民法分論案例分析

『壹』 哪位高手能夠幫我找出分析民事訴訟法上辯論原則中三種事實的案例

辯論原則是我國民事訴訟法的一項基本原則，是所有民事訴訟中不可或缺的原則和程序。當前，市場經濟的發展已經使人們的法制觀念或法制意識發生了變化，新的法制觀念或法制意識正在形成，並且不斷得到強化。作為法制觀念的一個重要組成部分，訴訟觀念也發生了很大變化。就民事訴訟程序而言，就是要弱化法院對訴訟程序的職權干預，尊重當事人的程序主體地位，保障當事人在訴訟中的基本權利，強化當事人對訴訟程序的主導權。由此可以看出，我們必須認真地研究辯論原則，從而促進我國民事訴訟模式的轉變。同時，也只有這樣，才能更好地實現民事訴訟的目的，更好地實現司法的公正和效率等價值，從而加快我國民事司法現代化進程。本篇中，筆者將從民事訴訟的基本定義、理論依據、內容以及其與大陸法系民事訴訟的辯論原則、與刑事訴訟法中的辯護原則的區別等方面進行闡述分析;一、 民事訴訟辯論原則的定義
所謂辯論，指的是當事人雙方在法院主持下，就案件事實和運用法律的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以爭取對自己有利的訴訟結果，維護自己的合法權益；人民法院則通過辯論查明案件事實。[1]對此，德國的法學家肯納認為：辯論一般指當事人在訴訟中所提出的事實，並且經過辯論才可以作為法院判決依據的一項訴訟的基本原則。當事人沒有提出的事實，就不能作為判決的依據，法院不主動調查，即使調查了而不經當事人提出仍不能做為判決的依據。英美法系國家了多採用此觀點。[2]
二、 辯論原則的理論根據和法律依據
當今世界，在民事訴訟領域其主要有如下幾種學說：
其一，手段說：即人都有一種趨利避害的心理。對於民事爭議而言，對雙方當事人都有利害關系。正是由於這種利害關系的驅駛，雙方當事人都必然想盡辦法，竭盡全力去搜集和提出所有有利於自己的證據這樣，利已的心理趨勢成了法院解決訴訟的杠桿，輕易地推動訴訟的發展。這樣做，一則可以防法官在搜集證據中的不盡力或偏袒一方。二則如果當事者不積極的收集證據。那麼敗訴風險的負擔就從制度上給確定下來了。但因為自己已經被給予了充分的機會表達自己的觀點和提出證據，並且由相信是公正無私的法官進行了慎重地審理，但由於自己舉證不利而敗訴，所以對結果的不滿也就只能接受。正如日本學者三月章教授指出：在一般的民事訴訟中之所以要採取辯論主義，是因為民事訴訟以私益糾紛為其對象，當事人能直接並且一次性地感覺到其解決的利害的緣故。因此，利用當事人的利己之心，將提供訴訟資料的責任委任給他，則能夠期望得到充分必要的資料。（如果資料不充分，而判決對其產生不利，則將責任歸屬於當事人就無所謂不妥當）[3]
其二，程序保障說：這種學說由日本的田也公二法官提出。他認為只有在當事者之間經過了充分的攻擊防禦的事實和證據才能作為法院判決的基礎或根據，而法院依職權來確定審理對象或收集證據往往帶來先入為主的問題，結果是剝奪了當事者充分陳述自己觀點或進行反駁防禦的機會。辯論原則正是為了防止這種情況而確立的法理。[4]
其三，本質說：正是這種消極的政治觀認為應維護和弘揚個人的自由，尊重私權，盡量少干預。因此，法院作為國家機關在民事訴訟活動中應處於消極和被動地位，在訴訟中盡量聽任當事人自己自由處理。即應實現當事人自治。這種觀點在日本，像兼子一、小山升，新堂幸司，鈴木正等著名法學家都主張這一觀點。[5]
其四，多元說：這種觀點認為在民事訴訟中之所以採取辯論主義，是出於尊重私人自治，高效率地發現真實，防止出其不意的攻擊，確保對裁判高度公平的信賴等多元根據，它是在漫長的訴訟歷史發展過程中逐漸形成的。由於該觀點所依據的根據不是單一的，故稱"多元說"。日本的竹下守夫等學者是"多元說"的倡導者。"多元說"近年來已成為一種十分有力的學說。[6]對此，我國有人認為民事訴訟法規定的辯論原則的法律依據和理論依據有四點：1、當事人地位平等 2、當事人應承擔舉證責任 3、法院只在特定條件下才主動調查收集證據 4、訴訟應當公正 [7]

總的來說，辯論原則的根據是多種多樣的，但是，不管學者對辯論原則的理論依據認識有多大差異，但都有其共同的思想基礎即自由主義和個人主義，強調意思自治，法官在訴訟中的作用是被動的和消極的。
三、 對我國民事訴訟辯論原則的內容的分析
根據《民事訴訟法》第12條規定：「人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。」該條文被認為是民事訴訟法對辯論原則的原則性規定，是辯原則的法律依據。其意義在於，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
辯論原則的具體含義應包括以下幾個方面的內容：1、辯論權是當事人的一項重要的訴訟權利。即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利。有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人藉此維護自己的合法權益。2、辯論原則貫穿於民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。可見，辯論原則所指的辯論並不完全等同於法庭辯論。法庭辯論僅指當事人在開放審理過程中進行的辯論，是一種口頭辯論。辯論原則所指的辯論包括法庭辯論，也包括法庭審理程序以外程序中進行的辯論。3、辯論的表現形式可以是口頭形式，也可以是書面形式。口頭辯論又稱「言辭辯論」，主要集中在法庭審理階段，是最集中最全面的辯論，也是辯論原則最重要的體現。4、辯論的內容既可以是實體方面的問題，也可以是程序方面的問題。首先，凡與案件的事實和適用法律無關的問題不辯論的內容。其次，雖與案件的事實和適用法律有關，但雙方沒有爭議的問題也不屬於辯論的內容。辯論的內容主要是雙方爭議的實體問題，民事權利義務關系本身，如一方當事人提出的民事法律關系發生的事實主張能否成立，基於某一事實主張的民事權利請求有無法律上的根據等。辯論的內容也可以是雙方爭議的程序問題，如當事人是否符合條件，受理案件的人民法院有無管轄權等。5、人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權，也就是說人民法院的判決必須經過和基於當事人的辯論而作出。這就要求：人民法院的判決必須形成於法庭辯論之後；人民法院對案件事實真相的判斷必須充分考慮當事人辯論的結果。只有這樣，辯論原則才能發揮人民法院判斷案件事實真相和確保訴訟公正中的作用。也只有這樣，當事人才能通過行使辯論權達到證明自己的主張，維護自己的實體權益的目的。6、人民法院應當充分保障當事人的辯論權。一方面人民法院引導當事人的辯論行使權，使當事人的辯論能夠真正發揮作用；另一方面，法院應當給當事人充分的行使辯論權的機會，讓當事人能夠充分發表自己的主張和意見。

四、我國民事訴訟辯論原則與大陸法系辯論原則的區別
我國民事訴訟法的辯論原則與德國、日本等大陸法系國家民事訴訟法的辯論原則有著實質上的區別。在我國，辯論原則的實質被規定為當事人所享有的一項訴訟權利，而在德國和日本，辯論原則的實質被規定為一種訴訟結構，即關於形成審理對象方面的當事人主義，故又被稱為「當事人主導原則」。按照日本學者的概括，辯論原則最根本的含義是：「以什麼樣的事實來為請求的根據，又以什麼樣的證據來證明所主張的事實存在或不在，都屬於當事人意思自治的領域，法院應當充分尊重當事人在這一領域的自由。」[8]按照德國學者的概括，這一原則的基本含義是：「只有當事人才能夠把爭議的事項導入程序並判斷是否有必要對此任出決定；作為程序規范，法院自身則不得考慮當事雙方都未提出的事實，且不得根據自己的判斷主動收集或審查任何證據。」[9]與此相應，辯論原則內容包括三個方面：「第一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，沒有在當事人的辯論中出現的事實不能作為裁判的依據；第二，當事人一方提出的事實，對方當事人無爭議的，法院應將其作為裁判的依據；第三，法院對案件證據的調查只限於當事人雙方的辯論中所抻出來的證據。」
我國的辯論原則的基本指導思想是調整雙方當事人在訴訟過程中的基本關系，其不足之處在於它只規定了當事人有權對爭議的問題進行辯論，卻沒有規定相應的法律後果，這樣，盡管我國民事訴訟法的辯訴原則要求人民法院在訴訟中保障當事人平等充分地行使辯論權，但這就使我國民事訴訟法中關於辯論權的規定成為一個空洞的口號。對現行辯論原則的一般闡釋雖然要求法院充分保障當事人能夠實施辯論行為，而沒有使當事人的辯論結果形成對法院裁判的約束。例如，民事訴訟法第66條規定，證據應當在法庭上出示，並由當事人互相質證。但質證的內容及其後的法庭辯論對法官認定事實和適用法律是否具有約束力，法律並未說明。因此，我國民事訴訟法所規定的辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，從而導致了辯論原則的「空洞化」。
大陸法系辯論原則對裁判的形式和法官的行為具有很強的約束力。裁判必須以當事人在辯論中提出的事實和證據為基礎，法官必須尊重當事人對審理對象所作的選擇，不得在當事人主張的事實和提出證據之外主動提出事實和證據，使其成為約束性的辯論原則。其直接的效果是：一是使作為整個民事訴訟核心的辯論程序真正得以實現，有效控制庭審前的隱性訴訟活動和審判過程中裁判者的「暗箱操作」；二能使當事人對實體權利和訴訟權利的處分得到完整和充分的體現。三能夠真正使法院置於中立的第三者立場，從而保證其公正地裁判民事案件。[10]

五、我國民事訴訟辯論原則與刑法辯護原則的區別
我國民事訴訟辯論原則與刑法辯護原則有相似之處，但二者有著本質意義上的區別。具體說來，辯論原則與辯護原則的主要有兩方面：1、辯論原則是建立在當事人訴訟地位完全平等的基礎之上的；而辯護原則則是建立在公訴權與辯護分立的基礎之上的，公訴人與被告人在刑事訴訟中的地位並不平等，前者代表國家，後者則處於被審判的地位。2、民事訴訟中辯論的范圍十分廣泛，當事人可以就案件實體問題進行辯論，也可以對案件的程序問題進行辯論，還可以對適用法律提出自己的意見，而刑事訴訟中的被告人只能就自己是否有罪和罪行輕重進行辯護。

六、 我國民事辯論原則的改革構想
隨著市場經濟體制改革的深化，市場經濟的發展使人們的法制意識發生了變化，其中最突出的是人權的強化。這種變化是改革以來最深刻的變化。人們不僅要求認真看待自己已有的權利，而且人們還要求賦予自己應有的權利，維護自己的權利。而非約束性的辯論原則已嚴重滯後於人們的法法意識，不能滿足人們對權利行駛的渴望，因而改革的呼聲此起彼伏。從目前國內主流學術觀點來看是傾向於學習大陸法系的辯論主義原則，強化當事人地位，增加對法院的拘束力。但是，大陸法系的辯論主義原則也暴露了不少弱點，尤其是法官的職權過於弱化和地位過於消極，當事人過於主動，容易導致訴訟拖延，增加訴訟成本。對此，我們應採取比較的、歷史的、辯證的方法來吸收、引用和借鑒大陸法系的辯論主義原則，取長補短。但是，我國的傳統觀念、社會經濟、人文觀念的不同，註定了我們的法制改革還有一段很長的路要走。

『貳』 大學選修課 民事訴訟與案例分析的論文 案例分析部分小於400字的 然後是寫自己對於這個案例的看法 3000字！

73為何高薪留不住人才
原創：合易咨詢
【案例】
A公司是一家著名民營家電企業，公司老總一直對該公司在行業中頗具競爭力的薪資水平引以為豪。他認為優厚的薪水必然會吸引和留住人才並激發他們的創造力，從而依靠人才優勢促進公司快速發展。但是十餘名技術骨幹員工的集體跳槽促使該公司老總認真思考原有的人力資源體系是否存在問題。
【分析】
為什麼高額薪酬留不住人才呢？A公司協同某咨詢公司對中高級管理人員、技術人員、業務骨幹以及部分離職的員工進行了問卷調查和座談，調查結果顯示：(1)雖然薪酬在同行業中處於較高水平，但A公司員工對經常加班加點的高強度勞動產生厭倦；(2)公司沒有明顯的經營理念和文化導向，員工不知道為什麼勞動，從而薪酬成為他們追求的唯一目標；(3)市場競爭壓力造成的公司內部緊張節奏，使得經理人員沒有時間或者忽視了與員工的溝通，員工感到不受重視，個人價值難以體現；(4)固定的工作崗位、重復的工作，缺少系統培訓使員工感到個人能力很難提高，發展空間有限。
通過調查分析，A公司老總認識到員工的需求是多方面的，工作一方面是為了獲得收入以滿足生存的需要，同時他們還追求良好的工作環境、融洽的人際關系、能力提高、個人發展、他人的重視理解等，從而現實中影響員工流動的因素也是多種多樣的，包括企業文化、薪資水平、工作內容、學習機會、發展前途、同事關系以及家庭、社會環境、生活方式等多方面(如表所示)。
影響員工流動的因素
影響因素 內 容

工作因素 工資總數；工資的公平性；相對競爭者的工資水平；未來預期收入(即股票增值收入，股票期權收入等)；工作時數及換班制；工作條件；直接上司的管理技能；直接上司的人格因素；合作夥伴；工作的安全性；工作的意義；運用技術和能力的情況；職業生涯的發展機會；教育培訓情況；企業文化；政策與規定
生活因素 住房；交通；照看孩子；健康設施；閑暇活動；物質環境；
社會環境；受教育機會
個人因素 生活方式；配偶調動；結婚；家庭成員生病或死亡；健康狀況；
開始自己的事業
針對人力資源體系存在的問題，咨詢公司建議A公司在保持其薪酬優勢的同時，從多方面做工作留住人才。具體而言：
一、 以激勵機制留人
1、薪酬機制。收入既是員工謀生的手段和精神、文化需要的基礎，也是個人價值的體現，因此薪酬成為影響員工對工作的滿意度、從而影響員工流動的最關鍵因素。中國社會調查事務所1998年的一項調查也顯示，國有企業人才流失的主要原因是待遇問題。A公司在繼續保持薪酬優勢的同時，初步建立動態的薪酬體系，既保證員工的基本生活水平，又要體現多勞多得原則，把薪酬與員工的業績掛鉤。比如對銷售人員把他們的收入與銷售額掛鉤，對研究開發人員把收入與研究成果掛鉤。對企業高層經理，由於他們的努力程度既關繫到企業經營成敗又難以監督，因此在獎金、津貼等固定收入外，還應對他們實行經營者持股、尤其是股票期權以調動他們的積極性。
2、獎勵。薪酬並不是唯一的激勵機制，企業的任何主管都掌握著一個重要的獎勵資源：贊揚和鼓勵。通過對員工工作成就的肯定，對進步的鼓勵，員工會感到被尊重、被重視，獲得成就感，從而提高對工作的興趣和熱情。企業既可以通過儀式和盛典對優秀的員工個人、團隊和部門進行表彰來鼓舞士氣，更經常的是通過對員工日常成長的幫助和對進步的鼓勵來激勵他們。

二、 以事業留人
1、工作設計。對於許多員工來說，工作內容是決定工作滿意度和影響流動的一項重要指標，因此科學合理的安排工作和工作內容對留住員工具有重要作用。職位的單調性、工作任務的重復性、工作任務的挑戰性、職務的自主權和責任等都會影響到員工對工作的評價。一般而言，工作越具有挑戰性、越需要創造性，員工享有的自主權越大，則他對工作的滿意度就越高。因此如果在職位設計時能考慮這些因素，就能相應提高員工對職位的滿意度，從而降低員工的流失率。
2、職業生涯規劃。職業生涯規劃是企業協助員工發展各種知識和技能，向員工提供實現個人專長的契機，對今後從事的職業、要去的工作組織、要擔負的職務和工作職權等一系列發展道路做出設想和計劃。員工職業生涯規劃既有利於人盡其才，避免企業人力資源的浪費；又有利於明確員工在企業中的發展前景和努力方向，使員工認識到他的發展是與企業的興盛分不開的，從而把促進員工發揮潛能並自覺地把個人利益與企業的長遠發展結合起來。
3、內部流動，競聘上崗。雖然員工內部流動會帶來一定成本，但是適度的流動可以滿足員工求知、求新的願望，避免長期從事單一工作給員工帶來的生理、心理勞疾和情緒，激發員工熱情和動力，有利於增加員工的滿意度和投入感，提高員工的綜合能力，滿足員工的流動需求，從而達到通過人才內流抵減人才外流的作用。A公司建立了空缺職務海報制度，出現的空缺職位向全體員工公布，優先在公司內部選拔人員，所有在原工作崗位滿一年並且表現良好的員工均可參與選拔。同時A公司開始著手建立公正、公平、公開的內部競爭環境，「庸者下，能者上」，對員工進行業績考核和競聘上崗以使優秀人才早日脫穎而出。

三、 以感情留人
企業內最重要的資源是人，因而建立以人為本的管理制度，尊重人及其需求，通過情感紐帶留人並激勵人成為一項重要的工作。然而許多企業往往致力於發展具有優勢的專業與技術，以適應講求高效率、高競爭力的時代，而忽視了企業內管理溝通、情感交流的作用。A公司苦心積累的專業技術優勢隨著十餘名骨幹人員的離職幾乎喪失殆盡，這就是一個教訓。
松下幸之助曾說：「要成為一位成功的企業家，必須去看別人看不到的東西，去聽別人聽不到的聲音。」這說的就是感情溝通的重要作用。企業除了營建一個硬體設施先進完備的辦公環境，還要注意傾聽員工的意見，經常與員工進行情感交流。如果各層主管能夠關心和重視雇員，經常與他們進行溝通，幫助他們解決工作中遇到的困難，形成上下級之間融洽的人際關系，提供多種渠道讓員工的了解公司的發展情況，積極傾聽他們的意見和想法，讓他們參與決策、尤其是關系自身利益的決策中來(譬如實施績效面談)，員工的工作意願即被點燃，內在的活力與動力也將迸發出來。這既激勵了員工，又留住了人。據此A公司在內部網(Intranet)上建立了BBS提供員工表達自己意見和建議的空間，在各部門和子公司建立起經理接待日制度、意見反饋制度、合理化建議表彰制度。這樣管理層就可以及時掌握員工的動態並採取解決辦法。

四、 以企業文化留人
通過企業文化留住人才是企業留人的最高境界。如果說企業的組織結構是企業的軀體，人員是企業的血液，則企業文化就是企業的靈魂。一個被全體員工所共同認同的基本價值觀，直接決定著員工的行為方式，使員工產生主人翁意識和歸屬感，在企業內形成一種向心力、凝聚力，在很大程度上減弱個人目標和企業目標的矛盾，阻止大型企業內各個小部門的離心傾向。
鑒於A公司企業文化建設幾乎是空白，員工企業文化意識淡薄，咨詢公司建議A公司在企業文化建設初期，不空喊口號，而是通過相關制度建設來約束和激勵員工，從而當共同的理念潛移默化的形成後，再把它訴諸文字形成企業憲法。從現存問題著手，企業文化建設主要針對增強團隊精神，加強溝通，體現個人價值等方面。因此績效考核內容既包括員工的業績，又增加了客戶滿意度和內部相關部門和員工滿意度指標，意在激發員工積極性的同時，促進團隊精神和客戶滿意意識的逐步形成；在培訓體系建設方面，根據企業發展戰略和個人職業生涯規劃，公司為每個人度身定做了系統的培訓計劃，並開通網上學院使每個員工都可以隨時隨地選擇自己喜歡的課程，從而促進員工的自我改進和自我完善並為今後的個人發展打下基礎，逐步建立學習型的企業文化；在薪酬體系建設中，有意識地提高員工工資與公司業績和部門業績掛鉤的比重，使員工感受到收入會隨公司業績而變化，旨在促進員工的奉獻精神和集體責任感。
痛定思痛，A公司經過一年多的時間對人力資源管理體系從多方面進行了改革，制定了一系列具體措施，初步重塑起一個和諧而富有活力的組織，增強了公司的凝聚力，漸漸地吸引到更多的人才加盟，有幾個離職的骨幹員工也被「新的公司」打動重新回到了A公司。xsc

『叄』 案例分析題（民法總論）

1甲可以找乙或者丙承擔責任，
因為甲與乙之間屬於委託關系，所以乙應該合專理處置甲的財產屬，但是乙在處理中有欺詐行為的發生，所以應該承擔違約責任。
因為丙屬於惡意佔有，所以該買賣行為不成立，甲可以對丙主張要回電腦
2因為乙屬於無權代理，屬於可變更的民事行為，只有得到甲的確認該行為才有效，所以甲在除斥期間內享有否認該民事行為的權利

『肆』 求一篇關於民法案例分析的論文，2000字的，速度，謝謝

特殊普通復合夥與有限合夥 （文章LZ自己制去組織一下吧） 例 某甲於2001年5月加入某合夥企業，後於2002年10月宣布退夥，當時進行了退夥結算，在彌補當時帳面虧損的基礎上分配了利潤，並分割了自己投入合夥企業的財產，2002年12月，合夥解散清算時查明：企業財產價值100萬元，有外債160萬元，用企業財產清償後尚有60萬元債務，其中有包括新「發現」的30萬元發生在2001年3月，另20萬元發生在2002年9月，還有10萬元發生在2002年11月。 （一）相似點 都存在部分合夥人對外承擔有限責任，而部分合夥人對外承擔無限連帶責任的情況。 （二）區別 1、前者屬於普通合夥，後者屬於有限合夥，概念與性質不同。 2、責任形式不同 有限合夥中有限合夥人一般承擔有限責任（在其被善意第三人合理認為是普通合夥人時，會在個案中象普通合夥人一般承擔無限連帶責任）普通合夥人承擔無限連帶責任。 在特殊普通合夥中，全體合夥人一般承擔無限連帶責任；僅在特殊情況下，無過錯的合夥人才承擔有限責任，而有過錯的合夥人承擔無限連帶責任。

『伍』 要求有: 一,案例分析:1,案情介紹.2,爭議焦點.3,結論. 二,民事判決書.

甲系某公司經理，乙是其司機。某日，乙開車送甲去洽談商務，途中因違章超內速行駛當場將容行人丙撞死，並致行人丁重傷。乙欲送丁去醫院救治，被甲阻止。甲催乙送其前去洽談商務，並稱否則會造成重大經濟損失。於是，乙打電話給120後離開肇事現場。但因時間耽誤，丁不治身亡。關於本案甲、乙分別構成什麼罪？為什麼？
本案主要涉及兩個核心問題：首先，甲指使乙交通肇事後逃逸的行為如何認定？根據《最高人民法院關於審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，交通肇事後，單位主管人員指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯論處；其次，乙逃離現場的行為是否是逃逸？本案中乙雖然給120打電話請求急救，但自己則逃避相應的法律責任和現場救助責任，雖有報案行為但屬「逃逸」固本案中甲、乙均構成交通肇事罪，共同對被害人丁的死亡負責。

『陸』 案例分析題（民法總論）

（1）有權要求甲公司履行義務，因為丙公司有理由依據合同專用章相回信乙公司有代理權，乙公答司構成表見代理，被代理人即甲公司須對表見代理人的行為負責。
（2）無權，根據《民法通則》第66條第三、四款，這屬於代理人和第三人串通損害被代理人的利益，被代理人無須履行合同義務。
（3)無權，因為丙公司沒有盡到仔細審查義務，只能無權代理人即乙公司承擔責任，而不得未經甲公司追認即要求其承擔合同義務。

『柒』 民法總論，案例分析

1.代理行為無效來 因為張自某和高某是惡意串通 見合同法52條
2.劉某的損失由張某和高某承擔連帶責任 見合同法59條
3.能 因為是連帶責任 劉某可以向兩人之中的任意一人主張全損（兩人內部才依過錯承擔按份責任）

『捌』 求法律案例分析論文一篇！4000字左右 案例要500到1000字，分析部分2000字，

論轉化型搶劫的構成（你自己再修改一下，字數基本吻合）
一、案情
被告：林某，男，17歲。
林某初中畢業後，經常到某麵粉廠其姨家中居住，並幫姨做早點。一天，林某向其母親提出要到外地打工，但遭其母拒絕。為了籌集路費，林某產生盜竊邪念。2003年7月間，林某從其表弟丁某口中得知，在某麵粉廠宿舍4棟401室只住一個女人，而且可以從樓下爬上去。同年12月23日下午，林某到丁某家玩時，林某問丁某住401室的女人幾點鍾睡覺，丁某告訴林某差不多11點多到12點就會睡著「。當晚11時許，林某攜帶水果刀並戴上毛線帽蒙面爬圍牆進入麵粉廠職工宿舍區，沿卧室欲行竊時被陳某發現，林某見狀，即將陳某推倒在卧室的床上，用水果刀頂住陳某的脖子威脅說：」不要叫，再叫就捅死你「，陳某害怕並表示不叫，林某即按原路逃離現場。案發後，林某被公安機關捉捕歸案。2004年3月5日，檢察機關以林某涉嫌犯搶劫罪向法院提起公訴。法院對此案公開審理，被告人林某的辯護律師為被告人作無罪辯護。
二、分岐
法院在審理中，對案件的定性存在兩種分岐意見：
第一種意見認為被告人林某無罪。
理由：被告人林某所實施的行為屬盜竊未遂而非既遂，不存在轉化問題。被告人林某在被害人發現後有拿小刀指著受害人的後背並威脅「不要叫，再叫就捅死你」，但從其所使用的是一把其表弟從街上買的而被告人原本計劃用來撬窗戶的小水果刀，並且在受害人發現有人進入房間喝問後就趕快躲到陽台上，在將受害人推進房間後便迅速從原路逃離，這一系列舉動來看，被告人的行為僅僅是為了能逃離現場，這里一些過激的行為更多的是出於自身的恐懼。根據1991年6月28日最高人民法院《關於盜竊未遂行為人為抗拒逮捕而當場使用暴力可否按搶劫罪處罰問題的電話答復》的規定，如果行為人「盜竊未遂」尚未構成盜竊罪，而使用暴力或者以暴力相威脅情節不嚴重、危害不大的，不認為是犯罪。因此，被告人林某不構成搶劫罪（未遂），認為被告人林某無罪。
第二種意見認為被告人林某犯搶劫罪（未遂）。
理由：被告人林某秘密入戶實施盜竊過程中，被發現後採用暴力和持刀威脅方法拒捕，其行為已經符合搶劫罪構成要件。我國刑法第二百六十三條「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處……。」的規定。我國刑法第二百六十九條「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏臟物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」。我國刑法第二百六十三條是對搶劫罪的規定。搶劫罪是指以非法佔有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其他方法強行劫取公私財物的行為。構成搶劫罪的顯著特證是「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫財物。」。我國刑法第二百六十九條是關於犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏臟物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而使用暴力或者以暴力相威脅按搶劫罪定罪處罰的規定。根據我國刑法二百六十九條的規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪後，因使用暴力或者以暴力相威脅轉化為搶劫罪必須符合以下三個條件：一是轉化為搶劫罪的前提條件是行為人犯盜竊等罪，行為人不僅實施了盜竊等行為，而且已構成犯罪；二是必須具有抗拒抓捕等目的；三是必須具有當場使有暴力或者以暴力相威脅的行為。本案中林某不僅實施了盜竊行為，具有抗拒抓捕的目的，也具有以暴力相威脅的行為。再之，我國刑法第二十三條關於「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」的規定。「，本案中被告人已著手實行了犯罪，由於陳某喊叫，即由於林某意識以外的原因而未得逞。因而，林某整個犯罪行為中符合我國刑法第二百六十九條，我國刑法第二百六十三條以及我國刑法第二十三條的犯罪構成要件。為此，被告人林某犯搶劫罪（未遂）。
三、評析
筆者贊同上述第二種意見，即被告人林某的犯罪行為符合搶劫罪（未遂）的構成要件，林某犯罪行為屬轉化型搶劫罪（未遂），應當認定林某犯搶劫罪（未遂）。
（一）對無罪、搶劫罪（未遂）的司法認定
1、法律對犯罪和不認為是犯罪的規定：我國刑法第十三條關於「一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。」。
2、法律對犯罪未遂的規定：我國刑法第二十三條關於「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」的規定。
3、法律對搶劫罪的規定：（1）我國刑法第二百六十三條關於「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處……。」的規定；（2）我國刑法第二百六十九條關於「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏臟物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。」。
4、法律對盜竊罪的規定：（1 ）我國刑法第二百六十四條關於「盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處……」；（2）1988年3月16日最高人民法院、最高人民檢察院《關於如何運用刑法第一百五十三條〈修改後的刑法為第二百六十九條〉的批復》關於「被告人犯盜竊等罪，為抗拒逮捕等而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第一百五十三條（修改後刑法為第二百六十九條）搶劫罪處罰。在司法實踐中，有的被告人實施盜竊等行為，雖未達到『數額較大』，但為了抗拒逮捕等當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節嚴重的，按搶劫罪處罰，威脅情節不嚴重、危害不大的，不認為是犯罪」的規定；（3）1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院在《關於辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中規定：「盜竊未遂，只有情節嚴重的，如明確以巨額現款、國家珍貴文物或者貴重物品等為盜竊目標的，才定罪並依法處罰。」；（4）1998年3月17日最高人民法院在《關於審理盜竊案件具件應用法律若干問題的解釋》的規定「根據刑法第二百六十四條的規定，以非法佔有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。（一）盜竊數額，是指行為人竊取的公私財物的數額。（二）盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。」；（5）1991年6月28日最高人民法院《關於盜竊未遂行為人為抗拒逮捕而當場使用暴力可否按搶劫罪處罰問題的電話答復》的規定，如果行為人「盜竊未遂」尚未構成盜竊罪，而使用暴力或者以暴力相威脅情節不嚴重、危害不大的，不認為是犯罪。
（二）本案認定被告人犯搶劫罪（未遂），不宜認定被告人無罪。
根據我國法律規定，結合本案實際案情，筆者認為：
搶劫罪，是指以非法佔有為目的，當場使用暴力、脅迫或者其也方法，強行立即劫取公私財物的行為。搶劫罪的主要特徵是：1、侵犯的客體，是復雜客體，即不權侵犯了公私財產所有權，同時也侵犯了被害人的人身權利；2、在客觀方面，行為人必須具有對公私財物的所有者、保管者或者守護者當場使用暴力、脅迫或者其他對人身實施強制的方法，立即搶走財物或者迫使被害人立即交出財物的行為。這種當場對被害人身體實施強制的犯罪手段，是搶劫罪的本質特徵，也是它區別是於盜竊罪等最顯著的特點。上述所謂脅迫，是指犯罪分子以立即實施暴力相威脅，實行精神強制，使被害人產生恐懼，不敢抗拒，被迫當場交出財物，或者任其隨即劫走財物。這個脅迫，一般是針對被害人的，有的也可以是針對在場的被害人親屬、朋友或者其他有關人員的。通常是以明確的語言作出威脅，使有驚恐而不敢反抗。判斷犯罪行為是否構成搶劫罪，應以犯罪分子非法佔有財物的當場是否實際採取了暴力、脅迫或者其他方法為標准。有的犯罪分子作了盜竊和搶劫兩手准備，攜帶凶器，於夜晚潛入作案地，發現作案地的人員睡著等，輕而易舉地偷走了財物，應定為盜竊罪；如果盜竊過程中驚醒作案地人員，遭到抵抗或呼喊，當即拿出凶器使用暴動力，將物品搶走，則構成搶劫罪，沒有劫走物品，構成搶劫罪（未遂）；3、在主觀方面，本罪只能由直接故意構成，故意的內容必須以非法佔有公私財物為目的；4、犯罪主體，是一般主體。一般搶劫罪，應以是否搶得財物為既遂與未遂標准。即搶到了財物，沒有傷人，為既遂；沒有搶到財物，也沒有傷人，或者沒有搶到財物，致人輕傷的，均為未遂。搶劫罪與盜竊罪區別主要是犯罪手段不同，盜竊罪是秘密竊取公私財物，它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等難以察覺有人作案之機竊取財物， 它與搶劫用葯物麻醉、用酒灌醉被害人，置其於沉睡狀態，從而劫走財物不同。其次，按照我國刑法，構成搶劫罪，沒有規定被搶的財物數額；而構成盜竊罪等則規定「數額較大」是必要條件。
轉化型搶劫罪。我國刑法第二百六十九條的規定，這條文所列的情況，綜合起來，已使犯罪性質轉化成為搶劫罪，該條文：一是前提犯盜竊罪等，一般是指具有這些犯罪行為之一的。有的被告人實施盜竊等行為，雖未達到「數額較大」，但是，當場使用暴力或者以暴力相威脅，情節嚴重的，可以按照搶劫罪處罰；二是目的為抗拒抓捕等，抗拒抓捕是指抗拒公安機關或者任何公民特別是失主對他的抓捕、扭送；三是條件以暴力相威脅等，這是指犯罪分子對抓捕他的人實施足以危及身體健康或者生命安全的強暴行為，或者以將要實施這種行為相威脅，情節嚴重的，這是本條的關鍵之處，也是區別其他罪的根本點。如果使用暴力或者以暴力相威脅情節不嚴重、危害不大的，不認為是犯罪。如果沒有傷害意圖，只是為了擺脫抓捕、盡快逃走，而推推撞撞，可不認為是使用暴力；四是時間必須是當場，這是是指犯罪分子實施犯罪的現場；五是犯罪性質，由於上列情況的發生，主要是使用暴力，而使性質轉化成為搶劫罪，所以依照刑法第二百六十三條的規定定罪處罰。搶劫罪與盜竊罪區別主要是犯罪手段不同，盜竊罪是秘密竊取公私財物，而搶劫罪是當面以使用暴力相脅迫，當場劫財，遇到抵抗立即施加暴力。
本案被告人林某在實施的整個犯罪行為過程中，即林某在2203年12月23日晚11時許，林某竄至某麵粉廠宿舍4棟401室陳某家，沿外牆爬上，用水果刀撬開窗戶入室，在卧室欲行竊時被陳某發現並大聲質問：「誰，你是誰？」。開燈後在陽上找到了被告人林某，林某見狀，即將陳某推倒在卧室的床上，用水果刀頂住陳某的脖子，威脅說：「不要叫，再叫就捅死你。」，陳某害怕表示不叫，林某即按原路逃離現場。被告人林某秘密入戶實施盜竊過程中，被陳某發現後採用暴力和持刀威脅方法拒捕，其行為構成犯罪上述三點基本特徵，也構成犯罪未遂上述三點基本特徵，也構成搶劫罪（未遂）上述四點搶劫罪特徵和構成刑法第二百六十九條所規定的犯罪性質轉化成為搶劫罪並符合其的五點特徵，同時符合1988年3月16日最高人發法院、最高人民檢察院機關於如何運用刑法第一百五十三條（新刑法二百六十九條）的批復所規定的構成案件。特別是林某在被房主發現時拿刀出來威脅房主，即林某用水果刀頂住陳某的脖子並用語言威脅「不要叫、再叫就捅死你」，其情節嚴重、危害大，林某使用暴力的行為，而使盜竊（未遂）的性質轉化為搶劫罪（未遂）。這是本案的關鍵點。因此，被告人林某犯罪行為構成搶劫罪（未遂）。
本案被告人林某在實施盜竊行為時，如果沒有拿刀出來威脅房主，而是在房主喊叫後立即逃跑，即沒偷到東西跑掉，林某則構成盜竊（未遂）。根據盜竊未遂及情節顯著輕微，社會危害尚未達到應當受刑罰處罰的程度等，在此情況下才可以認為林某無罪。本案的案情不是這樣，而是林某在盜竊過程中被發現而使用暴力相威脅，性質發生變化，符合搶劫罪（未遂）構成要件。因此，本案不可能認為被告人林某無罪。
綜上評析，本案應認定被告人林某犯搶劫罪（未遂），而不認為被告人林某無罪。