蘇力基層司法
Ⅰ 求西南政法大學知識產權法研究生入學考試參考書目及復習資料。
知識產權專業（方向）推薦書目
一、推薦原則
本書目分本科生、碩士生、博士生三個層次來推薦學習書目。其推薦原則分別如下：
本科生：在基本掌握民法基礎理論的基礎上完成對知識產權的入門學習，在側重於實務運用。
碩士生：在本科學習的基礎上繼續深入學習知識產權的基本制度，在掌握知識產權基本制度的基礎上再依個人詫異為實務運用、理論研究兩個方向的深入發展作實質、方法上的准備。
博士生：側重於方法論的學習、四位方式的開拓與知識產權理論研究。
二、推薦書目
（一）本科生：
1、鄧曉芒、趙林著：《西方哲學史》，高等教育出版社2005版。
2、趙敦華著：《現代西方哲學新編》，北京大學出版社2001年版。
3、沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學出版社1992年版。
4、[美]E•博登海默：《法理學－法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版。
5、張玉敏主編：《民法》，中國人民大學出版社2003年版。
6、李開國、張玉敏主編《中國民法學》，法律出版社2002年版。
7、張俊浩主編：《民法學原理》（修訂第三版），中國政法大學出版社2000年版。
8、王澤鑒著：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版。
9、王澤鑒著：《法律思維玉民法實例》，中國政法大學出版社2001年版。
10、張玉敏主編：《知識產權法》，法律出版社2005年版。
11、鄭成思著：《知識產權法（第二版）》，法律出版社2003年版。
12、吳漢東主編：《知識產權法》，法律出版社2004年版。
13、劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2002年第2版。
14、郭禾主編：《知識產權法教學參考書》，中國人民大學出版社2003年版。
15、薛虹著：《網路時代的知識產權法》，法律出版社2000年版。
16、沈仁干、鍾穎科著：《著作權法概論（修訂本）》，商務印書館2003年版。
17、李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2003年版。
18、黃暉著：《商標法》，法律出版社2003年版。
19、湯宗舜著：《專利法教程（第三版）》，法律出版社2003年版。
20、孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版。
21、知識產權局條法司著：《信專利法詳解》，知識產權出版社2001年版。
22、董保霖著：《商標法律詳解》，中國工商戶辦社2004年版。
23、程永順編：《知識產權四法十二條例》，知識產權出版社2004年版。
24、孔祥俊著：《WTO知識產權協定及其國內適用》，法律出版社2002年版。
25、鄭成思，《WTO知識產權協議逐條講解》，中國方正出版社2001年版。
26、 [奧地利]博登浩森著《保護工業產權巴黎公約指南》，湯宗舜等譯，中國人民大學出版社2003年版。
27、《保護文學禾藝術作陪伯爾尼公約（1971年巴黎文本）指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版。
28、《羅馬公約和錄音只怕公約指南》，劉波林譯，中國人民大學出版社2002年版。
29、羅東川、馬來客主編：《知識產權名案評析》，經濟日報出版社2001年版。
30、靳學軍、宋魚水主編：《知識的力量：北京市海濱區人民法院知識產權審判庭十年案例評析》，法律出版社2005年版。
31、譚筱清主編：《數字時代知識產權保護的理論與判解研究》，蘇州大學出版社2005年版。
32許海峰主編：《知識產權訴訟指南》，機械工業出版社2004年版。
33、許海峰主編：《涉外知識產權保護法律實務》，機械工業出版社2005年版。
（二） 碩士生：
1、[英]羅素著：《西方哲學史》，馬元德譯，上午印書館1976年版。
2、[英]艾耶爾著：《二十世紀哲學》，李步樓等譯，上海譯文出版社1987年版。
3、[愛爾蘭]J•M•凱利著：西方法律思想簡史，王笑紅譯，法律出版社2002年版。
4、[德]阿圖爾•考夫曼、溫弗里德•哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版。
5、[英]韋恩•莫里森：《法理學－從古希臘到後現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版。
6、[法]孟德斯鳩著：《論法的精神》，張雁深譯，上午印書館1963年版。
7、[英]洛克著：《政府論》，葉啟芳等譯，上午印書館1964年版。
8、[法]盧梭著：《社會契約論》，何兆武譯，上午印書館2003年修訂第三版。
9、[美]伯爾曼：《法律與革命－西方法律傳統的形成》，賀衛方、高鴻鈞等譯，北京：中國大網路全書出版社1993年版。
10、[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，上午印書館1959年版。
11、何勤華：《西方法學史》，北京：中國政法大學出版社2000年第二版。
12、[葡]葉士朋：《歐洲法學史導論》，呂平義、蘇健譯，北京：中國政法大學出版社1998年版。
13、[德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，北京：法律出版社2003年版。
14、[美]艾倫•沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰等譯，北京：中國政法大學出版社1992年版。
15、德卡爾•拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版。
16、黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版。
17、意彼得羅•彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，北京：中國人民大學出版社1992年版。
18、周：《羅馬法原論》，北京：商務印書館1959年版。
19、王澤鑒：「民法叢書》系列（《民法總則》、《民法物權1、2》、《債法原理1、2、3》）及《民法學說與判例研究》第1－8測，中國政法大學出版社。
20、張玉敏著：《走過法律》，法律出版社2006年版。
21、世界知識產權組織編寫：《知識產權縱橫談》，世界知識出版社1992年版。
22、鄭成思著：《知識產權論》，法律出版社2003年第3版。
23、鄭成思著：《知識產權法新世紀的若干研究重點》，法律出版社2004年版。
24、馮曉青等著：《知識產權法熱點問題研究》，中國人民公安大學出版社，2004年版。
25、吳漢東等著：《知識產權基本問題研究》，中國人民大學出版社2005年版。
26、吳漢東等著：《走向知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版。
27、古祖雪著：《國際知識產權法》，法律出版社2002年版。
28、陶鑫良、袁真富著：《知識產權法總論》知識產權出版社2005年版。
29、德利亞•利普希克著：《著作權與鄰接權》，聯合國教科文組織2000年中譯本，中國對外翻譯出版公司2000年出版。
30、韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年版。
31、吳漢東等著：《西方諸國著作權制度研究》，中國政法大學出版社，1998年版。
32、曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版。
33、黃暉著：《馳名商標和著名商標的法律保護》，法律出版社2001年版。
34、尹新天著：《專利權的保護》，知識產權出版社2005年版。
35、張曉都著：《專利實質條件》，法律出版社2002年版。
36、魏衍亮著：《生物技術的專利保護研究》，知識產權出版社2004年版。
37、程永順主編：《外觀設計專利保護實物》，法律出版社2005年版。
38、李琛著《知識產權片論》，中國方正出版社2004年版。
39、張玉敏主編：《知識產權與市場競爭》，法律出版社2005年版。
40、張玉敏主編：《中國歐盟知識產權法比較研究》，法律出版社，2005年版。
41、張玉敏主編：《知識產權理論與實務》，法律出版社2003年版。
42、張耕著：《知識產權民事訴訟研究》，法律出版社2004年版。
43、張廣良著：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社2003年版。
44、沈仁干主編：《數字技術與著作權觀念、規范與實例》，法律出版社2004年版。
45、北京市高級人民法院民三庭編：《知識產權經典判例》，知識產權出版社2003年版。
三、博士生：
1、[德]文德爾班：《哲學史教程》，羅達仁譯，商務印書館1987年版。
2、[美]科斯等著：《財產權利與制度變遷－產權學派與新制度學派譯文集》，上海三聯書店1994年新1版。
3、黃宗智主編：《中國研究的範式問題討論》，中國社會科學文獻出版社2003年版。
4、[挪威]斯坦因•U•拉爾森主編：《社會科學理論與方法》，上海人民出版社2002年版。
5、[美]托馬斯•庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫等譯，北京：北京大學出版社2003年版。
6、[英]丹皮爾著：《科學史及其宗教和哲學的關系》，李珩譯，廣西師范大學出版社2001年版。
7、[法]巴特著：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯書店1999年版。
8、[英]霍克斯著：《結構主義和符號學》，瞿鐵鵬譯，上海譯文出版社1987年版。
9、吳增基等主編：《現代社會學》（第三版），上海人民出版社2005年版。
10、瞿同祖著：《中國法律與中國社會》中華書局2003年新1版。
11、費孝通著：《鄉土中國•生育制度》，北京大學出版社1998年版。
12、[英]約翰•香德、彼得•斯坦《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1990年版。
13、[英]哈耶克：《法律、立法與自由》鄧正來等譯，中國大網路全書出版社2000年版。
14、[美]昂格爾《現代社會中的法律》，吳玉章等譯，中國政法大學出版社2001年版。
15、[美]弗里德曼著：《法律制度――從社會科學角度觀察》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社2004年版。
16、尼爾•麥考密克、奧塔•魏因貝格爾著：《制度法論》，周潔謙譯，中國政法大學出版社2004年修訂版。
17、[日]川島武宜著：《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學1994年版。
18、[美]波斯納著：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大網路全書出版社1997年版。
19、[美]波斯納著：《法律與文學》李國慶譯，中國政法大學2002年版。
20、[美]波斯納著：《法理學問題》蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版。
21、蘇力著：《送法下鄉－中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版。
22、[美]霍姆斯著：《普通法》，中國政法大學出版社2006年版。
23、[英]勞森、拉登著：《財產法》（第二版），中國大網路全書出版社1998年版。
24、[德]京特•雅科布斯著：《規范•人格體•社會》，馮軍譯，法律出版社2001年版。
25、[美]本傑明•卡多佐著：《司法過程性質的分析》，商務印書館1998年版。
26、[美]羅斯科•龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，北京：中國法制出版社2002年版。
27、[意]朱塞佩•格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社1994年版。
28、[德]弗朗茨•維亞克爾著：《近代私法史－以德意志的發展魏觀察重點》，陳愛娥等譯，上海三聯書店2006年版。
29、謝銘洋著：《指揮財產權之基礎理論》，元照出版公司1997年第2版。
30、[美]勞倫斯•萊斯格著：《思想的未來》，李旭譯，中信出版社2004年版。
31、[美]勞倫斯•萊斯格著：《代碼》，李旭等譯，中信出版社2004年版。
32、[美]羅伯特•P•墨傑斯等著：《新技術時代的知識產權法》，齊筠等譯，中國政法大學出版社2003年版。
33、[澳]彼得•達沃豪斯、約翰•布雷斯韋特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版。
34、[美]威廉•M•蘭德斯、理查德•A•波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版。
35、李揚等著：《知識產權基礎理論和前沿問題》，法律出版社2004年版。
36、金海軍著：《知識產權私權論》，中國人民大學出版社2005年版。
37、全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《<中華人民共和國著作權法>修改立法資料選》，法律出版社2002年版。
38、李雨峰著：《槍口下的法律－中國版權史研究》，知識產權出版社2006年版。趙元果編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產權出版社2002年版。
39、左旭初著：《中國商標法律史（近現代部分）》，知識產權出版社2005年版。
40、李明德著：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版。
41、李響著：《美國版權法：原則、俺案例及材料》，中國政法大學出版社2004年版。
42、[德]雷炳德著：《著作權法》，張恩民譯，法律出版社2005年版。
43、[英]薩莉•斯皮爾伯利著：《媒體法》，周文譯，武漢大學出版社2004年版。
44、王太平著：《知識產權法法律原則、理論基礎與具體構造》，法律出版社2004年版。
45、李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版。
46、吳漢東等著：《無形財產權制度研究》，法律出版社，2001年版。
47、曹新明著：《中國知識產權法典化研究》，中國政法大學出版社，2005年版。
48、劉茂林著：《知識產權的經濟分析》，法律出版社，1996年版。
49、[日]富田徹男著：《市場競爭中的知識產權》，商務印書館2000年版。
50、吳漢東：《著作權合理使用制度研究》，中國政法大學出版社1996年版。
51、[美]米勒、戴維斯著：《知識產權法：專利、商標和著作權》（第三版，影印本），法律出版社2004年版。
52、Brad Sherman and Lionel Bently: The Making of Modern Intellectual Property Law-the British Experience, 1760-1911,Cambridge University Press,1999.
53、Peter Drahos: A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing, 1996.
54、Ronan Deazley: On the Origin of the Right to Copy, Hart Publishing, 2004.
55、John Feather: Publishing, Piracy and Politics-An Historical Study of Copyright In Britain, Mansell Publishing Limited, 1994.
56、Assafa Endeshaw: Intellectual Property Policy for Non-Instrial Countries, Dartmouth Publishing, 1996.
57、William Cornish: Cases and Materials on Intellectual Property(Fourth Edition), Sweet & Maxwell Ltd,2003.
58、Robert M.Sherwood: Intellectual Property and Economic Development, Westview Press, 1990.
59、Gillian Davies: Copyright and the Public Interest, Published jointly by VCH Verlagsgesellschaft mbh & VCH Publishiners Inc.,1994.
附：
1. 《知識產文叢》系列，鄭成思主編，中國方正出版社。
2. 《中國知識產權評論》系列，劉春田主編，商務印書館。
3. 《北大知識產權評論》系列，鄭勝利主編，法律出版社。
4. 《網路法律評論》系列，張平主編，法律出版社。
5. 《知識產權研究》系列，唐廣良主編，中國方正出版社。
6. 《知識產權法研究》系列，王立民、黃武雙主編，北京大學出版社。
Ⅱ 推薦幾本增強法律修養的書
蘇力的書:《法治及其本土資源》，《制度是如何形成的》,《閱讀秩序》,《送法下鄉――中國基層司法制度研究》
劉星的《西窗法雨》
這些都比較容易看的
Ⅲ 推薦一些與法律相關的書籍或影視劇
相關書籍：復
制1 《送法下鄉：中國基層司法制度研究》
蘇力 著 | 北京大學出版社2011年
2 《西窗法語》
劉星 著 | 法律出版社2013年
3 《論犯罪與刑罰》
切薩雷·貝卡里亞 著 | 黃風 譯 | 北京大學出版社2008年
4 《為權利斗爭》
魯道夫·馮·耶林 著 | 鄭永流 譯 | 法律出版社2012年
5 《法理學：法律哲學與法律方法》
埃德加·博登海默 著 | 鄧正來譯 | 中國政法大學出版社2004年
6 《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》
任東來 等著 | 中國法制出版社2014年
7 《法律思維與民法實例》
王澤鑒 著 | 中國政法大學出版社2003年
8 《中國法律與中國社會》
瞿同祖 著 | 中華書局2003年
9 《洞穴奇案》
(美)彼得·薩伯 著 | 生活·讀書·新知三聯書店2012年
10 《最好的辯護》
（美）艾倫·德肖維茨 著 | 唐交東 譯 | 法律出版社2014年
相關影視劇：
袁文傑的《流氓律師》，《法網伊人》，《壹號皇庭Ⅰ，Ⅱ，Ⅲ，IV，V》等。
Ⅳ 《送法下鄉中國基層司法制度研究》epub下載在線閱讀，求百度網盤雲資源
《送法下鄉》（蘇力）電子書網盤下載免費在線閱讀
資源鏈接：
鏈接：https://pan..com/s/1x6nI_s5Qwn0PDbLbo2pqVQ
書名：送法下鄉
作者：蘇力
豆瓣評分：9.0
出版社：北京大學出版社
出版年份：2011-1
頁數：348
內容簡介：
《送法下鄉:中國基層司法制度研究(修訂版)》各章（有關方法的第十二章除外）集中關注和討論的中國司法制度的所有問題，在不同程度上或以改變了的方式仍然存在；有的有所改善，有的則更尖銳了；並且不限於基層法院，甚至不限於中國的中西部或農村地區；當年研究問題的基本思路，以中國問題和經驗為基礎的分析和理論追求，至今或許仍然前沿，特別是面對概念法學和教義法學的泛濫；隨著中國的和平崛起，《送法下鄉:中國基層司法制度研究(修訂版)》中展現的對中國問題和中國學術的關注甚至變得更為急迫了。這本曾引發很多討論和爭議的書，因為不合時宜，才沒過時，甚或更有針對性了。
作者簡介：
蘇力，北京大學法學院教授。祖籍江蘇，生於1955年愚人節。少年從軍，又當過工人。1978年恢復高考後，復轉軍人進了法學院。1984年讀碩士期間赴美留學，獲碩士和博士學位。1992年回北大任教。《法治及其本土資源》《送法下鄉》《道路通向城市》《法律與文學》等獨著，《法理學問題》《超越法律》《無需法律的秩序》等譯著以及論文、書評百餘篇。
Ⅳ 急需關於為人正直的故事
海瑞是明朝中後期出現的中國歷史上有名的清官，是傾力反對貪官污吏的政治實幹家，是敢於冒死罵皇帝荒淫無道的忠勇之臣，是為腐敗官場所不容的剛直不阿的堅貞之士，是深受黎民百姓愛戴的「海青天」，是被史家譽稱為「古今一真男子」的男兒大丈夫。
海瑞為官一生，為民為國操勞一世，其以一人之身反抗滿朝貪污腐敗的高風亮節，在明朝時期朝綱不舉、政事不修的萎靡社會風氣中，註定了其悲劇性的命運。
海瑞在福建省南平縣任了將近四年的縣學教諭，雖屢屢冒犯上司，但由於其為人正直，業績斐然，深得一些正派官員的交相推薦，嘉靖三十七年海瑞終於得到京師吏部的垂青，被委以浙江淳安知縣一職，這一年海瑞已經四十六歲了。在海瑞上任之前，淳安縣的風氣之頹廢，治理之混亂出乎海瑞的意料。海瑞到淳安上任後，做的第一件事就是革除縣府各官的「常例」(所謂的「常例」，是明朝中後期各級官吏敲詐勒索下級官員和黎民百姓的一種較為文雅的叫法，即官吏們為了應付各種排場開銷和交際應酬之需，想出各種名目向下攤派)，此事於民有百益而無一害，但卻把所有的同僚全都得罪了。眾官除了俸薪外絲毫不敢侵佔一厘民脂民膏，他們都過上了清貧的日子。不少官吏也學著海瑞一樣，督促自己的家人或織布、或墾田，以作日常周濟之需。
在京師做低級官員時，面對昏庸的皇帝和頹廢的朝政，海瑞毅然買好棺材上疏死諫，寫了一篇名為《治安疏》(又稱為《直言天下第一事疏》)的著名奏章。海瑞這篇奏疏被史家們看作是「史無前例」的天下奇文，就在於它幾乎全盤否定了一個擁有至高無上皇權的一國之君的人格，他抨擊嘉靖皇帝其實是一個自私、虛榮、殘忍、多疑和愚蠢的君主，連做父親和丈夫的責任都沒有盡到，更別說作為一個君王。嘉靖皇帝雖被氣得暴跳如雷，但不得不承認海瑞的曠世忠耿，想殺了他，又怕落得個殺忠臣的千古惡名。海瑞出獄後受到了朝中六部的中下層官員和京師百姓的夾道歡迎。戶部一個小小的六品主事贏得了整個京城人的敬仰，除了人們崇拜海瑞的赤膽忠心外，更代表了朝政頹廢已久的官吏民眾之民心所向。但在海瑞坐牢期間，其兩個兒子卻不幸被瘟疫奪去了性命。
在蘇州、南京做南直隸等高官時，海瑞開始展開一場肅貪倡廉的行動，聲勢浩大地在南直隸境內展開。海瑞上任一個月後，被送到南京刑部的貪官就有100多人。有一個縣從知縣、縣丞、主簿、典史等，一共被抓了10多人，幾乎把一個縣衙門的官吏全抓空了。海瑞在南直隸境內的反貪行動初見成效後，接下來他便向以鄉官集團為首的地方豪紳開戰了。海瑞在處理鄉官豪紳兼並農民土地問題上遇上了難題。江南最大的鄉官、海瑞的恩人、前內閣首輔徐階是江南占田最多者，也是民憤最大者，在法與情的較量中，海瑞做出了果敢的抉擇。為此，一個以前內閣首輔徐階為首的反對海瑞的鄉官縉紳集團，就在海瑞力督豪紳大戶退田的幕後，悄然成立了。江南鄉官縉紳們走的是三管齊下的路子，他們一方面唆使朝中高官彈劾海瑞；另一方面，各自使出渾身解數，動用吏部尚書等高官重臣，交相致函海瑞，軟硬兼施，欲使其妥協；再一方面採取走海瑞母親的路子，企圖逼海瑞就範。在江南高官雲集的宦海中，海瑞幾乎找不到一個支持者，但海瑞面對威逼利誘，不為所動，終於完成了鄉官退田還民工作。因遭鄉官的報復，海瑞為此失去了第三個、也是其唯一的兒子海中行。海中行是被子人捂死後丟進了蘇州河，此案一直沒有了結，海瑞又陷入了新的麻煩和災難之中，失去兒子的海瑞之妻吳氏弔死在自己的房間。災難性的打擊接踵而至，吳氏自殺半個月後，海瑞夫人王氏因病情急劇加重而去世。隨後，海瑞因得罪了滿朝文武，被迫罷官，歸老家海南。
十五年後海瑞以七十二歲的高齡東山復起，任南京右都御史，再舉反貪污腐敗的大旗。對罪大惡極的貪官實施剝皮的極刑，聲震天下，受到貪官集團的合力反對。
萬曆十五(公元1587)年海瑞死於任上時，家裡的錢竟不足以辦喪事用。真正為海瑞的去世悲嚎不已的是江南的黎民百姓。南京的市面早已罷市數日，只有兩種營生的店鋪才開門，並且生意興隆。一是布店，而且只賣得出白布黑紗，南京的市民家家都為海瑞披麻帶孝，供奉靈堂；另一個是畫店，海瑞的頭像在畫師的筆下還未徹底完成，旋即就有人迫不及待地搶購而去，畫師們的手都畫腫了，海瑞的頭像還是供不應求。一個雨雪霏霏的日子，海瑞的靈樞由京師運回海南島，喪船由秦淮河出發，兩岸擠滿了南京的市民學子、士紳官吏，還有當年南直隸境內的百姓們。船走了二十里、三十里、五十里、八十里、一百里！兩岸的哀嚎、兩岸的淚水、兩岸的依依惜別之情，依然如在城內。
Ⅵ 哪位大神有《送法下鄉：中國基層司法制度研究(修訂版)》電子版書籍百度雲盤下載
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《送法下鄉--中國基層司法制度研究》是2010年10月28日北京大學出版社出版的圖書，作者是蘇力。
Ⅶ 蘇力教授《制度是如何形成的》讀後
蘇力《制度是如何形成的》讀後喜歡於蘇力的原因之一，就是他對於學術問題的講求真理的精神及寬闊的思維領域。如果冒用恩格老的一句話，就是他（馬克思）的頭腦就象是一艘整裝待發的軍艦……《制度》文一篇很好的以具體案例說一般規律的文章。之所以不忍心說是論文，是因為論文聽起來就是非常艱深。而此文盡管曲盡其致，卻非常之引人，以至於我禁不住對其中相當部分作了筆記（盡管我的電子文檔的收藏中已經有了他的幾乎能找到的所有文章）。文章主要反駁或部分否定了一種觀念，即人們往往認為一個「好的」制度在起源和形成中也是「一種正當理性的邏輯的展開」[1]。首先，蘇力在某種意義上限定了馬伯利訴麥迪遜案作為司法審查制度的起源和創造意義，從而引出歷時性在制度形成中的地位。其次，點出了制度是「形成的」，而不是「共時性」地構建出來的。在這其中，作者用了河流和河水的比方，很大程度地肯定了政治、經濟、社會、制度建構者本身等「構成性因素」對於制度產生和形成的作用。由此看來，文中指出的那種對於制度的錯誤認識，現在仍存在於人們之中，並在實踐中體現為，熱衷於從邏輯上（而不是從實際需要）去建構一個龐大的制度、機制或制度體系，而對執行這一制度或制度體系卻缺乏熱情。一旦時過境遷，制度就僅僅成為制度匯編中的泛黃紙頁。哈耶克說，制度是人類行動的產物，是演化的產物。從這個意義上說，沒有變成活的行動，沒有在社會實踐這一「河床」的約束中奔流，並對河床產生影響的「制度」稱不上真正的「制度」，只能說是一些規定的集合。之所以出現制度無法付諸實踐的情況，仍然需要從制度的「構成性要素」上去找。蘇力教授的分析給了我們分析的方法。當然，「原因是多方面的」。首先，可能是制度本身的原因，也許所制定的制度無法真正解決實踐面臨的問題，這里的前提是促使制度出台的問題是一個「真問題」。需要注意的是，這里所說的「解決」不僅僅是在邏輯上、觀念上、或者說是應然范疇內的解決，而是在考慮以現實的諸多限制因素下的解決，如同聞一多所說的「戴著鐐銬跳舞」。也即，制度的邏輯應當與現實生活的邏輯保持同一，才能順利「接軌」，否則，制度就會被生活的邏輯拋棄，無法付諸實施。其次，可能是社會生活的原因。社會生活是客觀的，但它也可能造成制度無法實施。至少有兩種情況。一是社會生活並沒有產生那樣的問題，也就是說，制度要解決的是一個「假問題」，如同用箭去射水中的明月。這種現象聽起來有趣，在現實中雖然不多，卻仍然存在著。二是社會生活發展太快，使制定出來的制度迅速過期，如針對某項活動的制度，因為制度的制定需要一定的時間段，等到制度出台，活動已經過去，制度自然就束之高閣了。三是社會生活的復雜性和宏觀性使制度顯得拘謹、虛弱，制度總是面對問題，而任何問題都是一系列因素綜合作用的產物。但制度的制定者往往只是處於社會的局部，在權力和視野上均受到局限，因此，一個具體的制度往往只能規定或調整問題的某個側面或者說是重點。而其他方面如果不解決，往往使問題得不到真正解決。這就是平常所說的制度不配套的問題。再次，可能是制度執行者的問題。制度的目的就是盡量排除人為因素。但是，制度還是需要人來執行，關鍵的執行者的風格往往決定了制度的命運，正如馬歇爾及其後那位大法官的個人風格實際決定了司法審查制度的命運一樣。制度的執行，需要執行者的激情、執著、個人魅力，需要執行機構具有相當的權威，並需要時時在執行中對其進行豐富和修正，才能始終保持制度的活力。 -------------------------------------------[1] "近代以來，由於對人類理性的力量的過分崇拜，我們如今幾乎習慣於將某個後來人認為良好的制度視為一種正當理性的邏輯展開，視為個別人或少數精英清醒意識和追求的產物，把一個制度同後來者構建起來的關於這一制度的理性論證等同起來；我們不僅日益注重製度設計，而且在設計時，也往往注重所謂的制度的「本質關系」；在考察一個制度時，也習慣於從善良願望出發考察它的純潔、崇高的起源。而一個制度的失敗，也往往歸結於其先天的理論不是或創制者的道德缺陷。"
Ⅷ 是法官素質決定了案件上訴率嗎
-----讀蘇力《送法下鄉——中國基層司法制度研究》第十一章有感 近日讀北京大學法學院院長朱蘇力教授的《送法下鄉——中國基層司法制度研究》一書，文中有許多的觀點給我很大的啟發，但因才疏學淺終不能寫下更多的理解。現就此書第十一章發表一點看法，這也是我跟室友爭論了很久的一個問題。也許是我頑固不化吧，一直有種不吐不快之感，故勉強寫點感受，不枉我讀過一次。在第十一章《基層法院法官的司法素質——從民事一審判決上訴率透視》中，作者採取了最初步的統計分析方法，根據基本由基層法院法官審理判決的民事案件上訴率在10年內的變遷，分析了中國法官的專業水平。其結論是從案件雙方當事人的滿意作為司法公正的標准來看，中國基層法官的司法素質一直在逐步提高，這種狀況表明中國法治的良好發展。對作者由一審判決上訴率下降推出中國基層法官的司法素質在逐步提高的觀點，本人不以為然，具體原因如下：第一， 法官素質的提高只是上訴率下降的原因之一。由於基層法院法官素質的提高，導致法院作出的判決在一定程度上使雙方當事人有中「這個判決是公正的」的感覺。在蘇教授的文章中也對這一部分作了大量論述，他有個假設為「當事人認為判決是否公正是決定案件上訴率的決定因素」。他認為「如果上訴率持續上升，那麼就意味著對訴訟當事人來說初審判決公正性不斷降低；如果上訴率持續下降，那麼就意味著對於訴訟當事人來說初審判決公正性不斷提高。」所以，提高判決的公正性就意味著降低上訴率，而提高判決公正性的因素在法官，取決於法官素質。第二， 上訴率下降的原因之二是當事人法律素質的提高。因為「任何司法，即使完全公正，也不可能完全沒有上訴，總有一些人會認為自己的理由更為充分，對判決表示不滿，甚至雙方對判決都表示不滿。」這種「認死理」的當事人也影響了案件的上訴率。因此，減少當事人的這種思想，便在一定程度上降低了上訴率。由此可以看出，當事人法律意識的提高，也會影響到判決上訴率。而近年來的普法活動和公民素質的普遍提高，正在這方面起到了積極作用，使那些因「認死理」上訴甚至上訪的案件大量減少。第三， 法官素質太低導致當事人對法律失望，不想再採用上訴的方法來維權。由於司法腐敗在社會上形成的負面影響和初審法官在一審中的具體表現，導致當事人對法律失去信心，喪失了基本的法律信仰。一審的失利結果使他們有種「天下烏鴉一般黑」的失落感，致使上訴率不正常的下降。當然，隨著市場經濟的迅速，人們的生活節奏大幅加快，許多人開始注重效益，他們不想因為上訴花費更大的精力、財力、時間和感情。所以，這些當事人雖然心理對法院一審判決非常不滿，但卻不願上訴，也會導致上訴率下降。綜上所述，我認為一審判決上訴率的降低並不能說明基層法院法官的素質就一定在提高，這裡面還有許多其他因素值得研究。比如上面提到的以及有許多案件被基層法官不擇手段的調解掉了等等，咱以後再慢慢談。
Ⅸ 作為法學專業的大一新生，哪些入門級的書籍值得推薦
如果想要學好法學，需要閱讀大量的專業書籍，從而形成扎實的理論功底。如果理論功底不夠深厚，那麼對法學專業的學習是很吃力的，在看許多專業書籍和期刊論文的時候會很不適應。作為法學專業的大一新生，可以閱讀一些理論比較淺顯的書籍，這一階段主要是培養對法學專業的興趣，對一些基本的概念有一定的了解。
Ⅹ 急求蘇力的一篇叫《竇娥的悲劇：傳統司法中的證據問題》的文章
一、悲劇是如何發生的?
要一領凈席, 等我竇娥站立; 又要丈二白練, 掛在旗槍上, 若是我竇娥委實冤枉,刀過處頭落, 一腔熱血休半點兒沾在地下, 都飛在白練上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若竇娥委實冤枉, 身死之後, 天降三尺瑞雪, 遮蓋了竇娥 屍首。
我竇娥死的委實冤枉, 從今以後, 著這楚州亢旱三年。
面對著行刑的劊子手, 滿腔冤憤無處可申的竇娥發出這種令天地、百姓戰栗的誓願。苦命的竇娥, 三歲母亡, 七歲時父親將她賣給蔡家作童養媳; 長大成親兩年後丈夫身亡, 竇娥本一心伺候婆婆, 誰料大禍天降, 無賴張驢兒父子威逼她婆媳同他們父子成親。竇娥堅決不從。張驢兒本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父親。張驢兒以「公休」要脅竇娥「私休」 ———順了他的淫慾, 竇娥不願。到官府衙門, 張驢兒惡人先告狀。為保護蔡婆婆不受刑訊, 竇娥委屈地承認是自己毒死張驢兒之父, 被判死刑。面對死亡, 堅貞的竇娥發下了這三樁誓願。此後, 竟一一實現。兩年後, 做了大官的竇娥之父竇天章, 巡視楚地, 竇娥冤魂告狀, 冤案得以昭雪。
這個催人淚下的悲慘故事, 引發了歷代觀眾、讀者的諸多同情。現代以來, 許多《竇娥冤》研究都利用劇中一些細節(例如, 審理此案的太守桃杌收取了「訴訟費」) 強調竇娥或竇娥之類的冤屈是官吏貪污腐敗、刑訊逼供和昏庸無能造成的。竇娥在劇中似乎也有類似的概括: 在全劇結束前, 竇娥的冤魂希望父親「從今後把金牌勢劍從頭擺, 將濫官污吏都殺壞, 與天子分憂,萬民除害」 。通過這種概括, 竇娥的形象因此被闡釋為一種反抗的形象。
然而, 這種概括未必是關漢卿的看法, 而更多是現代語境中學者有意無意的創造。我們必須足夠精細, 將劇中(哪怕是作者偏愛的) 主要人物的觀點同作者本人的觀點區分開來。如果仔細考察, 我們可以發現, 竇娥之冤與「無心正法」的「濫官污吏」其實關系不大。
首先, 從劇中情節來看, 竇娥之冤與官吏的「貪污」無關。不錯, 審理此案的楚州太守桃杌上場詩是「我做官人勝別人, 告狀來的要金銀」, 並且稱「但來告狀的, 就是我衣食父母」 , 後人很容易將此理解為貪污腐敗; 但這是一種基於今天的語境對歷史誤解, 把韋伯定義的、更多同現代資本主義相聯系的、領取固定薪俸的官僚制視為一種無條件普適且應然的制度。據學者考察, 至少在元代初期, 軍官甚至州、縣官吏都是沒有俸祿的, 官吏在很大程度上依賴收取訴訟費來維持生活甚至機構的運作。而且, 即使把這種自謀生路的做法界定為「貪污」, 戲劇中也沒有任何證據表明甚或細節暗示判定竇娥死罪是因為桃杌收受了張驢兒的錢財。而且, 最重要的是, 為女兒竇娥平凡昭雪的竇天章也僅僅是認定「州守桃杌, 並該房吏典,刑名違錯」 ———一種事實認定上的錯誤, 從來沒有認為桃杌是因為收受了錢財而徇私枉法。
其次, 竇娥之冤也很難歸結為官吏昏庸無能的產物。確實, 同傳說中其他廉潔、睿智的官吏———例如包拯、況鍾———相比, 這位楚州太守桃杌確實能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由於制度的限制, 由於天才人物的罕見, 像包龍圖這樣有特殊才智的官吏是可遇不可求的。最重要的是, 關漢卿在劇中也有意或無意地———因此也是更有意義地———展現出, 即使像作者心中的理想人物竇天章, 一位廉潔、剛正的官員, 如果不是有竇娥的冤魂以及冤魂的執著,如果竇娥不是他的親生女兒, 僅就證據而言, 他對竇娥的案子也會做出與桃杌相類似的判決。
與上述兩點相聯系, 第三, 一些學者牽強附會地拔高竇娥的覺悟, 認定這一悲劇根源於封建統治。一段最經常引用的唱詞是: 「有日月朝暮懸, 有鬼神掌著生死權, 天地也, 只合把清濁分辨, 可怎生糊突了盜跖顏淵: 為善的受貧窮更命短, 造惡的享富貴又壽延⋯⋯地也, 你不分好歹何為地? 天也, 你錯勘賢愚枉做天!」 。許多學者鑒於在傳統中國「天」有時或往往同皇權聯系在一起的, 因此認定竇娥在反抗封建統治, 特別是反抗皇權。抽象來看, 這種解釋也有根據; 但是這種解釋成立的前提條件是, 「天」在傳統社會中是專指, 是專有名詞。而事實並非如此, 否則, 與關漢卿同時代的馬致遠的「斷腸人在天涯」就會是一首反詩了。
事實上,《竇娥冤》本身就表現了竇娥對自己的悲劇根源有沖突的、前後不一致的理解。除了前面的引文外, 臨刑前, 竇娥對蔡婆婆說, 「這都是我做竇娥的沒時沒運, 不明不暗, 負屈銜冤」 ; 之後, 在向父親申冤時, 竇娥公開聲稱「不告官司只告天, 心中怨氣口難言」 , 又說: 「本一點孝順的心懷, 倒做了惹禍的胚胎」 , 似乎是在反思自己的行為(為免除婆婆受刑訊而委屈認罪) 的後果。
竇娥的三個誓願也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望藉助超自然的、不可能發生的現象來向整個社會證明竇娥無罪。如果其中有強烈的譴責和抗議的因素, 那麼也並非僅僅甚或主要針對皇帝、衙門或官吏, 而是針對著整個社會。因為, 受「亢旱三年」之苦的並不僅僅是官吏,而是楚州當地百姓。這是一種社會的「連帶責任」或「集體責任」。從心理學上看, 只有一個感到自己被整個社會冤屈和放逐的人才可能對社會有這種強烈抗拒和挑戰, 才會這樣憤世嫉俗。這種辨析其實並沒有降低《竇娥冤》的意義。相反, 在我看來, 恰恰因為關漢卿(或者是這一故事原型的記錄者或創作者) 沒有像同時代的一般文人將類似的冤案僅僅歸結為官吏的貪污無能,《竇娥冤》(以及故事原型) 才具有更深刻的意義, 獲得了一種真正悲劇的崇高感(我在這里使用的悲劇是古希臘意義上的, 即人努力也無法避免的命運) , 才使得它得以在大量元代公案劇中顯得格外醒目。當然, 我並不是說關漢卿已經洞察了這一悲劇發生的社會根據。他甚至還多少有將悲劇歸結為壞人(張驢兒) 作惡的道德主義傾向。但是關漢卿畢竟沒有把竇娥之死歸結為官吏的貪贓枉法, 沒有把對傳統中國的司法制度的批判停留在政治道德層面上, 因此,他的作品才為我們留下從法律制度的角度切入, 深入思考一系列有關法理學和法律制度重要問題的空間, 也因此, 更為深刻, 更有力量, 更有生命力。
二、誰的話更可信?
竇娥之怨是一個典型的司法悲劇。這不僅因為竇娥是被司法制度處死的, 而且是在桃杌並無作惡動機的情況下處死的。從法理的角度來看, 《竇娥冤》提出的深刻問題是, 在一個相關的科學技術和專業技術都不發達的社會條件下, 案件審理者能通過並且應依據什麼來獲得一個基本正確的判斷? 該劇表明, 在傳統社會條件下, 司法很難處理像竇娥這樣的案件, 這種悲劇實際上不可避免。
在竇娥的案件中, 案件審理者楚州太守桃杌及其吏典並不了解這一事件的全過程, 也不熟悉張、竇、蔡等人的背景。但出於職責他必須審斷此案, 而核心問題是, 究竟是誰毒死了張驢兒的父親? 張驢兒和竇娥相互指控, 但雙方都沒有提出而且也無法提出現代司法要求的可靠的直接證據。在沒有充分信息的條件下, 案件審理者只能根據人之常情和一般的邏輯判斷: 誰的話更可信。為了進一步獲得相關的證據, 審理者只能依據程序動用刑訊獲取口供———但並不是如今天的一些學者所言, 是「不管青紅皂白地逼供」。
如果從桃杌或其他非該事件經歷者的立場上看, 即從陌生人的立場上看, 張驢兒在公堂上提出的證據和理由都更有道理。最重要的一點是, 死者是張的父親。一般說來, 兒子毒死親生父親的可能性盡管不是沒有, 但這種可能性要比竇娥或蔡婆婆毒殺張父的可能性要小得多。正如張驢兒所言: 「我家的老子, 到說是我做兒子的葯死了, 人也不信」 , 這是「不存在合乎情理之懷疑」。張驢兒准確地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括審理案件的官吏, 在這一點上, 首先會更傾向接受自己的指控。
其次, 張驢兒的「法庭辯論」在普通人看來也更言之成理。在公堂上, 張驢兒稱蔡婆婆是自己的後母, 竇娥否認, 但僅僅是否認而已, 竇娥並沒有提出任何有證據支持的辯駁。張驢兒的證據是「大人詳情: 他自姓蔡, 我自姓張, 他婆婆不招俺父親接腳, 他養我父子兩個在家做甚麼?」這種邏輯推論很有道理, 更有竇娥也無法否認的事實支持。
第三, 張驢兒聲稱, 竇娥也承認, 毒死張父的湯是竇娥做的。盡管這並不能證明竇娥下了毒, 但畢竟表明竇娥完全有機會下毒。盡管張驢兒也有機會下毒, 但機會小得多(時間上少得多) 。這一點也不利於竇娥。
最後, 盡管是出於利他主義, 竇娥為救助蔡婆婆採取的行動在這種情況下也變成對她不利的證據。 竇娥首先受到嚴酷刑訊, 但竇娥挺住了, 堅稱不是自己下的毒葯。這時, 竇娥實際上已經渡過死刑的威脅———楚州太守已經稱: 「既然不是, 你與我打那婆子」。如果蔡婆婆也能挺住刑訊, 那麼依據當時的法律, 就要對張驢兒拷刑, 或只能「取保放之」。 但這時, 竇娥稱「住住住, 休打我婆婆, 情願我招了罷, 是我葯死公公來」 。竇娥不僅承認自己下了毒, 而且承認張父是自己的公公, 這與她前面的矢口否認形成鮮明對比。這種突然的轉變, 盡管很高尚, 在竇娥本人看來也合乎解救婆婆的邏輯; 但是在常人看來,則不很近人情。因為在這里, 這種利他主義的風險太大: 為了免除一個並無直接血緣關系的長者不受刑訊(刑訊盡管痛苦難熬, 但由於法律的限制, 一般不會有死亡的威脅) , 竇娥寧願犧牲自己的生命和名譽, 這是一個可以理解卻不大明智的行動, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范圍了。
正是在這樣一種情境下, 楚州太守認定是竇娥投毒殺人。這個判斷是錯誤的, 但顯然並非官吏無能或腐敗的產物; 因為當時可以被認作證據的一系列信息都不利於竇娥, 盡管按照今天的標准看來, 這些信息是非常不充分的, 值得辯駁的。
三、證據問題
因此, 有必要討論一些關於證據和舉證責任的理論問題。
鐵證如山。在我們看來, 按照今天的標准, 此案中提出的不利於竇娥的證據並非「鐵證如山」, 並非「沒有合乎情理的懷疑」。例如, 竇娥就提出了一個強有力的質疑, 即「我這小婦人毒葯來從何處也」 。但嚴格說來, 這並不是一個反駁對方證據的證據, 而只是要求對方提出更強有力、更充分的證據證明自己有罪。在古代社會中, 這可能會引起一個更有司法經驗的審判官吏的注意, 促使他深入調查, 取得更多、更強有力的證據。但是, 在討論近代以前的司法制度時, 在證據問題上, 有幾點特別需要注意。
首先, 當我們要求鐵證如山時, 我們假定中國傳統社會對這種重大刑事案件或涉及死刑案件, 採用的證據原則也是或應當是「鐵證如山」或「沒有合乎情理的懷疑」。事實並非如此。如果僅僅從法條上看, 甚至當代中國各訴訟法採用的證據基本原則的文字表述(與實踐並不相等) 也都籠統是「以事實為根據」。
其次, 要求鐵證如山的前提假定是, 只要努力就一定能夠搜集到如山的鐵證。但是, 任何有實際經驗的司法人員都知道, 這是一種願望創造出來的神話。作為理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考慮財力資源的制約因素, 在任何國家, 至少在某些案件中, 無論調查人員如何努力, 都不可能獲得「鐵證」, 有時甚至完全無法取得基本的相關證據。
第三, 甚至不能簡單地說存疑判決就是有罪推定。現代哲學認識論和司法經驗顯示, 絕對的、本體論上的客觀在任何情況下都不可能獲得, 司法審判可能獲得的只是一種交流意義上的確信無疑。 正因為這種確信僅僅是交流意義上的, 不同的人對同一些或同一個證據也常常沒有統一的判斷, 甚至會有相反的判斷。此外, 即使獲得這種交流意義上的確信無疑, 也未必能保證其正確。因此, 在司法實踐上, 沒有哪個國家的刑事司法判決要求排除一切懷疑。即使是最強調無罪推定的美國刑事司法, 要求的也僅僅是「不存在合乎情理的懷疑」 ( beyond reasonabledoubt) , 而不是「不存在任何懷疑」 (beyond all or any doubt ) 。事實上, 在任何刑事案件中,都會有某些問題因各種原因查不清, 或可以提出可疑之處, 但是只要不存在合乎情理的懷疑,裁判者就可以也應當作出判決。這些判決也可以說是存疑判決; 如果說這就是變相的有罪推定,那麼, 這就意味著許多法學家津津樂道並視為無罪推定之典範的美國的刑事證據標准, 竟然也還是有罪推定!
還必須注意這里的懷疑主體, 因為這也是中國刑事訴訟法學界經常忽視的一個問題。在人們對證據的判斷發生分歧的情況下, 法律並不要求所有的人都確認無疑, 而是把認定證據和有罪無罪的權力交付給特定的有權決定的人———在歐陸法律中, 這就是法官, 強調的是法官自由心證; 而在英美法中, 決斷者則是法官和———在有陪審團審理的刑事案件中———陪審團。因此, 不存在合乎情理的懷疑都只是對法官或陪審團而言, 並不要求其他任何人都不存在合乎情理的懷疑, 更不是要求刑事被告沒有質疑。這就再一次印證波斯納法官的洞見, 在司法中, 證據的認定雖然有認識論的因素, 但是最終的標准卻是政治的, 其中有政治合法性的權力。 毋庸諱言, 這種權力的配置確實給法官或陪審團濫用權力留下了某種可能; 但如果要求所有的人都不存在合乎情理的懷疑, 這一刑事司法制度的原則就完全無法運作。
更重要的是(這肯定會引起許多當代法學家的不快) , 嚴格說來, 歷史上只存在過作為舉證責任轉移制度意義上的有罪假定和無罪假定, 並且總是兩者同時存在, 其功能僅僅是為了分配舉證責任。無罪推定或有罪推定, 只要運用適當, 同樣可以有效保護刑事被告的權利。事實上, 作為制度而言, 歷史上從來不存在今天為法學家激烈抨擊的那種想像的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定會判定被告有罪; 或者是, 只要被告沒提出或提不出強有力的、證明自己無罪的證據, 就一律認定有罪; 更不存在單一的、制度化的有罪推定或無罪推定。
自貝卡利亞以來, 許多中外法律家都振振有辭, 認定近代之前的世界各國或許多國家的司法制度都採取了有罪推定的司法制度, 認為有罪推定必然導致對刑事被告權利的侵犯。這已經成為一種通說, 成了當代法學的一種意識形態, 一種不可質疑的政治正確。美國有些法學家甚至認為只有英美法是無罪推定, 認為當代歐洲例如法國的司法制度也採用了「有罪推定」。也有中國法學家指責英美國家的一些為了解決舉證責任的做法為「有罪推定」, 違反了他們心目中神聖的永恆真理。 然而, 有這樣一種司法制度嗎?這只是一個稻草人, 一個虛構出來的神話。我們不應當迷失在語詞構建的迷宮中, 而只要看看一個簡單、常見的事實就可以推翻這種意識形態的神話。這個事實就是, 無論古今中外,各國、各個時期的正式的司法制度都設立了某種形式的上訴制度; 而上訴制度的設立, 如果還有任何其他意義, 那就是要對下級法院認定的犯罪事實予以某種方式或某種程度的審查; 其前提就是承認下層法院的判斷可能有錯, 初審中被認定有罪的人有可能無辜或罪不那麼重。在這種上訴或申訴制度下, 即使上訴人沒有提出新的、強有力的證明被告無罪的證據, 也往往(盡管並不總是) 會引起上一級案件審理者對案件的重新調查、審查或審理, 並因此糾正了一些冤錯案件。如果當今的通說真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供認就刑訊, 都是不能證明其無罪就認定其有罪, 那麼上訴就只可能是有條件的, 即只有在提出了新的證明自己無罪的證據時, 才允許初審被定有罪的人上訴; 或者, 即使形式上允許「上訴」, 最終結果也只會是千篇一律地肯定或確認初審或下級法院的有罪判決, 而不會有僅僅因上訴或申訴就啟動的案件重新調查、審查和審理。而這種沒有結果的「上訴」實踐將很快消滅任何上訴, 因為人們會很快知道這一上訴制度的實際後果, 不會有哪個精神正常的人會為這種不會帶來任何命運改變的行動花費額外的代價。
有一種做法常常被視為「有罪推定」的實踐。例如, 當代中國的「文革」時期根據家庭成分或歷史經歷判定某人有罪, 並施加懲罰。但是, 嚴格說來, 這也不是有罪推定, 而是在當時「裁判者」看來, 一個人的家庭出身或以往「罪惡歷史」就是此人「有罪」的充分證據了。但是, 這里所涉及的還是我在上面所說的與社會共識相關的證據標准, 而與有罪推定的原則無關。
這種狀況在歷史上, 特別是社會動盪時期曾多次出現。例如, 在狄更斯小說《雙城記》中, 法國大革命的群眾就僅僅因為某人是貴族出身或曾同貴族有過性愛就被送上了斷頭台, 盡管法國的《人權宣言》在人類歷史上第一次寫入了無罪推定的原則。
這種做法的極端形式今天已經被擯棄了, 至少是在法條上; 但與此相類似的做法, 在今天許多哪怕是發達國家的刑事司法實踐中, 也都在一定程度內存在或允許。例如, 允許直接或間接地用被告「前科」或先前的某些行為作為證據, 通過影響陪審團或法官, 支持對被告受指控之罪的認定。 嚴格說來, 這就是允許用一個人先前行為所展現的態勢來影響對於受指控行為的認定。從實踐的角度來看, 由於這種做法有很大的風險, 出於審慎和權衡利弊的考慮, 我原則上不贊成; 但從智識的角度看, 你很難說, 這種做法就一點道理都沒有。人們的行為確實有一種穩定的基本態勢; 「一歲看小, 三歲知老」的說法未必都是唯心主義。
因此, 如果從智識上看, 今天許多法學家批評的所謂的「有罪推定」其實更多涉及對證據的判斷。其中包括對具體證據的認定, 即這個證據本身是否可以作為證據; 以及對諸多證據的綜合判斷, 即這些證據是否構成「充分且沒有合理懷疑」的證據, 足以認定犯罪。經常發生的爭議是, 比方說, 有多位可靠證人看到被告在案件發生前後曾在現場出現, 並且在現場發現了被告之指紋。一些人可能會認為這就足以證明其是罪犯了; 而另一些人可能認為這還不充分。他們的判斷可能同樣是真誠的、無私利的。這種判斷上的差異是非常正常的, 與有罪推定無關,而與個人的判斷力, 與個人的氣質和性格(多疑或輕信) , 與經歷、訓練, 以及與塑造判斷力的社會的科學知識或有根據的常識信仰有關。但是, 如果其中持任何一種意見的人(或者雙方)對自己的判斷非常自信, 認為自己的判斷不可質疑, 就很容易走上「誅心」之路, 真誠地指責對方搞「有罪推定」或「縱容罪犯」。這種說法實際上是把具體判斷上的分歧上升為原則的分歧, 試圖用當下社會中更具政治合法性的語詞來增加自己的話語權, 試圖從意識形態上(也稱原則問題上) 戰勝對方。這就變成了一種求政治正確的手段。
最重要的是, 這種原則或言辭上的正確並不一定導致司法判決上的正確。由於各人的判斷總是會有差異, 因此, 一個法官個人可能在原則上真誠接受「無罪推定」, 卻仍然可能在實踐上被同行認為是違背了這一原則。比方說, 一位真誠信奉「無罪推定」的熱血青年, 對自己的判斷力和價值判斷非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在證據的實際認定上, 他就會有更多———在一些更具懷疑主義精神的人看來———「有罪推定」的傾向。相反的情況則可能出現在一個不那麼堅信「無罪推定」但多疑慎重的人身上。之所以會出現這種從社會角度看來原則與實踐脫節的現象, 是因為判斷是一種實踐理性, 必須在具體的行動中才可以看出你是否真的有這種「知識」或能力。這就如同游泳一樣。了解一個術語或把一個原則從理論上分析得頭頭是道, 並不能保證在實踐中做得好。這也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原則並不決定(dictate) 具體的判斷; 這也是「紙上談兵」的故事最重要的教訓。
四、證據問題的背後
桃杌輕信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他個人的氣質、智力和品格問題。在他的決定背後有更大的制約。盡管人們通常認為司法問題主要與法律有關, 但在具體的一個個司法決定中最重要的仍然是「事實」。如果對事實有足夠的了解, 包括對判決的可能後果有足夠的了解, 那麼在許多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正確的決定。現實中的司法判決都是由凡人作出的, 他們盡管智力有差別, 卻都是理性有限的, 對事實的發現和了解都是有限的。也正因此, 才運用了各類法律(包括程序性) 規則來減少判決對事實的需求, 而減少判決對事實的需求也就是減少判決的信息費用, 減少為發現、搜集事實而必須耗費的有限資源。但即使如此, 規則在判決中的作用也會有個限度, 判決的最終基礎仍然是一些由證據和相關信息構建起來的有關案件的事實。沒有這些「事實」, 司法機器的實踐話語就會卡殼。
但是, 在沒有現代科學技術特別是沒有與刑事司法相關的科學技術因此無法運用這些技術支撐司法運作的近代以前, 要發現司法所必需的基本事實以及其他相關信息極為困難。除了目擊者或行為人的證言和偶爾可能發現的明顯物證外, 傳統社會沒有其他獲得可靠、可信證據的基本手段。沒有指紋鑒定技術, 沒有足跡鑒定技術, 沒有筆跡鑒定技術, 也沒有其他獲取或記錄物證的技術, 沒有化學檢驗(例如對毒品) , 沒有物理檢驗, 沒有或者很少死亡解剖, 也基本沒有這種專業人士。 在這種條件下, 即使投入大量人力、物力和時間, 也無法獲取今天看來數量足夠並可靠的犯罪或未犯罪的證據。
然而, 一個社會不能因為有這些困難就不懲罰犯罪了。一個政權的合法性最終說來在很大程度上在於它能否保證該社會人們最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社會中其他個人、機構、組織能以更低的價格提供類似的「產品」, 或以同樣的價格提供更好的「產品」, 那麼這些個人、機構、組織就可能部分取代(例如家族、黑社會) 甚至全部取代(改朝換代) 國家, 這就意味著統治者權力的弱化和喪失。因此, 無論什麼政權都無法迴避這個問題: 它必須在現有的技術和其他資源條件下盡可能准確地發現罪犯, 懲罰罪犯。傳統社會面對這個難題可能採取的措施, 一方面是確定一個較低的證據標准, 包括什麼算作證據的標准, 什麼是充分證據的標准。因此, 可以再次看出, 司法上適用的證據標准從來都不是一個認識論標准, 而是社會建構的具有時代性和地方性的常規標准。另一方面, 就是運用一切該社會許可並可能的手段獲取與犯罪有關的信息, 其中也包括某些舉證責任的調整。在這種社會條件下, 當沒有利益無涉的、可信的證人證言或其他明顯(這也是由社會常規界定的) 證據時, 要判斷一個被告有無犯罪,或是要從一些嫌疑人中判斷誰是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下幾個方面的手段。