民法原論

1. 王利明的《民法學》和馬俊駒的《民法原論》哪個好

不同的角度會有不同的收獲，只看一本是不行的，另外推薦你另外一本，蘇號朋的民法，希望你打牢基礎。不要總是想著shortcut,這不是正確的態度。

2. 民事法律行為分類中，有因行為和無因行為與主行為和從行為有什麼不同

標准不同，角度不同。學理上，根據不同的標准將民事法律行為劃分為不同的類型。以法律行為與原因的關系為標准，可以將其劃分為有因行為和無因行為。
梁慧星《民法總論》中的觀點是，有因行為，指行為與其原因在法律上相互結合不可分離的法律行為；無因行為指行為與其原因可以分離的法律行為。
梅仲協的《民法要義》對該對概念稱謂是要因行為和非要因行為。要因行為雲者，以原因為法律行為之要件之謂也；非要因行為則異是。在非要因行為，原因超然屹立於法律行為之外，不以原因之欠缺致法律行為之效力受其影響。
江平的《民法學》中指出，有因民事行為指財產為給付的民事行為中，以給付原因為成立和有效要件的民事法律行為；無因民事法律行為是指以財產為給付標的的民事法律行為中，不以給付原因為成立和生效要件的民事法律行為。
馬駿駒，余延滿的《民法原論》中的觀點是：有因行為，是指財產給付行為中，以原因存在為必要，若其原因無效則行為亦無效的民事法律行為；無因行為，是指在財產給付行為中，不以原因的存在為必要，即使原因無效而其行為仍然有效的民事法律行為。
彭萬林在《民法學》中指出，有因法律行為指給付原因與行為在法律上互相結合不可分離的法律行為，其特點是，給付原因是行為成立，有效的要件，即欠缺給付原因將影響法律行為的成立和生效；無因法律行為指給付原因與行為可以分離，獨立的法律行為，其特點是，給付原因不是行為成立，有效的要件，即欠缺給付原因，不影響法律行為的效力。
王澤鑒的《民法總則》中指出，法律行為以得否與其原因相分離，亦即是否以其原因要件，可分為要因行為（有因行為，原因行為）及不要因行為（無因行為）。要因行為，指法律行為與其原因不相分離，以其原因為要件的法律行為。不要因行為，指法律行為與其原因分離，不以其原因為要件的法律行為而言。進而，王澤鑒認為無因行為包括債權契約（買賣和消費借貸等）；無因行為包括無因契約和無因單獨行為（票據行為），無因契約包括處分契約（物權契約，債權讓與）和債權契約（債務拘束，債務承認）。
由上面的論述，我們可以看出，其實學者對這一對概念的含義並不存在多大的分歧，只是各自的表述不一。其內涵都是法律原因是否是法律行為的一個基本構成部分，即法律原因和其他要件共同組成一個法律行為成立，生效的支架。如果在有因行為中，抽離了法律原因，那麼法律行為就喪失了一個要件，不得成立。無因行為，則反之。
在此，我們必須弄清楚一個基本的概念，就是法律原因。法律原因在羅馬法上被稱為causa（原因），是指主體之間財產給付的目的。梅仲協先生說「法律上直接之目的，吾人均稱之為法律行為之原因。」它與動機有所區別，法律原因是指直接的法律目的，為法律行為的內容，而動機不具有法律意義。梅迪庫斯也指出了行為雙方當事人通常所追求的其他目的，則不能作為有意義的法律原因，只有在例外情形，此類目的才能通過條件或交易基礎學說，獲得法律上的意義。在這里，梅迪庫斯指的是將此類動機作為法律行為成就的條件。
梅迪庫斯關於無因性的觀點較具特色，在這里，我將簡要地論述一下。他認為絕大多數債務合同都是有因行為，而卻大多數處分行為都是無因行為，他還舉出了幾種例外的情形，如負擔行為也可以是無因的，處分行為的法律原因也可以是純粹的原因約定，有些處分行為無須具備任何法律原因。他還將無因性分為外在的無因性和內在的無因性。外在的無因性指處分行為的效力不以該行為以外的存在的負擔行為的效力為前提。內在的無因性，或稱內容上的無因性，是指處分行為本身在內容上也是無目的的。
根據其相互間的關系，民事法律行為可以分為：主行為和從行為。從行為依賴於主行為。

3. 民法原論什麼時候第5版

寫作歷經五載有餘，雖經作者艱苦努力，也只能說是勉強趕上了教育部普通高等教育「十五」國家級規劃教材系列的「末班書」。而且，雖然本書仍採用「民法原論」這一書名，但卻是「借殼上市」。2006年，本書又再次列選教育部普通高等教育「十一五」國家級規劃教材。
由於我國《合夥企業法》的修訂和《物權法》的頒布，本書的有關內容也相應進行適當修訂，於是有了本書第三版的誕生。
在本書的寫作過程中，作者盡力做到如下幾點：其一，以現行立法及司法解釋為依據，同時參照其他國家或地區有關立法例、有關國際條約等的規定，結合我國民法典制定過程中相關爭論問題的分析，就完善我國有關立法提出了一些自己的看法。其二，介紹有關學說，並對其加以簡明扼要的分析評價。其三，盡可能較全面地反映國內外最新的研究成果，並為讀者進一步學習或研究之便利，詳加腳注。當然，由於作者水平有限，書中謬誤錯漏必不在少，衷心地歡迎各界讀者批評指正。在此值得說明的是，因時間倉促，本書第四編「親屬法」、第六編「侵權行為法」的寫作未能依作者當初的設想，只好待本書第四版時全面修訂。有關「親屬法」部分的內容，可參見本書作者之一餘延滿著的《親屬法原論》（法律出版社2007年版）。

4. 急求《民法原論》於延滿，《民法》魏振瀛，《物權法原理》李石山，《侵權責任法》張新寶的電子版

內容簡介《民法原論》(第3版)為民法學科構建了新的理論體系，在完整嚴謹的體例框架下，詳盡透徹地闡釋民法基本理論和制度，列舉並分析不同理論學說、其他國家或地區的立法例以及相關國際條約、我國現行立法和司法解釋的具體內容、國內外民法學的最新研究成果等。此次新版，作者根據新頒布的《物權法》及近兩年的學術和立法新動態，對相關內容進行全面補充和更新。同時，作者結合立法過程中的爭議及遺留問題，就完善現行立法提出見解。舉報目錄第一編民法總論

第一章民法概述

第一節民法的概念

第二節民法的本位與性質

第三節民法與鄰近法律部門的關系

第四節民法的歷史發展

第一編民法總論

第一章民法概述

第一節民法的概念

第二節民法的本位與性質

第三節民法與鄰近法律部門的關系

第四節民法的歷史發展

第五節我國民法的淵源

第二章我國民法的基本原則

第一節民法基本原則概述

第二節民事主體地位平等原則

第三節自願原則

第七編民法的適用

1986年4月12日民法通則制定於1986年（第六屆全國人民代表大會第四次會議通過），1987年1月1日起施行。共9章，156條。2009年8月27日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議決定：對民法通則中明顯不適應社會主義市場經濟和社會發展要求的規定作出修改，修改如下：

1. 將《中華人民共和國民法通則》第七條修改為：「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。」
2. 刪去第五十八條第一款第六項：「經濟合同違反國家指令性計劃的」。
3. 第一章基本原則第一條 為了保障公民、法人的合法的民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現代化建設事業發展的需要，根據憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經驗，制定本法。第二條 中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。第三條 當事人在民事活動中的地位平等。第四條 民事活動應當遵循自願、公平、等價有償、誠實信用的原則。第五條 公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第六條 民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。第七條 民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。第八條 在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外。本法關於公民的規定，適用於在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人，法律另有規定的除外。第二章公民第一節 民事權利能力和民事行為能力第九條 公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第十條 公民的民事權利能力一律平等。第十一條 十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。第十二條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者徵得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。第十三條 不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動；第十四條 無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是他的法定代理人。第十五條 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。第二節 監 護第十六條 未成年人的父母是未成年人的監護人。註：未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：
   1. 祖父母、外祖父母；
   2. 兄、姐；
   3. 關系密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。
   對擔任監護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款、第二款規定的監護人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。第十七條 無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監護人：
   1. 配偶；
   2. 父母；
   3. 成年子女；
   4. 其他近親屬；
   5. 關系密切的其他親屬、朋友願意承擔監護責任，經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的。
   對擔任監護人有爭議的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。對指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。沒有第一款規定的監護人的，由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔任監護人。第十八條 監護人應當履行監護職責，保護被監護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。監護人依法履行監護的權利，受法律保護。監護人不履行監護職責或者侵害被監護人的合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損失的，應當賠償損失。人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，撤銷監護人的資格。第十九條 精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。被人民法院宣告為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，根據他健康恢復的狀況，經本人或者利害關系人申請，人民法院可以宣告他為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人。第三節 宣告失蹤和宣告死亡第二十條 公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。第二十一條 失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。第二十二條 被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。第二十三條 公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡：
   1. 下落不明滿四年的；
   2. 因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿二年的。
   戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。第二十四條 被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。第二十五條 被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物；原物不存在的，給予適當補償。第四節 個體工商戶、農村承包經營戶第二十六條 公民在法律允許的范圍內，依法經核准登記，從事工商業經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字型大小。第二十七條 農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，為農村承包經營戶。第二十八條 個體工商戶、農村承包經營戶的合法權益，受法律保護。第二十九條 個體工商戶、農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔。第五節 個人合夥第三十條 個人合夥是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合夥經營、共同勞動。第三十一條 合夥人應當對出資數額、盈餘分配、債務承擔、入伙、退夥、合夥終止等事項，訂立書面協議。第三十二條 合夥人投入的財產，由合夥人統一管理和使用。合夥經營積累的財產，歸合夥人共有。第三十三條 個人合夥可以起字型大小，依法經核准登記，在核准登記的經營范圍內從事經營。第三十四條 個人合夥的經營活動，由合夥人共同決定，合夥人有執行和監督的權利。合夥人可以推舉負責人。合夥負責人和其他人員的經營活動，由全體合夥人承擔民事責任。第三十五條 合夥的債務，由合夥人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任。合夥人對合夥的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外。償還合夥債務超過自己應當承擔數額的合夥人，有權向其他合夥人追償。第三章法 人第一節 一般規定第三十六條 法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。第三十七條 法人應當具備下列條件：
   1. 依法成立；
   2. 有必要的財產或者經費；
   3. 有自己的名稱、組織機構和場所；
   4. 能夠獨立承擔民事責任。
   第三十八條 依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。第三十九條 法人以它的主要辦事機構所在地為住所。第四十條 法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍外的活動。第二節 企業法人第四十一條 全民所有制企業、集體所有制企業有符合國家規定的資金數額，有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核准登記，取得法人資格。在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核准登記，取得中國法人資格。第四十二條 企業法人應當在核准登記的經營范圍內從事經營。第四十三條 企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。第四十四條 企業法人分立、合並或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記並公告。企業法人分立、合並，它的權利和義務由變更後的法人享有和承擔。第四十五條 企業法人由於下列原因之一終止：
   1. 依法被撤銷；
   2. 解散；
   3. 依法宣告破產；
   4. 其他原因。
   第四十六條 企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記並公告。第四十七條 企業法人解散，應當成立清算組織，進行清算。企業法人被撤銷、被宣告破產的，應當由主管機關或者人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算。第四十八條 全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任。集體所有制企業法人以企業所有的財產承擔民事責任。中外合資經營企業法人、中外合作經營企業法人和外資企業法人以企業所有的財產承擔民事責任，法律另有規定的除外。第四十九條 企業法人有下列情形之一的，除法人承擔責任外，對法定代表人可以給予行政處分、罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任：
   1. 超出登記機關核准登記的經營范圍從事非法經營的；
   2. 向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的；
   3. 抽逃資金、隱匿財產逃避債務的；
   4. 解散、被撤銷、被宣告破產後，擅自處理財產的；
   5. 變更、終止時不及時申請辦理登記和公告，使利害關系人遭受重大損失的；
   6. 從事法律禁止的其他活動，損害國家利益或者社會公共利益的。
   第三節 機關、事業單位和社會團體法人第五十條 有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格。具備法人條件的事業單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格；依法需要辦理法人登記的，經核准登記，取得法人資格。第四節 聯 營第五十一條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核准登記，取得法人資格。第五十二條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。第五十三條 企業之間或者企業、事業單位之間聯營，按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任。第四章民事行為第一節 民事法律行為第五十四條 民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。第五十五條 民事法律行為應當具備下列條件：
   1. 行為人具有相應的民事行為能力；
   2. 意思表示真實；
   3. 不違反法律或者社會公共利益。
   第五十六條 民事法律行為可以採取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。第五十七條 民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。第五十八條 下列民事行為無效：
   1. 無民事行為能力人實施的；
   2. 限制民事行為能力人依法不能獨立實施的；
   3. 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；
   4. 惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
   5. 違反法律或者社會公共利益的；
   6. 以合法形式掩蓋非法目的的。（2009年8月27日，刪去第五十八條第一款第六項：經濟合同違反國家指令性計劃的，第七項：「以合法形式掩蓋非法目的的。」變更為第六項）
   無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。第五十九條 下列民事行為，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：
   1. 行為人對行為內容有重大誤解的；
   2. 顯失公平的。
   被撤銷的民事行為從行為開始起無效。第六十條 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。第六十一條 民事行為被確認為無效或者被撤銷後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。雙方惡意串通，實施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體所有或者返還第三人。第六十二條 民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。第二節 代 理第六十三條 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。第六十四條 代理包括委託代理、法定代理和指定代理。委託代理按照被代理人的委託行使代理權，法定代理人依照法律的規定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。第六十五條 民事法律行為的委託代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式。書面委託代理的授權委託書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、許可權和期間，並由委託人簽名或者蓋章。委託書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。第六十六條 沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。第六十七條 代理人知道被委託代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。第六十八條 委託代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事後及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。第六十九條 有下列情形之一的，委託代理終止：
   1. 代理期間屆滿或者代理事務完成；
   2. 被代理人取消委託或者代理人辭去委託；
   3. 代理人死亡；
   4. 代理人喪失民事行為能力；
   5. 作為被代理人或者代理人的法人終止。
   第七十條 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：
   1. 被代理人取得或者恢復民事行為能力；
   2. 被代理人或者代理人死亡；
   3. 代理人喪失民事行為能力；
   4. 指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；

   由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。

5. 王利明的民法學和馬俊駒的民法原論哪個好

好的教材一來般都是獨著的，比較經源典的要算德國的拉倫次、梅迪庫斯以及台灣的王澤鑒先生等大家的論著和教材。

王利明先生的那本教材是幾個人合著的，其中王軼老師寫的不錯。馬俊駒、余延滿《民法原論》比較中規中舉，內容還是挺詳實。具體要看你自己的選擇。

另外，就大陸學者寫的民法總論部分而言，法大的李永軍老師剛剛出了本民法總論，資料比較新，理論分析也比較深入，梁慧星老師的民法總論教材比較簡明精練，龍衛球老師的民法總論資料比較翔實。孫憲忠老師的民法總論有很多實例，相對生動一些。
而王澤鑒民法系列，雖然理論上沒有創建，但對經典民法理論的體系整理及方法論的架構還是相當不錯的 可以作為民法入門書

6. 形成權與請求權的區別

請求權是指權利人抄可以要求他人為特定行為（包括作為、不作為）的權利。請求權又可以分為債權性請求權和物權性請求權。

形成權指權利人通過其單方的行為就可以使一定的民事法律關系發生變動的權利。
形成權的主要作用是使權利人可以依其單方意思表示（構成單方法律行為），就可以使民事法律關系發生、變更、消滅。
基於意思自治原則，本來一種法律關系的變動需要該關系所涉及之各方當事人的共同同意才能發生，但是若一方當事人享有形成權，那麼僅憑其一方的意思表示該種法律關系就會發生變動。

民法上的形成權主要包括撤銷權、追認權、抵消權、解除權。而催告權本身不是形成權。

抗辯權是指否認請求權、阻止請求權效力的權利。

7. 求《死者不能成為民事主體》的摘要

關於死者是否具有民事主體地位或民事權利能力的問題，我國民法學界討論了十餘年，至今莫衷一是。縱觀有關此問題的諸多論著，可以發現民法學界傾向於死者不具有民事主體地位的觀點。但在司法部法學教材編輯部編審的兩種對法學教育有重要影響的民法學教材-彭萬林主編的《民法學》[1]和馬俊駒、余延滿著的《民法原論》[2]均認為死者具有一定的民事權利能力。即便是主張死者不具有民事主體地位的諸說，也持不同的理論依據。由此看來，仍有必要進一步探討這一問題。

一、 立法例及不同的觀點

（一）有關國家和地區的立法例

各國民法典關於自然人的民事權利能力的立法例大致可分為兩類：

第一類，僅對自然人民事權利能力的開始時間作出規定，而不明確規定自然人民事權利能力的終止時間。如：

《德國民法典》第1條規定：「人的權利能力始於出生的完成。」第1923條第2款規定：「在繼承開始時尚未生存、但已經孕育的人，視為在繼承開始前出生。」

《義大利民法典》第1條規定：「人的權利能力始於出生。」「法律承認的胎兒權利的取得，以出生為條件。」第784條規定：「同樣可以對已經受孕的或者某一生存的、確定之人的、即使在作出贈與之時尚未受孕的子女進行贈與。」

《日本民法典》第1條之三規定：「私權的享有，始於出生。」第886條規定：「（一）胎兒就繼承視為已出生。（二）前款規定，不適用於胎兒以死體出生情形。」

第二類，對自然人民事權利能力的開始和終止時間均作明確規定。如：

《俄羅斯聯邦民法典》第17條第2款規定：「公民的權利能力自其出生之時產生，因其死亡而終止。」

《瑞士民法典》第31條規定：「權利能力自出生開始，死亡終止。」

台灣民法典第6條規定：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」第7條規定：「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。」

我國《民法通則》第9條規定：「公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。」

（二）關於死者民事主體地位的不同觀點

可分為兩類不同的觀點。

第一類，認為死者具有民事權利能力和民事主體地位。如：

彭萬林的《民法學》認為：「自然人的權利能力終於死亡，也只是一般而言，對此存在例外。死者的名譽權仍受保護，意味著死者仍有名譽權方面的權利能力，對此，我國法院已經有判例（已故之荷花女名譽權被侵犯案以及已故之海燈法師名譽權被侵犯案）。此外，死者保有著作權方面的權利能力，對著作權中的精神權利，永久享有。對著作權中的經濟權利，可於死亡後享有50年，由其繼承人行使，這是我國著作權法的規定。」 [3]

馬俊駒、余延滿的《民法原論》認為「法律賦予死者一定的民事權利能力並不違反民法學原理。」「我國《民法通則》雖然規定公民的民事權利能力終於死亡，但法律的功能並不僅僅在一般性調整上，還具有特殊的保護功能，這就是法律的原則性與靈活性相結合。因此，我國《著作權法》第20條規定：『作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制。』《著作權法實施條例》第20條又規定：『作者死亡後，其著作權中的署名權、修改權、保護作品完整權由作者的繼承人或者受遺贈人保護。』即死者仍有著作人格權的權利能力。只是法律推定作者已授權其繼承人或受遺贈人行使而已。」[4]

此外，還有多篇論文主張死者具有民事權利能力和民事主體地位。[5]

第二類，認為死者不具有民事權利能力和民事主體地位。如：

王利明、楊立新、姚輝編著的《人格權法》認為「主張死者仍有名譽權的名譽權說與民事主體制度的基本原則是相矛盾的。根據民事主體制度的規定，自然人的權利自出生時開始，至死亡時終止。自然人在死亡後，其民事權利即告終止，因此不可能再繼續享有民事權利。名譽權作為法律賦予公民的一種人身權利，當享有權利的主體即公民死亡之後，即因主體消滅而喪失。在法律上，不可能有無主體的權利，也不可能使死者成為主體，死者既然不是權利主體，也就不可能繼續享有名譽權。」[6]

楊立新等在《人身權的延伸法律保護》一文中否定「權利保護說」，認為「延伸保護的是否是權利，應依法律的規定。法律規定死者不具民事權利能力，當其死後自然就不再享有權利。因此，認為延伸保護的是死者人格權的主張，是不能成立的。」[7]

張新寶認為「死者不享有任何民事權利包括名譽權和隱私權」[8]，「對於死者而言，一方面他不再是權利主體當然不可能享有任何權利，所以對『死者名譽』的保護，絕對不是對死者民事權利（如名譽權）的保護。」[9]

當然，否定死者不具有民事權利能力和民事主體地位，並不等於否定保護死者名譽等現象的重要性。實際上，持上述兩類不同觀點者在這一點上，往往是一致的，只是關於保護的依據和方式的主張不同。楊立新等人將主張保護死者名譽、肖像、姓名、隱私等現象諸說的理論依據概括為以下5種：

「權利保護說」。該說認為死者仍是人格權的主體，仍享有權利，因而延伸保護的仍是民事主體的人身權。

「近親屬利益保護說」。該說主張，人身權延伸保護的實質和作用，是保護死者近親屬的利益。也有學者認為對死者名譽的損害，實際上侵害的是其遺屬的名譽權。

「家庭利益保護說」。該說認為，死者的名譽遭到侵害時，其遺屬的名譽也往往會遭到侵害，這兩者之間的連結點就是家庭名譽。

「法益保護說」。該說認為，就我國現行法律規定而言，死者不能成為民事權利的主體，更不享有權利。對死者，法律所保護的是法益。

「延伸保護說」。該說認為，死者利益的保護實際上是對其生前享有權利的保護在其死亡後，再延續一段時間，轉由死亡公民的近親屬行使之。[10]

筆者認為死者不能成為民事主體，不具有民事權利能力，同時也認為應當對死者的名譽等現象進行法律保護，但不能完全同意上述諸說。筆者認為死者是不存在的，但死者名譽等現象是客觀存在的生命痕跡，法律所要保護的就是自然人死後遺留的生命痕跡。因此筆者的觀點姑且稱之為「生命痕跡保護說」。

二、死者的生命痕跡及其法律保護

（一）死者的生命痕跡

首先我們應當明確，「死者」（或「死亡人」）是一個虛擬的概念。我們不能將人分為「活者」和「死者」兩類。因此，在法律上出現的人、自然人、公民等概念，均指具有生命的自然人。作為民事主體之一的自然人（人、公民）只能是有生命的自然人，而不能是曾經在歷史上存在過而現在根本不存在的「死者」。死者僅僅是自然人對曾經存在過的自然人的一種記憶。我們使用「死者」這一概念，是出於表述的方便。如「死者的生命痕跡」，准確地講，應當是「自然人在其死亡時遺留在世的生命痕跡」。

作為自然人，依法享有民事權利能力，是民事主體之一，可以享有各種人身權利和財產權利。自然人是各種人身權利和財產權利關系的法律主體。自然人一旦死亡，上述法律關系均因死亡導致法律主體缺乏而消滅：

1.原以該自然人為主體的財產所有權法律關系不再存在，其財產權之客體轉化為遺產，其繼承人和受遺贈人成為新的財產所有權法律關系的主體；

2.原以該自然人為主體的債權法律關系不再存在，其財產權之客體亦轉化為遺產（除非法律規定不能成為遺產），其繼承人和受遺贈人成為新的債權法律關系的主體；

3.原以該自然人為主體的知識產權法律關系不再存在，其知識產權所包含的一定期限內的財產利益，轉化為遺產，由其繼承人和受遺贈人享有。原知識產權客體的真實狀態，由該自然人的近親屬或國家予以維護；

4.原依附於該自然人的人身權利（包括生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權和婚姻自主權、受撫養權、受扶養權、受贍養權等身份權）不再存在，不再延伸。

但是，「人過留名，雁過留聲」。自然人因死亡而喪失民事主體地位，並不意味者一個人在死亡之時起即不留任何痕跡。每一個自然人，雖然生命過程中的許多痕跡早已煙消雲散，但死亡後總會或多或少、或長或短留下一些痕跡，包括物質現象和精神現象，如：

1.遺體（包括身體器官）、骨灰和墓葬；

2.遺產；

3.遺囑、遺托、遺書、遺言；

4.已發表和未發表的作品及其他智力成果；

5.遺留的照片和錄像；

6.姓名、名譽、榮譽、隱私；

7.遺志、思想、言論、品德、功勛等。

當然並非每個人都會留下同樣內容的生命痕跡，人們的生命痕跡可能大相徑庭。

（二）侵害死者生命痕跡的行為

對死者生命痕跡需要保護的直接原因是現實社會存在各種侵害死者生命痕跡的行為。這些侵害行為包括：

1.對死者遺體、骨灰和墓葬的侵害。雖然死者不享有生命健康權，但社會成員仍應人道地對待死者的遺體及其骨灰和墓葬。在沒有死者遺言和法律規定的情況下，擅自移植死者器官，或盜竊、侮辱、破壞屍體[11]，破壞、丟失骨灰盒，破壞墓葬等行為，都是對死者生命痕跡的侵害；

2.對死者遺產的非法爭奪。死者的遺產屬於繼承人及其他法定的權利人所有，非法爭奪遺產是對繼承人及其他法定的權利人的民事權利的侵害，但同時也是違背死者生前遺願的行為。偽造、篡改或者銷毀遺囑則是直接侵害生命痕跡的行為；

3.對死者遺作和其他智力成果侵害。如剽竊死者遺作，擅自修改遺作等；

4.對死者遺像的侵害。如擅自將死者遺像用於營利目的或侮辱性使用死者遺像；

5.對死者姓名的侵害。如盜用、假冒死者姓名；

6.對死者名譽的侵害。自然人的名譽，是其品行、思想、道德、作風等方面的社會評價。自然人的名譽，本來就存在於他人的頭腦之中，自然人死後，這種評價並不會立刻消失。無論在生前還是在死後，有關名譽的信息的傳播將使他人的評價發生改變。因此在自然人死後，傳播與該自然人名譽有關的不真實信息，是對死者名譽的侵害；

7.對死者隱私的侵害。

侵害死者生命痕跡的行為並不限於上述各項。

（三）對死者生命痕跡的法律保護

尊重死者生命痕跡，是社會文明進步的要求。國家和社會採取各種手段保護死者生命痕跡。如史學工作、文物保護和道德輿論可以發揮重要的作用，法律保護手段則是其中一種必要的手段。

《文物保護法》是保護文物的法律，該法第2條規定：「具有歷史、藝術、科學價值的文物，受國家保護。」而文物，基本上屬於已故社會成員個人或集體的生命痕跡。

《繼承法》對遺產之繼承作了規定。這種法律保護一方面是依法保護繼承人及其他法定權利人的民事權利，另一方面也是以法律的方式表達對死者生前遺願的尊重。

《著作權法》規定無限期保護死者著作權中的人身權利，及有限期保護著作權人的繼承人及其他法定權利人享有著作權中的財產權利，應當理解為對已故著作權人的生命痕跡（著作及所包含的思想內容）的法律保護。

筆者設想設立一種新的、明確的、獨立的民事法律關系來保護死者的生命痕跡，這種民事法律關系不依附於死者生前所享有的民事權利，不是對死者生前民事權利的延伸保護[12].其構成如下：

1.死者生命痕跡保護法律關系的主體。

可以參照1993年8月7日最高人民法院發布的《關於審理名譽權案件若干問題的解答》第5條的規定，將近親屬（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）規定為這一法律關系的權利主體；任何民事主體（包括近親屬，也包括自然人以外的民事主體）均為義務主體。死者不能成為該法律關系的主體或所謂的「擬制主體」。

人民檢察院是否可以成為該法律關系的權利主體？楊立新等人認為 ，「在我國，人民檢察院是國家的法律監督機關，既有權對民事審判活動進行監督，又有權向人民法院提起抗訴。對於死亡人沒有近親屬以及已撤銷的法人，人身權應當受到延伸保護的，檢察機關有權直接向人民法院起訴，以維護社會公共利益。」[13]筆者認為，人民檢察院對已經發生法律效力的判決、裁定按照審判監督程序提起抗訴，已有明確規定[14]，而由人民檢察院直接提起民事案件公訴，則無法律依據[15].對死者生命痕跡進行保護的重要性畢竟次於對自然人的民事權利的保護，人民檢察院對自然人民事權利受到侵犯時尚且不能提起民事案件公訴，更不能也沒必要對侵害死者生命痕跡的民事案件提起公訴。

2.死者生命痕跡保護法律關系的內容。

死者生命痕跡保護法律關系的內容是指法定權利主體保護死者生命痕跡免受侵害和在受到侵害後進行救濟的權利，以及義務主體不得侵害死者生命痕跡的義務。這里的權利，不是死者的民事權利，也不是死者的近親屬從死者處繼承過來的權利，而是法律直接賦予死者近親屬的一項民事權利。義務主體的義務，也不是對死者的義務，而是法律直接規定應當承擔的一項義務。

3.死者生命痕跡保護法律關系的客體。

死者生命痕跡保護法律關系的客體是該法律關系主體享有的權利和義務所共同指向的對象，即死者生命痕跡。筆者認為死者生命痕跡保護法律關系的客體可以分為以下三類：

（1）物。包括遺體及其器官、骨灰、墓葬等。它們屬於特殊的物；

（2）智力成果。包括死者遺留的已發表和未發表的著作以及其他智力成果；

（3）其他生命痕跡。如死者遺留給世人的姓名、肖像以及名譽、榮譽狀態。

有的學者將利益（如近親屬利益、家庭利益、社會利益甚至死者自身利益）列為客體，筆者認為不妥。利益與物、智力成果等客體不處於同一層次，如果將利益定位為客體，我們就得說物質利益、精神利益為法律關系的客體。實際上，法律關系的客體，也是有關權利主體的利益客體。任何法律都保護利益，利益只是法律保護的宗旨，而不是法律關系的客體。

三、對死者不能也不必賦予民事主體地位

（一）不能賦予死者民事主體地位

筆者認為不能賦予死者民事主體地位的理由可概括為以下四點：

1.賦予死者民事主體地位違背民事權利能力的原理。

民事權利能力終於死亡，為民法學之原理。如果將並不存在的死者與有生命的自然人並列為民事主體，使其擁有享受民事權利和承擔民事義務的資格，那麼民法學的基礎將不復存在。我們要重新定義民事主體、民事權利能力、民事法律關系等民法學的基本概念。

2.賦予死者民事主體地位違背民事法律關系的原理。

民事法律關系必須具有三要素，民事主體為三大構成要素之一。死者並不存在，-這是唯物論的基本觀點，將死者列為民事主體，等於該民事法律關系沒有民事主體。有的論文提出可以參考法律關於胎兒利益保護的規定，由法律明文規定，在名譽等方面，死者視為尚生存，享有「准名譽權」。[16]也就是將死者擬制為民事主體。在民法上，確有通過法律擬制產生一種新的民事主體地位（如將沒有血親關系者擬制為血親），但決不能憑空將死者擬制為民事主體。

值得一提的是，胎兒與死者不能相提並論。胎兒將來有可能成為自然人，而死者永遠不可能再成為自然人。從生物學角度看，胎兒已經是生命的開始，只是在法律上不能稱之為自然人或公民。各國民法有規定胎兒就繼承（或受贈等）視為已出生的，[17]有規定死者名譽、隱私等仍受法律保護的，但未見有死者就其名譽、隱私等方面的保護視為尚生存的規定。

3.賦予死者民事主體地位違背各國立法例。

各國民法雖有對民事權利能力之終止時間未作規定的，但未見有直接規定死者為民事主體、具有民事權利能力者。我國《民法通則》第9條已明確規定：「公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。」相信在未來的《民法典》中會堅持這一規定，不可能作出死者具有民事權利能力的規定。

4.賦予死者民事主體地位違背民事訴訟法原理。

在民事訴訟法中，原告是指與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。如果直接賦予死者以民事權利和民事主體地位，則死者成為有關民事訴訟的原告（在法庭上為死者設置座位標志），死者的近親屬成為法定代理人，死者與其近親屬產生類似自然人之間訴訟代理關系。將死者直接列為原告，顯然與訴訟法原理及各國民事訴訟制度相悖，在訴訟程序上也無法操作。

（二）不必賦予死者民事主體地位

1.賦予死者民事主體地位沒有任何現實意義。

死者是不存在的，死者沒有任何利益和需要，死者也不會有遭受侵害帶來的精神痛苦，也不會在贏得訴訟後「含笑九泉」。認為死者有其自身利益和需要的說法，是不符合唯物論的。相反，保護死者生命痕跡卻關繫到現實社會的利益和需要。這種利益和需要一方面是有關私人（特別是死者的近親屬）的利益和需要，另一方面是社會公共利益和需要。就如我們今天保護文物是出於今天和明天的利益和需要，而決不會為了原始人群、奴隸主和封建王朝的利益和需要。希望通過賦予死者民事權利，在其受侵害時能夠得到救濟，從而「安慰」死者，這種心情可以理解，只是死者不可能接受這種「安慰」。

楊立新在《人身權法論》中雖然承認「當民事主體還未誕生以及消滅之後，作為權利主體是不存在的」，但「由於其已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權而存在的先期人身利益和延續人身利益是客觀地存在於世的。立法者不承認其為權利，但承認其為合法利益，並予以法律保護，因而成為法律保護的客體。」[18]筆者對此不能同意。利益與權利一樣，依附於一定的主體，沒有無主體的權利，同樣沒有無主體的利益。「剛剛失去主體的資格」（即剛剛去世）的死者擁有延續的人身利益，這可能是自然人生存時的一種主觀願望，但決不是一種客觀存在。有生命的自然人不可能擁有存在於死後的利益，死者更談不上擁有任何利益。

王利明等人主張「既然保護死者的名譽不僅是死者自身利益的需要，而且是社會利益的需要，因此應該作為一種法益加以保護。」[19]此處提到「死者自身利益的需要」，這也是筆者不能同意的，理由同上。

2.對死者名譽、榮譽、肖像的保護，是對死者生前名譽、榮譽、肖像的死後痕跡的保護，而不是對死者生前名譽、榮譽、肖像及其相關利益的直接保護。

朱妙春認為，「保護死亡人肖像權，實為保護死者生前的肖像利益。」[20]筆者認為，侵害行為與侵害對象具有共時性，死者的生前名譽、榮譽、肖像存在於生前，不可能在死後受到侵害而發生死者生前名譽、榮譽、肖像受侵害的結果。從哲學上講，因果關系中的原因在先，結果在後。平時語言中所謂的「死者（生前）名譽」，實指死者生前名譽的死後痕跡。侵害者也不可能在自然人死後侵害其生前之利益。認為侵害死者的名譽、榮譽、肖像就是侵害自然人（活者）的名譽、榮譽、肖像權利或利益，保護死者名譽、榮譽、肖像實為保護死者生前的名譽、榮譽、肖像權利或利益，犯了因果顛倒的錯誤。生前的利益在生前保護，死後的生命痕跡（死後不存在死者擁有的利益）在死後保護，兩者性質不同。

因此，也沒有必要以保護生前利益的理由賦予死者以民事主體地位，讓死者為其生前的權利而「斗爭」。

3.「死者生命痕跡保護法律關系」模式具有可操作性。

本文提出的「死者生命痕跡保護法律關系」模式明確了法律關系的主體（由法律直接規定死者的近親屬為權利主體，而不必擬制死者為權利主體）、內容（近親屬的保護權利和任何人不得侵害的義務）和客體（由法律具體明確保護的客體范圍），在訴訟程序中也不必讓死者「硬充」原告，或「推定」死者已授權其近親屬行使權利。這種模式的設計完全符合現有民法學原理及各國民法立法例，不必觸動民法學原理的根基。

（三）對其他諸說的簡要分析

1.關於「權利保護說」。該說與民法學原理及民法制度相悖，不能成立，前已述及。

2.關於「近親屬利益保護說」。該說揭示了法律保護死者生命痕跡的主要宗旨，但忽視了保護社會利益的宗旨，且該說未揭示這種特殊法律關系的客體。作為與死者生前具有密切關系的近親屬，法律對死者生命痕跡的保護，確實在很大程度上保護了近親屬的利益，但法律所保護的畢竟不是近親屬自身的人格權，近親屬所享有的也只是排除任何人侵害死者生命痕跡的權利。

3.關於「家庭利益保護說」。名譽總是與具體的個人相連結的。死者的名譽遭到侵害時，其遺屬往往會遭受痛苦，其名譽則未必降低。家庭不是民事主體，家庭利益保護說與今天的民法制度難以銜接。

4.關於「法益保護說」。法律所保護的當然是利益，利益可分為社會利益和個人利益。但該說提出法益包括「死者自身利益」[21]，則是不妥的。該說同樣沒有揭示這種特殊法律關系的客體。

5.關於「延伸保護說」。該說雖然否認死者為權利主體，但認為死者存在延續的人身利益，仍將死者視為利益主體，並且認為「這些存在於主體享有民事權利能力之前和之後的先期利益和延續利益，對於維護該主體的法律人格具有重要意義，當其受到侵害，將使其事後取得和已經終止的法律人格造成嚴重的損害。」[22] 「已經終止的法律人格」（如死者）怎麼可能遭受「嚴重的損害」？況且「已經終止的法律人格」的提法是自相矛盾的，既已終止，何來法律人格？該說將胎兒與死者相提並論，均納入延伸保護范圍，是有些牽強的。

（四）立法建議

1.堅持《民法通則》第9條「公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務」的規定，在所有立法和司法解釋中不出現諸如「死者名譽權」等容易產生誤解的用語。

2.在未來的《民法典》中明確規定，死者的近親屬有保護死者遺體（含器官和其他部分）、姓名、肖像、名譽、隱私、榮譽等生命痕跡不受非法侵害的權利，自然人和法人由於過錯侵害死者上述生命痕跡的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響，向死者近親屬賠禮道歉；同時造成近親屬精神痛苦的，應賠償精神損失。

3.《著作權法》第20條與《著作權法實施條例》第20條的用語應作修改，建議修改為如下條文：「作者的署名權、修改權、保護作品完整權在作者生存期間受法律保護。作者死亡後，其近親屬有保護其作品之署名和作品完整性並排除他人非法侵害的權利。」「自然人和法人有侵害死者作品署名和作品完整性行為的，應當停止侵害、消除影響並向死者近親屬賠禮道歉。」

8. 求民法原論第四版pdf!!呼喚大神！

上傳到附件里了,

看看是不是這個,

下載確認一下吧,

確認無誤請採納我的回答.

9. 民法原論 (第二版)馬俊駒、余延滿著,和北大高教出版社的區別大嗎

我建議你搞清楚你報的那個專業的導師的理論方向，這個很重要，比你看書專要重要的多，另屬外，書還是建議你弄上一本，很多大學外面的舊書攤上都會有的。學校既然指定了，那麼還是就以它為主比較好，你算是幸運的了，我當年，學校直接給了三個版本的書，而且很多的觀點都不一樣。