商法76條

❶ 有效賠償原則的賠償損失原則

因合同當事人的違約行為，給對方當事人造成損害時，依法應當賠償所造成的損失，其損失的賠償應遵循下列原則進行： 所謂完全賠償原則，是指因違約方的違約行為使受害人所遭受的全部損失，都應由違約方負賠償責任。換言之，違約方不僅應賠償對方因其違約而引起的現實財產的減少，而且應賠償對方因合同履行而得到的履行利益。完全賠償是對受害人的利益實行全面的、充分的保護的有效措施。從公平和等價交換原則來看，由於違約當事人的違約而使受害人遭受損害，違約當事人也應以自己的財產賠償全部損害。當然，《合同法》中所稱的完全賠償是指對受害人遭受的全部財產損失予以賠償，同時此種賠償應限制在法律規定的合理范圍內。
各國合同法律對違約損害賠償往往採用完全賠償原則。我國民事立法也採用了完全賠償的原則。根據《合同法》第113條規定，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益。我國採用了大陸法系國家的做法，損失僅指財產損失。此外，關於損失是否包括間接損失?何為間接損失?可得利益損失屬於直接損失，還是間接損失?更為學者之間所爭議。根據完全賠償原則，違約方不僅應賠償受害人遭受的全部損失，還應賠償可得利益損失，即包括合同履行後可以獲得的利益損失。
直接損失為現存的損失，可以說「看得見，摸得著」的損失，一般也不會產生爭議。關鍵是如何掌握可得利益。可得利益是合同履行後債權人可以實現或者取得的收益。可得利益具有如下特點：(1)未來性。可得利益不是現實的利益，而是一種未來的利益，可得利益必須是經過合同違約方履行後才能獲得的利益。(2)期待性。可得利益是當事人訂立合同時可以預見的利益，可得利益的損失也是合同當事人能夠預見的損失。(3)可得利益具有一定的現實性。盡管可得利益並非訂立合同時就可實際享有的利益，但這種利益並不是臆想的，如果合同違約方不違約，是非違約方可以得到的利益。 完全賠償原則是對非違約方的有力保護，但從民法之基本原則出發，應將這種損害賠償的范圍限制在合理的范圍之內。許多國家及國際公約均將之限定在可預見的范圍內。例如，《法國民法典》第1150條規定：「如債務人的不履行並非由於債務人的欺詐時，債務人僅就訂立合同時所預見的或可能預見的損害或利益負賠償責任。」法國民法的這一原則影響了英國判例，並直接反映在1854年的哈得利訴巴森得爾一案中。1949年英國上訴法院在維多利亞洗衣店訴紐曼工業公司一案中又進一步確認和發展了這一原則，即受害方僅有權取得在合同締結時就已經預見或可以預見的違約損失，而且這一損失實際上已經發生了。1《美國統一商法典》第2715條也確認了這一原則，即這種損失應是在合同締結時就有理由預知。《聯合國國際貨物買賣合同公約》第74條也規定：損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料或理應預料的可能損失。
我國《合同法》第113條規定：賠償損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。從該條規定來看，《合同法》採取了合理預見原則，合理預見原則，又稱之可預見性規定，主要包括如下內容：(1)預見的主體為違約方。 (2)預見的時間為合同訂立之時。(3)預見的內容為違反合同可能造成的財產損失的范圍。(4)判斷違約方能否預見的標准採用主觀和客觀相結合的標准，即通常與同類型的社會一般人的預見能力為標准。 減輕損害原則，亦稱之為採取適當措施避免損失擴大原則，是指在一方違約並造成損害以後，受害人必須採取合理措施以防止損害的擴大，否則，受害人應對擴大部分的損害負責，違約方此時也有權請求從損害賠償金額中扣除本可以避免的損害部分。這一規則已為各國合同立法和判例承認和採用。但各國使用的概念及法理分析卻大不相同。大陸法對合同之債以過失責任為原則，所以，不直接以受害人違反減輕損害的義務為標准，而是要看受害人對於損害的造成是否有過失。如果受害人不採取合理的措施避免或減輕損害，即構成德國法律所稱的「共同過失」，或法國法律所稱的「受害人的過失」。英美法對違約則不採取過失責任原則，一方當事人只要違反合同即應負損害賠償的責任，而不論其是否有過失。因此，英美法認為採取合理措施減輕損害是受害人的一項義務。《聯合國國際貨物銷售合同公約》採取了英美法的法理分析，規定受害人「必須採取」措施以「減輕由對方違約產生的損失」。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第77條規定：「聲稱另一未違反合同的一方，必須按情況採取合理措施，減輕由於該另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失，如果其不採取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原可以減輕的損失數額。」減輕損害的義務，適用於要求賠償損害，按第74條、第75條、第76條確定損害賠償金額時，均適用本條的規定，扣除可以減輕而未減輕的損害，使違反合同一方承擔合理責任。
我國現行的有關法律也將減輕損害作為受害人的一項義務看待，並以此限制違約方的賠償責任。如原《涉外經濟合同法》第22條規定：「當事人一方因另一方違反合同而受到損失的，應當及時採取適當措施防止損失的擴大；沒有及時採取適當措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。」《民法通則》第114條的規定與原《涉外經濟合同法》的上述規定基本相同，只是將「採取適當措施」中的「適當」予以刪除。我國《合同法》第119條亦作出了明確規定，即「當事人一方違約後，對方應採取適當措施防止損失的擴大；沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大支出的合理費用，由違約方承擔。」
由此可見，減輕損害原則是我國法律所一貫遵循的原則。 在司法實踐中，應明確減輕損害原則的構成要件，從而更好地適用該原則。詳言之，減輕損害原則的構成要件為：
(1)損害的發生由違約方所致，受害人對此沒有過錯。也即違約方的違約行為是損害發生必不可少的原因，與受害人無關，因而不構成雙方違約。在此應區別減輕損害與混合過錯兩個不同的概念。通常，混合過錯是指對於損害的發生，加害人和受害人均有過錯，即由於加害人與受害人的過錯的結合，導致了損害結果的發生。而在受害人違反減輕義務造成損害的情況下，受害人僅對未履行減輕義務所造成的損害負責。
(2)受害人未採取合理措施防止損害擴大。減輕損害是受害人的一項義務。在損害發生後，受害人應當採取合理措施減輕損害而未採取，這是其承擔責任的根據。但應當 如何確定受害人未採取合理措施呢?有三種不同觀點：第一種觀點認為，應以一般人的標准來確定。即一般人作為受害人在當時情況下應當採取什麼措施避免損害的擴大。第二種觀點認為，應以該措施在經濟上是否合理來確定。第三種觀點認為，應以受害人主觀上是否處於善意來確定。上述三種觀點均有合理之處，但也不能一概而論，因為對於個案，不能採用單一標准，應具體情況具體分析。比如受害人出於善意採取措施以防止損害擴大，但在經濟上卻未必合理，或在客觀上未能防止損害的擴大，在此情況下要求受害人對擴大的損害負責任，不僅違背了過錯原則，而且對受害人是極不公平合理的。因此，應堅持誠實信用原則，以善意為依據，綜合考慮各方面的因素。通常認為，受害人根據當時的環境，盡自己的努力實施了一般人認為可能防止損害擴大的有效措施，如行為結果未能阻止損害的擴大，也應認為受害人盡到了義務。同時，若防止措施將嚴重損害其自身利益，或有悖於商業道德，或所支付的代價過高，則受害人亦可不採取此種措施。
(3)受害方的不當行為造成損害的擴大。即在違約發生並造成損害之後，由於受害人的不當行為使損害繼續擴大。不過，即使在受害人違反減輕損害義務的情況下，受害人並沒有從中獲得利益。如果由於違約方的違約行為使受害人獲得某種利益，則應在確定損害賠償數額時採用損益相抵的規則。 損益相抵，又稱之為損益同銷。是指受害人基於損害發生的同一原因而獲得利益時，應將所受利益從所受損害中扣除，以確定損害賠償范圍。即違約方僅就其差額部分進行賠償。堅持這一原則，更能體現民事責任的補償性，有利於衡平當事人之間的物質利益關系。
損益相抵是確定賠償責任范圍的重要規則。根據這一規則，在受害人所遭受的損害和所獲得的利益是基於對方違約行為而發生，即違約即使受害人遭受了損害，又使受害人獲得了利益時，法院應責令違約方賠償受害人全部損害與受害人所得利益的差額。因此，損益相抵是確定受害人因對方違約而遭受的凈損失的規則，是計算受害人所受真實損失的規則，而不是減輕違約方本應承擔的責任的規則。由此可見，損益相抵與混合過錯也有所不同。前者是確定實際損害的規則，後者是指在受害人對損害的發生或擴大也有過錯時，可以減輕或免除賠償責任的規則。此外，損益相抵也不是兩個債權的相互抵銷，因而不適用債的抵銷規則，不依當事人的意思表示而發生效力。
損益相抵是由判例和學說確定的規定，一般未見諸民法典或者民法典沒有一般性規定。其源流可以溯及到羅馬法。德國普通法時代也承認該原則。德國和日本等大陸法系國家的民法解釋的通說都承認該規則。《德國民法典》有相關的規定，如該法典第324條有「其因免除給付義務所節省的或由其勞力移作他用而取得的，或故意怠於取得的利益，應扣除之」的規定，第615條有「勞務義務人因不服勞務所節省的或因轉向他處服勞務所取得的或故意怠於取得的價值應予扣除」的規定，這些規定都體現了損益相抵規則。我國《民法通則》和《合同法》都沒有規定損益相抵規則，但是，基於民法和合同法的誠實信用原則和公平原則，應該承認該原則。具體地說，違約損害賠償的目的是補償受害方所遭受的損失，並非使受害方反而因此而受益。由於同一違約行為(賠償原則)而既遭受損失，又獲得利益，如不將利益予以扣除，就等於讓受害方因違約行為而受益，這是違反違約損害賠償的本意和目的的。因此，必須採取損益相抵規則。
在違約損害賠償中，損益相抵具有下列構成要件：(1)違約損害賠償之債已經成立。是適用損益相抵的前提性要件，即只有構成違約損害賠償之債時，才有必要確定損害賠償范圍，而損益相抵恰恰是限制損害賠償范圍的因素。(2)違約行為造成了損害和收益，也即違約行為不但給受害方造成了損害，而且還為受害方帶來了收益，損害和收益是同一違約行為的不同結果，違約行為與損害和收益都具有因果關系。 責任相抵原則是指按照債權人與債務人各自應負的責任確定賠償范圍的制度。我國《合同法》第120條規定： 「當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。」即體現了責任相抵原則。同時，應明確，在我國合同法理論上，責任相抵是一種形象的說法，不是指當事人的責任抵銷，是在確定各自應負的責任基礎上確定賠償責任。
責任相抵原則的構成要件是：(1)當事人雙方都違反合同。責任相抵規則的適用前提是雙方當事人都存在違約責任，由此而都負有違約責任。這是一項客觀要件，只要客觀上具有違約行為，不管主觀上是否存在著過錯，都可以適用過失相抵規則。之所以如此，是與我國違約責任是一種嚴格責任相對應的。同時，這也是我國的責任相抵與大陸法系的過失相抵的基本區別所在。(2)雙方各自承擔相應的責任。在當事人雙方都違反合同的情況下，其各自承擔與其違約行為相對應的違約責任，不能相互替代。在確定各自責任范圍和數額的基礎上，在確定實際給付時可以折抵，這種折抵實質上是一種責任的抵銷，類似於債務的抵銷，當然，它不是因當事人的意思表示而產生的。 針對交易中各種嚴重的欺詐行為，特別是出售假冒偽劣產品的欺詐行為的嚴重存在，我國《消費者權益保護法》第49條明確規定：「經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的數額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。」這就在法律上確立了經營欺詐懲罰性損害賠償制度。
懲罰性賠償責任的適用應符合以下條件：(1)經營者提供商品、服務有欺詐行為的存在。消費交易中常見的欺詐行為有：直接出售假冒商品的行為；故意短斤少兩的行為；加工承攬中偷工減料、偷換原材料的行為；在修理服務中偷換零件、虛列修理項目、增報修理費的行為等等。(2)消費者受到損害。首先，要有消費者受到損害的事實發生，即對經營者提供的虛假信息，消費者信以為真並因此而蒙受財產損失。其次，受損害者只能是消費者，即為了生活需要而購買商品或服務的人。(3)消費者要求經營者承擔懲罰性賠償責任。在以上條件同時具備的情況下，經營者應增加賠償消費者所受的損失，增加賠償的數額為消費者購買商品的價款或接受服務的費用的一倍。

❷ 9個關於商法的單選題 100分跪謝

1、D--《公司法》、《合夥企業法》
2、A--《破產法》第32條
3、C--公司營業執照簽發日期為內公司成立日期。容
4、A--企業名稱應當由以下部分依次組成：行政區域、 字型大小、行業、組織形式。
5、A--主要包括資產負債表、損益表和現金流表。
6、A--股東有優先購買權
7、B--《公司法》第16條
8、A--《公司法》第76條
9、D--《公司法》第44條

❸ 司法考試卷三商法案例分析題及答案

司法考試卷三商法案例分析題及答案 篇1

【案情】2007年2月，甲乙丙丁戊五人共同出資設立北陵貿易有限責任公司(簡稱北陵公司)。公司章程規定：公司注冊資本500萬元；持股比例各20%；甲、乙各以100萬元現金出資，丙以私有房屋出資，丁以專利權出資，戊以設備出資，各折價100萬元；甲任董事長兼總經理，負責公司經營管理；公司前五年若有利潤，甲得28%，其他四位股東各得18%，從第六年開始平均分配利潤。至2010年9月，丙的房屋仍未過戶登記到公司名下，但事實上一直由公司佔有和使用。

公司成立後一個月，丁提出急需資金，向公司借款100萬元，公司為此召開臨時股東會議，作出決議如下：同意借給丁100萬元，借期六個月，每月利息一萬元。丁向公司出具了借條。雖至今丁一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元。

千山公司總經理王五系甲好友，千山公司向建設銀行借款1，000萬元，借期一年，王五請求北陵公司提供擔保。甲說：「公司章程規定我只有300萬元的擔保決定權，超過了要上股東會才行。」王五說：「你放心，我保證一年到期就歸還銀行，到時候與你公司無關，只是按銀行要求做個手續。」甲礙於情面，自己決定以公司名義給千山公司的貸款銀行出具了一份擔保函。

戊不幸於2008年5月地震中遇難，其13歲的兒子倖存下來。

北陵公司欲向農業銀行借款200萬元，以設備作為擔保，銀行同意，雙方簽訂了借款合同和抵押合同，但未辦理抵押登記。

2010年5月，乙提出欲將其股份全部轉讓給甲，甲願意受讓。

2010年7月，當地發生洪水災害，此時北陵公司的凈資產為120萬元，但尚欠萬水公司債務150萬元一直未還。北陵公司決定向當地的一家慈善機構捐款100萬元，與其簽訂了捐贈合同，但尚未交付。

【問題】

1.北陵公司章程規定的關於公司前五年利潤分配的內容是否有效?為什麼?

【參考答案】有效。公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法。

【參考解析】《公司法》第35條規定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。可見，公司法允許有限公司章程對利潤作出不按出資比例的分配方法，故北陵公司章程規定的關於公司前五年利潤分配的內容有效。

2.丙作為出資的房屋未過戶到公司名下，對公司的設立產生怎樣的後果?在房屋已經由公司佔有和使用的情況下，丙是否需要承擔違約責任?

【參考答案】不影響公司的有效設立。丙應當承擔違約責任。

【參考解析】第26條第1款規定，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低於注冊資本的百分之二十，也不得低於法定的注冊資本最低限額，其餘部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。《公司法》第28條規定，股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。可見，出資不到位並不影響公司的設立，只是股東應當向公司足額繳納，並向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

3.丁向公司借款100萬元的行為是否構成抽逃注冊資金?為什麼?

【參考答案】不構成。經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成丁對公司的債務。

【參考解析】因為丁向公司借款100萬元已經過股東會決議，簽訂了借款合同，形成了丁對公司的債務，不構成抽逃注冊資金。

4.北陵公司於2010年8月請求丁歸還借款，其請求權是否已經超過訴訟時效?為什麼?

【參考答案】未超過。因為丁作為債務人一直在履行債務。

【參考解析】《民法通則》第140條規定，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，訴訟時效期間重新計算。本題中，丁雖一直未歸還借款，但每月均付給公司利息一萬元的行為表明其認同借款合同的存在，其主觀上願意承擔還款義務，即同意履行，故訴訟時效中斷，北陵公司於2010年8月請求丁歸還借款，其請求權沒有超過訴訟時效。

5.北陵公司是否有權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效?為什麼?

【參考答案】無權。因保證合同是甲與銀行之間的合同。

【參考解析】《公司法》第149條第1款第(三)項規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；第149條第2款規定，董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。第150條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。可見，《公司法》對此種行為只是規定了產生的利益歸於公司，由於此種行為給公司造成損失的，相應人員應當承擔賠償責任，而並未規定此行為無效，故北陵公司無權請求法院確認其向建設銀行出具的擔保函無效。

6.戊13歲的兒子能否繼承戊的股東資格而成為公司的股東?為什麼?

【參考答案】能夠。因為公司法並未要求股東為完全行為能力人。

【參考解析】《公司法》第76條規定，自然人股東死亡後，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。可見，《公司法》並未對股東資格的繼承人作特殊限制性規定，公司法也並未要求股東為完全行為能力人，故戊13歲的兒子可以繼承戊的股東資格而成為公司的股東。

7.如北陵公司不能償還農業銀行的200萬元借款，銀行能否行使抵押權?為什麼?

【參考答案】能夠。設備抵押可以不辦理登記。

【參考解析】《物權法》第180條規定，債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押：(一)建築物和其他土地附著物；(二)建設用地使用權；(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；(四)生產設備、原材料、半成品、產品；(五)正在建造的建築物、船舶、航空器；(六)交通運輸工具；(七)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一並抵押。第188條規定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。可見，北陵公司以設備作為擔保，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，只是不得對抗善意第三人，不影響抵押權的行使，銀行可以行使抵押權。

8.乙向甲轉讓股份時，其他股東是否享有優先受讓權?為什麼?

【參考答案】不享有。因為不是對外轉讓。

【參考解析】此處應將「股份」改為「股權」。《公司法》第72條規定，有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東徵求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。可見，乙向股東甲轉讓股權不是對外轉讓，不需經其他股東同意，其他股東也不享有優先受讓權。

9.北陵公司與當地慈善機構的捐贈合同是否有效?為什麼?萬水公司可否請求法院撤銷北陵公司的上述行為?為什麼?

【參考答案】有效。因為贈與合同是諾成合同，雙方當事人意思表示一致時即可成立。萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為，因其不履行債務而無償轉讓財產，損害了萬水公司的利益，符合合同法關於債的保全撤銷權的條件。

【參考解析】《合同法》第74條規定，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，並且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。本題中，北陵公司尚欠萬水公司債務無力歸還的情況下決定向慈善機構捐款，損害了萬水公司的利益，符合不履行債務而無償轉讓財產的情況，故萬水公司可以請求法院撤銷北陵公司的捐贈行為。

司法考試卷三商法案例分析題及答案 篇2

【案情】

趙某(男)與李某從小青梅竹馬，各自讀大學時也曾信誓旦旦，非此不娶，非彼不嫁。可惜偏偏陰差陽錯，李某最終另嫁了他人。趙某一氣之下，也於2003年1月與宋萍登記結婚。2005年6月，趙某出差鄰縣，恰遇李某，而此時李某丈夫己因車禍去世，兩人很快舊情復發，如膠似漆。趙某遂即出面租了一套房子、購買一些傢俱，李某也挑了一些原有的東西搬入居住。此後，趙某常借口出差、開會，或利用節假日、周末，常前去與李某同居一日或數日。兩人雖深居簡出，但有時一同外出吃飯或買菜，一同訪親探友。由於在外表現關系甚為親密，盡管兩人從未對外公開以夫妻名義相稱，但除同學、密友外，周圍的.其他人都認為兩人是夫妻，只是以為趙某「在外地工作，很少回家」。兩人還共同購買家用電器及日常用品，趙某的部分、李某的全部工資共用。期間，趙某與妻子宋萍的關系持續惡化，但宋萍不明真相。直至2008年1月2日，宋萍從好友處得知後，前往捉姦，始東窗事發，兩人亦供認不諱。宋萍遂提起刑事自訴，要求追究趙某與李某的重婚罪。

審理中，就趙某、李某是否構成重婚罪有兩種意見。

第一種意見認為，根據我國《刑法》第二百五十八條之規定，重婚罪是指有配偶而與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。最高人民法院《關於〈婚姻登記管理條例〉施行後發生的以夫妻名義同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》中規定：「新的《婚姻登記管理條例》(1994年1月12日國務院批准，1994年2月1日民政部發布)發布後，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。」由是觀之，只有兩種情形構成重婚：一是有配偶而與他人結婚或者明知他人有配偶而與之結婚;二是有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活。而本案中，趙某與李某既未結婚，對外也從沒有以夫妻相稱或以夫妻名義參加社會活動，故趙某、李某不構成重婚罪。

第二種意見則認為，趙某、李某均己構成重婚罪

【解析】

同意第二種意見。理由是：

1、趙某與李某均有重婚直接故意。即趙某是有配偶者，李某明知趙某有配偶，彼此卻仍然建立了長期、持續、穩定的婚外兩性關系，違反了婚姻法規定的一夫一妻婚姻制度，破壞正常的婚姻家庭關系。「以夫妻名義同居生活」應包抬兩種情形：一是同居雙方，彼此內、外以夫妻相稱;二是不明真相的群眾公認他和她是生活在一起的夫妻。本案中，趙某與李某雖沒有以夫妻名義相稱，雖只有少數同學、密友知道他們不是夫妻，而由於他們對外表現出來的親密關系，已使周圍的群眾公眾認為兩人是夫妻，明顯當屬其列，即符合《最高人民法院關於〈婚姻登記管理條例〉施行後發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪處罰的批復》「以夫妻名義同居生活」的精神。

2、趙某與李某不屬於姘居或非法同居。《最高人民法院關於如何認定重婚行為的批復》規定：「如兩人雖然同居，但明明只是臨時姘居關系，彼此以」姘頭「相對待，隨時可以自由拆散，或者在約定時期屆滿後即結束姘居關系的，則只能認為是單純非法同居，不能認為是重婚。例如有配偶的男方到外地處理事務，與原來相識的女方相遇，在逗留該地的短期內，以通姦關系同居，離開該地後，就彼此不相問聞，在同居期間亦彼此了解只是臨時姘居，這種同居就只能認為是臨時非法同居，不能認為是重婚。」本案中：一方面，趙某與李某已同居多年，要不是宋萍捉姦，還不知持續到何時，並非「臨時」，也非「隨時可以自由拆散」;另一方面，一同外出吃飯或買菜、一同訪親探友，存在共同財產、工資共同支出，表明彼此並非以「姘頭」相對待，也不是「單純非法同居」。

3、趙某與李某重婚的情節嚴重。表現在：自2003年至2008年，時間整整5年;期間，趙某與妻子宋萍的關系持續惡化，趙某與李某對宋萍造成了很大傷害，從宋萍憤然提起刑事自訴也說明了這一點;趙某的部分工資長期交與李某共用，侵犯了宋萍的共有權。對趙某與李某追究重婚罪的刑事責任，既符合重婚罪的立法精神，同時趙某與李某也不具有法定不構成重婚罪的其他情節。

司法考試卷三商法案例分析題及答案 篇3

1．張某盜取甲公司一張空白銀行承兌匯票後，偽造為面值loo萬元的匯票，且該匯票以乙公司為收款人，以甲公司為承兌申請人。張某將該匯票轉讓給丙公司，丙公司又將匯票背書轉讓給了丁公司。了公司將該張偽造的匯票在某工行申請貼現，工行未審查出該票據的真偽，予以貼現95萬元。根據案情，回答下列問題：

(1)張某假冒出票人的名義進行原始的票據創設的行為稱為什麼行為?

(2)偽造者張某應負什麼責任?為什麼?

(3)甲公司和乙公司是否應承擔票據責任?為什麼?

(4)丙公司是否應承擔票據責任?為什麼?

(5)工行應承擔哪些法律責任?

2．李某為其65歲的母親和7歲的女兒均投保了一份意外傷害保險，在未經母親和女兒同意的情況下，兩份保單的受益人欄內都填的都是李某的名字。李某母親得知後，執意將受益人改成了她自己。李某為其女兒投保的合同約定分期支付保費。李某支付首期保費後，因長期外出，第二期超過了60天未支付保費。保險公司便立即將該份合同終止。並向法院提起訴訟，請求法院判令李某繼續支付保贊。同時，李某的母親因意外事故死亡，保險公司認為受益人死亡，故拒絕賠償任何保險金。

(1)李某自行指定受益人的做法是否正確?

(2)保險公司的做法有哪些不合法之處?

案例分析

1．(1)票據偽造。(2分)

(2)張萊應承擔民事責任和刑事責任但不承擔票據責任，因為票據偽造人在偽造票據時，並沒有在票據上以自己的名義簽章，故根據票據文義性的特點，不負票據上的責任。(3分)

(3)不承擔。票據偽造是偽造人假冒被偽造人所為的票據行為，所以被偽造人不負票據責任，除非被偽造人事後對偽造人的行為進行追認。(3分)應承擔。凡真正簽章於票據上的人，仍然應各負票據上的責任，其責任不受偽造簽章的影響。所謂真正簽章者，就是對偽造的票據進行背書、承兌或保證等票據行為的人。(3分)

(5)付款人付款後，票據關系因付款而消滅。付款人對出票人、偽造付款人和其他真正簽章的債務人，都不得基於票據關系而主張權利，但可基於非票據關系請求追還其利益。但付款人對偽造的票據在認定時，因為有過失而予以付款的，應自負其責。(4分)

2．(1)李某為其母親投的意外傷害險中，受益人應當由母親指定，也可以由李某指定，但應當經過其母同意；李某為其女兒投的意外傷害險中，受益人可由李某自己決定，因其女兒為限制行為能力人，可以由監護人指定受益人。(6分)

(2)首先，投保人超期未繳保費的，保險人無權立即終止保險合同，而應當給投保人一定時間的寬限期，在寬限期內，只能中止保險合同效力，或者技約減少保險金額；其次，對於人身保險的保險費，保險公司不得用訴訟方式要求投保人支付；再次，受益人死亡，且無其他受益人的，保險公司應當向被保險人的法定繼承入賠償保險金，而不是不予賠償。(8分)

❹ 個人存單質押出承兌匯票是怎樣的

存單質押是指借款人以貸款銀行簽發的未到期的個人本外幣定期儲蓄存單(也有銀行辦理與本行簽訂有保證承諾協議的其他金融機構開具的存單的抵押貸款)作為質押。
承兌匯票也是銀行承兌匯票，屬於商業匯票的一種。是由在承兌銀行開立存款賬戶的存款人出票，向開戶銀行申請並經銀行審查同意承兌的，保證在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據。
拓展資料：
存單質押是指借款人以貸款銀行簽發的未到期的個人本外幣定期儲蓄存單(也有銀行辦理與本行簽訂有保證承諾協議的其他金融機構開具的存單的抵押貸款)作為質押。
存單作為自然人的債權憑證,在現實中是權利人一項特殊的財產證明,它賦予權利人(存單所有人) 隨時向出具存單的金融、儲蓄機構請求支付存單所載金額的權利,一旦提出請求,則債務人須無條件支付權利人全部款項本息,除非債務人出具有效證據證明存單的非真實性或者司法、行政機關的查封、凍結程序已執行,否則無任何抗辯理由。基於此,在現代經濟生活中,存單常被用於債權債務關系的擔保形式,即存單質押。
存單質押的方式有二:
一是以自己或他人的定期存單做質押從金融機構貸款。用於向金融機構貸款質押的存單,貸款機構會在核實存單的真實性以後,通知出具存單的存款銀行辦理資金凍結即登記止付手續,俗稱「核押」,並與借款人簽訂質押貸款合同,同時將存單保存在貸款機構手中,以防止存單所有人在借款人歸還全部貸款本息之前將存款提走;
二是自然人之間或者自然人與法人、其他組織之間,法人、其他組織相互之間存在債權債務關系,由債務人以自己所有或是第三人所有的存單作為債權的質押擔保。債務人為向債權人(非金融機構) 擔保自己的履約能力,把自己或第三人所有的存單交由債權人佔有,以此作為自己的債務能如期履行的擔保,並與債權人約定,在債務到期後,如債務人不能全部履行債務,則債權人可以此存單上的款項優先受償。
此兩種方式的質押在我國法律上稱之為「權利質押」或「權利質權」,其中存單質押的相關規定分別見於我國《擔保法》第75- 76條、最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第100- 102 條和《物權法》第223- 224 條。
存單質押已被各國廣泛採用,如在英國等歐洲各地被作為債賬或其他應收款擔保之列予以認可,而美國《統一商法典》則在最近的修訂中把存款賬戶作為動產擔保交易的擔保物種類之一,以消除此前因普通法的不確定性而給存款人融資帶來的不便。

❺ 典當合同期限和當票期限不一致

典當合同期限和當票期限不一致其合同依舊成立。
【拓展資料】
當票的法律效力是指當票作為典當合同，在典當過程中對典當雙方當事人所具有的法律約束力。如我國《合同法》第8條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。然而，由於當票是一種特殊的、具雙重性質的合同，故其又有一些獨特之處，需從以下幾個方面行理解。 作為合同的一種，當票的法律效力必須滿足一般合同有效的要件。我國《民法通則》第55條規定：民事法律行為應當具備下列條件：1．行為人具有相應的民事行為能力；2．意思表示真實；3．不違反法律或者社會公共利益。民法通則的這些規定，基本上概括了有效合同的條件。因此，當票的有效要件是指：
(1)典當當事人主體合格
如貸款人必須是依法設立的典當行；借款人即當戶必須是成年人、健康人等。關於當戶的民事行為能力，美國《密蘇里州典當法》規定：18歲以下的未成年人不得典當；香港《當押商條例》第21條的規定是：當押商不得收取--(a)??(b)任何未滿17歲的人當押的任何物品。台灣《當鋪業管理規則》更是明確指出：當鋪業對酒醉、神態失常、無行為能力或限制行為能力人持當者，不得收當。這表明，典當雙方當事人任何一方不具備法定的典當資格，其訂立的當票即為無效典當合同。
(2)典當當事人意思表示真實
由於合同是當事人之間的一種合意，故當事人意思表示真實是合同有效的重要條件之一。這同樣適用於當票。如在國家經貿委新頒《典當行管理辦法》中，規定當物估價金額、當金數額、典當期限等均應當由典當雙方約定，即當票內容中的這些重要法定要素，都必須體現典當雙方當事人的合意，而不能像舊式典當行那樣，往往乘人之危，故意壓低當價，致使當戶的合法權益遭受明顯的侵害。
(3)典當雙方當事人不得違反法律和社會公共利益
如典當實踐中的贓當問題，就是最典型;「雙違反」行為，即典當行一旦收贓，特別是惡意收贓，不但違反法律的強制性規定，而且是違反善良風俗、破壞社會秩序的行為。對此，世界各國和地區的典當立法普遍禁止贓當。如台灣《當鋪業管理規則》第24條規定：當鋪業登記收當物品，需字跡清晰，不得潦草，其有登記不實或未予登記，經警察機關查屬贓物者，以贓物罪嫌移送司法機關法辦。我國公安部《典當業治安管理辦法》第14條規定：公安機關對屬於贓物的典當物品應當予以扣押，依照國家有關規定處理；對有贓物嫌疑的典當物品，應當暫時存，查清後依照有關規定處理。由此可見「雙違反」質的當票屬於無效典當合同。 當票的生效包括兩個方面，一是當票作為典當合同的成立，二是當票作為典當合同的生效。
(1)當票成立
當票是合同的一種。按照合同的成立是否需要交付標的物的角度，合同可劃分為諾成合同與實踐合同。諾成合同又稱不要物合同，是指雙方當事人意思表示一致，合同即為成立的合同，僱傭合同。而實踐合同又稱要物合同，是指除雙方當事人意思表示一致外，還需交付標的物的合同，如寄存合同。
從典當過程來看，當票作為典當合同，顯然屬於實踐合同，即典當雙方當事人必須有實際的交代行為，表現為互相交付標的物，分別為當戶交付當物和典當行交付貨幣，由此進入以物換錢的典當交易程序，否則典當合同不成立。這表明，當票的成立以典當標的物的轉移為標志。一方面是當物佔有權轉移至典當行；另一方面是資金使用權轉移至當戶。至於典當雙方在當票上簽字蓋章，僅為當票成立的形式要件而非實質要件。
(2)當票生效
當票是合同的一種。在法律上，合同的生效通常有兩種情況。其一是合同成立時間即為合同生效時間，成立與生效二者同步。如我國《合同法》第44條第1款規定：依法成立的合同，自成立時生效。其二是合同成立時間不為合同生效時間，成立與：生效二者不同步。合同只有具備特殊要件才生效。如我國《合同法》第45條第2款規定：法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。這就是說，有些合同雖然成立，但並不一定生效，只有經過特別程序之後，合同才生效。這些程序一般包括應當依法辦理批准、登記、交付、備案等手續。
當票是具有雙重性質的合同，尤其具備質押合同的特徵，故其成立與生效屬於分離形式。如我國《擔保法》第64條規定：質押合同自質物移交於質權人佔有時生效。第76條又規定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。質押合同自權利憑證交付之日起生效。以上表明，當票屬於必須具備特殊要件才能生效的合同，這也是典當合同區別於一般合同的本質所在。 當票的失效是指當票作為典當合同的終止，即當票中所載典當雙方當事人權利義務的終止或合同效力終止。依我國《合同法》第91條規定：有下列情形之一的，合同的權利義務終止：
(一)債務已經按照約定履行；
(二)合同解除；
(三)債務相互抵銷；
(四)債務人依法將標的物提存；
(五)債權人免除債務；
(六)債權債務同歸於一人；
(七)法律規定或者當事人約定終止的其他情形。
此項規定告訴我們，合同為有期限的民事法律關系，不能永久存續，在出現法律規定或者當事人約定的某些情形時，合同關系在客觀上將不復存在，合同債權和合同債務歸於消滅，即合同終止。其中清償是合同終止的主要事由之一。由此及於當票，尤其因典當合同的特殊性，當票的失效通常會因以下事由引起。
(1)贖當
即當戶清償債務便意味著當票失效。也就是說，當戶在典當期限屆滿時或一定的寬限期內向典當行償還當金本息及相應費用後，典當合同即為終止。
(2)續當
即當戶清償前期典當利息及相應費用後，在一定的當期內，繼續使用典當行的當金，此時原當票失效。但對此種情形，世界各國和地區的典當立法規定不一，有些典當法律並不主張原票失效。如香港《當押商條例》第17條第2款規定：如在任何款的貸出日期起計4個農歷月屆滿前，借款人慾延續貸款，則當押商在借款人繳付當時應付的利息後，須准許延續貸款，而凡在情況下，須向借款人交付一張新當票。中國人民銀行《典當管理辦法》第30條第3款也曾規定：續當時，應當結清前當利息和費用，另換當票。然而國家經貿委《典當行管理辦法》對續當後原當票是否更換末做規定。
(3)死當
即當戶既不贖當也不續當的行為，導致當物所有權轉移或依法由典當行予以處置。此時原當票失效。香港《當押商條例》第17條第1款明確指出：除本條例及任何其他法律另有規定外，當押物品如在當押商貸出任何款項的日期起計4個農歷月屆滿時仍未被贖回，則成為當押商的財產。這里是說，死當後當票當然失效。台灣《當鋪業管理規則》第20條第2款亦有類似規定：滿期後5日仍得取贖或付清利息更新質當，逾期不取贖或不付利息者，當鋪業將原物變賣。此處同樣表明，當票失效於死當發生之時。
(4)掛失
即當戶遺失當票後向典當行聲明，並辦理掛失手續，故原當票失效。國家經貿委《典當行管理辦法》第29條規定：當票遺失，當戶應當及時向典當行辦理掛失手續，交納一定手續費後，可以補辦當票。新加坡《典當商法》第28條第2款規定：任何聲稱被授權持有典當票證但聲言典當票證被遺失、誤置、損毀、偷竊或者以不正當手段從其獲得，可以向典當商申請印刷的申報表，典當商應當把此表給他。即當戶如遺失當票，可掛失補辦，但原當票作廢。

❻ 我們是家族私人股份公司.病故的人按法律可以保留股份嗎：

持有股份是對公司的投資行為，同時具有被繼承的權利。除非是在公司章程另有約定，且明確在公司章程中作出規定的除外。

奉上一篇關於《私營公司股份繼承中存在的法律問題》的文章供您參考！

私營公司股份繼承中存在的法律問題

張沖甫

近年來在人民法院處理的遺產繼承案件和股份轉讓糾紛中，涉及到「股權繼承糾紛」的案件有所增多，尤其是涉及私營有限責任公司的股份繼承問題，已經引起了整個社會的普遍關注。
從法理上講，股權包括人身權和財產權。股份作為財產繼承，在實際操作中是沒有問題的，依據《繼承法》就能取得。關鍵在於其中的人身權即股東身份將如何取得，不同國家做出了不同的規定，這是本文重點探討的問題。

一、 股東身份的繼承源於法定還是約定的問題。

由於有限責任公司中 「人合」的因素比較重，它們的發起人之所以能夠進行合作，主要是基於相互之間的信任，股東將股份轉讓給股東以外的第三人，對股東之間的和諧穩定以及相互之間的信賴關系可能造成極大破壞，因此，各國的公司法中都比較強調股東的穩定和股權當中的人身權，強調股權在轉讓時必須充分尊重其他股東的意見等。西方國家往往在本國的公司法中對公司股份的繼承問題做出明確規定。例如，英國公司法規定，已故股東的私人代表只有在重新申請並登記注冊後，才能取得繼受股東的資格；《法國商事公司法》第44條則規定，「公司股份通過繼承或在夫妻之間清算共同財產時自由轉移，並在夫妻之間以及直系尊親屬和直系卑親屬之間自由轉讓。但是，（公司）章程可以規定：配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在按照公司章程規定的條件獲得認可後，才可以成為股東。」（金邦貴譯：《法國商法典》，中國法制出版社，2000年版，第106頁）由此可見，在法國，盡管法律允許股份可因繼承事實的發生而在被繼承人和繼承人之間自由轉讓，但授權股東可以在公司章程中對上述繼承添加限制性規定。

二、 我國公司法關於股東向股東外第三人轉讓股份的規定。

由於我國公司法未就股權繼承問題進行規定，因此，如果公司章程也對此沒有規定的，就只能參考《公司法》第35條來解決這個問題了：「股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。」因此，股東向第三人轉讓股份的結果有以下三種：一、股份被第三人購買；二、股份被不同意該項股份轉讓的原股東購買；三、不同意該項轉讓，本人又不購買股份，視為同意轉讓後被第三人購買；由上觀之，如果公司的某個股東計劃將股份轉讓給股東外的第三人，除非原股東中的其他人親自購買該股份，否則，就沒有其他的障礙了。公司法第35條規定的「股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意」沒有實質性意義，僅具有程序性意義。因為，如果股東不購買，就意味著百分之百的股東同意該項轉讓。股權繼承從廣義上說也是一種公司股份向第三人的轉讓，是基於當事人死亡這一具體法律事實而產生的轉讓，也應當遵守上述規定。

三、 股權設定的靈活措施：將自益權與共益權分開。

股東因其出資而對公司享有股權，股權由自益權和共益權組成。所謂自益權即股東專為自己的利益而行使的權利，主要包括投資收益權，剩餘財產分配權等。共益權是指股東為自己利益的同時兼為公司的利益而行使的權利，主要包括提案權、表決權等。自益權的獲得是股東的終極目的，是共益權的價值基礎；共益權的行使是自益權順利實現的手段，是自益權的實現保障，兩者有機結合形成完整和諧的股權 。集合著自益權和共益權的股權作為一個有機整體，是股東基於出資喪失其對出資物的所有權而享有的參與公司管理並取得相應收益的權利。股東的股權雖為其個人合法財產，受讓人卻不能因其受讓而當然享有原股東對公司享有的共益權。因為有限責任公司一定程度上為人合公司，股東間有高度的信賴關系，受讓人可以享有純粹的財產權即自益權，但是如果想享有參與公司的經營、管理、決策等共益權時，必須經過其他股東的同意，否則有違有限責任公司股東之間以自願和信賴為基礎的原則。 目前的中國公司法是將股權看作是一個不可分割的整體，強調的是繼承人或受遺贈人的股權取得須經大多數股東同意，如不同意則應購買其股份，若既不同意又不購買則可視為受讓人自動取得原股東的地位，可自由支配其股權，享有和原股東同樣的權利。

換一個角度考慮，如果法律打破傳統的"股權為一個不可分割的整體"的理論，將股權中的自益權和共益權分開，則股權的繼承問題就容易解決多了。即：受讓人可享受因原股東的出資而產生的收益，包括公司解散後的財產請求權等，但不參與公司的經營管理，對公司的事務無表決權，共益權只由原有的股東享有並行使。若受讓人願意以這樣的方式享有股權，則其他股東沒有必要不認可，因為股東可以放棄自己的權利。所以筆者認為此方法是可行的，因為這既尊重了原股東的轉讓意願，又保障了公司的封閉性，股東間的信賴關系沒有受到外界的干擾，仍維續原有的狀態。此情況下其他股東不得強制要求新股東轉讓原股東的股權。在涉及到股權表決的問題上時，可排除此表決權的份額，以剩餘的表決權額為一個完整的參數，進行比照。但為維護公司的穩定安全運營、保護各方的利益，以免同相關的法律規定沖突，被排除的表決權的份額，也就是只享有自益權的股權不應超過一定的比例，筆者建議為20%以下。

四、 私營企業股權繼承的社會思考

2003年1月22日，全國工商聯副主席李海倉——擁有43億資產的海鑫集團的前董事長被人殺害，引起了私營企業繼承權的全國性重視和討論；最後，在沒有遺囑的情況下，是家族而不是政府，決定了海鑫股權的繼承。 經過家族會議提議、政府考核認可、說服外部法人股東，財產繼承人與企業接班人最後合二為一了。一個中國式的繼承，「少主繼位，老臣輔佐」。「私企的接班人，政府只能認同不能任命，要尊重海倉家族的意見，尊重公司自己的選擇。」海鑫所在小縣城的縣委書記有這樣的眼光，實在是海鑫的幸運。

李海倉事件發生後，中國民企的「股權繼承問題」引起越來越多的關注。2003年初，《中國企業家》雜志曾就此對部分「中國民營500強企業」負責人進行了一次問卷調查，在問到「您是否已對自己在公司中的股權繼承問題預作安排」這個問題上，所有參加調查的企業負責人異口同聲地回答「沒有」；而在「您認為公司股權繼承問題是否重要」這個問題上，所有的企業負責人又不約而同地承認其重要性。看起來是不是很矛盾？這其實很能說明中國人的性格。中國人一向樂天知命，但如果真涉及「身後事」問題，還是比較忌諱的。就像一般的中國老百姓不願過早談及「遺囑」問題一樣。（《中國企業家》，2003年第4期，第46頁）
正像這次調查結果顯示的那樣，有90.0%的被調查對象表示，在公司成立之初，發起人之間沒有一起討論過股權繼承問題，而且有84.2%的公司負責人承認，在公司章程中沒有涉及股權繼承的條款，在接受調查的公司中，只有15.8%的公司在公司章程中涉及了一些股權繼承的條款，內容主要涉及股權繼承人的資格、股權繼承的有效性以及股權繼承的程序等；而在回答「您認為我國法律是否應該就公司股權繼承問題做出明文規定」這個問題時，有90.5%的被調查對象做出了肯定回答。
私營公司，特別是當家族控制的公司准備把權力移交給下一代時，正是這些公司最脆弱的時候。對權力轉移過程管理不當是造成家族企業管理失控和衰落的主要原因。為了使中國廣大私營企業能夠幾代人傳繼、發展下去，我國的公司法不妨借鑒法國公司法的做法，明確股份繼承的合法性，但同時授權股東們可以在公司的章程中對繼承股份的新股東的資格；股權自益權與共益權的分離等設置限制條件；在目前的情況下，建議廣大私營企業家在章程中對股份的繼承問題事先做出約定，免得日後產生分歧而不得不尋求司法解決。

（發表於《天津律師》2004年第4期）

❼ 股權繼承公證中要釐清的幾個法律問題

您好：
我國《公司法》第76條規定：「自然人股東去世後，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司法另有規定的除外。」由於這一法律規定相對粗疏，不但存在明顯漏洞，且在解釋上也難以周延，給股權繼承公證帶來諸多困擾。本文針對這些存在問題進行分析，闡述筆者觀點，但願能為同仁辦理股權繼承公證時提供些許參考。
一、 股東資格繼承還是股權繼承
辦理股權繼承公證遇到的第一個困擾是：被繼承人股東去世後，其遺留在公司的權利是股權，還是股東資格?換言之，公證處在辦理繼承人申請的此類公證時，是確定為股東資格繼承公證，還是確定為股權繼承公證?按照《公司法》第76條的規定，自然人股東去世後，其繼承人可以繼承其股東資格。筆者認為，所謂「股東資格」，是指在公司設立時有能力成為股東的基本條件，比如：如果是自然人慾成為公司股東，需要具有民事行為能力，同時自然人在從事特定職業時，法律還可能剝奪其成為公司股東的資格，如我國現行公務員法就規定，國家公務員不能從事投資活動;如果是法人成為股東，則公法人往往也會受到一定的資格限制。然而，繼承則不受這些限制。只要是合法繼承人，沒有為法律或為被繼承人剝奪繼承權(前者指法定喪失繼承權的情形，後者指被繼承人生前以遺囑或遺贈方式處分遺產的情況)，其即享有繼承的權利，並無行為能力和身份的限制。這是其一。
其二，一個自然人一旦成為公司股東後，其在公司的權利即應當以股權予以表徵，而一般不再以股東資格為表徵。在法理上，股權，是股東權的簡稱，有廣狹二義之分：廣義的股權，泛指股東得以向公司主張的各種權利，因此股東依據合同、侵權行為、不當得利和無因管理等法律關系對公司享有的債權亦包括在內;而狹義的股權，僅指股東基於股東資格，依據法律和公司章程之規定所享有的，從公司獲取經濟利益並參與公司治理的權利。公司法所指的股權，應當理解為狹義之股權。被繼承人成為公司股東後，其在公司的權利也被濃縮並轉化為股權。如果說繼承被繼承人在公司的股權是繼承其股東資格，顯然存在不周延、不嚴謹的問題，且與公司法的其他規定也不協調。
其三，以筆者揣測，《公司法》第76條之所以作如是規定，其意圖可能是為了強調在股東權益中，不但其財產權利可以被繼承，而且其股東身份也可以被繼承。因此，有學者認為，這里的「股東資格」所對應的不過是參與公司經營管理的共益權而已。[1]然而，這卻給實際的繼承實務帶來了極大的麻煩。比如，未成年繼承人能否繼承股東身份而成為繼受股東的困擾等。按照我國公司法的有關規定，法律只是明確禁止無民事行為能力或者限制民事行為能力人擔任公司的董事、監事和公司高級管理人員，並未禁止無民事行為能力人或限制民事行為能力人成為股東。前些年報道的銀行「娃娃股東」事件被法律和理論界所廣泛認可，[2]即是明證。
有鑒於此，筆者認為，在辦理公證時，公證員在對《公司法》第76條所規定的繼承客體進行審查時，宜將其作為股權來解釋與理解，而不應僅作為嚴格意義上的股東資格來理解。正是基於此，有學者建議，將《公司法》第76條中的股東資格，修改為「股權」。[3]當然，由於目前尚未修法，因此在公證證明的表述中，仍然應當使用「股東資格」的述語，但在實質理解上作股權解讀似更為妥當。
二、如何認識股權中的夫妻共有關系
我國《婚姻法》第17條規定的夫妻共有財產中，雖然未將婚姻存續期間以夫妻一方名義投資於公司的財產加以列名規定，但無疑應當包括在該條的兜底條款即「其他應當歸共同所有的財產」中。因此，在辦理股權繼承公證時，就有一個如何認定股權中的夫妻共有問題。這是因為，根據《繼承法》第26條的規定，在處理遺產時，對無單獨所有約定的夫妻共有財產，在分割時，應當先將健在一方配偶的一半分出。那麼，在股權繼承中如何界定健在配偶的一半呢?
由於股權是一種集自益權與共益權於一身的復合性權利，因此其是典型的財產權利和非財產權利二者契合在一起的權利類型。其中，自益權一般為財產性權利，包括股權轉讓請求權，股息紅利分配請求權等股東自身利益並可單獨行使的權利;而共益權則主要指股東基於自身的利益和全體股東的共同利益，通過共同行使的方式來決定公司重大事項的權利，通常包括出席股東會的表決權，任免公司董事和公司管理人員的請求權等非財產性權利。在股權繼承法律關系中，由於法律規定繼承人既可繼承被繼承人股東的財產權(自益權)，也可以繼承其非財產權(共益權)，亦即繼承客體存在復合性，那麼，是否就可以認為涵攝在股權中的夫妻共同權利也應作概括性分割呢?
筆者認為，婚姻法所稱的夫妻共有財產，在公司股權關系中僅能對應股東的自益權部分，而不能包括股權中的共益權部分。這是因為，共益權是一種典型的身份權或稱社員管理權，雖然其也必然要關涉到財產權利關系，甚至是附著在財產權利之上，但其僅能由股東本人行使，而無法被夫妻「共有」。故而股權中的夫妻共有，僅指對財產權利部分的共有，即對自益權的共有。因此，在辦理股權繼承公證時，公證員應當嚴格按照《最高人民法院關於婚姻法的司法解釋(二)》第16條的規定來進行認定與分割。[4]
三、如何判斷公司章程限制繼承的邊界
根據《公證法》第76條「但書」部分的規定，公司章程可以對股權繼承問題作出不同於該條的明確規定，且其還具有優先適用的效力。鑒此，公證機構在辦理股權繼承公證時，應當優先適用公司章程有關股權繼承的規定，並按照章程規定確定繼承之客體，審查繼承關系。但是存在的困擾是：是否只要章程有特別規定，都必須遵從?或者換句話說，章程對股權繼承的特別規定是否存在邊界限制?
由於我國公司法對此規定得十分抽象，且語焉不詳，因此有必要參考國外的規定來加以解讀與認識。德國公司法律為阻止不受歡迎的遺產繼承人成為公司股東，給有限責任公司的「人合」性造成沖突，規定公司可以在章程中作出(但不限於)如下規定：(1)股東去世後，由公司回收股份;(2)可以規定不得由股東家庭成員繼承，但給予適當補償;(3)股權繼承者必須將其繼承的股份轉讓給某個確定或尚待確定的人。[5]法國公司法律則允許公司章程對股權繼承作如下選擇性規定：一是公司僅在健在的股東之間繼續存在，即公司要回購死亡股東的股份，如果對股份作價達不成協議，則應當由鑒定人進行評估作價;二是准許已去世的股東所有繼承人加入公司，公司繼續存在，或者僅有某些繼承人加入公司，公司繼續存在;三是立即解散公司。[6]《日本商法典》第210條之三第1款規定，如果公司章程規定了轉讓股份應經董事會承認條款時，公司可以在繼承開始後一年內，從股東的繼承人處收購其因繼承所得股份而取得自己股份。[7]這表明，在日本，繼承股權也要受公司章程的限制。
很顯然，法律允許公司章程對股權繼承進行自由規定，其目的在於對股權繼承做必要的限制，從而保護老股東基於公司的人合性所既有的利益。但筆者認為，公司章程對股權繼承的限制應當是有明確邊界的，這一邊界就是：不能否定和干擾股東的合法繼承人繼承財產性權利的資格。也就是說，無論公司章程對股權繼承作什麼樣的限制，均不能限制股東的繼承人繼承被繼承股東在公司股權中的自益權部分。換言之，公司章程僅能就股權中的共益權部分作出限制。這是因為，繼承權主要是一種財產性權利。繼承權不但是民法、繼承法規定的自然人的基本民事權利，也是憲法規定的公民基本權利中無法定理由不容剝奪的權利范疇。因此，在辦理股權繼承中，公證員可以建議當事人參照上述國外法的規定，進行處理。在公證時，如果公證員發現公司章程有否定股權繼承規定的，應當建議其修訂，否則，依法不予適用。
四、股份有限公司的股權可否繼承
顯然，我國《公司法》第76條規定的股權繼承，是指有限責任公司的股權繼承。那麼，其是否可以同樣適用於對股份有限公司股權的繼承呢?此外，股份有限公司的股權繼承問題是否也可以像《公司法》第76條規定有限責任公司的繼承那樣，可以由「公司章程另有規定」呢?這也是公證過程中公證員必須判斷的問題，因此也有必要予以釐清。對前者，勿庸質疑，可以作肯定的判斷，即毫無疑問均可繼承;而對後者，則需要進行討論。
我們知道，相對於有限責任公司較強的人合性而言，股份有限公司的資合性更加明顯。正是基於此，各國公司法均對有限責任公司股權的流轉作出一定的限制，而對股份有限公司的股權流轉則少有限制、相對自由。股權繼承屬於繼受取得股權的法律行為，自然屬於股權流轉的范疇，其流轉的方式在很大程度上要遵循股權轉讓的法則，如前述《婚姻法司法解釋(二)》第16條規定的夫妻分割股權規則，即作出了准用公司股權轉讓規則的規定。因此，有學者認為，除非上市股份有限公司記名股東股權繼承可由公司章程做出限制外，其他性質的股份有限公司之股權繼承問題，原則上不能予以限制，也沒有限制的必要。[8]筆者認為，這一觀點是值得肯定的。當然，如果股份有限公司的章程對股權繼承有其他限制性規定的，只要不違反法律的強制性規定，公證中也是可以適用的。
五、股權可否遺贈
《公司法》第76條只規定了自然人股東死亡後，其遺留在公司的股權可以繼承，這里的繼承既包括法定繼承，當然也應包括遺囑繼承自不待言。然而，股權是否可以遺贈?公司法語焉不詳。在法理上，遺贈與遺囑一樣，均為被繼承人生前處分死後遺產的一種法定方式，與遺囑具有相同的生效要件，只是其在遺產受益人的條件及遺產的處理上有所區別而已。我國《繼承法》第16條第3款明確規定：「公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。」可見，遺贈的表彰方式仍然是遺囑，只不過其指定的遺囑受益人與一般遺囑明顯區別，即將法定繼承人排除在外。正是由於遺贈與遺囑的這種親緣關系，其雖然不屬於繼承范疇，但在傳統民法上仍以繼承法予以匡范之，此為慣例。這也是本文將其作為問題之一，加以探討的原因所在。
按照我國通常立法的慣例，一般在涉及自然人財產或物權的繼受取得時，均將繼承與接受遺贈相並列，一是以示區別，二是表明二者法律關系相近。如《物權法》第29條規定：「因繼承或受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。」而為何《公司法》第76條未作出與物權法相同的規定呢?筆者揣測，這可能是一種疏漏，也可能是一種舉重以明輕的立法技巧，而後者的可能性更大。這是因為，公司法的此種情形較為普遍地存在，例如前述論及的股份有限公司股權是否可以繼承問題與此就極為相近。說此處存在舉重以言輕的立法技巧，是指：既然可以繼承，自然也可以遺贈。此外，如果我們從遺贈也是贈與的一種特定方式來考察，也可判斷出，既然公司法允許股權以轉讓、贈與等方式流轉，其必然不會排斥遺贈方式流轉。同時，如果我們從目的解釋的角度來解讀該規定，也可以得出遺贈應當包含在《公司法》第76條的立法意旨之中的結論。然而筆者認為，最好的方式，還是應當在今後的修法過程中予以明確規定，以免產生理解歧義。

❽ 什麼是抵押人和抵押權人

抵押人是指通過向債權人提供一定的財物作為抵押從而擔保債務能夠履行的債務人或者債務人以外的第三人。

抵押權人是指對抵押人抵押的抵押物享有一定權利的人，抵押權人是有抵押作為擔保的債權這一債權債務關系中的債權人。

抵押人和抵押權人是一對法律概念。抵押人在將自己的財產進行抵押之後，其本人仍然享有抵押物的所有權，只是不能對該抵押物隨意處分，即權利受到一定限制。當債務到期無法履行時，抵押權人可以就該抵押物優先受償，從而保障債權得以實現。

(8)商法76條擴展閱讀：

一、抵押權的意義

設置抵押權這一權利的意義在於保障債權人的權利能夠得以實現，賦予了債權人一項新的請求權，即債權人可以請求就抵押物優先受償，這樣，債權人既可以請求債務人履行債務，也可以請求抵押物優先受償，雙重請求權為債權人實現債權提供了保障。

二、對抵押權人利益的保護分為兩種情況而言：

其一，既然抵押權為物權，那麼抵押權人可以積極行使法律賦予其的各項權能，為最終債權的實現為各種行為，比如，抵押權人已著手實現抵押權時，可收取抵押物的孳息。

其二，抵押權人在抵押權受到侵害時，依照法律規定的方式恢復抵押權的完滿狀態，或者說是使得抵押權人可以行使的權利恢復至圓滿狀態。

❾ 關於法人擔任董事的問題

不是這個意思，董事必須是自然人。你說的這種情況應該是：在公司A中，公司A的股東中可能有法人B、法人C，那麼在這種情況下，這個法人股東B、C可以委派自己的職員或代表擔任該公司A的董事，也就是我們常說的法人董事了。