最根本的原因是美國人是英國的移民，語言相通，傳統相通。而且英國法在殖民地時期已經對美國法產生了一定的影響。在加上法律學說的傳播。美國最終接受了普通法的傳統。但，美國的法律也表現出不同於英國法的一些特點。如採用了成文憲法，制定法佔有更大的比例。路易絲安那州保留了民法傳統。簡化了訴訟程序，取消了普通法法院和衡平法院的區分。美國獨立戰爭後，其法律日益脫離英國法，成為普通法系中一個獨立的分支。

三、英美法系法律制度的主要特點

（一）在法律的思維方式和運作方式上，英美法系運用的是區別技術（distinguishing technique）。這一方法的模式可以歸納為：1、運用歸納方法對前例中的法律事實進行歸納；2、運用歸納方法對待判案例的法律事實進行歸納；3、將兩個案例中的法律事實劃分為實質性事實和非實質性事實；4、運用比較的方法分析兩個案例中的實質性事實是否相同或相似。5、找出前例中所包含的規則或原則。6、如果兩個案例中的實質性要件相同或相似，則根據遵循先例的原則，前例中包含的規則或原則可以適用於待判案例。在對待先例的問題上有三種做法：1、遵循先例；一般來講，下級法院應當遵循上級法院的判例，上訴法院還要遵循自己以前的判例。2、推翻先例，在美國的聯邦最高法院和各州最高法院有權推翻自己以前的判決。3、避開先例；主要適用於下級法院不願適用某一先例但有不願公開推翻它時，可以以前後兩個案例在實質性事實上存在區別為由而避開這一先例。

（二）在法律的形式上，判例法佔有重要地位，從傳統上講，英美法系的判例法佔主導地位，但從19世紀到現在，其制定法也不斷增加，但是制定法仍然受判例法解釋的制約。判例法一般是指高級法院的判決中所確立的法律原則或規則。這種原則或規則對以後的判決具有約束力或影響力。判例法也是成文法，由於這些規則是法官在審理案件時創立的，因此，又稱為法官法（judge-made law）。

除了判例法之外，英美法系國家還有一定數量的制定法，同時，還有一些法典。如美國的《統一商法典》、美國憲法等。但和大陸法系比較起來，它的制定法和法典還是很少的，而且對法律制度的影響遠沒有判例法大。

在判例法和制定法的關繫上，是一種相互作用、相互制約的關系。制定法可以改變判例法，同時，制定法在適用的過程中，通過法官的解釋，判例法又可以修正制定法，如果這種解釋過分偏離了立法者的意圖，又會被立法者以制定法的形式予以改變。

（三）在法律的分類方面，英美法系沒有嚴格的部門法概念，即沒有系統性、邏輯性很強的法律分類，他們的法律分類比較偏重實用。其原因有以下幾點：1、英美法系從一開始就十分重視令狀和訴訟的形式，這種訴訟形式的劃分本身就缺乏邏輯性和系統性，因此就阻礙了英國法學家對法律分類的科學研究。2、英美法系重判例法，而反對法典編纂，判例法偏重實踐經驗，而忽視抽象的概括和理論探討。3、英美法系在法院的設置上分為普通法院和衡平法院，普通法和衡平法的劃分從政治的角度看是國會和國王爭奪權利的表現，從法律技術的角度看是衡平法對普通法缺陷的修改和補充，衡平法是以普通法為基礎的。他的說明價值在於指出了一般正義和個別正義的沖突和矛盾。而沒有普通法院和行政法院的區分。因此，對涉及政治權力的案件和普通私人案件在處理時沒有明顯的區分。這也阻礙了對法律的分類，尤其是難以形成公法和私法觀念。4、在英美法系的發展過程中，起主要推動作用的是法官和律師。而且其教育方式也是以學徒制為主，這就決定了他們更加關系具體案件。而輕視抽象理論意義上的法律分類。另外，像前面所提到的，英美法系有悠久的劃分普通法和衡平法的傳統，盡管在他們那裡目前已經沒有普通法法院和衡平法院的劃分，但普通法和衡平法的區分仍然保留到現在。

（四）在法學教育方面， 英美法系主要是美國將法學教育定位於職業教育，學生入學前已取得一個學士學位，教學方法是判例教學法，重視培養學生的實際操作能力。畢業後授予法律博士學位（J，D），而且各學校有較大的自主權，不受教育行政機關的制約。在英國，大學的法學教育和大陸法系有些相似，也偏重於系統講授，但大學畢業從事律師職業前要經過律師學院或律師協會的培訓，而這時的教育主要是職業教育，仍然受學徒制教育傳統的影響。

（五）在法律職業方面。職業流動性大，法官尤其是聯邦法院的法官一般都是來自律師。而且律師在政治上非常活躍。法官和律師的社會地位也比大陸法系高。

2、大陸法系
又稱民法法系（civillawsystem）、羅馬－日耳曼法系或成文法系。在西方法學著作中多稱民法法系，中國法學著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大部分國家從19世紀初以羅馬法為基礎建立起來的、以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律制度，以及其他國家或地區仿效這種制度而建立的法律制度。它是西方國家中與英美法系並列的淵源久遠和影響較大的法系。
古代羅馬法反映和調整了羅馬奴隸制社會高度發達的簡單商品生產和商品交換的法律關系，以完備的法律形式維護私有制。中世紀中後期，羅馬法在歐洲傳播較廣，從而產生了一些熟諳羅馬法的學者和官吏。近代資產階級在推翻封建制度以後，比較完整地採納羅馬法的體系、概念和原則，加以修改和發展，以適應資本主義的需要。1804年拿破崙按照資產階級的「自由、平等、博愛」口號以及私有財產不可侵犯和自由競爭的原則，親自指導制定的《法國民法典》，就是這一法系中最典型的立法。德國統一後的法律雖然帶有封建殘余性質，但是，1896年的《德國民法典》在立法原則和立法技術上都更為精細完備，也是大陸法系的代表性法典之一。
大陸法系的特點，論者所見不一，概括地說來有:1、明確立法與司法的分工，強調成文法典的權威性。雖然也允許法官有自由裁量的餘地，並承認判例和習慣在解釋法律方面的作用，但一般不承認法官的造法職能，強調立法是議會的許可權，法官只能適用法律，決案必須援引制定法，不能以判例作為依據。2、比較強調國家的干預和法制的統一，尤其在程序法上如此。例如，許多法律行為需要國家的鑒證、登記，檢察機關壟斷公訴權，庭審時採取審問制，以及法院的體系統一，等等。3、重視法律的理論概括，強調法典總則部分的作用，這是羅馬法的一種傳統。英美法系至今沒有如大陸法系那樣嚴密的理論概括，法令也只著重分則。4、注重法典的體系排列，講求規定的邏輯性、概念的明確性和語言的精練。當然，這些特點都只是相對而言的。
隨著歐洲一些殖民國家的向外擴張，大陸法系也擴及拉丁美洲、非洲、亞洲等地。由於源流不同，大陸法系大體又可分為法、德兩個支系，法國、比利時、荷蘭、義大利、西班牙和拉丁美洲各國屬於前者；而德國、奧地利、瑞士和日本等國則屬於後者。在同一法系各國中，隨著政治經濟形勢的變化和發展，有的國傢具有較大的特點。例如，日本法在第二次世界大戰後便受到美國法很大的影響；北歐斯堪的納維亞各國又有其某些固有的特徵；荷蘭則形成了所謂羅馬-荷蘭式法律制度。

8. 分析比較英美的司法制度體制

最後，檢察官制度的不同也是兩大法系檢察機關的顯著區別之一。這種差異主要表現在以下方面。

其一，檢察官選任途徑的不同。英美法系的檢察官一般來自律師，而大陸法系的檢察官則是國家作為「法律人」（或稱法律家、法曹，包括法官、檢察官和律師等）之一專門培養的，法學院的畢業生經過1至2次司法考試和一定期限的司法實習，便可自由選擇是作檢察官還是作法官、律師。

其二，檢察官保障制度和社會地位不同。大陸法系檢察官享有近似於法官的身份、經濟和特權保障，因為大陸法系檢察官和法官地位一樣，俗稱檢察官為「站著的法官」，而審判官為「坐著的法官」；而英美法系檢察官則是作為普通行政人員來管理的。法國和德國檢察官實行單獨的工資等級和標准，檢察官和法官工資水平一致，其工資起點與較高級公務員工資起點相當。法國規定檢察官的退休年齡為65歲，而普通公務員的退休年齡為60歲。與此相適應，大陸法系檢察官的社會地位高於英美法系。

其三，檢察官隊伍穩定程序不同。大陸法系檢察官是專職培養的，且保障制度較好，社會地位較高，因而檢察隊伍比較穩定；而英美法系的檢察官隊伍則不然。英國雖自1986年起建立了統一的檢察機構，但是對於檢察官決定起訴的案件，他們只能在治安法院出庭支持公訴，在刑事法院、高等法院等則必須聘請大律師出庭支持公訴，因而出庭公訴人員固定性差。（註：《關於英國刑事訴訟的考察報告》，1988年中國刑事訴訟制度考察團，第15頁。）美國檢察官隊伍流動性也非常大，其原因有兩點：一是美國檢察官薪水和社會地位比法官和私人律師都低，檢察工作沒有吸引力，檢察人員往往只把檢察工作作為以後從事其它工作積累經驗和資本的「跳板」而不是將其作為永久性職業；二是美國檢察官任期只有四年，與政黨共進退；每新總統上台都會重新任命本黨人員作為檢察官來替換原來的檢察人員，對整個檢察系統實行「大換血」，從而極大地影響著檢察官隊伍的穩定性。

二、兩大法系國家檢察機關差異成因之分析

每一事物的形成都是有其歷史和現實基礎的，兩大法系國家檢察機關差異的形成，也有其深刻的歷史根據和現實基礎。究其成因，概括起來，主要有以下幾個方面。

首先是檢察制度產生發展方面的原因。檢察制度最早產生於何國，有三種觀點：一是認為起源於法國；二是認為起源於英國；三是認為當代檢察制度有兩種不同的起源（中國除外）：英美法系國家的檢察制度起源於英國，大陸法系國家的檢察制度起源於法國。筆者認為第三種觀點更為准確。檢察制度的產生和發展過程是相當復雜的。概括而言，在英美法系國家，早期主要是美國受英國的影響（同時也受到了其它國家的影響），後期則主要是英國受美國的影響，特別是英國1985年的《犯罪起訴法》受美國影響很大。大陸法系國家檢察制度，也存在類似交互影響的情況。此外，兩大法系這間也有相互借鑒。

法國的檢察制度萌芽於十二世紀。當時法國領主權力很大，國王的權力受到極大限制，為加強中央集權，國王採取的措施之一是設立代理人。國王代理人在代理國王處理私人事務的同時，還負有在地方領主的土地上監督國王法律實施的職責。這種國王代理人，即為以後的檢察官。從這個意義上講，在法國，檢察官自產生之日起就承擔有類似於現代的法律監督職能。13世紀中葉至15世紀初期，法國法律明確規定國王代理人承擔以下監督事項：代理國王監督贖金的繳納是否合理；監督沒收財產及其它判決的執行。15世紀以後，檢察官除負責刑事案件的偵查和起訴，還行使以下監督職權：監督訴訟的提起及進程；監督地方官員是否竭盡職守；確保國庫之收入；檢查制度量衡；決定麵包售價；監視圖書館和法科大學。（註：程榮斌《檢察制度理論與實踐》，中國人民大學出版社1990年版，第18—20頁。）與法國不同，英國的檢察官自其產生之日起，就只是作為國王的法定代理人，向國王提供法律咨詢和參與訴訟，而不承擔法律監督職責。英國自1066年被威廉公爵征服時起，政治上就已實現統一，隨後的法制統一任務，主要是依靠英王設置的王室法院的法官們進行巡迴審判，通過判例法來實現的。這樣，就無需國王代理人承擔監督法律統一實施的任務，在王室法院設立之後，直到13世紀才設立的檢察官就僅僅是國王的法律顧問，而不承擔法律監督之責，就是情理之中的事情了。

其次是源於法律淵源的不同。在法律淵源表現為成文法的大陸法系國家裡，在法律上和訴訟理論上，判例是不具有法律效力的，不具有造法功能的法官只能依據事實嚴格適用成文法，因而檢察官肩負起保證制定法在全國統一實施的責任就成為必然，賦予檢察官以法律監督權是成文法國家法制統一的需要。而在法律淵源以判例法為主的英美法系國家，法律體系是通過法官來創造和發展的，具有造法功能的法官在英美法系一直具有很高的社會地位。在司法至上觀念的支配下，法官在司法上的至上權威是不能容忍有更上位的監督者的。檢察監督觀念與這種法官的崇高社會地位相抵觸，是不可能有生存的根基的。

再次是訴訟模式的差異。綜觀現代各國訴訟制度，雖然檢察官在法庭審判階段都承擔公訴職能，但因訴訟模式的不同，其履行支持公訴職能的方式自然存在著差異，檢察官作為公訴人在法庭上的訴訟地位也不盡相同。英美國家實行當事人主義，檢察官是作為一方當事人參加訴訟的，公訴人與被告人在法庭上訴訟地位對等。而大陸法系實行職權主義，不僅法官在法庭上不是消極地進行仲裁，而且公訴人在法庭上也是依法履行法律規定的各項訴訟職能的檢察機關的代表，檢察官在法庭上既是公訴人，又是法律監督者。例如德國刑事訴訟法規定，檢察官「在法庭審理階段，充任國家公訴人，同時監督審判程序是否合法」（註：王以真《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社，1994年版，第336頁。）。
英美法系和大陸法系檢察官在刑事訴訟中訴訟地位的這種不同，決定了在英美法系國家，檢察官作為一方當事人，在法庭上只負責提出其所指控的事實和證明該事實的證據，以達到對被告定罪的目的，而不承擔提出有利於辯方的事實和證據的責任。而在大陸法系國家，公訴人不但要提供不利於被告人的有罪和罪重的證據，同時還必須考慮對被告人無罪罪輕的有利的證據，以使法庭作出公正的判決。例如，德國檢察機關「對判決的合法性負有監督職責。主要體現在兩個方面：一方面在案件審查起訴階段，檢察官不僅是指控被告的公訴人，而且是國家法律統一正確實施的保護者，檢察官負有全面收集證據，包括收集證明被告人有罪和無罪兩方面的證據的義務。法律要求檢察官遵守客觀中立原則而不是對抗被告人。因而有人認為在檢察機關與被告人關繫上，檢察機關是中立機構。另一方面，在案件審理過程中，檢察官對證據及其認定的合法性，對判決的合法、公正性負有監督義務。」（註：中國檢察考察團《德國的檢察制度》，《人民檢察》1994年第11期，第55頁。）

9. 我國立法和司法解釋在適用沖突規范制度方面分別做了怎樣的規定

一、識別：

（1） 有關規定：《中華人民共和國民法通則》第146條是一條關於侵權行為的識別規則規定；《中華人民共和國國際私法示範法》第9條、第11條、第76條、第92條、第117條、第127條和第145條，分別涉及處理識別沖突的總原則以及對動產與不動產、知識產權、侵權行為和無人繼承財產的識別。

（2） 完善：總的來說，我國原有國際私法對於識別問題是很不重視的。這很容易在實踐中造成識別的困難及其解決方法的不合理。為此，我國國際私法學界在致力於國際私法立法的法典化過程中，應更重視完善與識別有關的規定。首先，在制定一國的國際私法之前要廣泛借鑒國內外學者從事比較法研究的成果，分析各國法律制度之間的差異，設想可能會發生識別沖突的情形，合理地制定沖突規范。其次，在國際私法中就識別的總原則加以規定，以指導法官根據具體情形行使自由裁量權，公平合理地處理個別案件中的識別沖突問題。最後，對於某些具體問題，也可以對其准據法的適用范圍作具體的規定，以避免在這些問題上發生額外的，不必要的識別。

二、反致：

（1） 有關規定：從我國的立法上看，目前大陸地區的《民法通則》和1988年最高人民法院發布的有關《民法通則》的司法解釋，對反致問題沒有作出明文規定。1987年最高人民法院關於適用若干問題的解答中(現已廢止)，表明了我國在決定涉外合同的法律適用方面不採用反致。同時在司法實踐中也並無關於反致的案例。而在港,澳,台地區,在法律適用上都不同程度的接受了反致。在合同領域，我國的司法實踐對反致的態度保持了連續性。如2005年12月最高人民法院像各高級人民法院下發了《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》，其中的第48條：「當事人協議選擇的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范」；第49條規定：「人民法院按照最密切聯系原則確定的涉外商事合同應適用的法律，是指有關國家及地區的實體法規范，不包括沖突規范和程序法規范」。 最高法院關於《民法通則》的司法解釋第178條： 「人民法院在審理涉外民事關系的案件時，應當按照民法通則第八章的規定來確定應適用的實體法。」表明中國在司法實踐當中不接受反致。

（2） 完善：我國既然規定不接受反致，自有其合理之處：規定適用外國法是認為外國法與該民事關系聯系更密切；符合自己國家的主權；如果都採用反致不可能取得判決結果的一致；避免陷入不可解脫的循環。本人比較傾向於在國內立法上有限制的接受反致，因為反致在不損害本國主權的同時,可以擴大國內法的適用,實現內國實體法所體現的政策。採用反致可以增加法律選擇的靈活性，使各法域類推適用各自的國際私法。所以，反致制度符合解決我國區際法律沖突的需要。不可否認，反致也存在著弊端，如實踐中的「惡性循環」等。如果對其全面接受，也會產生負面影響，所以通過適用范圍和種類上進行有限制的接受，發揮反致的優勢，作到更好的維護涉外民事法律關系當事人的合法權益。

三、先決問題：

（1） 相關規定：無

（2） 建立完善：關於先決問題的解決方法，我個人比較贊同武漢大學肖永平教授的觀點，即依主要問題所屬國的沖突規則和依照法院地國的沖突規則來解決。及其兩種較新的觀點：其一是莫里斯提出的個案識別說，認為解決先決問題沒有放之四海而皆準的一般原則（overall general rules），應當根據個案中的不同情況，看先決問題是與法院地法還是與主要問題准據法的關系更為密切，然後才能決定應當適用的法律。其二是適用主要問題准據法所屬國的法律處理先決問題。

四、法律規避：

（1） 相關規定：我國目前尚無有關法律規避的立法規定，但最高人民法院1988年《關於貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規定：「當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法律的效力。」不過，該條規定中的「法律規范」的外延並不明確，也就是說這里所指的「法律規范」是否包括中國所有層次的立法，還是只包括一定層次的立法，需要加以進一步解釋。對此，最高人民法院2005年12月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》規定：「當事人規避中華人民共和國法律、行政法規的強制性或禁止性法規定的，不發生適用外國法律的效力，人民法院應適用中華人民共和國法律。」

（2） 完善：個人認為，關於法律規避問題，只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論其是內國法還是外國法，都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效。而對規避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查；（2）若當事人規避某外國法後而得以適用的法的規定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可藉助公共秩序保留加以排除適用。因此，我認為我國可以從這個方向上考慮進行立法。

五、外國法內容查明：

（1） 相關規定：我國人民法院在審理國際民商事案件時遵循「以事實為依據，以法律為准繩」原則。當依據我國沖突規范的指定，應當適用的法律為外國法時，人民法院有責任查明外國法的內容，當事人也有舉證的責任。按照《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第193條的規定，對於應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：(1)由當事人提供；(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供；(3)由我國駐該國使領館提供；(4)由該國駐我國使領館提供；(5)由中外法律專家提供。1988年2月8日生效的《中華人民共和國法蘭西共和國關於民事、商事司法協助的協定》第28條也規定：有關締約一方的法律、法規、習慣法和司法實踐的證明，可以由本國的外交或領事代表機關或者其他有資格的機關或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方法院。我國在實踐中主張，通過各種途徑仍不能查明外國法時，人民法院應適用中國的法律代替外國法。另外，最高人民法院2005年12月發布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》對外國法的查明作了3條規定，即第51、52、53條的規定。我國1991年民事訴訟法規定，民事案件實行兩審終審制，無法律審與事實審的區別。根據「有錯必糾」的原則，對我國法院在審理國際民商事案件時發生的適用外國法的錯誤。無論是適用內國沖突規范的錯誤，還是適用外國法本身的錯誤，當事人均可對之提起上訴，要求加以糾正。

（2） 完善：我國對於外國法查明制度的規定還很不完善,目前僅在少數司法解釋中對其做出了規定,相關立法仍存在空白。由於立法缺失,司法實踐中各法院的做法不盡相同,較為混亂。而且,由於我國外國法查明制度缺乏可操作性,法院往往以無法查明外國法為由,進而排除准據法的適用。面對這一狀況，除了盡快完善外國法查明的立法外，我們認為還應在審判實務中積極予以應對：首先，各地、各級法院應提高對查明外國法重要性的認識，切實嚴格依照法律的規定正確查明外國法、適用外國法，克服「歸鄉情結」；其次，最高人民法院應通過司法解釋、案例、指示、批復等形式指導各級法院在查明外國法過程中進行規范的運作，發揮監督和指導作用，努力克服司法實踐中的不規范的局面。

六、公共秩序保留：

（1） 相關規定：自中華人民共和國成立以來，最早可見「公共秩序保留制度」的可見於1950年11月原中央人民政府法律委員會在《關於中國人與外僑，外僑與外僑婚姻問題的意見》中指出，中國人與外僑，外僑與外僑在中國結婚或離婚，不僅適用中國的婚姻法，而且宜於適當限度內照顧當事人本國的婚姻法，但「適用當事人的本國的婚姻法以不違背我國的公共秩序，公共利益和目前的基本政策為限度。」上述行文中明確使用了「公共秩序」，「公共利益」，「基本政策」的措辭，應該認為是關於公共秩序保留條款的規定。1985年頒布的《中華人民共和國涉外經濟合同法》第4條規定：「訂立合同，必須遵守中華人民共和國法律，並不得損害中華人民共和國的社會公共利益」。該法第9條第1款又進而強調：「違反中華人民共和國法律或者社會公共利益的合同無效」。我國有學者指出，上述行文中的「法律」應理解為我國的強制性和禁止性法律規范，我認為此種解釋是正確的，如果不做此種解釋，則上述兩規定形同虛設。該法第5條第2款規定：「中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同，中外合作經營企業合同，中外合作勘探開放自然資源合同，應用中華人民共和國法律，涉外經濟合同法上的上述三個條款」，是間接限制外國法適用的立法規定，是積極（功能）的公共秩序保留條款。1986年《民法通則》第150條規定：「依照本章規定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。」1982年制定的《民事訴訟法（試行）》第204條在對外國審判承認與執行方面作了關於公共秩序的規定，1991年《民事訴訟法》第268條規定：「對於外國法院要求我國承認和執行的判決，我國法院只有在查明該判決不違背「中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令」；凡「違反中華人民共和國法律的基本原則或國家主權、安全、社會公共利益的不予承認和執行。」此外，中國《海商法》第276條、《民用航空法》第190條和《民事訴訟法》第262條也規定了公共秩序保留。

（2） 完善：我國公共秩序保留秩序還存在一定的缺陷：立法上以「社會公共利益」的措辭闡明公共秩序保留制度，似乎過於簡單、含糊；我國立法對適用公共秩序保留所採的標准並非一致；對適用公共秩序保留條款排除外國法後，應選擇什麼樣的法律，我國相關立法無此等規定。基於以上一些問題，我們國家在今後的立法當中採用公共秩序保留制度時，應放棄「社會公共利益」的提法，而代之以國際上通行的「公共秩序」或「公共秩序與善良風俗」或「公共秩序與法律的基本原則」的提法；我國應當統一採用結果說，以達到統一的適用標准，有利於司法實踐，這也是順應潮流的需要；應根據國際私法解決法律沖突和追求公正合理的結果的精神，按照最密切聯系原則選擇同案件有最密切聯系的其他法律，包括內國法和外國法。

10. 請問中西司法制度的區別謝謝

中西法律文化比較依然是21世紀中國法律文化研究中的一項重大課題。經驗和科學告訴我們，法律制度的有效建構和運作依賴於相應的法律文化的存在，法治的成長必須紮根於相應的法律文化土壤。追本溯源，中國法律現代化的建設是在西方法律文化沖擊而與自己固有的法律傳統人為割裂的情況下展開的，因此，百年來一直存在著中西兩種法律文化的沖突。目前，我國正在進行一場轟轟烈烈的司法制度改革，可見，我國司法制度改革的順利推進，必須依賴於對法律文化的理性分析，而從司法角度對中西法律文化進行分析更是其中的關鍵。
在研究中西法律文化異同之前，先說一個有趣的現象。作為法律的形式化象徵，在西方有「司法女神」，在中國有「司法神獸」。司法女神鵰塑在西方法院建築中會經常看到，我們在港劇裡面也能經常看到。司法女神一手執寶劍，一手拿天平，最值得注意的是女神的眼睛是閉著的或是用布蒙著的，所以也叫蒙目女神。寶劍表示力量，天平表示公平，額發表示誠實，閉眼表示「用心靈觀察」。造像背面往往刻著古羅馬法顏：「為實現正義哪怕天崩地裂」。中國的「司法神獸」，是一隻像牛或羊的獨角獸。它是中國的司法神，最值得注意的是它的眼睛不僅睜著，且睜得很大，怒目圓睜。它是中國第一位法官皋陶在辦案時如爭執不下，就將這叫做獬豸獸牽出來，它會用那隻獨角去抵觸真正的罪犯。西方和中國的司法神有一個顯著的區別，就是司法女神的眼睛是閉著或用布蒙著的，而中國的司法神獸眼睛是怒目圓睜。這一顯著區別體現著中西司法理念的不同，更深一層地看則是中西方法律文化的不同。
以司法制度為例，下面就來分別探討中西法律文化的特點。

一、 西方的法律文化
西方司法制度一般是指大陸法系和英美法系國家的司法制度，其基本特點是：司法權獨立於立法權、行政權；實行審判公開制度，訴訟活動的透明度較高；律師辯護和代理制度發達，當事人獲得辯護率較高；推行自由心證和無罪推定原則；注重對當事人訴訟權利的保護；訴訟作為主要的糾紛解決機制，適用率極高。西方司法制度體現了司法獨立性、中立性、終局性等屬性，是一種比較先進的司法制度。它經歷了漫長的發展完善過程，真正發揮了司法的功效，顯示了強大的生命力。所以，從某種程度來說，西方的司法制度代表著現代化的司法制度。
然而，西方司法制度的形成和發展，不是一個偶然的現象，而是有其獨特深厚的文化內涵的。個人本位和權利本位是西方司法制度最核心的文化內涵。個人本位的價值觀認為，每一個人都是理性的自然存在，任何人都無權將他人視為達到主觀目的的手段，每個人都是自治的主體人、目的人，個人價值應當優於社會價值。權利本位是伴隨著個人本位而產生的價值觀。這種價值觀認為，國家權力來源於公民，公民有權主宰國家，國家應優先保障公民的主人地位及相應權利的取得。個人本位和權利本位的價值觀源於古希臘和古羅馬文明。古希臘、古羅馬發達的契約關系為自由、平等、權利等法權觀念的生長提供了社會條件。古希臘法與羅馬法所倡導的個人本位和權利本位的價值觀後來隨著資產階級啟蒙思想家的大力宣揚而成為西方法律文化的主流，並進一步上升為法律觀念。西方國家的諸多訴訟原則、規則都是對個人本位、權利本位的一種回應。例如，確立了被告人獨立的訴訟主體地位，被告人不再是訴訟的客體，不得對其進行刑訊逼供和有罪推定；被告人不僅有權就自己無罪、罪輕或減輕、免除刑罰作自行辯護，還有權聘請律師協助辯護或接受法律援助。再如，確定國家刑事訴訟的主要目的是保障人權，尤其是個人利益與國家、社會利益發生沖突時，更多的是強調對個人利益的保護，比較突出的一個表現是非法證據排除規則和疑罪從無規則。
法律和民主至上的價值觀也是西方司法制度的重要文化內涵。西方國家向來具有濃厚的法律與民主色彩。這也與他們早期發達的商品經濟密不可分。商品經濟講求平等競爭，它是孕育民主的天然土壤。而商品經濟下產生的契約關系則是一種法律關系，它直接推動了法律的發展。今天，法律和民主在西方國家的滲透面更廣。無論是經濟、文化、政治、宗教領域還是個人的日常生活領域，都在推崇民主，追求法治。法律和民主至上的價值觀同時也成為西方司法制度發展的內在動力。為了體現民主，賦予被告人與原告人同等的訴訟地位和訴訟權利；為了體現民主，司法權獨立於立法權、行政權，司法權的運作向民眾公開，並讓更多的民眾參與。法律至上的觀念使訴訟成為解決糾紛的首要途徑，並促成了律師業的極大發展。總之，法律和民主至上的價值觀使西方的司法制度處於一種民主、有序、理性的運行狀態中。

二、 中國的法律文化
我們現在的制度建設從總體上來說是學習西方的結果，而且是從不同國家的法律文化中東拼西湊的結果。大體上說來，我們總體上的制度因素有三個方面：第一方面是歐洲大陸的，以及日文版的歐洲大陸的法律傳統。第二方面是社會主義的，尤其是俄文版的社會主義學說和社會主義制度。直到今天，法院的地位低微，檢察院的監督權以及司法權行使方式過程中的所謂的群眾路線，這些東西都跟蘇聯的制度很有關系，對具體審案法官的司法解釋權的剝奪都跟蘇聯的司法制度有很密切的關系。第三方面就是我們中國的傳統，我們中國人做事情所喜歡採取的方法，我們的政治文化，我們的法律文化，這些東西也許在我們的表層制度上看不到多少，我們的表層制度都是西方化的，但我們骨子裡的運作過程，我們所遵循的一些准則，我們自覺不自覺地所採取的一些方法，都還是我們兩千年來所一直採取的方法。
中國傳統法律文化的形成有其獨特的經濟基礎、社會制度、地理環境等方面的原因。今天，我們實行社會主義制度，社會主義的經濟基礎取代了傳統的封建制經濟，而且我們不再閉關自守，而是在經濟、行政、司法等領域進行了大刀闊斧的改革。可以說，傳統法律文化產生的基礎已不復存在。然而，用中國的手段操作西方的模式，這是我們今天看到的非常明顯的一種狀態。例如，法院院長很少有人會覺得自己是獨立於地方政府的法官，他覺得自己只是一個下屬，他只是地方權力格局中的—個棋子，下棋的人把他搬到哪兒就是哪兒。正是在這種前提下，分析我國的法律文化不能光從傳統法律文化分析，而應該分析引進西方法律文化後的中國法律文化所產生的獨特性和沖突。具體體現在：
第一，受家國本位、義務本位價值觀的影響，我國的訴訟目的偏向於懲治違法犯罪行為，維護社會整體利益，而對個人尤其是被告人的權利保障不力。我國引入了辯護制度，賦予被告人辯護權，但是在司法實踐中，被告人的辯護權並沒有得到真正實現。被告人的自行辯護權利受到種種限制，辯護律師沒有充分的調查取證權，訴訟權利也得不到應有的保障。法官無視辯護意見，先判後審的現象屢禁不止。另外，法律雖然規定舉證責任在於控方，但又規定被告人應當「如實供述」，「坦白從寬，抗拒從嚴」。為了盡快查明案件，違法取證、刑訊逼供的現象也較為常見。比如我們常常能在一些譯製片和港劇中，聽到這樣一句與「坦白從寬，抗拒從嚴」同樣熟悉的話：「你有權保持沉默！」這兩句話充分反映了中西方兩種不同法律文化、不同人文精神的差異所在。
第二，等級特權思想仍然存在於不少人尤其是實權人物的觀念里。有些司法人員辦理案件不是以事實為根據，以法律為准繩，而是以當事人的身份、職務、社會地位為依據；某些高級官員違法犯罪，可以憑借其權勢與地位逃避法律責任；某些權大、官大的所謂「上級人物」可以任意干涉司法活動，強迫司法機關按照他們的意圖辦事，強行更改或拒不執行法院的裁判，甚至憑借特權隨便調離秉公執法的司法人員。等級特權思想使法律面前人人平等、司法獨立、司法公正等法律原則遭到了嚴重破壞。
第三，雖然我國已實行司法獨立，然而司法行政不分，行政權力過於膨脹的傳統使我國司法帶有濃厚的行政色彩，司法機構的改革困難重重。我國的司法機構設置與行政區劃重疊，在機構名稱前均冠以某某省、某某市的名稱。司法人員的級別與行政機關的級別完全相同，也有處級、科級之分。在工作機制上，採用行政化的層層批示制，合議庭報庭長、院長審核、審批，院長提請審判委員會決定或者是下級法院向上級法院請示。這些與行政機關雷同的做法不符合司法工作的特點，也不能滿足司法工作的要求。另外，司法機關還有一個非常突出的行政化現象，即其財政受制於地方行政機關，司法機關沒有獨立的經費來源，而是每年由同級政府提供經費。司法經費的不獨立使得司法領域內地方保護主義惡性蔓延，嚴重影響了司法的獨立性。
第四，受息訟觀念的影響，我國訴訟制度解決糾紛、保障法律實施的功效得不到充分發揮。訴訟觀念的淡薄使得我國民眾遇到糾紛時寧願選擇和解或通過民間調解。民間調解雖然在表面上避免了一些糾紛的公開化，但由於它以傳統的倫理道德乃至家法家規為主要依據，因而不利於人們法律意識的培養，也不利於法律的實施。而且和解、民間調解等非訴訟機制的過多適用，限制了訴訟機制功效的發揮，不利於現代司法制度的構建。
第五，人情、地緣關系也是我國司法改革中某些難題的症結所在。因為重人情、重關系，證人不願出庭作證，以免得罪他人，破壞良好的人際關系，所以證人的出庭率極低，作證質量也不高；因為重人情、重關系，很多情況下，打官司成了「打關系」，沒有關系也要找關系、拉關系，所以司法不公、司法腐敗現象日益嚴重；因為重地緣關系，地方保護主義盛行，使得異地取證、異地執行難上加難。由此可見，引入的先進司法制度如果沒有相應的文化理念支持，相反卻受到本土傳統法律文化的不良影響，那麼其不可避免地會產生異化，在本土發揮不了應有的作用。

綜上可見，中西方司法制度的差異根本在於兩者法律文化的差別。根源於傳統法律文化的中國司法制度，只是生搬硬套地學習運用西方的司法制度是行不通的。只有理性地看待中西方法律文化的差異，找准中西方在法文化上的共通點，尋找解決兩者文化沖突的方法而又保留和發展我國自身法律文化的獨特性，才能更好地建設和完善我國司法制度。當然，這也是建設我國法治社會的必由之路。