民法點開講

1. 找一篇文章，作者是季衛東，名字叫《法律程序的意義》，要文章哦，不是書~~~

法律程序的意義（上）
作者：季衛東

目錄：

一、序言：作為制度化基石的程序
二、現代程序的概念與特徵
1. 對於恣意的限制
2. 理性選擇的保證
3. 「作繭自縛」的效應
4. 反思性整合
三、現代程序的結構與功能
1. 基本的構成因素
2. 類型分析
3. 功能要件
四、程序與現代社會
1. 程序與資本主義市場經濟的興起
2. 程序與言論自由
3. 程序與民主
4. 程序與權威
五、中國法律程序的缺陷
1. 傳統程序與現實問題
2. 變動期的非程序化傾向及其批判
3. 與程序有關的法律形式上的弱點
六、結語∶程序建設的程序
1. 程序與正統性問題
2. 中國法制的程序化
3. 程序再鑄的若干設想

權利法案的大多數規定都是程序性條款。這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。
——威廉姆·道格拉斯[1]

夫聽訟者，或從其情，或從其辭。辭不可從，必斷以情。其大法也三焉，治必以寬，寬之之術歸於察，察之之術歸於義。
——《孔叢子·刑論》

一、序言：作為制度化基石的程序

英國，1687年，牛頓發現萬有引力法則，其結果導致了以力學為基礎的產業革命。兩年後，議會頒布《權利法案》和信教自由令，限制王權、規定王權繼承程序、確立立法的至高無上性。與產業發展相配合的組織和制度也陸續完備起來，例如，英格蘭銀行成立於1694年，又過了四年，股票交易所在倫敦創設。

而在中國，1687這一年，孟子廟落成於鄒縣，主張民貴君輕的「亞聖」被置於治道的守護神的地位。也是兩年後，《大清會典》完成，重新認可強化君權的非常申訴（「登聞鼓」）之制。與宮廷體面相配合的大規模土木工程也不一而足，例如，1695年，金碧輝煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又開始營造極盡奢華的圓明園。至1709年寧波、紹興等地的商船販米活動才終於得到官府的許可，不言而喻，在這種情形下工商業發展的組織、制度條件當然極其匱乏。

一個多世紀之後，中英第一次鴉片戰爭爆發。其結果是我國慘敗，被迫簽訂喪權辱國的南京條約。此後，居廟堂之高的大人們不能不從兵工文化的角度來認真考慮西方的挑戰。但是對於保障器物技術發展的法律制度的重要性，依然普遍認識不足。比較中日兩國在面臨西方文明的沖擊時的應對措施及其效果可以清楚地看到：與當時的我國同樣，日本也力求保持政治上的安定和連續性；但又與我國不同，日本自始至終非常注意適時建立與經濟發展配套的新型組織和制度。兩國的差距固然取決於很多原因，但無論如何，我國一味強調經濟技術先行而輕視制度層面的革故鼎新的偏向，以及後來革命時期一味追求「畢其功於一役」的激變而輕視點點滴滴的制度建設的偏向，可以說是問題的症結所在。

對照表1所羅列的產業化和制度化的重大事件可以發現，在興產殖業方面我國與日本可以說是同時起步，重要的經濟發展進程先後差距不過數年之內而已。然則在制度建設方面，我國一般比日本落後大約三十年上下。況且1898年以後清政府所頒布的「獎勵工藝」的各種章程措施也多流於形式、了無實效。

現在又到了一個世紀之交的關口。1992年底召開的中國共產黨第十四屆全國代表大會提出建立新型市場經濟體制的構想，這是順應時勢和民意的重大決斷。然而，我們能否避免重犯歷史的錯誤呢？在有了長期政治動盪的慘痛教訓之後，我們能否把握時機建立起一整套合理而公正的制度呢？事關國運，不可不做亡羊補牢或者未雨綢繆的研析應對。

表1－a 中日經濟產業化初期過程的比較

日本 中國

1865 橫濱制鐵所橫須賀造船所開工 1865 江南製造機器總局開工
1872 富岡繅絲工廠開工 1872 繼昌隆繅絲工廠開工
1872 新橋橫濱間鐵道通車 1876 上海吳淞間鐵道通車
1874 高島礦山採掘 1875 湖北興國礦山採掘
1878 東京中央電信局開業 1882 上海電氣公司開業
1879 千住制絨所創立 1878 甘肅機器氈呢廠創立
1887 東京電燈株式會社開業 1888 廣州電燈公司開業

表1－b 中日制度現代化初期過程的比較

日本 中國

1872 派遣使節團赴歐美考查法制 1905 派遣五大臣赴歐美考查法制
1874 司法省法學校開講 1906 京師法律學堂開講
1877 共同法律事務所出現 1912 律師組合出現
1878 株式交易所建立 1920 證券交易所建立
1886 不動產登記法制定 1930 土地法制定
1890 商法公布 1903 商人通例·公司律公布
1898 民法典公布 1930 民法典公布完畢

我國並非沒有市場經濟和契約精神的傳統。實際上，在帝制之下基本不存在世襲的固定的身分制度，從生業選擇到土地的買賣、租賃，經濟活動的廣大領域至少在形式上取決於個人間的自願的契約關系。然而，由於一直不具備適應市場自由競爭的組織－制度條件，不能形成均衡的、可預測的機制、這種無規范的討價還價只能產生類似韋伯所說的那種既缺乏倫理自覺、又缺乏職業尊嚴、且極具鋌而走險之心的「賤民資本主義」。為了減輕競爭的殘酷性和風險性，商賈在獲利之後往往傾向於購田置產、變成地主，或者捐官買爵、混淆仕商。基於經濟競爭不安定性的危機感與傳統的倫理觀結合在一起，形成、進而強化了重農抑商的國家政策及意識形態。在投機性營利的亂局之中，庶民為求安全保障，便通過血緣或地緣的社會團體形成了連環保證的「承包秩序」。其結果，我國歷史上盡管「封建性」身分關系比較薄弱，但相互扶助、連帶責任的「封建性」利益共同體關系卻無所不在；盡管早就有自由競爭的經濟活動，但自由主義的經濟思想體系卻得不到發展，合理性的資本經營方式更無從生根。現在我們要推行市場體制，當然決不是要回歸到上述經濟模式。

但是不能不指出，1980年代以來的中國經濟體制改革卻是以個人承包責任制為特徵的，尚未擺脫傳統的經濟秩序的窠臼。首先當然要肯定，承包責任制打破了指令性計劃經濟的「條條專政 」，激發了基層的活力，在農村和企業都取得了顯著的成效。同時也要看到，一個「包」字遮蓋了事物的發展過程，只問結果、不計手段和方式，並不具備制度建設的優勢，更何談「包醫百病」呢？！目前引起廣泛討論的所謂「諸侯經濟」、「一統就死、一放就亂」等問題正好表明：承包責任制的局限已經顯然，該適時提出合理的制度創新的課題了。否則，我們將無從走出四十年來放權與收權循環不已的動態迷宮。

實際上，許多改革的實際工作者、經濟學家、政治學家、歷史學家乃至哲學家都已經或多或少地意識到目前存在的問題，特別是法律體系合理化的關鍵意義。但是迄今為止，對於建立什麼樣的法制以及怎樣去實現這一目標等重大問題，意見仍然很不一致，有些場合甚至連問題之所在也如墜五里霧中。對於社會變革時期推行法治的深刻兩難，例如法律的規范強制性與認知調適性、法律關系的組織化與自由化、守法與變法、法律的效用期待與負荷能力等一系列的矛盾，也缺乏必要的剖析處置。基於現實的急切需求而正在大力移植或創制的新法規，只有在具備了一定的功能前提條件之後才能順利運作，其實際效果還將取決於各種法律措施之間及其與外部環境的協調整合。立法技術的改進也迫在眉睫。民事訴訟第一審受理案件數逐年遞增，法院在現有條件下已感覺力難從心。律師供不應求，但在資格授予上採取「放低門檻」的政策又不免濫竽充數之憂。法制建設的確是百端待舉、頭緒紛紜。那麼、從何處著手才能綱舉目張呢？ 在發展中國家，推動社會改革的權勢精英（power elite）集團一般都把立憲工作放在首位。 因為這既是自英國大憲章（Magna Carta）以來西方諸國建立資本主義法治秩序的傳統路數，也比較適合自上而下貫徹國家意志的現實需要。 但是有兩點必須注意：

第一、西方是在有城邦自治（political- military autonomy）、教會抗衡、商人造反（the merchant as rebel）[2]等歷史條件下簽訂城下之盟，憲法原則是市民社會與國家主權妥協的結果。但是在非西方社會，所謂「民主化」的政治改革中其實存在著一種暗默的前提：被變革的對象不是國家行使權威的機會結構，而是民眾的傳統行為方式。無怪乎，盡管「開發行政（developmental administration）」的病態擴張長驅直入，而許多頗具自由主義激進色彩的知識分子也能寬恕為懷；其原因概由此而起。所以，在這里憲法的基礎不是社會契約的精神，而只能是國家機關自我限制的統治良心和反思理性。因此，怎樣才能使國家機關確定一套公正合理的辦事程序的問題就顯得尤其重要。

第二、憲法被認為是國家的根本大法，是規范效力的金字塔型體系中的頂端。但是就其實質意義而言，憲法也不妨理解為關於制定規范的規范形態。因此其重點可以移到確立關於法律變更的選擇方式上來，而不必成為法規序列中的特定典章。[3]換言之，立憲不等於起草一份最高綱領，而是建立一個可變而又可控的法律再生產的有機結構（constitution）。正是由於這個道理，現代西方立憲主義的核心是「正當過程」條款（the e process clauses）。按照W·道格拉斯的有權解釋，「公正程序乃是『正當過程』的首要含義。」[4]美國憲法最突出的特徵體現在互相監督制衡（checks and balances）的分權體制上，[5]各個權力之間的關系的協調更主要是通過程序進行的。如果把美國憲法發展史看作「自由的行進過程」的話，那麼著名大法官F·福蘭克弗特的這一命題十分值得記取：「自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史。」[6]

比較而言，中國憲政研究多注重國體政體、權利義務等實體部分，而於程序問題則不免有輕視之嫌。從中國現行憲法條文上看，需要改進之處的確不在少數，但關於公民基本權利的原則性宣言倒未見得與西方的章句相去多遠。問題在於，這些權利義務根據什麼標准和由誰來確定、對於侵權行為在什麼場合以及按照什麼方式進行追究的程序規定（包括程序法的各項具體內容和實體法中的程序性配件，以下籠而統之簡稱「程序要件」）卻一直殘缺不全。至於超法的政治問題這里姑且存而不論。僅就個人權利的尊重和保護而言，其實既不必強求在我國傳統文化中從來無本無源的自然法信仰，也不必援引某種特定的意識形態，甚至毋須正當化的復雜論證，只要憲法和法律中規定的權利（哪怕它們只是差強人意而已）得到切實施行也就可以額手稱慶、進而可以「俟河清之有日」了。正是在這一意義上，對於憲法精神以及權利的實現和保障來說，程序問題確系致命的所在。

很難斷定中國法學家中不曾有人對程序的意義有充分的認識。早在本世紀初，沈家本等人就引用「西人之言」指出過：「刑律不善不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害。」[7]他們還強調：「刑事訴訟雖無專書，然其規程尚互見於刑律。獨至民事訴訟因無整齊劃一之規，易為百弊叢生之府。若不速定專律，曲防事制，政平訟理，未必可期司法前途不無阻礙。」[8]程序法當然遠不能涵蓋本文所考慮的程序之內容。不過，沈家本們關於程序法的見解與傳統觀念相比已有革命性的變化，並且觸及了中國法制的症結。當今法學的進步與那個時代顯然不可同日而語了。程序法的重要性已經不言而喻。關於程序法的解釋學研究也已有一定的積累。盡管如此，還是不能不遺憾地指出，在近幾十年已經發表的著述文獻中，我們看不出對程序正義和程序合理性的特殊關注。更惶論有體系的思考和闡發。

從1980年代初期開始的人治與法治討論到最近的權利與義務爭議都反映了一種傾向，即在考慮法制建設時，我國的法律家更多地強調令行禁止、正名定分的實體合法性方面，而對在現代政治、法律系統中理應占據樞紐位置的程序問題則語焉不詳。偶有論及者，也並未把程序看作一個具有獨立價值的要素。1987年以來有借鑒判例制度一議，本來理應誘發對於程序問題的深入探討。但是，實際上主流的觀點多側重於法院的規范創制功能、判決的比重及其強制性方面。後來，一些地方法院的官員和青年研究者發表文章，更把加大審判在解紛方式中的比重與提高辦案效率進行「短路」聯系。僅此一端，足見他們無非將判決與有強制力的命令等量齊觀，對判例制度的精華和審判程序的原理卻並無透徹的理解。

然而，缺乏程序要件的法制是難以協調運作的，硬要推行之，則極易與古代法家的嚴刑峻法同構化。其結果，往往是「治法」存、法治亡。因此，程序應當成為中國法制建設乃至社會發展的一個真正的焦點。

概而言之，現代化的社會變革需要通過意識形態、貨幣流通和權力機構這三大媒介系統來促進其實現。從國情出發，有必要特別強調的與上述媒介機制相對應的操作杠桿是：1）言論自由、2）證券市場、3）公正程序。至今為止，信息和思想的一定程度的自由交流已經引起了社會價值體系的深刻變化，契約關系和市場組織條件的發育給經濟帶來了空前的活力；在這種情形下提出程序問題是合乎時宜的。通過中立性的程序來重建社會共識、整頓競爭秩序，既是過去實踐發展的必然結果，又是今後改革深化的重要前提。只要中國仍堅持國家主導型的變革模式、同時又希望避免劇烈的社會動盪，那麼突出程序合理性和程序正義問題就具有特殊的和緊迫的意義。

現代市場經濟的中心課題是優化選擇機制的形成，而公正合理的法律程序正是改善選擇的條件和效果的有力工具。在一定條件下，把價值問題轉換為程序問題來處理也是打破政治僵局的一個明智的選擇。程序一方面可以限制行政官吏的裁量權、維持法的穩定性和自我完結性，另一方面卻容許選擇的自由，使法律系統具有更大的可塑性和適應能力。換言之，程序具有開放的結構和緊縮的過程；隨著程序的展開，參加者越來越受到"程序上的過去"的拘束，而制度化的契機也由此形成。程序開始於高度不確定狀態，但其結果卻使程序參加者難以抵制，形成一種高度確定化的效應。因此，如果我們要實現有節度的自由、有組織的民主、有保障的人權、有制約的權威、有進取的保守這樣一種社會狀態的話，那麼，程序可以作為其制度化的最重要的基石。

二、現代程序的概念與特徵

2. 丈夫生病,法律上有什麼規定妻子要有什麼責任嗎

夫妻關系存在期間，丈夫生病，妻子當然有照顧的責任了。就是法律沒有規定，道德上這也是應該你當妻子做的吧。