商法總則
商法劃歸為民法的特別法其中一個最重要的原因就是：
商法沒有它自己特有的調整專對象，屬它調整的對象也是具有平等主體資格當事人之間因經營活動行為產生的權利義務關系！
既然商法沒有它特有的調整對象，也就不適合頒布相關的法典來進行規范，而是將它作為民法的特別法來進行劃分！
在中國是這樣認定商法的地位的，當然世界上有的國家是將商法典跟民法典分開的，也就是所謂的民商分立說！
B. 中國企業法律法規的發展歷史
中國公司法的百年發展歷程大致可分為清末(1904-1914年)、中華民國時期(1912-1949年)和中華人民共和國時期(1949-2004年)三個階段。其中，中華民國時期又可分為北京國民政府時期(1912-1927年)和南京國民政府時期(1928-1949年)；中華人民共和國時期又可分為前期(1949-1978年)和後期(1979-2004年)。
一、清末(1904-1911年)
（一）《公司律》的出台
清政府於1904年1月21日（光緒二十九年十二月五日）奏准頒行了《欽定大清商律•公司律》。此外，清政府還制訂了《獎勵華商公司章程》、《獎給商勛章程》（商部奏定）《公司注冊試辦章程》等相關法規。
《公司律》共分十一節，共一百三十一條。第一節，公司分類及創辦呈報法；第二節，股份；第三節，股東權利各事宜；第四節，董事；第五節，查帳人；第六節，董事會議；第七節，眾股東會議；第八節，賬目；第九節，更改公司章程；第十節，停閉；第十一節，罰則。
清末《公司律》確立了「股權面前人人平等的基本原則」和「公司法面前所有公司一律平等的原則」。《公司律》的頒行標志著中國開始以公司制企業模式組織、發展中國經濟，中國歷史上第一次出現了包含了平等、自由等經濟民主理念的、專門規范生產經營組織的法律，從而開啟了中國公司立法的先河。
（二）《大清商律•公司律》草案與《商法調查案•公司律》
1904年的《欽定商律》頒行之後，《公司律》部分制定、頒行事出倉促，缺陷不少。修訂法律館曾聘請日本法學博士志田鉀太郎於1907年起草編定了了《大清商律》，其中包括「公司律」。但當時各商會以修訂法律館所編《大清商律》系直接采日本商法恐與國情不合，於是在1907年7月由上海立憲公會發起商法起草委員會，決定組織全國范圍內的商情、商事習慣，參照各國最新立法例，自行編纂商法草案。至1909年12月召開第二次大會時已完成《商法總則》與《公司律草案》兩編，經大會討論通過，呈請清政府施行，並附《公司律調查案理由書》與《商法總則調查案理由書》，農工商部再加以修訂，定為《商律草案》(包括商法總則和公司律兩編)，相較而言，清末的《公司律草案》遠比已頒行的《公司律》完善。但是，正當《公司律》修定接近尾聲，並即將付諸資政院通過時，辛亥革命的爆發宣告了清王朝的覆滅，該草案也未得頒行。
二、民國時期(1912-1949年)
（一）北京國民政府(1912-1927年)
1、《公司條例》
1914年1月13日，北京政府農商部頒行了近代中國的第二部公司法——《公司條例》。1914年的《公司條例》分為總綱、無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司及罰則共有6章、251條，其內容和篇幅較之10年前的《公司律》均有較大的變動和增加，並於同年9月起實施。
《公司條例》(共251條)不僅在內容上比清末《公司律》(共131條)詳盡，而且在法理上也較《公司律》上了一個台階。例如在公司概念方面，《公司律》含糊地規定，「凡湊集資本共營貿易者名為公司。」而《公司條例》則規定，「本條例所稱公司，謂以商行為為業而設立之團體」，「凡公司均認為法人。」第一次對公司概念作出了較為准確的界定，並第一次從法律上確認了公司的「法人」性特徵，體現了現代公司的根本屬性。再如，在公司分類方面，《公司律》將公司分為「合資」、「合資有限」、「股分」、「股分有限」四類，因分類標准含糊，因而各種「公司」概念界定不嚴，相互重疊。《公司條例》則將公司分為「無限」、「兩合」、「股分有限」和「股分兩合」四種，基本上體現了現代公司理論關於公司的分類原則。在其它具體條款方面，《公司條例》的規定相對都比較准確、可行。但該條例中將公司的類型規定為無限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司。1914年的《公司條例》將1904年《公司律》中「合資有限公司」(實為有限責任公司)刪除，這與當時的公司法立法潮流不符。[6]
但總體而言，民初的《公司條例》是中國近代第一部較為成熟的公司法。
此外，北京國民政府又主持修訂了《公司條例施行細則》、《公司注冊規則》、《公司保息條例》、《證券交易所法》和《破產法草案》等公司法配套法規[7]，初步形成了民國初年較為完備的公司法律體系。其中《公司條例施行細則》、《公司保息條例》、《證券交易所法》，在中國公司立法史上都具有首創意義。
這部《公司條例》在頒行時並沒有經過法定的立法程序，只是由農工商部呈請大總統批准頒布。《公司條例》頒布後，經過二次修正，分別是 1914 年 9 月 21 日和 1923 年 5 月 8 日。其間，雖然於民國五年，法律編查會由余棨昌和日本學者岩谷孫藏共同起草完成了《公司法草案》(共6章、259條)，但未經立法機關頒行。所以，《公司條例》是民國北洋時期通行的唯一一部公司法。
（二）南京國民政府時期(1928-1949年)
1、1929年《公司法》
南京國民政府頒行的1929年《公司法》是在北洋政府1914年《公司條例》的基礎上，參酌德法等國《公司法》，於1929年11月擬定，12月26日公布，1931年7月1日起施行的。它「是一部比較完整的現代中國公司立法」[8]。
1927年南京國民政府成立後，立法院即擬定了「公司法原則草案」，在原有4種公司類型外增加了「保證有限公司」，以後在修訂過程中又被否決。
1929年(公司法)頒行之後，南京政府又先後頒行了《公司法施行細則》、《公司登記規則》以及《公司法施行法》等。
1931年2月，立法院會議通過並公布了《公司法施行法》33條，主要內容是規定《公司法》施行的具體程序。另外，國民政府實業部在1931年6月公布了《公司登記規則》，分通則、規費、呈請程序、附則4章46條，對公司的主管官署、公司設立登記應繳納的各種費用等加以規定。《公司法施行法》、《公司登記規則》和《公司法》一起，於1931年7月1日同時施行。
抗戰期間，在1940年，國民政府又公布了《特種股份有限公司條例》及其實施細則予以補充。按該條例，特種股份有限公司是指由政府機關組織、准許本國人民或外國人認股的股份有限公司。
2、1946年《公司法》
1945年1月，國民黨立法院商法委員會依據國防最高委員會通過了「第一期經濟建設原則』和「修正公司法原則」，隨後訓令商法委員會修正1929年公司法，經商法經濟兩委員會聯席會議，立法院討論研究，修正後的公司法於1945年9月29日通過，1946年4月12日公布，同日施行。
1946年《公司法》分「定義」、「通則」，「無限公司」、「兩合公司」、「有限公司」、「股份有限公司」、「股份兩合公司」、「外國公司」、「公司之登記及認許」和「附則」10章、361條，篇幅大為增加，規定更為詳細，內容大為豐富。為近代中國篇幅最大、內容最全，同時也是最後的一部公司法。
修正後的1946年《公司法》，與前幾部公司法規有很大的不同之處。它概括了一切有關公司的法律、條例、規則，形成十章的編制，除第九章純為程序的規定外，前面各章都屬實體上的規定，用整章規定登記手續置於實體規定章節之後，使該法呈現出濃厚的集實體、程序規定於一身的特點。此外，1946年公司法大量借鑒英美公司法的內容，其次，在內容上，]1946年公司法增強了法律彈性，減少了官廳干涉，力圖使立法精神從大陸的干涉主義趨於英美自由主義，該法的許多規定都體現了這一精神。
另外，1946年公司法最為突出的特點之一是引進有限公司制度。為此，1946年公司法規定，有限公司股東人數為2人以上10人以下。股東人數的下限比股份有限公司少，成立容易;上限限於10人，用意「在便利政府或法人或富有資力者組織有限公司，」至於「其他資力較薄須集合多數人方能經營者」，則組織股份有限公司。相對於1929年公司法重視中小股東利益保護的原則，1946年公司法則通過一系列規定維護了大股東利益。
最後，1946年公司法為外國投資者來華經營進一步提供了方便，如規定中外合資公司董事長須有中華民國國籍，不設董事長的，代表公司之董事至少應有一人有中華民國國籍。1946年公司法另特設外國公司一章，規定凡在其本國設立登記的外國公司，可向中國官署申請認許，從而在中國境內營業或設立分公司，外國公司經認許後，其法律上的權利義務與中國公司相同。將外國公司規定於公司法中，在中國公司立法中屬首次。
在相當長一段時間內，台灣當局仍沿用1946年公司法，後由於經濟的發展，經濟政策的變化，台灣當局於1966年對該公司法進行全面的修正。此後，公司法又進行了7次修訂。
三、中華人民共和國時期（1949年-2005年）
（一）社會主義改造時期（1949—1956）
政務院於1950年12月29日頒布了《私營企業暫行條例》，凡32條，1951年又公布了《實施辦法》，凡105條。根據上述條例和實施辦法，私營企業有獨資，合夥和公司三種形式，公司仍包括1946年《公司法》規定的五種公司形態。
政務院1954年9月5日公布的《公私合營工業企業暫行條例》。該條例規范的公私合營企業雖然名稱上不再稱為公司，但其實質內容是有限公司的特徵，因為它確認公私雙方的股份，並確定合營企業股東的有限責任（第5、8條），並規定合營企業的法人機關為董事會和私股股東會會議（第20、21條）以及盈餘分配辦法（第17條）。
1956年第一季末實現全國全行業私合營後，標志著社會主義改造已告完成，從此私營公司不復存在，《私營企業暫行條例》及其實施辦法同時失效，無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司隨之消失。根據1956年2月10日國務院的《關於在公私合營業中推行定息辦法的規定》及7月26日《關於對私營工商業、手工業、私營運輸業的社會主義改造中若干問題的指示》，私有股份變為債權，私有股東不復存在。這樣《公私合營工業企業暫行條例》所規范的有限公司也歸於消失，此後23年，中國的企業全部轉為國營、集體企業，公司立法被全民所有制企業立法和集體所有制企業立法所取代。
（二）全面計劃經濟時期（1956——1978）
全行業公私合營後，國家開始按照行業歸口、產品歸類和方便管理的原則，按行業組建了各種專業性公司。這種公司雖然名為生產性專業公司或銷售公司，實際上其本身並非一種從事經營性的公司，而是國家對同行業的企業進行管理的工具，具有行政性公司的性質，事實上這些專業公司後來又轉變為各種行業主管機關。從所有制角度看，這一時期我國全面實行集中的計劃經濟法制，企業組織形式逐漸演變為國營、集體企業兩種公有形式，而且這兩種組織形式彼此之間也不存在相互交融或聯合投資的情況。由此，這一時期現代意義上的公司形式在我國不復存在，規范意義上的公司立法亦銷聲匿跡。
（三）經濟體制改革時期（1978—1992）
自1978年十一屆三中全會以後，我國進入經濟體制改革時期，作為經濟體制微觀基礎的企業組織形式一直是改革的一個重點。隨著經濟體制改革的開展，我國的公司制度逐漸開始重新恢復，有關公司立法也逐步推進。這一時期我國的公司立法是以有限公司制度的建立與豐富為中心的，具體從以下四個方面展開。
1、關於三資企業
1979年7月1日全國人民代表大會制定的《中外合資經營企業法》（後於1990、2001年兩次修正）的頒布，標志著大陸公司立法在停頓23年後又恢復了。這部法律是我國對外開放的第一個正式的法律文件，也是我國公司企業制度走上法制化的新起點。這一法律的頒布，開創了新中國法律確認有限責任公司形式的先河。此後，全國人大又分別於1986、1988年過《外資企業法》和《中外合作經營企業法》（均在2000年修訂）。此外，經過20多年的立法努力，有限公司制度已經在三資企業領域建立並逐步完善起來，而且成為我國公司立法的一個重要組成部分。
2、關於經濟聯合
1980年國務院發布《關於推動橫向經濟聯合的暫行規定》明確提出走聯合之路，組織各種形式的經濟聯合體，並不受行業、地區和所有制、隸屬關系的限制，並要求不能用行政命令強行組織，而要堅持自願原則。這一規定可謂是企業聯合經營和資本流動的破冰之旅，使公司的組建成為可能，為後來企業聯營式公司的發展奠定了基礎。
3、關於私營經濟
1988年6月25日國務院頒布了《私營企業暫行條例》，規定私營企業可以採用獨資企業、合作企業和有限公司三種形式。依該條例，私營「有限責任公司是指投資者以其出資額對公司負責，公司以其全部資產對公司債務承擔責任的企業。」這樣，法律就實際上規定了以國內法人、自然人作為股東而設立有限責任公司的合法性。
《私營企業暫行條例》在新中國企業公司立法史上佔有重要地位。這首先因為，雖然這一法規本4、關於公司的清理整頓
自1980年代中期開始興起了一股「公司熱」。公司濫設現象十分普遍，出現了大量「行政性公司」、「皮包公司」和「掛名公司」，嚴重阻礙了公司制度的健康發展。國家隨後開始了「清理整頓公司」工作，為此，國務院陸續發布、批准了一系列清理整頓公司的政策文件，其間也制定了一些行政法規、行政規章[，為確立規范的公司制度發揮了積極作用，其主要規范內容包括：（1）公司不擁有行政管理職能；（2）公司設立采許可主義，須經政府有關部門審批；（3）公司必須辦理注冊登記，注冊資金不得少於法定最低額；（5）董事長或經理是法人代表，等等。
（四）公司立法的規范化
我國規范意義上的公司立法活動始於1980年初期。1983年國家經委和體改委開始著手起草公司法。但當時顯然不具備制定統一公司法的實踐基礎和外部環境，一些重大立法理論問題也未得到解決。1985年8月，由國家經委主持起草工作，並於1986年1月完成了《有限責任公司和股份有限公司條例草案》（徵求意見稿）。根據徵求的意見和建議，起草小組又分別擬定了《有限責任公司條例》（送審稿）和《股份有限公司條例》（送審稿）。1987年，兩個條例的草案上報國務院。國務院在研究這兩個條例時認為股份公司尚屬試點性質，不宜在全國以行政法規形式加以規定，有限公司適應我國經濟發展需要，在實踐中也已積累了較多的經驗，可以先行通過。1991年國務院法制局與國家體改委以送審稿為基礎，會同有關部門反復修改，於1991年8月形成《有限公司法（草案）》，並提交國務院常務會議審議。但由於有限公司法與全民所有制工業企業法的關系，國有獨資公司是否列入等問題未予解決，未獲通過。後有關部、委、辦對草案作了進一步修改。但在1992年春鄧小平南巡講話後，股份制企業發展聲速，為適應規范化的需要，後決定先由國家體改委（1988年國家經委被撤銷，公司法的起草工作轉由國家體改委主持）以這兩個公司的「規范意見」這一行政規章形式代替了原定的國務院行政法規形式而先加以公布。這樣，1992年5月15日，《有限責任公司規范意見》與《股份有限公司規范意見》一道由國家體改委正式發布。《有限責任公司規范意見》共計11章79條，《股份有限公司規范意見》共計12章119條，以大陸法系的公司制度為藍本，在全面總結了自1978年以來我國公司制度實踐經驗的基礎上，系統規定了有限公司和股份公司的基本原則、設立、公司治理、資本（股份）、合並與分立、解散與清算、財務會計、法律責任等基本制度。其後，相關部、委、辦也相繼發布了十餘項配套文件，初步形成了極有特點的中國公司法律制度體系。
同一時期，我國不少經濟發達地區的地方性公司法規也對公司制度予以規范。最早的是廣東省的《廣東省經濟特區涉外公司條例》（1986年9月），1992年3月深圳市又制定了《深圳市有限責任公司暫行規定》。之後，上海市、海南省都相繼頒布了本地的公司法規。這些地方性公司法規、規章的制定，不僅規范了本地公司的行為，也為全國統一的公司立法提供了有益經驗。
這一時期，在以兩個《規范意見》為核心的一系列規范性立法文件基礎上形成的公司制度體系具有以下鮮明特點：首先，它是以行政規章、行政法規為主構成的制度體系；其次，與以往立法文件相比，該制度體系內容更為系統和規范；復次，它既汲取了台灣地區和國際上的通用准則，又特別反映出傳統企業向現代企業制度轉化的實際需求；再次，它總結了我國公司制的經驗教訓，具有鮮明的針對性和現實的可操作性；最後，這一制度體系具有試點和過渡性質。總之，上述規范性文件尤其是兩個《規范意見》的制定與實施，對我國公司法的制定與出台起了巨大推動作用，也標志著我國公司立法逐漸走向規范。
（五）1993年《公司法》
兩個《規范意見》發布後，各界要求盡快制定公司法的呼聲很高。這里有一個要提及的立法背景是，《規范意見》所規定的主要是國有企業進行股份制改造試點方面的問題，加之它們是以部門規章形式制定的，所以其適用效力有局限性。隨著這一時期各項市場化改革的迅猛深入，非國有企業和其他組織、個人也紛紛組建公司，國家迫切需要制定適用范圍更加廣泛效力位階更高的公司法。同年，全國人大常委會將公司法列入1992年的立法計劃，公司立法工作加快了步伐。1992上7月，《有限責任公司法（草案）》再次提交國務院常務會議並獲原則通過。7月28日，七屆全國人大常委會第27次會議聽取了國務院法制局局長楊景宇關於該草案的說明。依該說明，有限責任公司法的調整范圍在不打破現行法律、行政法規已經確立的企業立法體制的基礎上，定位於：在中國境內由二個以上公有制（全民或集體）企事業單位作為股東出資舉辦的有限責任公司；私營有限公司仍適用《私營企業暫行條例》並參照本法執行；外商投資企業、私營企業之間相互聯營或同其他企業聯營而舉辦的有限公司，參照本法執行。全國人大常委會委員審議認為，草案確立的調整范圍太窄，沒有突破按不同所有制進行企業立法的作法，太遷就了立法現實，並提出應制定一部覆蓋面更寬一些、內容較全面的公司法。
1992年9月初，第27次會議閉幕後，委員長會議決定由全國人大法工委起草一部較完整的公司法。此後，法工委在原有《股份有限公司條例（草案）》、《有限公司條例（草案）》、《股份有限公司規范意見》、《有限公司規范意見》和《有限公司法（草案）》等五部立法資料之基礎上，廣泛參考其他國和地區的公司法，起草了公司法（草案）初稿。該草案歷經1993年2月七屆全國人大常委會第30次會議、1993年6月八屆全國人大常委會第2次會議、1993年12月八屆全國人大常委會第5次會議三次審議，最終於1993年12月29日全國人大常委會第5次會議全體會議表決通過《中華人民共和國公司法》，並於1994年7月1日起施行。於此，新中國第一部公司法誕生了。
1993年12月29日的《公司法》規定公司為法人，分為兩種形式，即有限責任公司與股份有限公司。兩種公司形式都規定了最低注冊資本限額。根據各國立法例，公司法除上述有限責任公司及股份公司外，大都包括無限公司、兩合公司等。為彌補此項不足，1997年頒布的《合夥企業法》和1999年頒布的《個人獨資企業法》，對於合夥與個人獨資作出了規定。個人獨資企業與合夥企業為非法人商事主體，注冊資本無最低資本額限制，投資人對企業債務承擔無限責任，其設立程序較公司為簡便，條件限制較少，設立較易。
由於我國公司實踐起步較晚、市場發展迅速等多方面原因，《公司法》雖然有230條之多，但條文存在著原則性強、可操作性差、法律漏洞多等諸多不足，在實際應用中問題頗多，所以1999年12月25日，《公司法》進行了修改，但只是對國有獨資公司監事會的增設和對高新技術的股份有限公司發行新股和申請股票上市的條件進行了規定，對於司法實踐應用的大量問題並沒有做出相應修改。此後的2003年11月最高人民法院出台了《關於審理公司糾紛案件若干問題的規定》(徵求意見稿)，對司法實踐中出現的問題做出了一定的答復，但隨著《公司法》修改登上全國人大常委會的議程，這一意見稿並沒有最後出台。
2004年7月1日實施的《中華人民共和國行政許可法》正式生效，依據《行政許可法》的規定，2004年8月《公司法》又進行了修改，但僅僅刪除了一款「股票採用溢價發行的，須經國務院證券管理部門批准」的規定，基本上僅僅是涉及到技術層面上的修改。
（六）2005年《公司法》
2003年3月舉行的十屆全國人大一次和次年的二次會議上，數百名人大代表提出多項議案，建議盡快修改公司法。隨後，《公司法》的修訂列入十屆全國人大常委會本屆要審議的立法規劃。2004年7月5日，國務院法制辦完成公司法修改草案的起草工作，並將徵求意見稿下發到有關部門徵求意見。2004年12月15日，國務院常務會議通過《中華人民共和國公司法(修訂草案)》，提交全國人大常委會審議，歷經三次審議之後，於2005年10月27日全國人大十屆全國人大常委會第十八次會議通過了修訂後的公司法。國家主席胡錦濤簽署第42號主席令予以公布，修訂後的法律自2006年1月1日起施行。
2005年《公司法》共13章219條，分為總則，有限責任公司的設立和組織機構，有限責任公司的股權轉讓，股份有限公司的設立和組織機構，股份有限公司的股份發行和轉讓，公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務，公司債券， 公司財務、會計，公司合並、分立、增資、減資，公司解散和清算，外國公司的分支機構，法律責任和附則。
這次公司法對1993年《公司法》做了比較全面的修訂，基本上所有的條文都有修改，當然有些是屬於文字上的修改。修改的主要內容，大體上有以下幾個方面：
第一，修訂後的公司法，完善了公司設立和公司資本制度方面的規定，包括較大幅度地下調了公司注冊資本的最低限額，降低了公司設立的「門檻」；擴大了股東可以向公司出資的財產范圍；增加了股份有限公司的定向募集設立方式；將「一人公司」納入公司法的調整范圍，允許一個自然人或法人投資設立一人有限公司，對其依法加以規范；等等。這些修改和補充，為公司設立提供了制度上的便利，有利於鼓勵投資創業，促進經濟發展和擴大就業。
第二，修改完善了公司法人治理結構方面的規定，包括完善了股東會和董事會制度，充實了股東會、董事會召集和議事程序的規定；增加了監事會的職權，完善了監事會會議制度，強化了監事會作用；增加了上市公司設立獨立董事的規定；對公司董事和高級管理人員對公司的忠實和勤勉義務以及違反義務的責任，作出了更為明確具體的規定。這些修改和補充，對於貫徹黨的十六大和十六屆三中全會提出的「完善公司法人治理結構」的要求，保障公司的規范運作和有效管理，推進國有企業繼續進行規范化的公司制改造，維護出資人權益，提供了法律制度上的支持。
第三，充實了公司職工民主管理和保護職工權益的規定，進一步強化了對勞動者權益的保護，更充分地體現了我國公司立法的社會主義特色。
第四，健全了對股東尤其是中小股東利益的保護機制，包括為保證股東的知情權，增加了有限責任公司股東可以查閱公司財務會計賬簿的規定；增加了股份有限公司股東大會選舉董事、監事時，可以實行累積投票制的規定；增加了有限責任公司股東退出機制的規定，在公司符合分紅條件而長期不向股東分紅等情況下，股東可以要求公司收購其出資，退出公司；增加了股東代表訴訟的規定，當公司董事、經理等高級管理人員侵犯了公司權益，而公司不予追究時，股東可以依法向人民法院提起訴訟，以維護公司和自身的權益。這些修改和補充，對於維護中小股東的合法權益，保護投資積極性，增強投資信心，提供了法律保障。
第五，增加了「公司法人人格否認」或稱為「揭開公司面紗」制度的規定。修訂後的公司法在為公司的設立和經營活動提供較為寬松條件的同時，為防範濫用公司制度的風險，增加了「公司法人人格否認」制度的規定。當公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益時，該股東即喪失依法享有的僅以其對公司的出資為限對公司承擔有限責任的權利，而應對公司的全部債務承擔連帶責任。這一規定，為防範濫用公司制度的風險，保證交易安全，保障公司債權人的利益，維護社會經濟秩序，提供了必要的制度安排。當然，適用公司法人人格否認，必須嚴格把握界限，不能因此動搖公司有限責任的基礎。修訂後的公司法,設置了法人人格否認的制度安排，至於適用公司法人人格否認即股東對公司債務承擔連帶責任的具體情形，還需要由最高人民法院按照嚴格掌握的原則，通過司法解釋作出規定。
這次修訂後的公司法，進一步完善了公司法律制度，順應了深化改革、促進發展的實踐要求，為我國社會主義市場經濟的發展提供了更加有力的制度支持。當然任何修訂都只是階段性的。隨著實踐的發展、改革的深化，公司法還會適時加以修改，以與社會主義市場經濟的發展和不斷完善的要求相適應。
C. 2019民法總則對商法的區別是什麼
一、2018民法總則對商法的區別是什麼?
2018民法總則對商法的區別是：民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意識自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。
二、具體內容
1.商法的調整對象
商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。商法的調整對象是商事關系。
2.商事關系
指一定社會中通過市場經營活動而形成的社會關系，主要包括商事組織關系和商事交易關系。
(組織法和行為法的結合，就是商法)。
3.商事關系的主要標志是商人和商行為。
商人，是以自己名義實施商行為並以此為常業的人，在我國，商人主要包括
(1)個體工商戶和個人獨資企業;
(2)合夥企業：與獨資公司相對，由兩個或兩個以上的自然人通過訂立合夥協議，共同出資經營、共負盈虧、共擔風險的企業組織形式。
(3)公司和其他形式的企業法人;
(4)聯營企業：聯營企業(Associated
Enterprises)
指兩個及兩個以上相同或不同所有制性質的企業法人或事業單位法人，按自願、平等、互利的原則，共同投資組成的經濟組織。
(5)外商投資企業：依照中華人民共和國法律的規定，在中國境內設立的，由中國投資者和外國投資者共同投資或者僅由外國投資者投資的企業。
商行為，大陸法系學者一般認為是指以營利性營業為目的而從事的各種表意行為。其規制原則主要有三種：
(1)主觀主義原則。主觀主義原則的立法理念是以商人概念為出發點，在此基礎上推導出商行為的具體形態，並以列舉的方式揭示出商行為的范圍。大陸法系國家採用主觀主義立法原則的主要有義大利，德國，瑞士等國。
(2)客觀主義原則。客觀主義原則的立法理念是以行為的客觀性作為出發點來確定商事行為。《法國商法典》創造了這一原則，而《西班牙商法典》則繼承和發展了這一原則。
(3)折中主義原則。折中主義原則的立法理念是在主觀主義原則和客觀主義原則基礎上，依據行為的客觀性和商人的經營方法兩個標准來確定是否屬於商行為。日本現行商法典和法國修改後的商典法採取該立法原則。
4.形式的商法和實質的商法
我國沒有形式的商法，但存在實質的商法，主要表現為大量的商事單行法，公司法、證券法、票據法、保險法等。
5.商法與民法、經濟法既有緊密聯系，也有一定區別。
簡單而言，民法是一般法，商法是特別法，民法對商法具有領導指導的意義，而商法對民法具有補充、變更、限制的作用。商法與經濟法的區別主要在於商法以當事人意識自治為主導性原則，經濟法則強調國家意志和政府職能的介入，並以國家政策為主導。
民法與商法可以看作一個是基本法，一個是由民法總則衍生出去的相關法律，商法的一切法律依據應當是在民法總則的范疇內的，需要明確的是，公民在社會中的相關生產和生活行為都在民法的相關規定和約束之內，商法是商業行為的體現，也不會有什麼例外的情況。
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D. 近代民法的概念和商法的地位分別是什麼
近代民法的概念
近代民法，是規定並調整平等主體的公民間、法人間及其他非法人組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。是國家法律體系中的一個獨立的法律部門，與人們的生活密切相關。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規中的民事法律規范。民法一詞既可以指民法典，也可以指民法部門，包括《合同法》、《物權法》、《公司法》、《婚姻法》等法律。
商法的地位：
首先，主張民商分立的。這是符合我國社會主義市場經濟發展客觀規律的，同時也是與國際化接軌的必然要求。
所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，分別各自調整社會關系中平等主體的民事關系與商事關系。
首先從我國市場經濟發展的角度看。
眾所周之，我國建設有中國特色社會主意市場經濟體制，是在摸索中前進的。從馬克思列寧主意的基本理論來看，市場經濟應該是資本主義社會的產物，而且也是資本主義典型特徵之一。在中國這一社會主義國家中引入市場經濟體制並為建設社會主義服務，建設有中國特色的社會主義市場經濟，無疑是一個極大的突破。實踐證明，雖然現在深度的問題還沒有浮現，矛盾也未到不可調和的地步，但社會主義市場經濟對我國經濟和社會的發展的確是大有幫助的。因此這一制度勢必要長期存在和發展。
經濟基礎決定了上層建築。市場經濟的不斷發展壯大勢必需要統一成型的法律去規范，例如《商事通則》，以應對在發展中出現的各種問題。新中國成立至今只有六十幾年的時間，立法歷史同世界其它發達國家相比更是短暫。以同為大陸法系國家的德國民法典為例。德國《民法典》從制定到施行經歷了百年以上的時間，而中國尚無法建立統一的民法典。
不得不說，我國的商事立法已經與社會經濟發展脫節了。意圖通過制定民法
典解決商法和商法總則欠缺的問題並不可行。事實上，起草中的民法典不可能囊括商法總則的內容，更不可能包括商法分則中龐雜的全部內容。由於自身性質的局限，民法的內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法形成「私法一元化」的局面，而司法一元化是我國某些學者所追求的理念，在此我不敢苟同。
民法（尤其是親屬篇等）有著濃厚的民族色彩和倫理色彩，而民族和倫理都有著其深厚的社會根源和社會現實，換言之，每個國家的民族和倫理都具有或大或小的差異性。如果不顧及民法自身的屬性,讓民法典涵蓋了商法總則的全部內容,那就勢必造成民法的異化,使民法典變得不倫不類。據此,解決單行商事法律缺少總則統率的問題不能寄希望於民法,必須靠商法自身的健全與完善。
再次，就我國商事立法的現狀分析，由於長期以來國內市場與國外市場的分別管理,加之國內市場的多頭管理,導致政出多門，立法多雜，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時由於商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。我國採用單行商事法律的立法模式,雖然有靈活、務實、簡便等優點,但由於缺乏總則的統率,難收綱舉目張之效,使單行商事法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法內在應有的體系,這顯然不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利於對單行商事法律的貫徹實施。如果不妥善解決，將對我國的社會經濟發展和法制建設是極其不利的。接著從國際化的角度來看民商分立這一問題。
世界本是分隔的，由於經濟的一體化而使世界連在了一起。因為世界經濟的一體化，
商法內容上的國際化和統一化趨勢是當今商法立法的必然走向，法國的童克教授也注意到了這一趨勢，他指出，商法的國際性「可能帶來根本的變革，對此我們應有所准備」。
民法在國家中受到民族習慣和倫理的局限性，當今世界的變更速度比較快，而且所衍生出來的民法和商法范疇的問題也比較多，所以當今民商法立法趨勢是越來越細致，而且現出多樣化的發展趨勢。商法屬於特別法，其中所規定的法律范疇的局限性很強，比較符合立法細致化趨向，如果民商合一，因為價值取向的差異性必然導致商法的不健全或者無法健全。
我國已經加入了世界貿易組織，在國際商務貿易中不僅需要精通國際私法，同時本國內也應當制定統一的，規范國內商事主體的法律，里應外合，才是我國今後在國際競爭中保持優勢的必由之路。
綜上所述，
我國應當制定統一的獨立於民法之外的《商法典》。但是，民商分立也是有弊端的。比如究竟哪些主體可以歸結為商事主體，在民法和商法沖突中的法律適用問題，還有我國現階段的基本國情等等。
因此，建立類似民法通則的《商法通則》，才是解決商法統一，符合我國現階段基本國情和立法實踐的最佳途徑。在實行實質商法主義的民商分立體制下制定《商法通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國採用單行商事法律的立法模式。等到時機成熟，再將這些單行法律法規納入《商法典》之中，達到商法獨立統一之目的。只有這樣，社會才能發展，經濟才能繁榮，國家才能昌盛，法制才能完善，人民才能富裕。
E. 海商法總則與分則的關系
總則指導分則，分則服從總則
F. 清 第一部商法
第一部商法——《欽定大清商律》、第一部訴訟法——《刑事民事訴訟律》、第一部破產法——《破產律》
G. 民法總則關於商法有哪些規定
2017《民法總則》對法人的規定如下（《民法總則》2017年10月1日起實施）：
第五十七條法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。
第五十八條法人應當依法成立。
法人應當有自己的名稱、組織機構、住所、財產或者經費。法人成立的具體條件和程序，依照法律、行政法規的規定。
設立法人，法律、行政法規規定須經有關機關批準的，依照其規定。
第五十九條法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。
第六十條法人以其全部財產獨立承擔民事責任。
第六十一條依照法律或者法人章程的規定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。
法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律後果由法人承受。
法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。
第六十二條法定代表人因執行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任。
法人承擔民事責任後，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償。
第六十三條法人以其主要辦事機構所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應當將主要辦事機構所在地登記為住所。
第六十四條法人存續期間登記事項發生變化的，應當依法向登記機關申請變更登記。
第六十五條法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人。
H. 商法通則
一、 正本清源：四種不同形態的商事立法模式
任何一種形態的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關系的基本認識及處理准則。因此，要准確界定民法與商法的關系，首先必須釐清世界各國最基本的商事立法模式，並以此作為比較研究和學習借鑒的基礎。
長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時，我國學者大都將其區分為「民商分立」與「民商合一」兩種模式。細究之，此種概括欠全面、准確，失之於偏頗，且有以訛傳訛之嫌。在本人看來，從法典語義上考察，實際上當今世界各國對民事與商事關系的法律調整可以概括為四種不同形態的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統一的民法典外，還制定獨立的商法典，採取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，是將傳統商法的內容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等歸納到民法典的相應各篇章中，如義大利民法典和瑞士債務法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統商法內容的處理上，採用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據法、保險法、海商法等，我國大陸及台灣等就採用這種立法模式。應當指出的是，此種商事立法模式通常亦被學者們視為民商合一，並被歸納概括到民商合一的體例之中，而實際上立法機關從未做出這樣的劃分和確認，這種歸納概括也並無任何法源依據。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨立的民法典，卻有獨立的商法典，且其商法的內容與實行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。
二、學說評析：我國商事立法模式抉擇的爭議
對於我國商事立法究竟應當採用何種模式，自民國初至今，一直存有爭議。早在民國之初，即有民商分立與民商合一之爭。盡管民商合一論在這場爭論中大獲全勝，其議案被國會所採納，但耐人尋味的是，民國民法實際上從未採用真正的民商合一體例，即使是沿襲舊制的台灣，至今也未制定民商合一的民法，其商事立法仍採用單行商事法律的模式，學說上將傳統商法中的有關立法視為民法的特別法。
我國大陸自改革開放以來，隨著對商品經濟和市場經濟的承認，特別是隨著民法典的起草與制定，在學界也出現了關於商事立法模式的爭論。鑒於法繫上的差異及業已形成的法律體系，迄今尚無人主張制定英美模式的商法。對於商事立法模式的抉擇，仍為分立與合一之爭。發人深思的是，面對合一論和分立論的激烈論爭，我國的立法機關採取了更加務實的立法精神，在短短的十年間，出台了公司法、票據法、保險法和海商法等重要的商事法律，以單行商事法律的立法模式(註：此種立法模式既不是所謂法典意義上的民商合一，也不是法典意義上的民商分立。)初步建構起具有中國特色的商法體系。
對於法典意義上的合一論與分立論，本人認為論者都沒有說出令人信服的必須合一或必須分立的充足理由，其正確性和可行性是令人懷疑的，其所持論據是值得商榷的。
首先，法典意義上的民商合一論實質上是「商法民法化」的表現，其實質在於以超級民法來全盤取代商法，這不僅抹煞了商法與民法的區別，違背了法律部門劃分的科學法理，就是在實踐中也是行不通的。
其次，法典意義上的民商分立論雖然對於昭示商法的獨立和釐清商法的體系具有一定的積極意義，但從我國的立法現狀及法典編纂的可行性角度觀之，似既無可能，也無必要。
綜上所述，在法典意義上的合一論和分立論都具有其自身無法克服的理論缺陷，且都與我國的立法實際不相符合，因而是不能接受的。在研討我國的民法典制定時，無論是合一論者還是分立論者都應放棄已經爭論了近一個世紀且持續下去仍可能是沒有結果的學術成見，應該更加理性地而不是理想化地面對現實，另闢蹊徑，為正確處理民商關系做出明智的選擇。
三、模式創新：我國應實行以《商法通則》為統率的實質商法主義的民商分立
本人持民商分立的觀點是建立在實質商法主義的基礎之上的，主張在我國應實行實質商法主義的民商分立。所謂實質商法主義的民商分立，是相對於形式商法主義的民商分立所衍生出來的概念。形式商法主義的民商分立以制定獨立商法典為其立論的基礎，並在此基礎上實現民法與商法的徹底分立，而實質商法主義的民商分立則不以制定獨立的商法典作為民商分立的基礎，只是主張要承認商法的相對獨立性，要促進我國商法的體系化進程，使之成為一個有特定的規范對象和適用范圍的法律體系和法律部門。主張民商分立的宗旨，是要使實質意義的商法自成體系、自成部門，反對以民法取代商法或以商法取代民法這樣兩個極端化的錯誤主張。
為積極倡導實質商法主義的民商分立論，首先必須實事求是地堅持商法的獨立性。其次，堅持實質商法主義的民商分立還必須勇於進行模式創新和制度創新，為適應對統一市場的法律調整，應當適時地提出制定《商法通則》(或《商事通則》)的立法建議，以實現商法對統一市場的全面規制，並實現商法體系自身的健全與完善。
論《商法通則》之設立必要性
任江 青海民族學院法學院
上傳時間:2007-8-12
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關鍵詞: 商法；立法模式；民商合一；民商分立；商事通則
內容提要: 商事立法模式的探討在我國由來已久，雖然採用「民商合一」的立法模式一直為我國眾多法學學者所推崇，但隨著我國對商事法律研究的不斷深入以及商法國際統一化趨勢的日漸明顯，商事法律獨立性的問題愈加受到重視；而「民商分立」的立法模式雖然為相當多的大陸法系國家所採納，其自身的弊端卻使其難容於我國現階段私法體系。因此，作為第三種選擇的「商法通則」模式，理應為我們所重視、採納。
任何國家之國內立法模式選擇，均不應脫離本國國情和本國法律傳統。我國商事立法模式之選擇也應先充分考察我國商事立法模式之傳統，再結合現階段國情及法學研究現狀，並從中擷取經驗教訓，以此為基礎，最終選擇一條正確之路。
一、我國商事立法沿革
商業貿易雖然在中國的漫長封建社會中一直存在，並在一定程度上得到了發展，「但多是農民從事販運性商業，一無發達的城市商業，二無形成專門從事商業的獨立的階層，因而也沒有發展充分的商事慣例。」 [1]而到了清朝末年，自五口通商以來，海禁大開，歐風東漸，洋商蜂擁而入，紛紛在華開設洋行，建立工廠，國人亦加入其間，創辦民族工商企業，中國近代工商業由是以興，同時，華、洋商人涉訟事件亦日益增多。因此，當時的有識之士均認為，缺少必要的商事法規已成為嚴重阻礙近代中國民族資本主義工商業發展的主要因素，而工商業的落後則又是國弱民貧的重要原因。就在「商戰」救國輿論方酣之際，滿清朝野上下遂齊相呼籲制定商法，以保護國權商利。光緒二十八年（1902）頒發上諭：「現在通商交涉事益煩多」。要「將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。」(1)於是,從1904年制定和頒布《欽定商律》入手,開始了中國近現代一系列商事立法的進程。因此，《欽定商律》是中國法制史上第一部「現代意義上的法典」。 [2]《欽定商律》頒布於1904年1月21日。名為商律,實則僅包括作為商法總則的《商人通例》9條和《公司律》131條兩部分內容,其他各商事法規均付闕如。光緒三十三年（1907）公布《破產律》69條。光緒三十四年（1908）聘日本人志田鉀太郎幫同編訂商律，至宣統元年（1909）完成，定名為《大清商律草案》，內容包括總則、商行為、公司、海船、票據，共計1008條。這是中國近代第一個商法典（草案），但由於清政府很快被推翻，該法未及頒行。
從清朝商事立法過程中可發現，我國商事法律從出現伊始即以單獨法典形式立法，借鑒當時德國、日本例，通過民商分立的立法模式調整上是法律關系。鑒於「中國之屬於德國法系已經是既成事實」 [3]，仿德國例采「民商分立」之模式有其可取之處。
辛亥革命後，北洋政府統治時期，商事立法有所發展，先後公布了《公司保息條例》（1914年1月）、《商人通則》（1914年3月）、《公司條例》（1914年公布、1923年修正）、《商業注冊規則》（1914年7月）、《證券交易所法》（1914年12月）、《物品交易所條例》（1921年3月）、《商標法》（1923年5月）等商事法律。這一時期，雖然商事單行法續有制定頒行，但仍然延續著清末編纂獨立商法典的體例。修訂法律館「曾有民商合編之擬議，終以改編之業，繁而難舉，非假以歲月不克事，而當力圖改進司法,收回法權之際,又未便將此等關系重要法典，置為緩圖，故仍分別修訂」。因此,1922年修訂法律館法國顧問愛斯加拉起草了《商法法典》，時人稱「草案之條文，不啻將中國舊有之習慣，及各國立法上之經驗，合為一物也」。 [4]法典雖稱良善，但並未付諸表決通過，仍然是一個草案而已。至此中國統一商法典編纂之路就此結束，「民商分立」之立法模式宣告失敗。
在中國法律近代化的進程中，南京國民政府時期立法成果最為豐富，只短短幾年時間便初步建立了較為完備的六法體系。但在商法編訂體例上，南京國民政府卻一反清末以來制定統一商法典的傳統做法，在編纂民法典時，將通常屬於商法總則內容的經理人及代辦商、商行為部分的交互計算、行紀、倉庫、運送營業、承攬運送及隱名合夥均並入債編，其他具有特殊性質的商事法如公司法、保險法、海商法、破產法等不能合並者，則分別制定單行法，即實行所謂的「民商合一」。在當時，主張民商二法統一的理由主要有：（1）民法與商法，同屬私法，均為私人相互間法律關系規范，沒有分別制定之必要；（2）商法本為商人階級立法，中國近代商業發達較遲，商人並無特殊地位，強行劃分，反失近代平等之世界趨勢；（3）商法過重商習慣，其效力優於普通民法，商法存在，商人常較普通人保護為優，所以商法根本沒有存在的理由；（4）民法商法並存，審判官關於審判管轄訴訟方式及舉證方法等，會產生適用上的困難，易生實體規定沖突。通過一部分學者與立法界人士的歷史考察和理論探討，認為「民商法對立之理由,完全由於歷史相沿、積習使然」,沒有理論上的根據。在土耳其、暹羅、蘇俄先後頒布民法典之後，制定民商合一法典似成一種世界發展的必然趨勢，中國亦不能獨立於世界大趨勢之外。(2)有了以上的理論基礎，1928年5月，南京國民政府立法院院長胡漢民、副院長林森向中央政治會議正式提議編訂民商統一法典。同年6月，中央政治會議第183次會議通過決議編訂民商統一法典。從1929年開始,民法典各編陸續制定頒行。僅就形式而言，南京國民政府制定的民商合一法典，盡管債編佔有整個民法典的重要篇幅，其內容仍較瑞士債務法規定的范圍為窄，關於商業登記、商號、商業賬簿等項未有規定，而不得不準用北京國民政府時期《商人通例》中的有關規定，而公司、保險等仍要制定單行法。因此，編入民法典中的僅為商行為及商法總則中的一部分內容，其他大部分內容並未形成合一之法典，對民法仍處於特別法的地位。「實際上所收效果,竟與以商法為民法以外之一法典者無異,或且更甚。」 [5]名為合一，實未能成合一之民商統一法典。
1949年2月，中共中央發布「關於廢除國民黨的六法全書」的指示，南京國民政府建立的法律體系在大陸完全廢止，新中國完全在空白的基礎上重新開始商事法律的建設。但是，由於我國建國後在經濟體制上全面學習蘇聯，逐步建立起高度集中的計劃經濟體制，否定和排斥商品經濟，民商法失去了存在的社會經濟基礎。再加上從1957年以後政治運動不斷，法制遭受否定，商事法制建設受到嚴重沖擊，因此到1976年「文化大革命」結束時，我國的商事法律制度幾乎處在空白的狀態。可以說，在上世紀50年代末至70年代末，我國「對於商品經濟與商事法的清除,歷史上沒有比此一時期更為徹底。」 [6]
由以上論述可知，自清末中國出現真正意義上的商事法律法規，至上世紀70年代末我國改革開放前的百餘年間，商事立法從最初的編纂統一商法典，到建立「民商合一」體制，編纂涵蓋商法內容的民法典，至幾乎完全清除商事法律法規，經歷的是一條曲折的、自我否定之立法歷程。但是，無論在以上哪個歷史時期，或受到當時中國經濟、政治背景影響，或受到立法水平的局限，獨立的商法典抑或真正意義上的「民商合一」之民法典，均未曾在中國出現或起到應有之作用。獨立之商法典、「民商合一」之民法典，在我國商事法律發展過程中都缺乏歷史土壤。我國商事法律關系更多的是依賴於大量的商事單行法和商事習慣來調整。
自上世紀70年代末我國進行改革開放以來，我國的商品經濟得到了飛速的發展，大量新的商事關系、商事主體層出不窮。而隨著開放程度的不斷深入，國門的愈加開放，國際商事習慣、商事法規等源源不斷地湧入我國，尤其在我國加入WTO後，這一趨勢愈發明顯。我國商事立法的缺失和滯後已經嚴重影響了我國商品經濟的發展，商事立法速度苛待加強。
6. 「如果採用民商分立的話，究竟採用商人主義立法還是採用商行為主義立法，不易取捨。各國商法典的內容極不一致。另外，法典一般訂有總則，以綱舉目張、貫串全體，但商法則不能通過總則統領和貫串整部法典。在具有單獨商法典的國家，商法是作為民法的特別法，但最重要的買賣契約，仍多規定於民法，而民法中的營利性社團法人，仍須准用商法。除了一些特別的制度外，民商法重復交叉的地方太多，分別立法不易劃清」。 [10]
然而，隨著時代的變遷和社會的發展，人們開始反思傳統民商合一模式的合理性，並以此得出「民商分立」，編纂獨立的商法典的必要性理由:
1.商人階層作為特殊階層雖已消失，但企業這種不同於一般民事主體的商主體仍然存在，而且在現今商品經濟社會中，企業早已成為最重要的商主體。在一定程度上，企業即等於商人。而傳統商「人」的自然人屬性也逐漸被企業的團體屬性所取代，這與民事主體屬性有著極大的不同。商行為也因必須有一方是商主體或通過商主體始能發生及其本身的營利性特性而與一般的民事行為有明確區別。
2.任何法律一旦以法典的形式出現，其修訂程序都遠遠難於以單行法為形式的法律法規，其滯後性也遠遠大於單行法。這是由法典編纂的嚴肅性和法典結構的嚴謹性所致。伴隨著社會分開的日益細致，生產力水平的急劇提高，生產關系的日趨復雜，商事活動呈現出「日益現代化和復雜化，商事法需要以不斷革新的面孔適應其需要」。 [11]由此可見，商事法律的靈活性和益變性遠大於民法，難於通過修改民法典的辦法來滿足商事法律的變化。
3.民法與商法存在著極為密切的聯系，但其差異性也是很明顯的，兩者在立法的價值取向、調整對象、法律責任制度等方面有極大不同，不能因兩者存在的共同性而否認商法形式上的獨立性。同時，「商事主體在商事活動中的自我調節機制是有局限性的，需要國家以社會的名義進行整體調節」「政府對於私法關系逐漸改變以往的放任注意態度」,「這就是所謂的『私法公法化』」， [12]這種調節方式與民法有著顯著的不同，難融於民法典中。
4.竭力推行民商合一的國家，或者是地域小、人口少、經濟關系並不十分復雜、法律體系比較單一的國家，如瑞士、荷蘭、丹麥、挪威等；或者是資本主義經濟關系仍處於不發達狀態、資本主義的市場經濟矛盾表現得很不充分的國家，如20世紀二三十年代的中國、蒙古以及已實行社會主義計劃經濟的蘇聯。相當多的大陸法系國家仍採用民商分立的立法模式，而《美國統一商法典》更是商事法律立法的典範。
5.在奉行民商合一的國家中，民法與商法也僅僅是一種形式上的合一，即將商法典的內容附加到民法典之中。這種簡單的合並，在立法技術上和法律適用上衍生了許多問題，它不但未能解決實體商法的獨立性，反而給民法本身的協調增添了許多問題。就商法本身的性質和發展趨勢而言，民商合一會妨礙商法的發展。商事活動從古至今就具有國際性的特點。尤其到了現代社會，世界經濟的一體化進程使商法重新從國內化的侄桔中擺脫出來。正如英國法學家施米托夫所說「我們正在開始重新發現商法的國際性。國際法——國內法——國際法這個發展圈子已經自行完成。各國商法的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著普遍性和國際性概念的國際貿易法的方向發展」。而這種國際性也決定了商法無法完全融於屬國內法的民法典中。至於究竟採用德國主觀主義、法國客觀主義抑或日本折衷主義，可隨著我國商法學研究的不斷深入，結合我國國情和經濟發展方向，進一步探討之。
通過比較「民商合一」論和「民商分立」論的各自立法理由，我們很容易發現，兩種立法模式都有著充足的理論基礎和豐富的立法理由，但也都存在著其自身無法克服的理論缺陷。而且，此兩種理論針鋒相對，彼此互為矛盾，難於以充分的法理徹底駁斥另一方理論。如果就此持續爭論下去，不僅難於得出最終結論，而且也無太多實際意義，對於我國商事立法活動反而有巨大的阻礙作用，影響我國商事活動的快速發展。因此，跨越此兩種理論的第三種選擇也就孕育而生: 在不影響以現有民法為核心的我國「一元私法體系」框架下，不編纂獨立之商法典，利用現存已立之大量商事單性法律法規，構建脫離未來民法典的《商事通則》。即，以《商事通則》為核心，以大量商事單性法律法規為主幹，通過民法典中相關制度加以補充，構建我國民商事法律法規體系。有的學者稱此種主張是折衷主義學派的觀點。
三、制定《商事通則》之理論優勢
商事通則（有學者稱之為商法通則，應屬同一含義），是指調整商事關系的一般性規則。它指導其他單行商事法律，如公司法、合夥企業法、個人獨資企業法、證券法、票據法、保險法、商業銀行法、破產法等的適用，同時又區別於這些單行法律，可以單獨適用。 [13]需要指出的是:商事通則和「商法總則」是不同的概念，有成文《商法典》的大陸法系國家,其法典的總則部分內容各不相同,不過一般涉及商事主體(商人)身份、商事登記、商號、商事簿記、商事代理及經理權、商事輔助人(如代理商、經銷商、行紀商等)；而商事通則概念,大致相當於這些《商法典》的總則部分和商行為部分的總稱,比「商法總則」概念涉及的范圍更為廣泛。原則上,可以認為商事通則的內容基本相當於國內商法學研究中「商法總論」的內容。而且，目前國內高校法學專業開設的「商法總論」課程以及相關教科書，其內容也大致與上述對商法通則的界定近似。(3)
關於設立《商事通則》之必要性，有學者持懷疑態度：「制定諸如商人、商行為、商事代理之類的總則性規范沒有必要。所有的特別法都可以統一適用民法典總則,主體適用主體的規定,行為可以適用民事法律行為的規定,訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定,商事代理可以適用一般代理的規定。」(4)這一理解有待商榷,對於商事主體和商事交易的需要顯然注意不夠。雖然諸如主體制度、法律行為制度、代理制度、物權制度、一般債法制度等，都是民商法共有的。其中對一般民事主體和一般民事法律行為都適用的制度，當然地適用於商事主體和商行為。這也是在民商分立國家,凡《商法典》中沒有特別規定,就適用《民法典》等民事法律的原因所在。這種現象並不能說明所有商事交易中的法律關系都可以被《民法典》所包含。實際上,由於商事法律關系的營利性特徵,使它除了具有與一般民事法律關系的共性之外,還有很多特性存在,而這些特性體現在實然法的規則上,即為各商事法律的內容。如果淡化這些差異，忽視民、商法中不同性質的相似法律規范，必將導致較為嚴重的立法和實踐問題。而只要在商事通則性的立法中體現出商法對這些制度的特殊規定,這種由民、商法差異所引起的問題就至少會得到很大程度上的緩解。更由於商事主體資格、商事登記、商號、商事簿記等純粹屬於商法特有的一般性制度的存在,我們可以認為,《民法典》和特別商事法律之間仍然存在著巨大的立法空白,這一空白需要通過商事通則性的立法來填補。
設立《商事通則》，以其為商事法律法規之一般性法律之理論和實踐優勢在於：
1.有利於我國理論界結束長達半個多世紀的無休止的爭議。縱觀我國商事立法史，自清末和民國初期實行民商分立的立法格局以來，至南京國民政府力主采民商合一立法模式，學者對於「民商合一」與「民商分立」立法模式的優劣就一直爭議不休。1929年《中華民國民法》第一編總則公布後，由立法院院長胡漢民等人向國民黨中央政治會議第183次會議提交了一份關於制定民商統一法典的提案，政治會議審查通過了該提案，並從八個方面進一步闡述了採用民商統一法典的理由， [14]這對我國法學界的影響非常深遠。在我國改革開放的歷史條件下，大陸學者又陷入了「民商合一」和「民商分立」曠日持久的爭論，其實，現在主張「民商合一」觀點的許多學者，其論點、論據並沒有超過該提案的八點理由。我國如果制定了《商事通則》，就會結束理論界長達半個多世紀的無休止的爭論，使理論界集中精力研究我國民法、商法和經濟法的現代化和協調發展問題。
2.我國採用單行商事法律的立法模式，雖然有靈活、務實、簡便等優點，但由於缺乏總則的統率，難收綱舉目張之效，使單行商事法律變成了孤立、單一的法律，不能形成商法內在應有的體系，這顯然不利於對我國市場經濟關系的統一規制，亦無助於對單行商事法律原則、制度、規則的統一理解，更不利於對單行商事法律的貫徹實施。此種狀態下的商事法律，有如一個人只有四肢軀干而沒有頭腦，無法通過頭腦的指令來驅使四肢的自如運動。 [15]而通過設立商事通則，就可以改變這種狀況，以其統領商事單行法，形成我國商事法律的有機系統。同時，與編纂涵蓋商法內容的民法典或是獨立商法典相比，結合我國現有商事單行法，僅編纂商事通則，其立法成本要大大減少。
3.淵源於貿易本位的交易效率價值、交易安全價值和交易公平價值等，是商法特有的價值觀和價值基礎。 [16]作為商法調整對象的「商」，其本質是資本謀求價值增殖的活動，資本的運動使商具有了營利性和經營性特徵，從而構成了商法有別於民法的調整對象。 [17]商事交易具有區別於民事交易的巨大差異，表現在交易主體從自然人到公司，交易客體從特定物到種類物，交易目的從對標的物的實際利用到轉賣營利，交易過程從「為買而賣」到「為賣而買」，交易對價從等價到不等價，交易鏈由短到長，交易特點從隨機性到營業性，交易條件從任意到定型。商事交易所表現出來的與民事交易不同的特點，蘊涵著商法與民法截然不同的理念，並要求用商法規范予以特殊保護。 [18]這一系列商事法律法規內在價值屬性客觀上要求商事法律體系必須是獨立的部門，也必須存在統領商事單行法的一般性法律以明確規定商事法律的獨有價值追求。
4.就我國商事立法的現狀分析，由於長期以來國內市場與國外市場的分別管理，加之國內市場的多頭管理，導致政出多門，立法多頭，與統一市場、統一規制的市場經濟的法制要求極不適應。同時，由於商事立法缺少系統性和前瞻性，致使商事法律、法規雜亂無章，缺乏統率，不成體系。而制定《商法通則》，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實現商法體系的完善，同時又不根本性地改變我國採用單行商事法律的立法模式，這種一舉而三得的立法動議，理應得到我國立法機關的採納。
5.超越「民商合一」與「民商分立」，制定《商事通則》不僅是商事法律外部立法選擇的客觀要求，更是商法內在發展趨勢的必然要求。自上世紀80年代末興起的知識革命以來，人類社會發生了巨大的變化，尤其在經濟領域內，經濟飛速增長，新產業、新技術層出不窮，商業關系日趨復雜、多樣，擴地區、跨國商業往來與日俱增，作為社會上層建築的法律制度也隨之發生變化，特別是作為調整商事活動的商事法律法規更是呈現出與以往更為顯著的巨變。其發展趨勢主要呈現出：(1)動態化趨勢；（2）大陸法系和英美法系的相互滲透；（3）國際化與統一化趨勢。(5)這些發展趨勢使得各國商事法律法規不斷修改、不斷變化，而世界性的商事條約、商事規定、商事組織規章也日益增多，這些國際性法律法規成為國內商事法律的重要法律淵源。而在國際法向國內法的移植、融合過程中，必然要求存在基礎性法律來統領本國原有的法律傳統、法律價值等核心要素，使得不同國家、不同法系之法律融合能夠做到協調發展，也只有《商事通則》在商法發展過程中能起到這一重要作用。
至於制定《商事通則》的具體內容、結構等立法實踐問題，當前雖也存在頗多爭議，但這不應影響我國立法機構選擇制定《商事通則》這一正確商事立法模式。
I. 商法屬於民法嗎
應該屬於民法吧