徐國棟民法典
當前民事立法過程中涉及的指導思想 現在我國民事立法涉及到的指導思想的混亂表現在以下五 個方面：
1、英美法體系與大陸法體系的沖突問題。我國屬大陸法 體系，近似於德國，但有我們的特點。一些單行法如證券、金融、 信託、期貨等采英美法特別是美國模式。這樣，存在一個兩大法 系適當融合的問題。比如合同法，合同法屬英美法模式，但在 《合同法》草案中卻規定了只有大陸法系中才有的分則(有名合 同)。再如信託法，英美法上存在雙重所有權制度，在大陸法系 不承認雙重所有權，因此制定《信託法》必須解決這一問題。現 採用把受益人的權利定義為撤銷權而不是追索權，很好地解決 了這個問題。還有《經紀人法》也存在英美法中的經紀人相當於 大陸法中的什麼人的問題，大陸法中存在代理、居間、行紀，現在 沒有在理論上解決好就急於立法，必然造成混亂。
2，管理本位還是權利本位的問題。民事立法調整平等主 —體之間的關系，主要部分應是權利——意思自治，當然也存在一 些行政管理成份。《合同法》(草案)將工商行政機關對合同的管 理去掉，適應了世界潮流，將兩者結合的比較好。我們制定《土 地法》而不是《土地管理法》就在於強調調整平等關系、保護土地 權利人利益為主。《城鎮房地產交易管理法》則偏重於管理。現 在存在一種各部委爭相立法，使平等交易關系變成縱向關系控 制下的橫向關系是很危險的。比如內貿部《工業產品生產資料 管理條例》。當然，我們不能一概否定行政管理，比如體改委正 在草擬的《國家訂貨管理條例》就是一個很好的範例。
3．強制性規范與任意性規范的問題。《民法通則》存在任 意性規范，如所有權的轉移自交付時起算，但當事人有約定的除 外。但在民事立法中不見得完全是任意性。現在遇到的一個問 題是「法律沒有禁止的是否是合法的」。我認為，主體立法應區 別與行為(合同等)立法，在主體立法中，法律沒有明確規定的就 不能設立，比如《公司法》沒有規定法人獨資公司、無限責任公司 等就不能設立；在行為立法中，一般法律沒有規定的，只有當事 人意思表示一致就可以成立具有法律效力的合同。在合同法領 域，並不見得越細越好，太細，當事人沒有意思自治的空間，完全 變成了國家意思。合同應該既體現個人意思，又體現國家意思。
4．民法和商法的關系問題。權且不談在理論上的爭執，在 法律文體和實踐中已出現了民商法的概念。法律出版社有關文 選，已有了商法的劃分。應當承認民法和商法存在一定的差別， 關鍵在立法中怎樣體現。現在不必爭論民商合一還是民商分 立，或者是否要制定一部商法通則，而是解決諸如商品、商譽、商 業秘密、賬簿、商事代理、連鎖店等一些基本問題怎麼樣規定。 要不要搞一個總則性的商法規則，還是都搞單行立法。如果不 思考這個問題，在實踐中就會出現立法空隙。《民法通則》規范 的主要不是經營性主體，作為經營性主體怎麼辦?需要通過進 一步的立法來彌補和完善。
5.主體法與行為法的關系問題。單行立法可分為主體立 法和行為立法(並不絕對)。立法中存在一個問題，有的作為主 體立法，有的作為行為立法，但有的既有行為又有主體，怎麼樣 處理。如合夥，《民法通則》最初相將合夥作為主體單列一章，但 理論准備不足，後來個人合夥並入公民一章中，法人合夥(聯營) 放入法人一章中。現在制訂的《合夥企業法》也存在主體與行為 的沖突問題。《經紀人法》、《證券法》、《期貨法》、《信託法》也存 在這個問題。
參考內容
❷ 哪裡能找到《綠色民法典草案》《中國民法典草案建議稿》《中國民法典草案建議稿及說明》
這個肯定找不到電子版的.一般電子版的都是通俗讀物或暢銷書,這類專業書一是沒人把他翻成電子版,二是也沒多少人要電子版.
❸ 讀民法研究生時應該看的書目
1.比較法總論 茨威格特、克茨
2.日耳曼法概論 李宜森 商務印書館 1944年版（民國33年）
3.當代主要法律體系 達維德 上海譯文出版社 1984年版
4.法學階梯 蓋尤斯 中國政法大學出版社1996年版
5.民法法系的演變及形成 艾淪.沃森 中國政法大學出版社1992年版
6.德國民商法導論 羅伯特.霍恩、海因.科茨、漢斯.G.可說是的東西塞等
中國大網路出版社 1996年版
7.美國憲法概論 巴倫.迪恩斯 中國社會科學出版社1995年版
8.民法學說與判例分1~8 王澤鑒 中國政法大學出版社1997年版
9.民法要義 梅仲協 中國政法大學出版社 1998年版
10.民法解釋學 梅仲協 中國政法大學出版社 1995年版
11.華洋訴訟判錄 直隸高等審判廳編 人民出版社1997年版
12.人民法院案例選（民事卷上、下卷） 中國政法大學出版社
13.法典 （《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法》、《義大利民法典》、《中華民國
民法》、《德國商法典》、《日本商法》
14.中華人民共和國的有關法律
15.中國民法總論 胡長清 中國政法大學出版社 1997年版
16.愉法總論 史尚寬
17.民法基本原則解釋 徐國棟 中國政法大學出版社 1992年版
18.法人制度論 江平主編 中國政法大學出版社 1994年版
19.民法總則 鄭玉波 三民書局 1979年（民國68年第11版）
20.德國當代物權法 孫憲忠 法律出版社1997年版
20. （英）勞森等：《財產法》
21. （英）科賓：《科賓論合同》
22. 楊仁壽：《法學方法論》
23. 梅仲協：《民法要義》
24. 史尚寬：《民法總論》
25. 史尚寬：《債法總論》
26. 史尚寬：《債法各論》
27. 史尚寬：《物權法論》
28. 謝在全：《物權法論》
29. 王澤鑒：《民法學說與判例研究》
30. 劉德寬：《民法諸問題與新展望》
31. 周枬：《羅馬法原論》
32. 佟柔：《中國民法學，民法總則》
33. 馬俊駒等：《民法原論》
34. 江平：《法人制度論》
35. 社科院物權法起草小組：《物權法建議草案》
36. 王家福：《中國民法學，民法債權》
37. 王利明、崔建遠：《合同法新論（總則）》
38. 王澤鑒：《侵權行為法》
39. 張新寶：《中國侵權行為法》
40. 鄭成思：《知識產權法》
41. 張國健：《商事法論》
42. 王保樹：《中國商事法》
43. 梁宇賢：《公司法論》
44. 江平：《公司法教程》
45. L.C.B.Gower, Gower's principle of Modern Company law
46. Hamilton,The Low of Corporations.
47. David L Ratner, Securites Regulation.
48. 劉甲一：《票據法論》
49. 施文森：《保險法總論》
50. （日）竹下守夫：《民事訴訟法》
❹ 如何踐行民商合一
我個人贊同民商合一，這更符合中國的實際
民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。
關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次
當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。
一、民法與商法關系的實質
對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。
從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。
所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。
二、我國當前民商立法模式的論爭及評介
對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。
1.民商完全融合論
我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]
這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。
2.民商分立論
在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。
事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]
這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。
三、我國未來民法典中商法規則的設計
民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。
1.探求第三條道路的必然性
其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。
其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。
通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。
2.三級層次並非民商分立的變臉
民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。
首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。
其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。
同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。
這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
參考文獻：
[1] 王利明。論中國民法典的體系[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.
[2] 梁彗星。當前關於民法典編篡的三條思路[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.
[3] 余能斌，余立力。制定「民商法律總綱」完善民商法律體系[J].武漢大學學報（社會科學版），2002，（6）。
[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.
❺ 我國為什麼採取民商合一主義
民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。
關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次
當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。
一、民法與商法關系的實質
對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。
從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。
所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。
二、我國當前民商立法模式的論爭及評介
對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。
1.民商完全融合論
我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]
這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。
2.民商分立論
在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。
事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]
這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。
三、我國未來民法典中商法規則的設計
民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。
1.探求第三條道路的必然性
其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。
其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。
通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。
2.三級層次並非民商分立的變臉
民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。
首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。
其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。
同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。
這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
參考文獻：
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[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.
❻ 簡答題：宣告死亡制度的構成要件
內容提要: 我國民法典應沿用宣告死亡的概念和制度。因危難事件下落不明的期間與一般意外事故下落不明的期間應分別規定。在戰爭期間下落不明宣告死亡，軍人和平民要區別對待。死亡宣告申請權不應有順序之分，可賦予檢察機關申請和撤銷死亡宣告權。原則上被宣告死亡人的死亡時間為法定下落不明期間屆滿之日。宣告死亡判決確定的死亡日期與真實死亡日期不一致為撤銷死亡宣告事由，宣告死亡的效力及於被宣告死亡人失蹤前以住所為中心的民事法律關系。 一、實質要件：自然人下落不明達到法定期間
(一)下落不明期間根據引起下落不明的原因不同分為普通期間和特殊期間
1.普通期間。我國法律規定一般情況下落不明滿4年，利害關系人可申請宣告其死亡。德國法律將普通期間規定為10年，《法國民法典》規定普通期間為推定失蹤判決作出後經過10年，《義大利民法典》規定為10年，俄羅斯聯邦民法典規定為5年，日本法律和我國台灣地區均規定為7年。[1]相比之下我國的期間規定較短，亦有學者認為應借鑒國外的立法對期間加以延長。筆者認為，現今社會人們活動領域擴大，通信手段日新月異，信息的溝通交流日益迅捷；況且社會經濟流轉速度加快，以個體為中心的權利義務變動頻率亦日趨加速，所以規定較長期間已不符合現實生活的需要，不僅起不到保護利害關系人的利益，只能使以自然人為中心的法律關系長期僵化。我國的期間長短規定較為合理，無變動必要。
宣告死亡的下落不明期間是否因失蹤人的年齡而各國和地區區別對待?德國法律規定已滿80歲者下落不明5年即可宣告死亡而不拘泥於10年界限。我國台灣地區法律規定，一般原因失蹤下落不明期間為7年，而80歲以上年邁者失蹤則為3年。此種區別對待看似符合客觀規律，人終有生命極限，而年長者相對接近，在同樣失蹤情況下年長者較年輕者生存希望更為渺茫，在長期下落不明的情況下，為年長者規定較短的期間，有利於及時結束權利義務關系的不穩定狀態。然而宣告死亡制度並非是事實判斷，而是法律擬制。在保護利害關系人的同時，也要考慮失蹤人的利益，期間長短則關系失蹤人的利益保護，賦予年長者較短期間，年輕者較長期間，將兩者置於不平等地位，似乎後者應著重保護，前者次要保護。申言之，如果以失蹤人的自然狀態不同來區分期間長短，那麼患有嚴重疾病、視覺、聽覺存在嚴重障礙的失蹤人是否也規定較短的期間呢?筆者認為，我國法律不因失蹤人的自然狀態不同而區別對待，而是同等保護較為合理，值得推崇。
2.特殊期間。因意外事故下落不明，失蹤人死亡的可能性與一般情況下失蹤相比較大，故法律規定相對較短的特殊期間。我國法律規定意外事故下落不明的期間為2年，德國、日本法律規定為1年，義大利民法典規定為2年，俄羅斯民法典規定為6個月。然而意外事故當中的一些危難事件，如海難、空難、礦井瓦斯爆炸、雪崩等情況，在此類意外事故中失蹤，失蹤人生還的機會極其微小，經過長時間有組織搜救未果的情況下，是否有必要拘泥於意外事故的期間呢?德國法律採取單獨列舉的方式，規定空難為3個月，海難為6個月。義大利和日本則沒有區分，我國《民事訴訟法》第167條規定：「因意外事故下落不明的，經有關機關證明該自然人不可能生存，利害關系人申請宣告死亡的，不受民法有關宣告死亡之特別期間的限制。」此規定被梁慧星教授主持的中國民法典立法研究課題組編訂的《民法典總則草案建議稿附理由》(以下簡稱《建議稿》)借鑒，《建議稿》第43條規定「自然人下落不明的時間，從其最後離開住所或者居所而下落不明的次日開始計算。戰爭期間下落不明的，從戰爭結束之日開始計算。因意外事故下落不明的，從事故發生之日開始計算」。第44條規定；「自然人在危險事故中下落不明時，經有關機關根據現實情況確認其絕無生存可能，利害關系人申請宣告死亡不受本法42條第1款第(二)項規定期間的限制。」[2]此類規定有利於迅速結束權利義務的不確定狀態，有疑問的是「絕無生存可能」是否還屬於宣告死亡的范疇。宣告死亡制度是出於保護利害關系人的目的，運用高度蓋然性原理，將持續一定期間的生死不明狀態通過法定程序予以確定，實為法律擬制，而非事實上確定，以滿足現時需要。而「絕無生存可能」已經不是蓋然性而是確定性的表述，另賦予「有關機關根據現實情況確認」「絕無生存可能」的事實，會制約宣告死亡制度功能的發揮。例如確認的作出要受各種主客觀因素的影響，「有關機關」在不同危難事件中又表現為不同的機構，如何認定機構的公信力、權威性等都是不確定的因素，另外實際事故的調查、搜救，責任的認定時間亦不會短，未必能起到及時了結權利義務關系的效果。反而，時間的經過具有客觀性、確定性，不會受失蹤事實以外因素的影響和制約，筆者認為在上述危險事件中下落不明，雖然失蹤人生存可能性微乎其微，但也只是高度蓋然性，而非確定性，盡量減少不確定因素對於宣告死亡制度運做的干擾，在制度設計上可以仿效德國的作法縮短危險事件的下落不明期間，從而實現失蹤人和利害關系人的利益平衡。
(二)下落不明期間起算點的確定
期間長短固定、期間計算起點的確定則至關重要，直接影響宣告死亡制度功能的實現。普通期間的計算各國通常規定為知道失蹤人最後信息之日計算。如《義大利民法典》規定自獲得最後消息之日起經過10年，《法國民法典》規定某人停止在其住所或居所出現，且他人無其音信，被法院判決確認推定失蹤，自推定失蹤的判決做出10年或雖無法院判決確認失蹤，但當事人停止在其住所地或居所地出現，無信息20年以上者。德國法律規定從有最後信息起算[3]。我國《民法通則》無起算點的規定，《意見》第28條規定：「一般情況下落不明，從公民音信消失之次日起算。」探悉立法者本意，似從最後音信的次日起算，然表述上不清晰，何為「公民音信消失之次日」?況且下落不明期間失蹤人一直處於音信消失狀態，究竟從哪一天起算呢?《建議稿》第43條規定「自然人下落不明的時間，從其最後離開住所或者居所而下落不明的次日開始計算」。該條規定的目的在於解決期間計算起點問題，而「下落不明的時間從下落不明的次日起算」表述不清楚，下落不明是事實狀態而不是確定的日期，與民法通則的規定犯了相同的表述錯誤，實踐中無法掌握。另下落不明關鍵是被宣告人音信的有無，下落是否確定，而與是否「最後離開住所或者居所」無關，實踐中甚至可能會出現被宣告人未離開住所地而符合宣告失蹤條件的，因此時間的起算點不應與住所或者居所相聯系。綜上，筆者認為應直接規定自然人下落不明的期間從最後音信的次日起算，這樣清晰、明確，易於操作。
戰爭期間下落不明的計算。我國法律規定戰爭期間下落不明的從戰爭結束之日起算，「然在戰爭失蹤，如戰爭延長，則於戰爭繼續中不得為死亡宣告，事實頗為不便。」[4]和平與發展是當今世界主題，但戰爭、地區沖突有時在所難免，戰爭的長短通常難以確定(例阿富汗戰爭持續20餘年，伊拉克戰爭已經5年)，若自然人在戰爭中某一刻下落不明，直到戰爭結束時才能計算，則權利義務的不確定狀態在失蹤人最後消息到戰爭結束和戰爭結束後4年內長期持續，甚至可能由於戰爭的長期進行，而宣告死亡制度無法啟動，對失蹤人的利害關系人利益保護不利。《義大利民法典》規定參加戰爭的軍人、輔助人員和在部隊中服役而在戰爭期間失蹤的人員，自和平條約生效之日起經過2年，未締結和平條約的情況下，自停止敵對狀態之日起經過3年可以宣告死亡。《俄羅斯聯邦民法典》也對於軍人給予類似特殊規定。筆者認為這樣的規定有借鑒意義，為鼓勵軍人參加保衛祖國戰爭，穩定軍心，在宣告死亡制度下落不明期間起算點的設計上對參戰的軍人應給以特殊保護。因此參戰軍人在戰爭期間下落不明的，期間的起算點應為戰爭結束日。除此以外的自然人在戰爭期間下落不明的，期間的起算點以最後音信的次日為妥。二、形式要件
(一)利害關系人申請
1.列舉加概括的方式。如《義大利民法典》規定受遺贈人、受贈人以及所有由於失蹤人的死亡能夠取得某種權利的人，遺囑繼承人、法定繼承人或他們各自的繼承人可以申請宣告死亡。我國《民法通則》無利害關系人范圍的規定，《意見》第24條規定利害關系人的范圍和順序：(1)配偶(2)父母、子女(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女(4)其他有民事權利義務關系的人。
2.概括式。《法國民法典》規定任何有利害關系人和檢察院可請求法院宣告失蹤。《日本民法典》規定利害關系人可以請求失蹤宣告。
利害關系人的申請權行使是否有順序限制，《建議稿》第45條規定：「宣告死亡應由利害關系人向人民法院申請。申請宣告死亡的利害關系人，包括被申請宣告人的具有完全民事行為能力的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與其有民事權利義務關系的人。申請宣告死亡不受前款所列人員的順序的限制」。有疑問的是，利害關系人前加上「有完全民事行為能力的」限定詞，從反面推之，無民事行為能力和限制民事行為能力的上述人員則無申請宣告死亡的權利，只能任由權利義務處於長期不確定狀態，立法理由中未見詳細說明。不具有完全行為能力的利害關系人完全可以通過代理人進行申請，行為人是否具有相應的民事行為能力僅影響民事行為的效力，而不表示對不同民事行為能力的人的權利進行區別對待，此項限定應取消為妥。
檢察機關能否申請宣告死亡?檢察機關作為國家司法機關申請宣告下落不明的自然人死亡是國家公權力對私法領域的介入，對其如何處理，各國立法規定不一。有些國家、地區法律確立檢察機關申請宣告死亡的權利，如義大利、法國、我國台灣地區。筆者認為，檢察機關為宣告死亡的申請人依職權干涉民事活動，須有充足理由謹慎為之，至少應滿足兩項條件： (1)僅賦予利害關系人申請權，不足以保護所有的利益主體。申言之，只有通過賦予檢察機關申請權才能彌補利益保護「真空」。(2)應嚴格限定檢察機關行使申請權的條件。現實生活中有時自然人長期下落不明，沒有利害關系人或利害關系人因各種原因不申請宣告死亡，致使權利義務不確定狀態長期存在，從而國家利益有遭受損害的危險。如失蹤人下落不明，其曾立有遺囑將全部財產遺贈給國家，而此時沒有利害關系人或利害關系人不申請宣告死亡，這時如不賦予檢察機關申請權，顯然不利於對國家利益的保護。當然自然人長期下落不明，使國家以外的利害關系人處於一種不利益狀態，利害關系人享有是否申請宣告死亡的自由，而不能由他人或檢察機關「越俎代庖」。有學者認為「國家利益的損害為國家介入的唯一理由。失蹤人無利害關系人或利害關系人不提出死亡宣告，而不申請會造成國家、集體利益損害的，由人民檢察院申請。」[5]較為合理，只有在國家利益遭受損害時，才能賦予檢察機關以國家利益「代言人」的身份申請宣告死亡，以保護國家利益。《建議稿》第46條「下落不明的自然人無利害關系人或利害關系人不提出死亡申請的，應當由人民檢察院可以提出死亡宣告申請」，徐國棟教授主持的《綠色民法典》第429條規定「如某人消失且音信全無滿兩年，任何利害關系人或檢察院都可向法院宣告其失蹤」。
筆者認為，上述規定對於檢察院的申請權顯然賦予過寬，會導致對利害關系人意思自治的嚴重干涉，致使非國家利益以外私人權利義務違背當事人的意願而發生變動，與民法私法之本質不合，實無必要。
(二)由人民法院判決宣告
宣告死亡制度的適用將導致以被宣告人為中心的法律關系消滅，對被宣告人的利害重大，故不能由自然人或其它機關隨意為之，為確保其嚴肅性、穩定性，只能由法院依法審查並以判決宣告。
人民法院宣告死亡判決中對於死亡日期的確定，《民法通則》無明確規定，《意見》第36條規定：「被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期」。學者們對此規定看法不一，支持者在比較幾個時間點優劣後，認為「死亡宣告稱『宣告』，當然應以判決宣告日最具優勢，司法解釋之規定可資贊同」[6]反對者認為「它使得對於被宣告人死亡的時間可以由利害關系人來決定，極不嚴肅。它將被宣告人死亡時間統一規定為某一時間，忽視了被宣告死亡人下落不明的不同情況，以及有關該人在生理死亡時間方面所可能存在的差異。建議被宣告死亡人其下落不明滿4年之日為其死亡日期，戰爭期間下落不明，戰爭結束之日為死亡日期，意外事故下落不明，意外事故消失之日為其死亡日期。」[7]筆者認為，死亡日期的確定直接影響利害關系人的利益，如被繼承人的范圍大小，遺產的多少等。對死亡日期的確定要慎重衡量，應確定一客觀事實發生時間為死亡時間，盡量減少人為因素對日期確定的影響。通常下列時間點對於宣告死亡制度有重要意義：(1)最後音信之日(2)下落不明期間屆滿日(3)申請宣告死亡日(4)人民法院發布尋找失蹤人公告日(5)公告期屆滿日(6)人民法院宣告判決日(7)判決生效之日。其中(3)、(4)、(5)、(6)、(7)易受利害關系人或法官左右，被宣告人何時死亡掌握在他人手中，作為死亡日期不嚴肅，不可採用。應在(1)、(2)中選擇。德國、日本、我國台灣地區採用(1)，而義大利採用(2)。失蹤人喪失音信，長期下落不明，其可能死亡亦可能沒有死亡，如死亡其可能在無音信之日後的任一時間死亡，無法准確判斷。「客觀上，失蹤人已經死亡的推定是隨著時間的持續進行而逐步形成的，實際生活中，有當事人對於失蹤人『已經死亡』的認識，只能形成並強化於失蹤事實的長期延續而非失蹤事實之發生。」[8]因此確定期間屆滿之日為死亡日期，既符合人們的心理習慣，又顧及對被宣告人利益保護，客觀上又避免人為因素左右，較合理。
同理，因意外事故、戰爭等原因被宣告死亡人的死亡時間均應為上述相應期間屆滿之日。當然，因為是推定，如有反證能夠推翻此推定時間，應以反證時間為准。
❼ 民商合一與民商分立之我見!
我個人贊同民商合一，這更符合中國的實際
民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。
關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次
當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。
一、民法與商法關系的實質
對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。
從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。
所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。
二、我國當前民商立法模式的論爭及評介
對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。
1.民商完全融合論
我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]
這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。
2.民商分立論
在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。
事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]
這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。
三、我國未來民法典中商法規則的設計
民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。
1.探求第三條道路的必然性
其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。
其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。
通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。
2.三級層次並非民商分立的變臉
民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。
首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。
其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。
同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。
這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
參考文獻：
[1] 王利明。論中國民法典的體系[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.
[2] 梁彗星。當前關於民法典編篡的三條思路[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.
[3] 余能斌，余立力。制定「民商法律總綱」完善民商法律體系[J].武漢大學學報（社會科學版），2002，（6）。
[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.
❽ 民商合一民商分立的理論基礎
民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。
關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次
當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。
一、民法與商法關系的實質
對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。
從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。
所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。
二、我國當前民商立法模式的論爭及評介
對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。
1.民商完全融合論
我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]
這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。
2.民商分立論
在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。
事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]
這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。
三、我國未來民法典中商法規則的設計
民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。
1.探求第三條道路的必然性
其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。
其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。
通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。
2.三級層次並非民商分立的變臉
民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。
首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。
其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。
同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。
這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
參考文獻：
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[3] 余能斌，余立力。制定「民商法律總綱」完善民商法律體系[J].武漢大學學報（社會科學版），2002，（6）。
[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.
❾ 為什麼民法沒有起源於中國
所謂民法典的體系，是在採取法典形式時，將調整平等主體之間人身關系與財產關系的、具有內在有機聯系的民法規則或者法律條文以某種邏輯加以安排，從而形成的體系。簡言之，就是將民法的各項規則有機地組合在民法典中的邏輯體系。在我國民法典編纂工程已經啟動的情況下，立法者所面臨的首要課題就是應當如何構建民法典的體系。
一、確立民法典體系的必要性
研究民法典的體系，其根本的目的在於獲得一個關於民法典的完備體系，從而在該體系的支撐下制定出一部具有高度邏輯性與體系性的民法典。可以說，民法典體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義，其原因在於：
首先，體系化與系統化是民法典的內在要求。近代意義上的法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴密邏輯性的法典。美國學者龐德認為，法典不同於其他的法律形式在於「它展示了整個既存的法律體系化的模式」。加拿大學者vander linden也認為民法典的本質特徵是指多個部分結為整體之形式的統一性。lobinger也指出法典化不同於一般的立法在於法典「包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性」。王涌：《私權的分析與建構》，中國政法大學1999年博士論文，結語。民法典就是以體系性以及由之所決定的邏輯性為重要特徵的，體系是民法典的生命，缺乏體系性與邏輯性的「民法典」只能稱為「民事立法的匯編」。換句話說，民法典必須滿足形式合理性的要求，而這種形式的合理性很大程度上就體現在其體系的完整性上。因此，探求民法典的體系，是由民法典自身的內在屬性所決定的。
其次，體系化既有助於在整個民法典的規則制度中充分貫徹民法的各項基本理念（如平等、私法自治、誠實信用、維護交易安全等），又可有效地防止與消除整個法典中並存的各項理念之間的沖突和矛盾。單行的民事立法固然能夠在社會生活中的某一個或某幾個領域內貫徹一項或多項民法價值觀念，但是無法在全部社會生活領域中實現諸多民法基本價值觀念的和諧融洽。例如，現代民法不僅注重對靜態的財產所有權的嚴格保護，也注重對動態的交易安全的維護。當這兩者發生沖突時，現代民法優先保護的是交易安全。此種優先保護交易安全的理念分別體現在民法典的各個編章之中。例如，總則中的表見代理制度、物權法中的善意取得制度、合同法中的無權處分制度等，都體現了優先保護交易安全的價值選擇。因此，只有依據一定的民法典體系將民事法律規范法典化才能夠使民法中的各種價值觀念貫徹如一，並協調它們相互之間的沖突與矛盾。
第三，體系化有助於消除現行民事法律制度的混亂與沖突，將各項法律制度整合為一個有機的整體，從而建立起內在和諧一致的民事規范體系。由於我國許多單行民事法律和法規都是在改革的不同階段制定的，有些法律僅僅是為了適應改革的特定階段的需求而頒布的，或者是為了適應特定社會經濟環境而採取的權宜之計，因此立法者通常缺乏一種通常的全局性考慮，從而導致了這些法律法規之間不可避免地存在各種沖突或者矛盾。在民法典的制定過程中，通過確立民法典的體系，能夠消除現行民事法律制度中的混亂與沖突，將各項法律制度整合為有機的整體，從而實現我國民事法律的統一，建立起內在和諧一致的民事法律規范體系。在民法典的體系建立之後，可以在民事普通法中形成總則與分則相區分的格局，在民事法律內在結構上也可以形成民法典與各個單行的民事立法尤其是商事特別法之間的和諧體系。民法典的體系構建之後，既可以為法官提供一套完整、和諧、清晰的裁判規則體系，也可以為從事民商事活動的當事人提供相應的行為規范體系。體系化不僅有助於消除各項民事法律制度之間的沖突與矛盾，而且通過體系化能夠有效地保障整個民事法律體系中各種概念、規則的嚴謹性與統一性。例如，在我國現行民事立法中，出現了「民事行為」、「民事活動」、「民事法律行為」、「法律行為」等諸多概念，這些概念究竟哪一個是屬概念，哪一個是種概念，它們的內涵與外延如何界定，民法學者都很難理清一個頭緒。這就需要通過法典化來解決民法概念與范疇的嚴謹和統一的問題。
第四，體系化有助於民法規范的遵守與適用。一方面，民法的法典化可以為法官和其他法律工作者適用民法提供極大的便利，民法典優越於判例法的一個重要的特點就在於適用的方便性；另一方面，體系化也將促使法律工作者在適用民法之時形成嚴謹的、體系化的思維觀念。例如在分析具體案件中原告人享有何種請求權時，應當首先判斷原告與被告之間是否有合同關系。如果有，則產生合同法上的請求權，沒有則判斷是否存在無因管理請求權或不當得利請求權，最後才判斷是否存在侵權損害賠償請求權。體系化可以促使法律工作者用體系化的觀念分析解決個案，從全方位的角度解決社會生活中的糾紛。
第五，體系化有助於通過維護民事法律規范的穩定性，最終實現社會生活關系的穩定性及人們在社會生活中的可預期性。誠如我國台灣地區學者黃茂榮教授所言，法的體系不但可以提高法之「可綜覽性」，從而提高其適用上之「實用性」，而且可以提高裁判上之「可預見性」，從而提高「法之安定性」，只要由之所構成的體系「圓滿無缺」，則光憑邏輯的運作便能圓滿解答每個法律問題。黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第471頁。民法典的體系化就是要將市民社會生活中最基本的規則抽象出來，在民法典中加以規定，通過此種體系的安排使其成為穩定的規則，獲得長久的生命力，不因國家某項政策的隨意改變而發生變動。至於社會生活中的一些特殊領域，則可以通過頒布單行民商事立法加以調整，盡管此種單行立法可能會因時因地發生變化，但是民事社會生活中基本規則卻不會隨意發生變動。從法國、德國等國家民法典的發展歷程來看，雖然社會歷盡變遷，新的法律問題層出不窮，但是由於法典自身的嚴格的體系性與邏輯性，新的問題通常能夠在民法典體系框架內加以解決，民法典依然保持了生命力，歷經百年而巋然不動，這就充分說明了體系性對保證民法典的合理性，從而維系民法典的存續所具有的重要意義。我國目前正處於社會主義市場經濟的建設階段，因此在我國建立民法典的體系性具有更為突出的現實意義。
二、確立我國民法典體系時的三個宏觀問題
完整的民法典體系絕非朝夕之間可以形成的，而是經過了漫長的歷史演進。早在羅馬法時代，法學家蓋尤斯在《法學階梯》一書中就提出了一種民法典的編纂體例，該體例將羅馬市民法劃分為人法、物法和訴訟法三部分，後被查士丁尼編纂羅馬法大全所採用，後人稱之為「羅馬式」體系。至法國民法典編纂時，羅馬式體例被民法制定者採納，不過，立法者將訴訟法從民法典中分離出去，同時將物法進一步分為「財產法」與「財產權的取得方法」兩部分。在19世紀末，經過了數十年的法典論戰後，德國民法典的起草者採納了由潘德克頓學派所提出的民法典體系，也就是今天所謂的五編制「德國式」模式，更確切地說，是採納了潘德克頓體系中的巴伐利亞式，潘德克頓式體系可分為薩克遜式與巴伐利亞式，前者的編制結構是總則、物權、債權、親屬、繼承；後者的編制結構則是總則、債權、物權、親屬、繼承。兩者的區別在於物權與債權的位置前後不同，這種位置的安排是為了表達主題的不同的重要性。參見徐國棟：「兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義」，載徐國棟主編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版，第155頁。即將民法典分為總則、債權、物權、親屬及繼承五編。潘德克頓的模式後來為日本民法典所繼受。不過，與德國稍有不同的是，日本民法典採納了薩克遜式體例，將物權置於債權之前。20世紀90年代完成的荷蘭民法典在體例上又有重大的改變，法典的起草者巧妙地將法國法模式和德國法模式結合起來之後，同時又大量吸收了英美法系的經驗，創建了民法典的八編模式。尤其值得注意的是，該法典在債權和物權之上設立了財產權總則，並改造了德國法的總則模式。荷蘭民法典在頒布之後，得到了包括德國在內的許多國家民法學者的廣泛好評。1994年頒布的俄羅斯民法典在體繫上也有了許多新的發展，例如該法典將債法劃分為兩編加以規定，債法總則包括債的一般規定與合同的一般規定，並在總則的民事權利客體內容中規定了知識產權制度。由此表明，民法典體系並非一成不變的，它是一個隨著社會政治經濟文化的發展而變化的體系。
在我國制定民法典的過程中，如何確定符合我國國情的民法典體系值得進行深入細致的研究。我們認為，就我國民法典體系而言，有三個宏觀性問題值得進行研究，因為對這三個問題的回答決定了未來我國民法典制定的基本思路與框架問題，同時也直接決定了民法典基本結構的安排問題。
（一）完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒並有所創新
應當承認，中國自清末變法以來，基本上可以被歸入大陸法系國家。近代中國的民事立法以及民法學說大量吸收了大陸法系國家（如法國、瑞士、蘇聯、日本等）尤其是德國法的概念、規則與制度。舊中國民法學家梅仲協先生曾精闢的指出：「現行民法采德國立法例者十之六七，瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷一二。梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，序言。無論是過去還是現在，從我國民事立法的內容來看，確實大量借鑒了德國法的優秀成果與立法經驗，這是毫無疑問的。然而，這是否就意味我們在21世紀制定中國民法典時，仍還需要僵化地、一成不變地繼承德國民法典的五編制體例呢？許多學者認為，既然我國要採納德國的體系設立總則，那麼就必須完全採納德國民法典的五編制體例。梁慧星：「當前關於民法典編纂的三條思路」，載《中外法學》2001年第1期。我國民法典體系不能去標新立異，而應當完全繼受國外尤其是德國的民法典體系，無須進行任何改動。對此，筆者不敢苟同。
首先，作為潘德克頓學派結晶的德國民法典，其固然具有概念精密清晰，用語簡練明確，體系嚴謹完整等諸多優點，因此雖歷經百年社會變遷，仍不愧為一部偉大優秀的民法典。但是，德國民法典畢竟是百年前的產物。一百多年來，整個世界發生了巨大的變化，經濟生活高度復雜化、多樣化，科技發展一日千里，因此，作為經濟生活的基本法，民法的體系與內容理應與時俱進。世易時移，變法宜矣。「明者因時而變，知者隨世而制」，在21世紀制定一部中國的民法典就必須要符合中國現實的政治、經濟、文化等方面的需要。例如，德國民法典制定之初，人格權尚處萌芽狀態，多數學者連人格權為何物尚且不知，遑論於民法典中加以規定，立法者當然可以對其漠然視之。然而，隨著二戰以後人權運動的發展，在現代社會，人格權已經成為一項與財產權並行的極為重要的民事權利制度，再考慮到我國長期以來存在不尊重人、不把人當人看的現象，以及現實生活中人民群眾對尊重人格權的強烈要求等因素，我們必須認真對待人格權制度在民法典體系中的地位問題。就是在德國，學者也已開始對其民法典進行反思，如德國著名民法學者梅迪庫斯教授認為，民法典「對自然人的規范過於簡單，因此沒有涉及一些重要的人格權」。〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第24頁。可以說，在我國民法典中建立全面、完善、獨立的人格權制度是我們這個深受數千年封建專制之苦的民族的現實需要！如何有機和諧地將人格權制度融入民法典正是新時代賦予中國民法學者的機遇。如果僅以德國民法典沒有規定獨立的人格權制度為由，而置現實需要於不顧，將人格權制度在民法典中用民事主體制度或侵權法的幾個條款輕描淡寫地一筆略過，這不僅是削足適履，更是放棄了時代賦予當代中國民法學者的偉大機遇與神聖職責！
其次，德國民法本身也不是僵化的、靜止的體系，而是開放的、發展的體系。一百年來，德國民法在不斷地豐富、發展與完善，德國主要通過三種渠道去補充、修正、發展民法典，使其適應社會發展的要求：一是在法典之外製定單行法。例如，為調整隨著科技發展而大量涌現的危險責任問題，德國在民法典之外陸續頒布了《航空法》、《道路交通法》、《聯邦水利法》等大量的單行法；邱聰智：《民法研究》（一），中國人民大學出版社2002年版，第250～254頁。二是通過法院的判例修正、補充民法典。例如，德國民法典制定之時為了有效地保障個人的自由，防止行為人動輒得咎，通過規定第823條與第826條而對侵權法的保護范圍作出了嚴格的限定。但是，此種限定卻導致隨著社會發展而出現的一些新型侵權行為（如過失性虛假陳述、產品缺陷致人損害）無法受到侵權法的調整，以致不得不創造出締約過失責任、附保護第三人的契約、默示信息提供契約、交易安全義務等諸多理論，由法院以判例的方式運用這些理論去改變、補充、發展甚至糾正、修正民法典。三是修改民法典。德國為了適應歐盟民事法律的統一已對本國法律作出了一些相應的修改，其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》。該法出台的直接動因就是歐盟關於消費品買賣的1999/?44號指令。德國學者文德浩教授稱，債法現代化法是德國民法典自1900年生效以來最為深刻的一次變革，它動搖了德國民法的教條理論大廈的支柱，震撼了那些最為直接地繼受了羅馬法的教義。〔德〕克里斯蒂阿妮?文德浩：「德意志聯邦共和國的新債法」，載《德國債法現代化法》，邵建東等譯，中國政法大學出版社2002年版，第1～2頁。這些都表明了德國民法本身也是在不斷充實、發展以及完善的，而非僵化的、靜止的。
再次，經濟全球化的趨勢日益加深，從而使得各個法系之間出現了融合的趨勢。這主要表現在：在經濟日益全球化的條件下，作為交易的共同規則的合同法以及有關保險、票據等方面的規則日益國際化。英美法受大陸法的影響，日益注重成文法的制定，大陸法系國家的民商法又深受英美法的影響，主要表現在：信託法的制定、侵權法中引入產品責任、醫療過失責任預期違約和根本違約責任等，此外，通過一些國際公約努力將大陸法與英美法加以整合。例如，1980年的《聯合國國際銷售合同公約》、1994年國際統一私法協會制定的《國際商事合同通則》，1985年有關國際機構制定的《海牙信託法公約》等。所有這些現象都表明，因此兩大法系的融合是某種必然的趨勢。謝哲勝：《財產法專題研究》（三），元照出版社2002年版，第19～29頁。正因如此，我們在制定民法典時不能囿於德國的經驗，而應當廣泛吸收借鑒世界各國民事立法中的經驗與成果。
綜上所述，我們認為，在制定民法典的過程中應當立足於我國實踐，本著兼收並蓄，取菁去蕪的思想，胸懷海納百川的氣度，廣泛吸收借鑒各國民法的優秀經驗，而不是狹隘、盲目地崇拜德國法，受教條主義或本本主義的束縛。惟其如此，我們才能制定出一部符合中國國情、反映時代需要、面向21世紀的民法典，才能真正提升我國民法教學與研究的水平，為世界法學的發展作出我們應有的貢獻！
（二）民商合一還是民商分立
我們在構建民法典體系的時候必須要解決這樣一個重大問題，即我國民法究竟是採納民商合一還是民商分立的立體體例？所謂民商合一就是指，制定一部民法典將其統一適用於各種民商事活動，不再單獨制定一部商法典。而民商分立則意味著嚴格區分民法與商法，在民法典之外還要制定一部單獨的商法典。民商分立的體制最早起源於法國，法國於1804年制定了民法典，在1807年又頒布訂立商法典，從而開創了民商分立的先河。在19世紀末期和20世紀初，有相當多的大陸法系國家在立法時都採納了民商分立的立法體例。然而，到了20世紀初瑞士制定民法典時，在民法典中包括了公司法、商業登記法等商法的內容，從而實現了民商合一的立法體例。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第57～58頁。
民商分立和民商合一這兩種體制優越性，在大陸法系學者之間從過去到現在都一直存在激烈的爭論。但是，我們認為，在我國制定民法典時應當採納民商合一的立法體例。其主要原因有以下幾點：
首先，誠如我國著名民法學家謝懷先生所言，民商分立的制度並不是一個純粹的理論問題，而是歷史上演變的結果。謝懷：《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第56頁。它並非如我國某些學者所認為的那樣，是基於科學的理論研究的產物。因此，從民商分立體制產生之初，理論界對於民法與商法的范圍就沒有嚴格的區分。一些學者或採用主體標准，即商人與非商人的區分；或採用客體標准，即商事行為與民事行為的標准；或採用主體與客體相結合的雙重標准，對民法與商法的范圍加以界分，但是這些標准都無法從體繫上理清民法與商法的分工。實際上，民法與商法都是規范調整市場經濟交易活動的法律規則，本質上並無差異，在立法上無法作出區分。
其次，在歷史上，商法獨立於民法的一個重要原因就是，在中世紀的時候存在商人這樣一個獨特的社會階層，需要確立特殊的規則解決商人之間的糾紛。但隨著市場經濟的發展，商人作為特殊的階層已經不復存在，所有商事糾紛、民事糾紛都應當統一提交法院或者仲裁機構加以解決，因此商法已經失去了獨立存在的經濟基礎。如果商法側重於保護法律所規定的商人的利益，只能依據特定的職業把人分成不同的種類，這與人格平等的原則是相矛盾的。隨著商人特殊利益的消失，民法既可以保護一切人，也可以避免在一方為商人，一方為非商人的法律關系中因民商分立而造成的法律適用上的困難。應當看到，在現代市場經濟社會中，存在的主要不是商人與非商人的對立，而是生產者與消費者、雇員與僱主的對立，所以民商分立的意義正在被極大地減弱，相反一些特殊的法律領域如消費者權益保護法、勞動法的重要性愈來愈凸顯，這也是現代法律發展的一個趨勢。
再次，民商合一適應了社會商品經濟發展的需要，反映了社會化大生產的要求，因而具有一定的進步意義。近代和當代許多國家和地區都開始推行民商法的統一。從1865年起，加拿大的魁北克省在其民法典中對某些商事內容作了規定，放棄了在民法典之外再制訂商法典的做法。1881年，瑞士制訂出一部債法典，這部法典既有民事的又有商事的規范。荷蘭從1934年起實現了民法與商法的實質上的統一，規定商法典的條款適用於所有的人，並適用於一切行為。1942年，義大利在一部民法典內對民法與商法的內容作了規定。巴西也已開始按照瑞士的模式改革私法體系，從而促進民商的合一。最近十幾年來所頒布的民法典基本也都採用的是民商合一的體制，例如1994年、1996年先後頒布的俄羅斯民法典第一部分與第二部分都將票據、保險等商事規范統一納入民法典。可以說，民商合一的立法體例是現代市場經濟下民商事立法的一個總的發展趨勢。
第四，民商合一的實質是將民事生活與整個市場所適用的共同規則和制度集中規定於民法典，而將適用於局部領域或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。梁慧星：《民法總論》，法律出版社1999年版，第12頁。因此，採用民商合一體例，首先意味著在民法典之外不再單獨制定商法典，確切地講，是不制定單獨的商法總則，而將傳統商法總則中商事主體、商事行為、商事代理、商事權利等內容納入到民法典相應各篇章中。申言之，採用民商合一體例並非像《義大利民法典》那樣，把一些商事特別法統統規定在民法典之中，而是承認公司、海商、保險等商事特別法的存在。在此種模式下，所有的商事特別法規定的行為都可以統一適用民法典總則的規定，商事主體適用民事主體的規定，商事行為可以適用民事法律行為的規定，訴訟時效適用統一的民事訴訟時效的規定，商事代理可以適用代理的規定，民商合一的主要意義就在於此。在商事特別法單獨制定之後，其與民法典的關系是普通法與特別法的關系，因此按照特別法優先於普通法的原則，應優先適用商事特別法。例如就法人的問題而言，首先應當適用公司法，如果公司法中沒有相應的條款可供適用的話，應當適用民法的關於法人的規定。如果把商事特別法都匯編到民法典中，民法典的體系就無從談起。
此外，在強調民商合一的同時，我們也應當看到民商法之間的協調與統一，這一點常常是採納民商合一的國家碰到的一個難題，也是強調民商分立的學者的理由之一。不過，在我國，立法已找到了協調民商法關系的辦法，尤其是《中華人民共和國合同法》(以下簡稱「合同法」)的制定，使得民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典範。合同法採取了三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾：第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關系和非商人參與的合同關系，並確立不同的規則。如《合同法》第十二章「借款合同」中明確規定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。對於前者，如果合同中並未約定支付利息或者約定不明，則視為不支付利息；對於後者，如果沒有約定或約定不明，則應支付利息，利率按照中國人民銀行規定的貸款利率上下限加以確定。第二，在某一類合同中僅規定由所謂商人參與的合同關系，忽略沒有商人參與的另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章「委託合同」中只規定了商事委託合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定，如關於合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。既然，我國現行立法已經解決了民商合一體制下遇到的技術性方面的問題，因此也沒有必要僅僅因為商事規則的特殊性而單獨制定一部商法典。
（三）民法典與民事單行法的關系
民法典與民事單行法的關系是我國民法典體系構建中的一大難題。2002年12月22日我國第一部民法典草案——《中華人民共和國民法（草案）》——提交全國人大常委會審議，這部草案在總則之外規定了八編，分別是：物權、合同、人格權、婚姻、收養、繼承、侵權責任、涉外民事關系的法律適用。此種立法體例中爭議最大的一個問題就是，哪一些民事單行法應當被納入民法典，哪一些不應當被納入。例如，有的學者認為，收養法不應當納入民法典中；也有些學者認為，各種知識產權法如著作權、專利法等應當納入到民法典中；還有的人認為，信託法、勞動法等也應在民法典中加以規定，並獨立成編。
應當看到，民法典的體系並非封閉的，而是開放的。目前民法典草案的九編制體例既非十全十美，也不是民法典體系的終結。法典的體系常常會隨著社會經濟文化的發展而變動，如果將來因社會經濟生活的發展的需要，確實有必要將某些重要的民事單行法納入到民法典的體系當中，那麼屆時對民法典體系作出突破也是可以的。但是，我們必須看到，民法典不是無所不包的、龐雜的法律匯編，否則民法典的體系將不復存在，法典編纂的意義也就大打折扣了。一部缺乏科學體系的民事法律匯編並非民法典，法典編纂與法典匯編的最大區別就在於：前者是通過科學的嚴謹的體系將民事法律規則加以統一整合，而後者僅僅是將民事法律規則簡單地加以排列組合。編纂民法典絕不意味著任何屬於民事方面的法律制度都應當盡可能地納入到民法典中。世界各國的民法典都不存在將所有的民事法律制度都加以容納的情形。世界上不存在著包羅萬象的、無所不包的民法典。這就需要我們正確地處理好民法典與民事單行法的相互關系。我們認為，在制定中國民法典時，為了正確處理好民法典與民事單行法的關系，我們應當注意以下四點：
第一，民法典在整個民事立法體系中處於最一般、最基礎的立法地位，因此民法典必須保持高度的穩定性，並使調整的內容具有一般的公正性，但是這樣一來就必然以放棄變化多端的生活關系本身所要求的細致化、放棄對具體案件作出公正的處理為代價，〔德〕卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），謝懷等譯，法律出版社2003年版，第34頁。為此立法者常常具有在法典之外頒布單行法的沖動。但必須處理好民法典與民事特別法的關系。只有那些社會生活中普遍適用的、最基本的規則才應當由民法典加以規定，而那些技術性很強的問題，或者僅僅是特定的職業群體或者生活領域中的問題應由民事單行立法加以調整，不應當納入民法典。例如，物權法主要調整的是人們對有形財產進行佔有、使用、收益、處分的關系，這是市場經濟普遍需要的；而信託法調整的信託關系不是普遍的關系，而是在特殊情形下產生的，信託法的規則是物權法的特別規則，因此物權法應納入民法典，信託法則不應納入。
第二，民法典主要應包括具有長期穩定性和具有普遍適用性的規則與制度。作為最高形式的成文法，民法典必須保證最大程度的穩定性，不可能頻繁地修改或者廢除，這種穩定性正是民法典相應功能的基礎。民法典中一些規則甚至是歷經千百年來實踐的檢驗的，至於那些隨著社會經濟生活常常會發生改變的法律規則，應當由民事特別法加以規定。例如，法人制度中法人成立的基本條件等規則具有長期的穩定性，應由民法典加以規定，而至於有限責任公司、股份有限公司的注冊資本等其他的成立條件，由於會隨著國家經濟政策的變化而發生改變，因此應由公司法、證券法等民事特別法加以規定。