罪刑法定原則畢業論文

Ⅰ 優秀刑法研究生論文(2)

刑法研究生論文篇2
淺析刑法理論中的洗錢罪

摘要：洗錢，是在現代經濟高速發展，毒品、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產生的犯罪行為，其本質是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。從犯罪構成上講，洗錢罪的主體為一般主體，其主觀方面是故意，表現在行為人「明知」其行為是掩飾、隱瞞贓款贓物的性質及其來源，洗錢罪的客體是復雜客體，侵害的是國家的正常金融管理秩序和司法機關的正常活動。

關鍵詞：洗錢;犯罪構成;洗錢罪;《刑法》第191條

洗錢，是在現代經濟高速發展，毒品、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產生的犯罪行為，其本質是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。它不僅破壞市場經濟的有序競爭環境，損害金融機構的聲譽，威脅一個國家的金融體系的安全與穩定，而且洗錢活動與販毒、走私、恐怖活動，極大地助長了這些嚴重犯罪行為，對一個國家的政治穩定、社會安定、經濟安全乃至國際政治經濟體系的安全都構成嚴重威脅。近年，隨著我國經濟的高速發展，洗錢犯罪在我國也日趨猖獗，嚴重影響了我國的經濟安全、社會安全，乃至國家安全。然而，由於我國對洗錢罪及其法理的研究起步較晚，不管是學界還是司法實務界，對洗錢罪的研究和認知都有待進一步深化。為此，本文擬就我國刑法理論中洗錢罪的相關理論及認定問題作粗淺探討，以求教於學界前輩。

一、洗錢及反洗錢

現代意義上的洗錢行為肇始於20世紀20年代的美國黑幫犯罪集團[1]3。20世紀70年代，在美國司法官員查處「水門丑聞」案中，「洗錢」這一概念才第一次被作為正式法律術語來使用，並在20世紀80年代初隨著毒品交易的蔓延在全世界范圍內被廣泛接受[2]5。第一個把洗錢行為規定為犯罪的國家是義大利，該國於1978年3月21日頒布法令，在刑法第648條第2款中增設了洗錢這一犯罪行為，只不過當時的洗錢罪僅針對武裝搶劫罪、勒索罪和劫持人質罪這三類上游犯罪[3]。

後來，隨著毒品、走私、貪污賄賂等犯罪在全世界范圍內的泛濫成災，國際社會認識到打擊這些犯罪及後續犯罪的重要性和緊迫性，於是洗錢罪陸續出現在各大國際性法律文件之中。從《巴塞爾原則聲明》《聯合國反腐敗公約》等國際條約中我們可以看到，洗錢犯罪已經成為國際社會面臨的一個共同難題，懲治洗錢犯罪也成了各國刑事司法協作的共同目標。除了國際性法律文件以外，國際社會還設立了一個專注於打擊洗錢和恐怖融資犯罪的永久性政府間國際組織——反洗錢金融行動特別工作組，該組織在打擊洗錢犯罪方面取得的最為突出的成績就是發布了《反洗錢40項建議》。2013年5月13日，中國反洗錢工作部際聯席會議第六次工作會議在北京召開，這標志著我國已經從國家戰略層面開展反洗錢工作。

二、洗錢罪的構成要件

在我國，洗錢罪是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源與性質，將其轉換為其他類型的資金形式，協助資金轉移，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得，將其收益合法化的行為。洗錢罪本質上不同於傳統的犯罪，其犯罪手段眾多，沒有典型的受害人，犯罪構成較為復雜。洗錢罪罪名的成立不一定要有相應的危害結果，而只要實施的行為特徵符合其構成要件，就可定罪處罰。因此，洗錢罪是行為犯。根據犯罪構成理論，洗錢罪的構成要件如下。

(一)犯罪主體

根據2011年《刑法修正案(六)》的規定，洗錢罪的主體包括自然人和單位，自然人是指年滿16周歲並且具備刑事責任能力的人，法人是指公司、企業、事業單位、機關以及團體。所以說，該罪的主體為一般主體。這里重點討論的是，洗錢罪上游犯罪的實行犯或其共犯(即上游犯罪的本犯)實施洗錢的行為(即「自洗錢」)能否定罪、能否實施數罪並罰的問題。在傳統刑法理論中，洗錢罪上游犯罪的本犯不應再判罰洗錢罪，理由是：上游犯罪本犯的洗錢行為是對其犯罪行為的後續，這種事後行為不具備可罰性，其先行實施的上游犯罪行為吸收了後續的洗錢行為，因而只能按照先行的犯罪定罪處罰[3]。而且，從法律解釋的角度去看，刑法第191條規定的「明知」也只能是針對本犯以外的其他犯罪人而言的。

另外，張明楷教授認為：「否認上游犯罪者可以成為洗錢罪的行為主體，並不是因為洗錢行為是不可罰的事後行為，而是因為否定說符合罪刑法定原則。從立法論上來說，將自洗錢規定為洗錢罪或許更合適，但在解釋論上，只能在刑法條文規定的范圍內確定行為主體范圍。刑法第191條的規定明顯採取了否定說。」[4]700因此，我國有學者提出把洗錢罪的主體進行擴大，將其上游犯罪中的本犯也納入進來，這種做法適應立法的趨勢，反映了與洗錢行為做斗爭的必要性。至於擴充洗錢罪犯罪主體的理由，則各種各樣。有的學者認為，傳統的刑法理論已經過時，理論應是對實踐的概括與升華，而不是實踐的羈絆和束縛。有的學者認為，將自洗錢行為規定為犯罪，實行數罪並罰，並不當然違反「不可罰的事後行為」理論。

因為「不可罰的事後行為」並不是理論上說的「不可罰」，而是「共罰的事後行為」。現代洗錢行為已呈專業化、規模化態勢，因此，洗錢罪作為獨立的犯罪，而不再依附於其上游犯罪而存在。因而，我國應真正從價值層面上將洗錢罪從傳統贓物罪中分離出來。換言之，上游犯罪的本犯實施洗錢行為之所以不構成不可罰的事後行為，是因為洗錢行為不同於贓物罪中的行為，它對金融管理秩序的危害，是不能評價於其上游犯罪之中的，它必將不可避免地侵害「新的法益」[5]。因此，上游犯罪本犯的洗錢行為是可以處罰的[6]。

也有學者認為，自洗錢可以單獨成罪，理由是多方面的，主要包括：第一，洗錢罪與傳統贓物罪相比，具有更為嚴重的社會危害性，它除了給司法機關造成阻礙，還對國家金融和市場經濟秩序造成影響，從罪刑均衡原則考慮，本犯犯洗錢罪應當與上游犯罪數罪並罰。第二，洗錢罪的行為方式不同於傳統的贓物罪，已經是獨立於上游犯罪的另外一個完全獨立的犯罪過程。第三，其侵犯的法益不同於其他犯罪侵犯的法益。第四，對本犯可以單獨定罪，有利於我國行使司法管轄權，這是因為洗錢犯罪往往都是跨國性的，試想如果犯罪分子是在國外實施上游犯罪行為，而在我國實施洗錢犯罪的，那麼因為我國否認本犯可以單獨處罰，而對發生在國外的上游犯罪又缺乏管轄依據，這就使我國的司法管轄權處在了一個十分尷尬的境地[1]101。根據上述不同學者的觀點，筆者認為，上游犯罪的本犯可以單獨成立洗錢罪，理由是：現代洗錢犯罪因其巨大的社會危害性，已然獨立成罪，我們不能將目光局限於「本犯」的危害上，而應將其與傳統贓物罪剝離開來;因為洗錢罪獨特的行為方式，導致了本犯在實施洗錢行為時侵犯了新的法益，從而不構成不可罰的事後行為。

(二)犯罪主觀方面

本罪的主觀方面是故意，表現在行為人必須「明知」其行為是掩飾、隱瞞贓款贓物的性質及其來源，「明知」的對象是其上游犯罪所產生的收益。如果行為人主觀上將其收益當作合法財產，只是客觀上實施了隱匿等行為，那就不能認定為洗錢罪。這里有兩個問題值得探討：第一，本罪的主觀方面是故意，那麼包不包含間接故意?故意分為直接故意和間接故意，行為人以直接故意的主觀心態實施洗錢行為成立洗錢罪自然不在話下，關鍵是間接故意能否成立洗錢犯罪。對於這一問題，意見分歧就在於如何理解《刑法》第191條中所規定的「掩飾、隱瞞」的含義。

一種觀點認為，為「掩飾、隱瞞」而實施洗錢的行為，就表明行為人主觀上存在犯罪目的，在我國《刑法》條文中已經排除了本罪可由間接故意構成，所以洗錢罪只能由直接故意構成。另一種觀點認為，間接故意也可以構成洗錢罪，其理由是：「為掩飾、隱瞞其來源和性質」是構成要件的基本內容，是洗錢行為的基本特徵，而不是關於犯罪目的的規定，亦即行為人實施洗錢行為時，認識到其隱匿等行為的客體是洗錢罪上游犯罪所得及收益[4]702。因此，洗錢罪不能作為目的犯，其罪過自然可以由間接故意構成。筆者贊同第二種觀點。

第二，明知的對象是什麼?上文已經提及，行為人「明知」的對象是法條規定的七種上游犯罪的犯罪所得及其收益。但學界對於「七種上游犯罪的犯罪所得及其收益」的理解出現了兩種不同的觀點，即「具體的七類上游犯罪所得及收益說」和「概括的七類上游犯罪所得及收益說」。「具體的七類上游犯罪所得及收益說」是指，行為人要「明確知道」是上游犯罪所得及收益，才能構成洗錢罪中的「明知」。而「概括的七類上游犯罪所得及收益說」是指，行為人對屬於七類犯罪的所得及其收益具有概括性認識即可，無須知道是具體哪一個犯罪所得及其收益就可成立「明知」。筆者贊同「概括的七類上游犯罪所得及收益說」，因為「具體的七類上游犯罪所得及收益說」過於機械地理解了《刑法》條文，而不利於司法實踐對「明知」的認定，它還違背了刑法關於主觀認識錯誤的理論。

(三)犯罪客體

「一般認為，洗錢罪侵害的客體是‘國家的正常金融管理秩序和司法機關的正常活動’。」[7]349所以，學界通常認為，洗錢罪侵犯的是復雜客體。不過，有學者提出要對這種復雜客體進行分類[8]。這種觀點與立法機關對於洗錢罪立法宗旨的理解似乎達成某種契合。筆者認為，從法律解釋的角度來看，通說具有一定的說服力，但如果從犯罪的本質屬性和立法活動的邏輯周延性角度出發，恐怕就不一定說得通了。其實，這里涉及的主要是洗錢罪在刑法典中的位置問題。我國現行刑法未將洗錢罪歸入妨害司法罪，是應該進行考量的。筆者認為，洗錢罪應該歸入妨害司法罪一節中，主要有以下兩點原因：第一，洗錢罪更加符合妨害司法罪特徵;第二，洗錢罪歸入妨害司法罪更符合立法邏輯的周延性。

三、洗錢罪的認定

(一)罪與非罪的認定

在司法實踐中，如何認定「明知」是一個關繫到罪與非罪、此罪與彼罪的關鍵問題。對此，上文已經提到，這里不再過多闡述。值得一提的是，我國有學者提出，盡管《解釋》解決了「明知」客觀推定的程序性技術難題，但與美國刑事立法對於「明知」的規定仍然存在差距，我國洗錢罪的主觀范圍仍然存在實體面過窄的問題[9]。筆者認為，這一問題值得進一步深入研究，畢竟在司法實踐中，對於「明知」的認定問題一直都是一個難題。

(二)對本罪以及上游犯罪中共同犯罪的認定

區別洗錢罪與上游犯罪構成共犯的分界線，主要看行為人與七種上游犯罪的犯罪分子事前有無通謀：如果行為人事前通謀，事後再次實施洗錢行為，則應構成共同犯罪;行為人事前如果沒有通謀，只是實施了洗錢行為，則應只構成洗錢罪。

(三)此罪與彼罪的認定

這里要對《刑法》第191條、第312條、第349條的互相認定問題進行討論。上文已經提到，我國贓物罪與洗錢罪已經越來越趨同，其最主要的區別就是上游犯罪的不同。而洗錢罪與窩藏毒贓罪的界限，主要體現在以下三個方面：(1)上游犯罪不同，洗錢罪的上游犯罪由7類犯罪構成，而窩藏毒贓罪只能由毒品犯罪構成。(2)客觀行為不同，洗錢罪是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及收益的行為，就是將贓物合法化;而窩藏毒贓罪是轉移、窩藏、隱瞞毒品犯罪所得的財物，財物的非法性質沒有改變。(3)主體不同，洗錢罪主體為一般主體;而窩藏毒贓罪的主體只是個人。

參考文獻：

[1]何萍.洗錢與反洗錢動態研究[M].北京：法律出版社，2012.

[2]何萍.中國洗錢犯罪的立法和司法——兼與歐盟反洗錢制度比較研究[M].上海：上海人民出版社，2005.

[3]釗作俊.洗錢犯罪研究[J].法律科學，1997(5).

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

[5]馬克昌.完善我國關於洗錢罪的刑事立法——以《聯合國反腐敗公約》為依據[J].國家檢察官學院學報，2007(6).

[6]趙軍.論洗錢罪上游犯罪的相關問題——與《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》相協調[J].法學評論，2004(4).

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[8]陳明華.洗錢罪的認定及處罰[J].法律科學，1997(6).

[9]李雲飛.中美洗錢罪主觀要素界定的比較[J].中南大學學報：社會科學版，2014(4).

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刑法的效力范圍，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什麼時間、什麼空間及對什麼人具有效力。它不僅涉及國家主權，而且涉及國際關系、民族關系以及新舊法律關系，是任何國家的刑法在具體適用前所必須解決的原則性問題。只有正確解決了刑法的效力范圍，才有可能准確、有效地適用刑法，打擊犯罪，保護國家和人民的利益。我國刑法典第6至第12條時關於刑法效力范圍的規定。

第一節 刑法的空間效力

一、刑法空間效力概述
刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，它實際上要解決的是刑事管轄權的范圍問題。由於刑法的空間效力涉及到國家刑事管轄權的范圍，從而也就關繫到維護國家主權、協調國際關系的問題，各國刑法都十分重視空間效力的規定，並且在解決空間效力的問題上形成了一些重要原則。從各國刑法規定和理論主張來看，主要存在以下幾種原則：（1）屬地原則，即以地域為標准，凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領域外犯罪，都不適用本國刑法。這一原則是建立在國家主權原則的基礎上的。（2）屬人原則，即以犯罪人的國籍為標准，凡是本國人犯罪，都適用本國刑法而不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外；反之，外國人犯罪，即是發生在本國領域內，亦不適用本國刑法。這一原則是建立在本國公民應保證對本國法律的忠誠和服從的基礎上的。（3）保護原則，即以保護本國利益為標准，凡侵害本國國家或國民利益的，不論犯罪人是否本國人，也不論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。保護原則的實質是國家運用刑法手段使本國國家和公民利益免受外來侵害。（4）普遍原則，即以保護各國共同利益為標准，凡發生國際條約所規定的侵害各國共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地是在本國領域內還是本國領域外，都適用本國刑法。
上述各原則孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性。現代世界各國刑法多以屬地原則為主，兼采其他原則。我國刑法也是如此。
二、我國刑法的屬地管轄權
刑法第6條第1款規定：「凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。」這是我國刑法關於刑法空間效力的基本原則。這里的「領域」，是指我國國境以內的全部區域，包括領陸、領水和領空。根據國際條約和慣例，以下兩部分屬於我國領土的延伸，適用我國刑法：（1）我國的船舶或者航空器。我國刑法典第6條第2款也規定：「凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。」這里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是軍用，既可以是在航行途中，也可以是處於停泊狀態，既可以是航行或停泊於我國領域內，也可以是航行或停泊於外國領域內或公海及公海上空。（2）我國駐外使領館內。根據我國承認的1961年《維也納外交關系公約》的規定，各國駐外大使館、領事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。
所謂「法律有特別規定」，主要是指：（1）刑法第11條關於「享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決」的規定。所謂外交特權和豁免權，是指一個國家為保證駐在本國的外交代表機構及其工作人員正常執行職務而給予的一種特殊權利和待遇。外交特權和豁免權的內容較為廣泛，其中重要的一條就是「外交代表享有刑事豁免權，不受駐在國的司法管轄」。這種特權是建交國家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對等給予的。當然，如果他們當中有人在我國領域內犯罪，我們也不能坐視不管。不過，依照刑法的規定，我們不能對他們進行搜查、扣押或逮捕，而只能通過外交途徑去解決他們的刑事責任問題。例如，可以要求派遣國召回，或者建議派遣國依法處理；對於其中罪行嚴重的，可以由政府宣布為不受歡迎的人，限期出境。新刑法典第11條的這個規定，既維護了我國的主權和法律的尊嚴，有尊重了有關國家，有利於協調我國於他國之間的正常外交關系。（2）刑法第90條關於「民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批准施行」的規定。在理解這一例外規定時，應當注意以下幾點：其一，少數民族地區對刑法效力的限制不同於外交特權和豁免權，它不是完全排斥刑法的適用，而僅僅是其中的一部分，即與少數民族特殊的風俗習慣、宗教文化傳統相關的部分，諸如情節不嚴重的重婚、姦淫幼女、械鬥、聚眾擾亂公共場所秩序、毀壞財物等。這種變通或補充規定相對於刑法全文而言，只是一小部分。因此，從總體上看，刑法基本上還是適用於少數民族自治地方的。其二，免於適用刑法的部分必須有明確的法律依據，即由自治區或省的國家權力機關制定變通或者補充規定，並報請全國人大常委會批准。其三，少數民族地區制定的變通或補充規定不能與刑法的基本原則相沖突。（3）現行刑法施行後由國家立法機關制定的特別刑法的規定。現行刑法施行後，國家立法機關仍由必要根據實際需要制定單行刑法、附屬刑法規范，或以修正案的形式對刑法典作修改補充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規定與新刑法典的規定發生法條競合或沖突，應按「特別法優於普通法」的原則處理。（4）我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。由於政治歷史的原因，我國刑法的效力無法及於港澳地區，這屬於對刑法屬地管轄權的一種事實限制。如根據1997年7月1日實施的《香港特別行政區基本法》第18條的規定：「全國性的法律除列於本法附件三外，不在香港特別行政區實施。」而刑法不在附件三所列的法律中。《澳門特別行政區基本法》也有類似的規定。不過，根據兩個基本法的規定，全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或者因港、澳特別行政區內發生不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可以發布命令將有關全國性的法律在港、澳特別行政區實施。
刑法第6條第3款規定：「犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」該款針對隔離犯的特殊情況對屬地管轄的具體標准作了明確的規定。這里涉及三種情況：（1）犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內：（2）犯罪行為在我國領域內實施，但犯罪結果發生在國外；（3）犯罪行為實施於國外，但犯罪結果發生於我國境內。對於上述三種情況，均應適用我國刑法。
三、我國刑法的屬人管轄權
刑法第7條規定：「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。」該條是對我國刑法屬人管轄權的規定。根據上述規定，我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的，不論按照當地法律是否認為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規定，該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所謂「可以不予追究」，是表明不予追究的一種傾向性，並非絕對不追究，而是保留追究的可能性，認為必要時，也可以追究。但如果是我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為3年以下有期徒刑，一律適用我國刑法追究其刑事責任。這主要是考慮到這兩類人員具有代表國家形象的特殊身份、肩負特殊的職責，其工作與國家的利益息息相關，故對國家工作人員和軍人在域外實施的犯罪在管轄上應從嚴要求。
對於我國刑法在域外的屬人管轄權，刑法第10條進一步規定，在我國領域外犯罪，依照刑法應當負刑事責任的，即使經過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。這表明我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性，外國的審判對我國沒有約束力。但從實際合理與國際合作角度出發，為使被告人免受過重的雙重處罰，該條又規定在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。這樣，既維護了國家主權，又從人道主義出發對被告人的具體情況作了實事求是的考慮，體現了原則性與靈活性的統一。
四、我國刑法的保護管轄權
刑法第8條規定：「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罰處罰的除外。」該條即是對我國刑法保護管轄權的規定。根據該規定，外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，我國刑法有權管轄，以保護我國國家和公民的利益，但有下列限制：（1）外國人所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。（2）外國人所犯之罪按照我國刑法規定最低刑須為3年以上有期徒刑（對低於3年有期徒刑的輕罪則不適用）。（3）外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應受刑罰處罰（對按犯罪地的法律不受處罰的則不適用）。當然，要實際行使這方面的管轄權會有困難，因為犯罪人是外國人，犯罪地點在域外，我國要行使管轄權，就需要引渡罪犯，並涉及與犯罪地國家管轄權的沖突，存在諸多實際困難。但是，假如刑法對此不加以規定，就等於放棄自己的管轄權，那些犯罪的外國人就可以肆無忌憚地對我國國家或者公民的利益進行侵害。我國必須在法律上表明自己的立場，有利於維護國家利益，保護我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學生、僑民的利益。
此外，對於外國人在我國領域外侵犯我國國家或者公民利益犯罪的審判與處罰，同樣適用刑法第10條的規定。即雖然經過外國審判，仍然可以依照中國刑法追究；但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
五、我國刑法的普遍管轄權
普遍管轄權是現代國際社會有效懲治與防範國際犯罪的重要法律措施，我國刑法第9條對此也作了明確規定。即：「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。」根據該規定，凡是我國締結或者參加的國際條約中規定的罪行，不論罪犯是中國人還是外國人，也不論其罪行發生在我國領域內還是領域外，也不論其具體侵犯的是哪一個國家或者公民的利益，只要犯罪分子在我國境內被發現，我國在我國所承擔條約義務的范圍內，如不引渡給有關國家，我國就應當行使刑事管轄權，按照我國的刑法對罪犯予以懲處。在我國刑法中，普遍管轄權有其適用范圍和條件的限制，只能是刑法空間效力的輔助性原則。
普遍管轄原則的確立，是我國參與反國際犯罪斗爭、行使捍衛整個人類權益之職責和履行國際法義務的必然要求。普遍管轄的對象是特定的，即僅限於我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，且在有關國際條約中我國聲明保留的條款涉及的罪行除外。普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則的補充和例外，只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才能發生適用普遍管轄原則的問題。換而言之，對實施了國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。
根據我國刑法的規定，按照普遍管轄原則適用我國刑法，必須具備如下條件：第一，追訴的犯罪是我國締結或者參加的國際條約所規定的國際犯罪。第二，追訴的犯罪是我國在所承擔條約義務的范圍之內。第三，追訴的犯罪系發生在我國領域之外。如果是發生在我國領域之內，則應依據屬地原則適用我國刑法，二不需要依據普遍管轄原則。第四，犯罪人必須是外國人包括無國籍人。如果犯罪人是我國公民，應當依照屬人原則適用我國刑法，也不需要適用普遍管轄原則。第五，對追訴的犯罪，我國刑法有明文規定。第六，犯罪人是在我國領域內居住或者進入我國領域。因為只有這樣我國才能對犯罪人行使刑事管轄權。否則，就沒有行使普遍管轄權的義務，也沒有依據普遍管轄原則適用我國刑法的可能。

第二節 刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發生的行為是否具有溯及力的問題。
一、刑法的生效時間
刑法生效時間通常有兩種規定方式：一是從公布之日起即生效；二是公布之後經過一段時間再施行。我國現行刑法的生效時間即屬後者，這樣做是考慮到人們對新法比較生疏；通過一段時間的宣傳、學習和研究，便於廣大人民群眾及司法工作人員做好實施新法的心理、組織及業務准備。
二、刑法的失效時間
刑法的失效時間即終止效力的時間，由國家立法機關規定。我國刑法的失效有兩種方式：一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行後代替了同類內容的舊法，或者由於原來特殊的立法條件已經消失，舊法自行廢止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效後，對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。
對於刑法的溯及力，各國採取不同的原則，概括起來大致有以下幾種；（1）從舊原則，即刑法對其生效前的行為一律沒有溯及力。（2）從新原則，即新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為一律適用，具有溯及力。（3）從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或者處刑較輕時，依照舊法處理。（4）從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。
上述諸種原則，從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求，又適應實際的需要，為絕大多數國家刑法所采，我國刑法亦采此原則。我國修訂後的刑法典第12條規定：「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。」根據這一規定，對於1949年10月1日中華人民共和國成立後，1997年10月1日修訂刑法生效前實施的行為，應按以下情況分別進行處理：
1．當時的刑法不認為是犯罪，現行刑法認為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現行刑法不具有溯及力。對此，不能以新刑法典規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。
2．當時的刑法認為是犯罪，但現行刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。
3．當時的刑法和現行刑法都認為是犯罪，並且按照現行刑法第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的刑法追究刑事責任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當時的刑法處刑比現行刑法要重，則適用現行刑法。此即從輕原則的體現。
4．如果根據當時的法律已經作出了生效的判決的，該判決繼續有效。即使按現行刑法的規定，其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕，也不例外。按照審判監督程序重新審判的案件，適用當時的刑法。對一種行為刑法的溯及適用，只限於未經審理或者雖經審理但尚未作出生效判決的場合；已經生效的判決，不應根據刑法的規定加以改變，以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性。
在貫徹從舊兼從輕原則時，還涉及如何對跨越新舊刑法的繼續、連續行為適用法律的問題。對此，最高人民檢察院作出的《關於檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問題的通知》第3條指出：對於發生在1997年9月30日以前、1997年10月1日後尚未處理或者正在處理的行為，「如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的，對10月1日以後構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。」最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種類數罪應如何具體適用刑法問題的批復》也指出：「對於開始於1997年9月30日以前，繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為，以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪並且應當追訴，按照下列原則決定如何適用法律：1.對於開始於1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法典一並進行追訴。2.對於開始於1997 年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的連續犯罪，或者在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一並進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一並進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。」

刑事司法解釋效力范圍探究

編輯：凌月仙仙 作者：屈學武 出處：中國論文下載中心 日期：2005-10-18

本文所指刑事司法解釋的效力范圍，僅限於刑事實體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時間效力域。
眾所周知，就一般意義看，司法解釋確屬有權解釋：因為它一經最高司法機關頒布，即與法律具有同等效力。然而，從司法解釋的性質及其功效看，它又並不等同於刑法規範本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能：一是對抽象的法律概念的內涵、外延的詮釋，簡單說，就是對抽象而概括的法律條文字義及其內容的具體解讀；二是對司法認定的特定"法律事實"（即個案）與某一具體刑法規范是否相符合作出的解釋（或解答、批復等）；三是對整個刑法體系的價值及其刑罰目的取向所作的系統解釋。[1]
就此意義看，上述第一、二項解釋主要囿於刑法規范論、范疇論的解釋；第三項解釋則是就刑法價值論的解釋。有鑒於此，實踐中，作為有權解釋的刑法司法解釋，大多限於針對第一、二事項的解釋；而第三項解釋即有關法價值論的解釋主體，多為刑法理論界而非刑事實務部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項進行解釋時，也會綜合刑法的價值取向來考量有關問題，但准確地說，司法解釋的功效，主要還在於根據有關立法意圖、立法意蘊，結合有關字義所昭示的客觀涵義，來解釋特定的法律條文之字義所涵蓋的具體內容以及個案與確定規范的符合性。由此可見，刑法司法解釋實際上並非單純地僅僅依存於特定的、靜態的刑事法律獨立地存在著，就其實質意義看，應當說，它只能依存於有效刑事法律的運作而存在。換言之，沒有刑法的實際操作，就沒有實質意義的司法解釋的存在價值與空間。在此基礎上，要理順刑法解釋的效力，特別是它與刑法溯及力的關系，看來有必要逐一清正下述刑法解釋論的基本問題：

一．對司法解釋與法律具有"同等效力"的正確理解
有觀點認為，刑法的效力包括空間效力與時間效力兩大內容，而對刑法的司法解釋既然與其具有"同等效力"，就意味著司法解釋與刑法具有"等值"的空間效力與時間效力。此一"效力"解讀法，我們認為未免失諸重形式而輕實質。
我們知道，刑法的空間效力是指刑法在何地域、對何人適用的問題。而這里的"同等"效力，顯然並非相對於可予適用的地域和人員而言，而是相對其司法解釋與其被解釋的法律具有同等的法律拘束力、強制力而言。即這里所謂"同等"的本旨在於：指令任何受法律規范約束的人，包括適法、執法、守法人員都有義務如同適用、遵從刑事法律規範本身一樣地一絲不苟地去適用、執行、遵從它，不得輕忽懈怠。就此，我們再從逆向推理即可發現，司法解釋並不發生與其所依存的法律具有相同的空間效力問題。這是因為，司法解釋不可能脫離法律、法外地，自動地適用於一定地域范圍內的一定人、一定事，司法解釋因而難以發揮自己獨立的空間效力。換言之，司法解釋只能因循法律的空間效力，被動地適用於一定范圍內的一定人、一定事，除非某一確定司法解釋就其適用范圍作出了（不違背刑法空間效力）的專項特別規定，例如，除有關國際犯罪外，中國刑法的空間效力對於外國人（包括無國籍人）在中國領域之外實施的、並非針對中國國家或國民的危害行為一概無效。由此，司法解釋便不可能獨自啟動並生效於此類人、此類事，等等。可見，就空間效力看，司法解釋不存在獨立的、法外的空間效力生存基礎。

二．刑法司法解釋的時間效力之爭
對刑法司法解釋的時間效力之爭，主要集中在此類司法解釋是否受制於刑法的溯及力規定問題。眾所周知，刑法的溯及力，是指某項刑法規范生效以後，對其生效前發生的未經審判或者判而未決的行為是否適用的問題，亦即新法能否適用於舊行為的規定。能適用則新法有溯及力；不能適用則無溯及力 當今世界大陸法系國家，往往在其刑法總則中對刑法溯及力問題作出明確規定，例如，《德國刑法典》第2條第2、3款明文規定，"刑罰在行為時有變更的，適用行為終了時有效之法律"；"行為終了時有效之法律在判決前變更的，適用處刑最輕之法律"。我國《刑法》第12條也明確規定，中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。對《刑法》上述規定，刑法學理界一般稱其為"從舊兼從輕原則"。
綜觀上述各國、包括我國刑法關於溯及力的規定可見，刑法的溯及力規定，一是針對法律而言；二是針對刑事法律而言；三是針對刑事實體法而言。否則，它就不可能稱作"刑法的溯及力"。
然而，國內卻時有刑法學者或刑事實務部門人員針對刑法的解釋提出其有無溯及力問題的質疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒發了《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，其中第2條規定，對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。據此，有學者認為，如此規定無異於明確規定了刑法司法解釋有溯及力。主張對刑事司法解釋，不能一律可以溯及既往，對那些明顯作了擴大解釋的，原則上應當只對其施行後的行為有評價功能；認為若法律解釋的溯及力問題得不到妥善解決，則廢止類推的成果不會得到很好鞏固。[2] 有學者甚至提出，對刑法的解釋，也應適用我國《刑法》第12條法定的從舊兼從輕的溯及力原則。[3]

三．刑法司法解釋發生有無溯及力問題
我們認為，上述學者關於堅持罪刑法定、反對重刑主義的良苦用心固然可佳，但關於刑法司法解釋不應有溯及力、否則即有違罪刑法定原則的觀點，實屬對刑法溯及力規定或罪刑法定原則的重大誤解。在此，我們不妨從法律依據、法理依據、解釋的功效等多方面述論理由如下：
首先，從法律規定上看，如上所述，各國關於溯及力的規定，均是針對刑事"法律"本身而言，而非針對法律的"解釋"。刑法司法解釋雖然與法律具有同等效力，但其究竟不等於法律本身。這一點，也是刑法司法解釋與刑法立法解釋的重大區別之所在。刑事立法解釋時常穿插於刑法條文之中--例如，《刑法》第91條至94條均屬立法解釋，但又是刑法的組成部分。就此意義看，該類立法解釋，實際上已經是刑法的組成部分（刑法以外的刑事立法解釋另當別論）。刑法的司法解釋則不然，它不是刑法的組成部分，僅是輔助刑法得以順利實施的、運行法規范的工具。雖然實踐中，由於當前我國刑法司法解釋確實存在失諸規范的情況，因而被一些學者稱為亞法律或准法律。但無論如何，就立法法和刑法的規定看，"解釋"並不是"刑法"本身的組成部分。由此可見，《刑法》第12條所謂的"本法"限指"刑法"、並不包括刑法的"解釋"在內。因而以《刑法》第12條的規定來佐論刑法司法解釋"應有其溯及力"規定者，確屬援引依據上的失當，明確地說，就是混淆了"刑法的解釋"與"刑法"的界限。
其次，就從舊兼從輕的溯及力原則本身看，該原則本質上是刑事司法不能適用事後法或重法。其要義在於禁止適用"事後法"與"重法"，以有效貫徹罪刑法定原則。而法律的解釋是法律規范得以順利施行的器具，因而它本身只存在該工具質量是否合法、達標、應手的問題，並不存在事後法或重法的問題――因為它本來就不是"法"。事實上，實踐中，司法機關大都是在遇到刑事棘手或疑難問題之後，才要求最高人民法院或檢察院針對專門問題作出司法解釋的。惟其如此，刑法才只規定司法上不得適用事後法，而不可能制定出不得適用事後司法解釋的溯及力規定來。也就是說，從刑法規定看，刑法司法解釋不是《刑法》第12條的調整對象，司法解釋因而不存在有無"溯及力"的問題。當然，無可諱言，實踐中，很可能發生由於新的司法解釋對"數額較大"或"情節嚴重"等刑法白地規定的最新詮釋，會擴大刑事法網圈，從而可能發生將過去未達起刑點的案件納入犯罪圈之實例。但是，這種表面上的擴大並不必然產生重法的實質意義的後果。這是因為，無論是"數額較大"還是"情節嚴重"，都是相對於一定比例的社會危害性而言，因而幣量面值的縮小或擴大並不簡單地等同於貨幣實際價值含量及其所形成的社會危害性的克減或升高。
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Ⅲ 誰能給咋草擬一份 大學畢業論文進度安排報告謝謝了

一百。

Ⅳ 試論罪刑法定原則

罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰
刑法第3條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這一規定，就是通常所說的「罪刑法定」原則。罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一個人是否犯罪以及判處何種刑罰，必須依照法律的明確規定，不能隨意判案。具體說，只有法律將某一種行為明文規定為犯罪的，才能對這種行為定罪。判定某一行為是否構成罪，必須嚴格按照法律規定的條件和標准，不符合法律規定的條件和要求的，不能任意解釋、推測而定為有罪，並且在罪名的認定上也要按照法律的規定，法律規定是什麼罪，就定什麼罪。同時，對於犯罪的處罰，即判什麼刑，也必須嚴格按照法律規定的量刑標准，輕罪輕判，重罪重判，不能輕罪重判，重罪輕判。另外，罪刑法定原則在法律的適用上，還有以下幾個重要含義，一是時效原則，即認定某一行為是否構成犯罪，必須以行為時的法律規定為准，有的行為，在當時法律並未規定為犯罪，但事後由於法律作了補充、修改，該行為被規定為犯罪，根據罪刑法定原則，不能用事後的法律去追究法律頒布前發生的行為。另一個含義是，對於刑法的規定，法院不能作出超越法律原則、界限和法律原意的解釋，法院的司法解釋必須在法律規定的基礎上，必須遵從法律的原意，不能創製法律。第三，罪刑法定原則應當嚴格禁止類推。刑法中的罪刑法定原則是相對封建社會的罪刑擅斷而言的，確立這個原則，是現代刑事法律制度的一大進步。我國1979年制定的刑法雖然沒有明確規定罪刑法定原則，但仍然是以這一原則作為立法和執法基礎的。鑒於當時實際情況，刑法中規定的犯罪比較少，而犯罪情況很復雜，可能出現一些嚴重危害社會的行為需要追究，而法律又沒有規定的情況，因此，為了有利於同犯罪作斗爭，原刑法在堅持實行罪刑法定原則的基礎上，規定了有嚴格控制的類推制度，即對於刑法沒有明文規定的犯罪，可以比照刑法最相類似的條文定罪判刑。原刑法對類推的規定，是嚴格限制在必須經最高人民法院核準的范圍內，在實踐中，最高人民法院掌握也非常嚴格，批準的類推案件極少。

Ⅳ 刑法畢業論文題目

1 未成年人犯罪刑法立法研究
2 人權保障與我國刑法的完善
3 刑法上體系性思維的缺陷之補救
4 論刑法中的推定承諾
5 刑法中的義務沖突研究
6 論網路虛擬財產的刑法保護
7 隱私權的刑法保護研究
8 論刑法中的錯誤
9 婚內強制性性行為的刑法學研究
10 論我國未成年犯權利的刑法保護
11 論刑法中的片面共犯
12 襲警案件的刑法對策研究
13 論公司制度的刑法保護
14 論刑法中的暴力
15 刑法因果關系芻論
16 刑法上的監督過失責任及其立法探討
17 罪刑法定原則與刑事立法關系的若干反思
18 論刑法中的嚴格責任
19 濫用職權罪主體之研究
20 刑法中的被害人承諾研究

這里可以找到很多這方面的畢業論文

希望對你有幫助~

Ⅵ 高分求畢業論文（刑法）

刑法的效力范圍，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什麼時間、什麼空間及對什麼人具有效力。它不僅涉及國家主權，而且涉及國際關系、民族關系以及新舊法律關系，是任何國家的刑法在具體適用前所必須解決的原則性問題。只有正確解決了刑法的效力范圍，才有可能准確、有效地適用刑法，打擊犯罪，保護國家和人民的利益。我國刑法典第6至第12條時關於刑法效力范圍的規定。

第一節 刑法的空間效力

一、刑法空間效力概述
刑法的空間效力，是指刑法對地和對人的效力，它實際上要解決的是刑事管轄權的范圍問題。由於刑法的空間效力涉及到國家刑事管轄權的范圍，從而也就關繫到維護國家主權、協調國際關系的問題，各國刑法都十分重視空間效力的規定，並且在解決空間效力的問題上形成了一些重要原則。從各國刑法規定和理論主張來看，主要存在以下幾種原則：（1）屬地原則，即以地域為標准，凡是在本國領域內犯罪，無論是本國人還是外國人，都適用本國刑法；反之，在本國領域外犯罪，都不適用本國刑法。這一原則是建立在國家主權原則的基礎上的。（2）屬人原則，即以犯罪人的國籍為標准，凡是本國人犯罪，都適用本國刑法而不論犯罪是發生在本國領域內還是在本國領域外；反之，外國人犯罪，即是發生在本國領域內，亦不適用本國刑法。這一原則是建立在本國公民應保證對本國法律的忠誠和服從的基礎上的。（3）保護原則，即以保護本國利益為標准，凡侵害本國國家或國民利益的，不論犯罪人是否本國人，也不論犯罪地在本國領域內還是在本國領域外，都適用本國刑法。保護原則的實質是國家運用刑法手段使本國國家和公民利益免受外來侵害。（4）普遍原則，即以保護各國共同利益為標准，凡發生國際條約所規定的侵害各國共同利益的犯罪，不論犯罪人是本國人還是外國人，也不論犯罪地是在本國領域內還是本國領域外，都適用本國刑法。
上述各原則孤立地看，都有其合理性，但也有其局限性。現代世界各國刑法多以屬地原則為主，兼采其他原則。我國刑法也是如此。
二、我國刑法的屬地管轄權
刑法第6條第1款規定：「凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規定的以外，都適用本法。」這是我國刑法關於刑法空間效力的基本原則。這里的「領域」，是指我國國境以內的全部區域，包括領陸、領水和領空。根據國際條約和慣例，以下兩部分屬於我國領土的延伸，適用我國刑法：（1）我國的船舶或者航空器。我國刑法典第6條第2款也規定：「凡在中華人民共和國船舶或者航空器內犯罪的，也適用本法。」這里的船舶或航空器，既可以是民用，也可以是軍用，既可以是在航行途中，也可以是處於停泊狀態，既可以是航行或停泊於我國領域內，也可以是航行或停泊於外國領域內或公海及公海上空。（2）我國駐外使領館內。根據我國承認的1961年《維也納外交關系公約》的規定，各國駐外大使館、領事館不受駐在國的司法管轄而受本國的司法管轄。
所謂「法律有特別規定」，主要是指：（1）刑法第11條關於「享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決」的規定。所謂外交特權和豁免權，是指一個國家為保證駐在本國的外交代表機構及其工作人員正常執行職務而給予的一種特殊權利和待遇。外交特權和豁免權的內容較為廣泛，其中重要的一條就是「外交代表享有刑事豁免權，不受駐在國的司法管轄」。這種特權是建交國家之間按照相互尊重和相互平等的原則而對等給予的。當然，如果他們當中有人在我國領域內犯罪，我們也不能坐視不管。不過，依照刑法的規定，我們不能對他們進行搜查、扣押或逮捕，而只能通過外交途徑去解決他們的刑事責任問題。例如，可以要求派遣國召回，或者建議派遣國依法處理；對於其中罪行嚴重的，可以由政府宣布為不受歡迎的人，限期出境。新刑法典第11條的這個規定，既維護了我國的主權和法律的尊嚴，有尊重了有關國家，有利於協調我國於他國之間的正常外交關系。（2）刑法第90條關於「民族自治地方不能全部適用本法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則，制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批准施行」的規定。在理解這一例外規定時，應當注意以下幾點：其一，少數民族地區對刑法效力的限制不同於外交特權和豁免權，它不是完全排斥刑法的適用，而僅僅是其中的一部分，即與少數民族特殊的風俗習慣、宗教文化傳統相關的部分，諸如情節不嚴重的重婚、姦淫幼女、械鬥、聚眾擾亂公共場所秩序、毀壞財物等。這種變通或補充規定相對於刑法全文而言，只是一小部分。因此，從總體上看，刑法基本上還是適用於少數民族自治地方的。其二，免於適用刑法的部分必須有明確的法律依據，即由自治區或省的國家權力機關制定變通或者補充規定，並報請全國人大常委會批准。其三，少數民族地區制定的變通或補充規定不能與刑法的基本原則相沖突。（3）現行刑法施行後由國家立法機關制定的特別刑法的規定。現行刑法施行後，國家立法機關仍由必要根據實際需要制定單行刑法、附屬刑法規范，或以修正案的形式對刑法典作修改補充。如果這些特別刑法、刑法修正案的規定與新刑法典的規定發生法條競合或沖突，應按「特別法優於普通法」的原則處理。（4）我國香港特別行政區和澳門特別行政區基本法作出的例外規定。由於政治歷史的原因，我國刑法的效力無法及於港澳地區，這屬於對刑法屬地管轄權的一種事實限制。如根據1997年7月1日實施的《香港特別行政區基本法》第18條的規定：「全國性的法律除列於本法附件三外，不在香港特別行政區實施。」而刑法不在附件三所列的法律中。《澳門特別行政區基本法》也有類似的規定。不過，根據兩個基本法的規定，全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或者因港、澳特別行政區內發生不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定特別行政區進入緊急狀態時，中央人民政府可以發布命令將有關全國性的法律在港、澳特別行政區實施。
刑法第6條第3款規定：「犯罪的行為或者結果有一項發生在中華人民共和國領域內的，就認為是在中華人民共和國領域內犯罪。」該款針對隔離犯的特殊情況對屬地管轄的具體標准作了明確的規定。這里涉及三種情況：（1）犯罪行為與犯罪結果均發生在我國境內：（2）犯罪行為在我國領域內實施，但犯罪結果發生在國外；（3）犯罪行為實施於國外，但犯罪結果發生於我國境內。對於上述三種情況，均應適用我國刑法。
三、我國刑法的屬人管轄權
刑法第7條規定：「中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法。」該條是對我國刑法屬人管轄權的規定。根據上述規定，我國公民在我國領域外犯我國刑法規定之罪的，不論按照當地法律是否認為是犯罪，也不論其所犯罪行侵犯的是何國或者何國公民的利益，原則上都適用我國刑法。只是按照我國刑法的規定，該公民所犯之罪法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所謂「可以不予追究」，是表明不予追究的一種傾向性，並非絕對不追究，而是保留追究的可能性，認為必要時，也可以追究。但如果是我國的國家工作人員和軍人在域外犯罪，則不論其所犯之罪的法定最高刑是否為3年以下有期徒刑，一律適用我國刑法追究其刑事責任。這主要是考慮到這兩類人員具有代表國家形象的特殊身份、肩負特殊的職責，其工作與國家的利益息息相關，故對國家工作人員和軍人在域外實施的犯罪在管轄上應從嚴要求。
對於我國刑法在域外的屬人管轄權，刑法第10條進一步規定，在我國領域外犯罪，依照刑法應當負刑事責任的，即使經過外國審判，仍然可以依照我國刑法處理。這表明我國法律的獨立性和國家主權的不受干預性，外國的審判對我國沒有約束力。但從實際合理與國際合作角度出發，為使被告人免受過重的雙重處罰，該條又規定在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。這樣，既維護了國家主權，又從人道主義出發對被告人的具體情況作了實事求是的考慮，體現了原則性與靈活性的統一。
四、我國刑法的保護管轄權
刑法第8條規定：「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受刑罰處罰的除外。」該條即是對我國刑法保護管轄權的規定。根據該規定，外國人在我國領域外對我國國家或者公民犯罪，我國刑法有權管轄，以保護我國國家和公民的利益，但有下列限制：（1）外國人所犯之罪必須侵犯我國國家或公民利益。（2）外國人所犯之罪按照我國刑法規定最低刑須為3年以上有期徒刑（對低於3年有期徒刑的輕罪則不適用）。（3）外國人所犯之罪按照犯罪地法律也應受刑罰處罰（對按犯罪地的法律不受處罰的則不適用）。當然，要實際行使這方面的管轄權會有困難，因為犯罪人是外國人，犯罪地點在域外，我國要行使管轄權，就需要引渡罪犯，並涉及與犯罪地國家管轄權的沖突，存在諸多實際困難。但是，假如刑法對此不加以規定，就等於放棄自己的管轄權，那些犯罪的外國人就可以肆無忌憚地對我國國家或者公民的利益進行侵害。我國必須在法律上表明自己的立場，有利於維護國家利益，保護我國駐外工作人員、考察訪問人員、留學生、僑民的利益。
此外，對於外國人在我國領域外侵犯我國國家或者公民利益犯罪的審判與處罰，同樣適用刑法第10條的規定。即雖然經過外國審判，仍然可以依照中國刑法追究；但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。
五、我國刑法的普遍管轄權
普遍管轄權是現代國際社會有效懲治與防範國際犯罪的重要法律措施，我國刑法第9條對此也作了明確規定。即：「對於中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，中華人民共和國在所承擔條約義務的范圍內行使刑事管轄權的，適用本法。」根據該規定，凡是我國締結或者參加的國際條約中規定的罪行，不論罪犯是中國人還是外國人，也不論其罪行發生在我國領域內還是領域外，也不論其具體侵犯的是哪一個國家或者公民的利益，只要犯罪分子在我國境內被發現，我國在我國所承擔條約義務的范圍內，如不引渡給有關國家，我國就應當行使刑事管轄權，按照我國的刑法對罪犯予以懲處。在我國刑法中，普遍管轄權有其適用范圍和條件的限制，只能是刑法空間效力的輔助性原則。
普遍管轄原則的確立，是我國參與反國際犯罪斗爭、行使捍衛整個人類權益之職責和履行國際法義務的必然要求。普遍管轄的對象是特定的，即僅限於我國締結或者參加的國際條約所規定的罪行，且在有關國際條約中我國聲明保留的條款涉及的罪行除外。普遍管轄原則是刑法屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則的補充和例外，只有在排除屬地管轄、屬人管轄和保護管轄等原則之適用的情況下才能發生適用普遍管轄原則的問題。換而言之，對實施了國際罪行的人，如果可以適用屬地管轄、屬人管轄或保護管轄等原則之一行使管轄，就不必適用普遍管轄原則。
根據我國刑法的規定，按照普遍管轄原則適用我國刑法，必須具備如下條件：第一，追訴的犯罪是我國締結或者參加的國際條約所規定的國際犯罪。第二，追訴的犯罪是我國在所承擔條約義務的范圍之內。第三，追訴的犯罪系發生在我國領域之外。如果是發生在我國領域之內，則應依據屬地原則適用我國刑法，二不需要依據普遍管轄原則。第四，犯罪人必須是外國人包括無國籍人。如果犯罪人是我國公民，應當依照屬人原則適用我國刑法，也不需要適用普遍管轄原則。第五，對追訴的犯罪，我國刑法有明文規定。第六，犯罪人是在我國領域內居住或者進入我國領域。因為只有這樣我國才能對犯罪人行使刑事管轄權。否則，就沒有行使普遍管轄權的義務，也沒有依據普遍管轄原則適用我國刑法的可能。

第二節 刑法的時間效力

刑法的時間效力，是指刑法的生效時間、失效時間以及對刑法生效前所發生的行為是否具有溯及力的問題。
一、刑法的生效時間
刑法生效時間通常有兩種規定方式：一是從公布之日起即生效；二是公布之後經過一段時間再施行。我國現行刑法的生效時間即屬後者，這樣做是考慮到人們對新法比較生疏；通過一段時間的宣傳、學習和研究，便於廣大人民群眾及司法工作人員做好實施新法的心理、組織及業務准備。
二、刑法的失效時間
刑法的失效時間即終止效力的時間，由國家立法機關規定。我國刑法的失效有兩種方式：一是由國家立法機關明確宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行後代替了同類內容的舊法，或者由於原來特殊的立法條件已經消失，舊法自行廢止。
三、刑法的溯及力
刑法的溯及力，是指刑法生效後，對於其生效以前未經審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。
對於刑法的溯及力，各國採取不同的原則，概括起來大致有以下幾種；（1）從舊原則，即刑法對其生效前的行為一律沒有溯及力。（2）從新原則，即新法對於其生效前未經審判或判決尚未確定的行為一律適用，具有溯及力。（3）從新兼從輕原則，即新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時法）不認為是犯罪或者處刑較輕時，依照舊法處理。（4）從舊兼從輕原則，即新法原則上不具有溯及力，但新法不認為是犯罪或者處刑較輕的，則依新法處理。
上述諸種原則，從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求，又適應實際的需要，為絕大多數國家刑法所采，我國刑法亦采此原則。我國修訂後的刑法典第12條規定：「中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。」根據這一規定，對於1949年10月1日中華人民共和國成立後，1997年10月1日修訂刑法生效前實施的行為，應按以下情況分別進行處理：
1．當時的刑法不認為是犯罪，現行刑法認為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現行刑法不具有溯及力。對此，不能以新刑法典規定為犯罪為由而追究行為人的刑事責任。
2．當時的刑法認為是犯罪，但現行刑法不認為是犯罪的，只要這種行為未經審判或者判決尚未確定，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。
3．當時的刑法和現行刑法都認為是犯罪，並且按照現行刑法第四章第八節的規定應當追訴的，原則上按當時的刑法追究刑事責任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當時的刑法處刑比現行刑法要重，則適用現行刑法。此即從輕原則的體現。
4．如果根據當時的法律已經作出了生效的判決的，該判決繼續有效。即使按現行刑法的規定，其行為不構成犯罪或者處刑較當時的刑法要輕，也不例外。按照審判監督程序重新審判的案件，適用當時的刑法。對一種行為刑法的溯及適用，只限於未經審理或者雖經審理但尚未作出生效判決的場合；已經生效的判決，不應根據刑法的規定加以改變，以維護人民法院生效判決的嚴肅性和穩定性。
在貫徹從舊兼從輕原則時，還涉及如何對跨越新舊刑法的繼續、連續行為適用法律的問題。對此，最高人民檢察院作出的《關於檢察工作中具體適用修訂刑法典第12條若干問題的通知》第3條指出：對於發生在1997年9月30日以前、1997年10月1日後尚未處理或者正在處理的行為，「如果當時的法律不認為是犯罪，修訂刑法認為是犯罪的，適用當時的法律；但行為連續或者繼續到1997年10月1日以後的，對10月1日以後構成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。」最高人民檢察院《關於對跨越修訂刑法施行日期的繼續犯罪、連續犯罪以及其他同種類數罪應如何具體適用刑法問題的批復》也指出：「對於開始於1997年9月30日以前，繼續或者連續到1997年10月1日以後的行為，以及在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪並且應當追訴，按照下列原則決定如何適用法律：1.對於開始於1997年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的繼續犯罪，應當適用修訂刑法典一並進行追訴。2.對於開始於1997 年9月30日以前，繼續到1997年10月1日以後終了的連續犯罪，或者在1997年10月1日前後分別實施的同種類數罪，其中罪名、構成要件、情節以及法定刑均沒有變化的，應當適用修訂刑法，一並進行追訴；罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，也應當適用修訂刑法，一並進行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規定的構成要件和情節較為嚴格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應當提出酌情從輕處理意見。」

刑事司法解釋效力范圍探究

編輯：凌月仙仙 作者：屈學武 出處：中國論文下載中心 日期：2005-10-18

本文所指刑事司法解釋的效力范圍，僅限於刑事實體法意義的刑法上的司法解釋所涵括的空間效力與時間效力域。
眾所周知，就一般意義看，司法解釋確屬有權解釋：因為它一經最高司法機關頒布，即與法律具有同等效力。然而，從司法解釋的性質及其功效看，它又並不等同於刑法規範本身。刑法的解釋通常具有下述三大功能：一是對抽象的法律概念的內涵、外延的詮釋，簡單說，就是對抽象而概括的法律條文字義及其內容的具體解讀；二是對司法認定的特定"法律事實"（即個案）與某一具體刑法規范是否相符合作出的解釋（或解答、批復等）；三是對整個刑法體系的價值及其刑罰目的取向所作的系統解釋。[1]
就此意義看，上述第一、二項解釋主要囿於刑法規范論、范疇論的解釋；第三項解釋則是就刑法價值論的解釋。有鑒於此，實踐中，作為有權解釋的刑法司法解釋，大多限於針對第一、二事項的解釋；而第三項解釋即有關法價值論的解釋主體，多為刑法理論界而非刑事實務部門。雖然司法部門在就上述第一、二事項進行解釋時，也會綜合刑法的價值取向來考量有關問題，但准確地說，司法解釋的功效，主要還在於根據有關立法意圖、立法意蘊，結合有關字義所昭示的客觀涵義，來解釋特定的法律條文之字義所涵蓋的具體內容以及個案與確定規范的符合性。由此可見，刑法司法解釋實際上並非單純地僅僅依存於特定的、靜態的刑事法律獨立地存在著，就其實質意義看，應當說，它只能依存於有效刑事法律的運作而存在。換言之，沒有刑法的實際操作，就沒有實質意義的司法解釋的存在價值與空間。在此基礎上，要理順刑法解釋的效力，特別是它與刑法溯及力的關系，看來有必要逐一清正下述刑法解釋論的基本問題：

一．對司法解釋與法律具有"同等效力"的正確理解
有觀點認為，刑法的效力包括空間效力與時間效力兩大內容，而對刑法的司法解釋既然與其具有"同等效力"，就意味著司法解釋與刑法具有"等值"的空間效力與時間效力。此一"效力"解讀法，我們認為未免失諸重形式而輕實質。
我們知道，刑法的空間效力是指刑法在何地域、對何人適用的問題。而這里的"同等"效力，顯然並非相對於可予適用的地域和人員而言，而是相對其司法解釋與其被解釋的法律具有同等的法律拘束力、強制力而言。即這里所謂"同等"的本旨在於：指令任何受法律規范約束的人，包括適法、執法、守法人員都有義務如同適用、遵從刑事法律規範本身一樣地一絲不苟地去適用、執行、遵從它，不得輕忽懈怠。就此，我們再從逆向推理即可發現，司法解釋並不發生與其所依存的法律具有相同的空間效力問題。這是因為，司法解釋不可能脫離法律、法外地，自動地適用於一定地域范圍內的一定人、一定事，司法解釋因而難以發揮自己獨立的空間效力。換言之，司法解釋只能因循法律的空間效力，被動地適用於一定范圍內的一定人、一定事，除非某一確定司法解釋就其適用范圍作出了（不違背刑法空間效力）的專項特別規定，例如，除有關國際犯罪外，中國刑法的空間效力對於外國人（包括無國籍人）在中國領域之外實施的、並非針對中國國家或國民的危害行為一概無效。由此，司法解釋便不可能獨自啟動並生效於此類人、此類事，等等。可見，就空間效力看，司法解釋不存在獨立的、法外的空間效力生存基礎。

二．刑法司法解釋的時間效力之爭
對刑法司法解釋的時間效力之爭，主要集中在此類司法解釋是否受制於刑法的溯及力規定問題。眾所周知，刑法的溯及力，是指某項刑法規范生效以後，對其生效前發生的未經審判或者判而未決的行為是否適用的問題，亦即新法能否適用於舊行為的規定。能適用則新法有溯及力；不能適用則無溯及力 當今世界大陸法系國家，往往在其刑法總則中對刑法溯及力問題作出明確規定，例如，《德國刑法典》第2條第2、3款明文規定，"刑罰在行為時有變更的，適用行為終了時有效之法律"；"行為終了時有效之法律在判決前變更的，適用處刑最輕之法律"。我國《刑法》第12條也明確規定，中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節的規定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。對《刑法》上述規定，刑法學理界一般稱其為"從舊兼從輕原則"。
綜觀上述各國、包括我國刑法關於溯及力的規定可見，刑法的溯及力規定，一是針對法律而言；二是針對刑事法律而言；三是針對刑事實體法而言。否則，它就不可能稱作"刑法的溯及力"。
然而，國內卻時有刑法學者或刑事實務部門人員針對刑法的解釋提出其有無溯及力問題的質疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民檢察院頒發了《關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，其中第2條規定，對於司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。據此，有學者認為，如此規定無異於明確規定了刑法司法解釋有溯及力。主張對刑事司法解釋，不能一律可以溯及既往，對那些明顯作了擴大解釋的，原則上應當只對其施行後的行為有評價功能；認為若法律解釋的溯及力問題得不到妥善解決，則廢止類推的成果不會得到很好鞏固。[2] 有學者甚至提出，對刑法的解釋，也應適用我國《刑法》第12條法定的從舊兼從輕的溯及力原則。[3]

三．刑法司法解釋發生有無溯及力問題
我們認為，上述學者關於堅持罪刑法定、反對重刑主義的良苦用心固然可佳，但關於刑法司法解釋不應有溯及力、否則即有違罪刑法定原則的觀點，實屬對刑法溯及力規定或罪刑法定原則的重大誤解。在此，我們不妨從法律依據、法理依據、解釋的功效等多方面述論理由如下：
首先，從法律規定上看，如上所述，各國關於溯及力的規定，均是針對刑事"法律"本身而言，而非針對法律的"解釋"。刑法司法解釋雖然與法律具有同等效力，但其究竟不等於法律本身。這一點，也是刑法司法解釋與刑法立法解釋的重大區別之所在。刑事立法解釋時常穿插於刑法條文之中--例如，《刑法》第91條至94條均屬立法解釋，但又是刑法的組成部分。就此意義看，該類立法解釋，實際上已經是刑法的組成部分（刑法以外的刑事立法解釋另當別論）。刑法的司法解釋則不然，它不是刑法的組成部分，僅是輔助刑法得以順利實施的、運行法規范的工具。雖然實踐中，由於當前我國刑法司法解釋確實存在失諸規范的情況，因而被一些學者稱為亞法律或准法律。但無論如何，就立法法和刑法的規定看，"解釋"並不是"刑法"本身的組成部分。由此可見，《刑法》第12條所謂的"本法"限指"刑法"、並不包括刑法的"解釋"在內。因而以《刑法》第12條的規定來佐論刑法司法解釋"應有其溯及力"規定者，確屬援引依據上的失當，明確地說，就是混淆了"刑法的解釋"與"刑法"的界限。
其次，就從舊兼從輕的溯及力原則本身看，該原則本質上是刑事司法不能適用事後法或重法。其要義在於禁止適用"事後法"與"重法"，以有效貫徹罪刑法定原則。而法律的解釋是法律規范得以順利施行的器具，因而它本身只存在該工具質量是否合法、達標、應手的問題，並不存在事後法或重法的問題――因為它本來就不是"法"。事實上，實踐中，司法機關大都是在遇到刑事棘手或疑難問題之後，才要求最高人民法院或檢察院針對專門問題作出司法解釋的。惟其如此，刑法才只規定司法上不得適用事後法，而不可能制定出不得適用事後司法解釋的溯及力規定來。也就是說，從刑法規定看，刑法司法解釋不是《刑法》第12條的調整對象，司法解釋因而不存在有無"溯及力"的問題。當然，無可諱言，實踐中，很可能發生由於新的司法解釋對"數額較大"或"情節嚴重"等刑法白地規定的最新詮釋，會擴大刑事法網圈，從而可能發生將過去未達起刑點的案件納入犯罪圈之實例。但是，這種表面上的擴大並不必然產生重法的實質意義的後果。這是因為，無論是"數額較大"還是"情節嚴重"，都是相對於一定比例的社會危害性而言，因而幣量面值的縮小或擴大並不簡單地等同於貨幣實際價值含量及其所形成的社會危害性的克減或升高。
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Ⅶ 關於刑法的論文

刑法有廣義與狹義刑法之分。廣義刑法是一切刑事法律規范的總稱，狹義刑法僅指刑法典，在我國即《中華人民共和國刑法》。下文是我為大家搜集整理的刑法的論文的內容，歡迎大家閱讀參考!

刑法的論文篇1
淺析刑法中正當化行為初

刑法中正當化行為，一直都是一個歧義眾多的法律術語，一如“一張普羅透斯似的面孔，變幻無常、隨時可呈不同形狀，並具有極不相同的面貌。”

邏輯學認為，要想深化研究某一理論，明確基本概念必不可少。所以，面對這個有著眾多歧義，且至今還未形成統一的刑法概念——“正當化行為”，首先要做的，便是釐清其內涵外延，明確其類型劃分，而這無疑對“深化刑法理論研究，完善正當化行為的刑事立法，推動正當化行為的刑事司法實踐”具有重大意義和價值。

1 正當化行為的理論界定

一般認為，大陸法系刑法理論體系中，對於正當防衛、緊急避險等正當化的行為，統稱為違法阻卻(性)事由，但日本有學者稱其為“正當化事由”，或注括弧“阻卻違法事由”;德國有“阻卻違法性”和“合法化事由”等詞語;義大利多用“正當化原因”一詞;俄羅斯以“排除行為有罪性質的情節”來予以表述。而“合法抗辯事由”則是其在英美雙階層刑法理論體系中的指稱。我國大陸對於正當化行為的稱謂就更多了，學者們對此莫衷一是。

在諸多稱謂中，最具典型的便是以下五種：違法阻卻事由、合法抗辯事由、排除社會危害性的行為、犯罪構成的非犯罪化、正當化事由。

2 兩種犯罪構成理論體系中的正當化行為

要在眾多稱謂中釐清正當化行為的確切內涵，我認為，首先至少必須要研究大陸法系犯罪構成理論體系與我國犯罪構成理論體系，並進行概念對比。

2.1 兩種犯罪構成理論體系的宏觀說明

大陸法系犯罪構成理論體系是“構成要件該當性(核心)、(事實的評價)—違法性(法律的評價)—有責性(責任的評價)”這樣的三階層評價系統。它將一個整體的行為，以不同的意義劃分為不同的犯罪成立要件。而我國大陸地區的犯罪構成系統則是犯罪構成四要件，即“犯罪主體要件、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件、犯罪客體要件”。四要件以“社會危害性為內容出發點，以要件齊合填充為構造形式”，意圖從整體上綜合宏觀的評定犯罪行為。

2.2 兩種犯罪構成理論在實質內容上的對應

大陸法系國家犯罪構成理論中“構成要件”的要素的種類：

行為主體(只含“自然人與法人”及“特定身份”之內容，無責任能力評價)

行為客體(結果犯/行為犯，“法益”—社會秩序的想像價值)

行為(核心.符合構成要件的犯罪事實，包括行為時間、地點、實施方法或手段)

行為狀況(行為時的特別情狀)

行為結果

構成要件的故意與過失

對應性：

2.2.1 “該當性”

大陸法系國家犯罪構成理論——我國大陸地區犯罪構成理論

行為主體特定身份要素——犯罪主體的特殊身份

行為客體——犯罪對象

行為、行為狀況、犯罪結果——犯罪客觀要件

故意和過失——屬於主觀要件罪過的內容

2.2.2 “違法性”

大陸法系國家犯罪構成理論——我國大陸地區犯罪構成理論

形式的違法性判斷中阻卻違法事由(消極違法性因素，但在犯罪構成理論本身內進行考察)——排除犯罪性行為(不在犯罪構成理論本身內，但在對行為作是否符合犯罪構成要件的審查時，又必須考慮是否具有這種阻卻犯罪性的行為情形)

實質的違法性判斷——犯罪客體要件

區別：

大陸法系國家：違法性判斷存在著超法規性，即合法化事由的合法存在;實質違法性只是‘yes’ or ‘no’的問題，並無程度上的差別。

我國：罪刑法定要求，排除犯罪性的行為、客觀要件都由刑法規定;犯罪客體要件與犯罪概念中的社會危害性緊密相連，它體現了行為的社會危害性及其程度。

2.2.3 “有責性”

大陸法系國家犯罪構成理論的“責任”要素包括：

責任能力：行為人的負罪能力(刑事責任年齡以及精神狀態)

責任故意：僅為對違法性的認識，不包括對犯罪構成事實的認識

責任過失：判斷是否具有阻卻主觀注意義務的違反性

期待可能性：期待行為人在彼時彼景下作出其他適法情形

對比：

責任能力要素——犯罪主體要件下的責任能力

責任的故意和過失——歸於犯罪主觀要件的罪過因素中

期待可能性，暫時並無與之相對應的完整部分

3 結語

形式上的侵害性、實質上的正當化、法律後果上的阻卻事由，以及不受法律否定評價的性質，正是正當防衛的經典表述。當今世界各國無論法系都對正當防衛進行不懈的研究，正說明了刑法謙益性是現代刑法的大勢所趨，刑法體現人權保障是當今刑法的人心所向。所以，為法秩序所容忍、為保護法益所必需、法益衡量的重要標准——即是正當化行為合理存在的依據。正當化行為，既是對不必要的自我犧牲精神的反抗，更是一種公民權利的自我保護手段，我期待在我國的犯罪構成理論體系中，可以將正當防衛納入，從而具體貫徹程序高於實體、保護重於打擊、預防先於懲罰的現代刑法理念!
刑法的論文篇2
論刑法運行中的重刑思維

犯罪是嚴重危害社會的病態現象，然而只要人類社會存續，犯罪必然如影隨形，“刑期於無刑”只能是一種美好的願景。基於犯罪所具有的嚴重社會危害性，對犯罪行為人處以重刑是一種可以理解的世界性偏好，即使在公認的法治程度高的西方國家，廢除死刑的民意調查也是難以得到超過半數的支持，由此可見一斑。具體到我國來講，重刑思維就不僅僅是偏好，而是一種洶涌澎湃的狂熱了，“刑， 從刀 ，井聲， 剄也。”刑的本意就是一把刀，用來割人脖子的。是人民民主專政的工具，是鎮壓犯罪分子囂張氣焰的武器。從古至今，這一思想得到了極好的繼承及發揚。然而正是這種可以理解且極具彌散性的重刑思維，深刻影響了我國刑法從器物到制度，到思想的各個方面，其正面效應趨向遞減，而日益成為橫亘在我國法治建設道路上的重大阻礙。本文擬對我國刑法運行中的重刑思維的淵源、表現、危害性進行分析，提出改善重刑思維可能的努力方向。

一、重刑思維的淵源及傳統

夏商周三代是我國刑罰嚴酷而苛雜的開端，“夏刑三千，周刑二千五百”，“夏刑則大辟二百，髕辟三百，宮辟五百，劓、墨各千。殷因於夏，蓋有損益。”(《尚書大傳》)春秋戰國以至秦國的強大到最後統一六國，歷經商鞅、慎到、韓非子等人的不斷發揚，重刑主義思想達到頂峰。其認為由於人性是趨利避害的，“人君(生)而有好惡，故民可治也……好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設二者以御民之志，而立所欲焉。夫民力盡而爵隨之，功立而賞隨之，人君能使其民信於此如明日月，則兵無大敵矣。”(《 商君書·錯法》)，因此民眾是可治理的，治理的工具就是賞和罰，而且在法家的眼中，這兩種驅馳民眾的方法並非同等重要，罰的力度遠遠大於賞，即“治國刑多而賞少，亂國賞多而刑少。

故王者刑九而賞一，削國賞九而刑一”。特別在社會動盪不安、利益紛爭加劇的時代，刑罰輕緩是無法治理國家的，“如欲以寬緩之政、治急世之民，猶無轡策而御駻馬，此不知之患也。”(韓非子·顯學)而根據社會現實加重刑罰則會收到“ 藉刑以去刑”(《 商君書·開塞》)的目的，即“重刑連其罪，則民不敢試，故無刑也”(《 商君書·說民》)，“行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，是謂以刑去刑”而且重刑主義被包裝為愛民舉措，民眾畏懼重刑，就不會以身試法，反而對其是一種愛護。

“夫火烈 ，民望而畏之 ，故鮮死焉，水懦弱 ， 民押而玩之 ，則多死焉 ，故寬難”(《左傳，昭公二十年》)。其後雖歷經漢代學者反思及批判，拋棄絕對追逐重刑的做法，但因這一思想契合封建帝國中央集權的需要而被隱蔽地保留下來，即董仲舒儒法合一，外儒內法的改造方式，剔除了絕對重刑主義過分暴虐殘酷的內容，吸納其對於君主專制集權有益的觀念做法。在其後幾千年的封建社會中，重刑思維的面目雖然大體上趨於溫和，但其內核卻歷經王朝更迭而未曾變異，如同遠古的幽靈般一直盤踞在上到執政者，下到普通民眾的觀念之中。

二、重刑思維的表現形式

1、復仇思想根深蒂固，重刑觀念揮之不去

作為一個從封建時代到現代文明社會之間缺乏過渡時期的國家，沒有經歷商品經濟的充分發展，啟蒙運動的思想洗禮，舊有觀念從未被徹底拋棄，而西方舶來的人道、自由、法治等進步觀念未徹底紮根於國人心中，反映在刑法領域，就是復仇思想和重刑觀念的根深蒂固。我國自古就有“父之仇， 弗與共戴天; 兄弟之仇，不反兵; 交遊之仇，不同國。” (《禮記·曲禮上》)的說法，從官方到民間都對復仇思想給予了相當程度的同情及寬容，而這種態度反過來又鼓勵著復仇思想和行為的持續存在。在現代社會，追訴犯罪的權力原則性地屬於特定的國家機關所有，不允許公民個人進行復仇。但是復仇觀念並未因此無用武之地，只是變換了存在並起作用的領域而已，它仍然廣泛存在於公共輿論空間。審視來今年來的社會熱點，被公眾及學界高度關注的刑事案件，除了少數的案件，因為脫離大眾樸素正義觀而被認為量刑過重以外(許霆案，“天價葡萄案”、“天價手機案”)，其餘案件中，公眾主導的輿論均一邊倒地呈現要求對被告人處以重刑乃至死刑嚴懲，如張明寶案，葯家鑫案，李昌奎案。

2、對立法中新增罪名及加重刑罰的強烈訴求

縱觀近期的刑法修正案，對民眾意見廣泛聽取，增設了危險駕駛罪、組織出賣人體器官罪、組織考試作弊罪、替考罪等一系列罪名，立法的民主化程度進一步提高。此外，相對於已經被立法機關吸納而成為刑法條文的建議，因此公眾強烈呼籲刑法中增設見危不救罪，許多學者也積極為增設該罪論證。但是將扶危濟困的道德義務上升到刑法中不作為犯罪的作為義務，不僅存在是否符合刑法理論自洽性的問題，而且對公民課以過高的義務，過分限制公民行為自由。

三、重刑思維的危害

1、違背罪責刑相適應原則，惡化刑事被告人的處遇。

重刑思維在嚴懲被告人的同時更加追求“殺一儆百”的威懾效果，相信重刑乃至死刑在整個刑罰體系甚至整個社會治理手段中具有最大的效用，“禁奸止惡，莫若重刑，禁一奸之罪而止境內之邪”，這種觀念與費爾巴哈的心理強制論具有異曲同工之處。不能達到以刑去刑的目的，反而出現“失期當斬、舉大義亦死”的尷尬局面，逼迫民眾發出“王侯將相寧有種乎?”的吶喊。在司法機關的追訴慣性和民眾的輿論壓力下，刑事案件的被告人的正當權利被忽視和犧牲了。

2、阻礙現代法治的推進，蠶食司法改革的空間。

當代刑事法治建設具有一些普世公認的價值追求或者說評價標准，例如刑罰輕緩化、人道化、保障被告人合法權益、以未決犯不羈押為原則、嚴格限制死刑乃至最終廢除死刑等。雖然各國因為國情不同而對刑事法治存在不同的理解，從而形成形態各異的法治建設道路，但是這些基本原則和方向是毋庸置疑的，是一個現代文明國家法治建設不可迴避的問題。我國傳統的有罪推定、重刑思維具有深厚的民眾基礎，現實的刑法運行過程各方面都或深或淺地受到這一思想的影響。

“我們的極刑主要是針對那些嚴重危害社會治安的行為，這就是寬嚴相濟、區別對待、突出打擊重點、少殺慎殺綜合起來得出的判決”，但是因為該案被告人李昌奎奸殺少女、摔死男童的惡劣的手段和及嚴重的犯罪結果，相比葯家鑫案有過之而無不及，公眾在對比之後自然對李昌奎案的死緩判決表示抗議，終審法院不得不做出“李昌奎案不存在任何黑幕，或法官徇私枉法的問題”、“該案判決結果是經過審判委員會表決的”的聲明。此前“為中國死刑判決立下創新型的標桿”的期許也顯得過於樂觀，這種尷尬結果准確地說並不是該案判決過輕，而是葯家鑫案判決過重，在可以判處死緩的時候在強烈的死刑立即執行輿論下對後者作出了妥協，導致此後類似案件只可重不可輕的結果。這種案件惡劣的社會效應及其不利於我國限制死刑、最終廢除死刑的目標實現。

3、影響國際刑事司法協作和國家形象

從具體層面來說，我國在重刑思維影響下的刑事立法及司法實踐影響國際刑事司法協助的廣泛開展，因我國在貪污等犯罪中規定有死刑罪名，依據“死刑犯不引渡”的國際慣例，這些犯罪嫌疑人一旦潛逃境外即難以被遣送回國。我國每年實際執行死刑數一直諱莫如深，不但國際社會無從得知，國內學者對此也有“囿於缺乏司法信息等第一手研究材料而無法做到具體深入和理論聯系實際，從而缺乏針對性和說服力”〔2〕的困惑。在經歷共九個刑法修正案，特別是刑法修正案八、九大幅度削減死刑罪名的情況下，我國現行刑法存留的46個最高刑保有死刑的罪名中，仍然有很大的削減空間。

四、改善重刑思維的努力方向

1、增加對犯罪的寬容度

犯罪，是孤立的個人挑戰社會最極端的方式。它理所當然受到社會中所有良善公民的憎惡，這種憎惡對於威懾犯罪、捕獲犯罪人、對受害方給予心靈慰藉都是非常有益的。“人們對犯罪的憤恨影響與引導著社會對犯罪所作的反應，這種憤恨對社會的正義來說是不可缺少的。”〔3〕特別對於我們這樣一個擁有深厚俠義精神的國家來說，嫉惡如仇、“路見不平一聲吼，該出手時就出手”都是支撐社會良好運行的動力。如同菲利的犯罪飽和理論，每個社會因其獨有的政治、經濟形態，必然具有與之相匹配的犯罪數量。如今的人類依舊對犯罪現象深惡痛絕，正是因為人類更加意識到人本身的價值，意識到犯罪並不是個人絕對意志自由選擇的結果，意識到最好的社會政策才是最好的犯罪政策，才讓我們對於犯罪人給予更多的寬容和諒解，而不是尋求用對其課以超過其主觀惡性、人身危險性及社會危害性的重刑來抗制犯罪。

2、承認刑罰的作用的有限性

與道德、輿論、行政措施等現存的對抗犯罪的方法相比較，刑罰確實是最具強制力且威懾力的措施。一種意識上擬制的願景。另外，刑法的運行所存在的副作用越來越被認識到，其報應犯罪的同時也刺激犯罪，預防犯罪的同時也滋生犯罪。如耶林所說“刑法如雙刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”因此，在心理上拋棄刑法萬能的思想，接受刑罰作用的有限性，寬容不僅是對犯罪行為而言，對刑法本身也需要寬容的保護，它是刑法得以良性運行的必須空間。

3、積極引導民意，創造民意與司法之間相對獨立的空間

民意與司法是一個亘古常新的話題，尤其在刑法領域，民意與刑法的交互影響始終是刑法運行中不能忽視的重大課題。刑法與道德關聯密切，又是社會公平正義的最後一道防線，因此在各部門法之中獨得公眾恩寵，備受媒體矚目，特別在重大案件中想低調而不可得。在許多情況下，公眾的密切關注與刑法運行呈良性互動的關系，公眾與刑法的距離拉近，增加了認同與理解，刑法的價值理念與具體規范也得以傳播與遵行。但重刑思維幾乎與人類社會相伴而生，具有十分廣泛的民意基礎，穩定性極強，如果要對其予以改善，在刑事立法與司法運行中不能一味的妥協與屈從，刑法不應只是被動的反映社會，在社會變革與進步中也應有所擔當，成為引領社會心理的力量。另外，刑事司法辦案畢竟是極具專業性的活動，其有自身的話語體系，應當與民意保持一定的隔離，減少它對案件審理的負面影響，從前文對葯家和李昌奎案的分析中，司法機關對民意的態度如草上之風，對於刑法的權威和公信力也是極大的損害。
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Ⅷ 求一篇法律學專業的畢業論文

法政系本、專科生畢業論文參考選題
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1. 試論企業集團的法律地位
2. 企業集團反壟斷問題探討
3. 企業兼並法律問題探討
4. 我國外商投資企業稅收問題探討
5. 試論我國自由貿易區立法
6. 浦東新區土地有償使用的法律問題探討
7. 浦東開發中利用外國政府貸款的法律問題初探
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10. 出口退稅問題探討
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12. 證券稅收問題探討
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30. 論消費者合法權益的法律保護
31. 試論反暴利立法的必要性
32. 關於土地使用權問題的法律思考
33. 房地產市場監管法律制度研究
34. 我國投資立法初探
二、商法類：
1. 論股份有限公司的組織機構管理原則
2. 論一人公司的法律規制
3. 論有限責任公司股權轉讓制度
4. 公司法人人格否認制度探究
5. 論股東代表訴訟制度
6. 論設立中公司的法律地位
7. 論公司瑕疵設立制度
8. 論公司內部監督制度
9. 論控股股東的義務與責任
10. 論關聯交易的法律規制
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--兼論與侵權損害賠償功能的比較
13. 論保險合同中的代位求償權
14. 保險業現金運用法律監督的問題研究
15. 論強制保險制度
16. 保險費管理法律問題初探
17. 論消費保險合同
18. 論信貸合同的擔保
19. 股份合作制企業若干法律問題探討
20. 試析票據制度中善意第三人利益的保護
21. 試論我國破產制度的完善
22. 論自然人破產制度
三、民法類

Ⅸ 論述罪刑法定原則

罪刑法定原則是指法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰，基本要求是法定化、實定化、明確化。 罪刑法定原則可以分為絕對罪刑法定與相對罪刑法定。絕對罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的，認為法官應當逐字地適用刑法，相對罪刑法定則能夠在一定程度上容納司法裁量。
其基本內容是：
（1）絕對禁止適用類推，但是不禁止擴大解釋，把刑法的明文規定作為定罪的唯一根據。對於法律沒有明文規定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。
（2）絕對禁止適用習慣法，把成文法作為刑法的唯一淵源。對於刑法上沒有明文規定的行為，不允許通過適用習慣法定罪。
（3）絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對於行為的定罪量刑，只能以行為當時有效的法律為依據，行為後頒行的新法沒有溯及既往的效力。
（4）絕對禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，並且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規定相對的不定期刑