大冢仁刑法概說

Ⅰ 請問一下大家有哪些刑法著作值得一看（陳興良，張明楷就算了，純粹胡說八道）外國刑法也可以。

如果你覺得陳興良，張明楷的觀點不符合你的話，找本高銘暄的書讀讀。

Ⅱ 這么多法律論文的題目，我該選那一個比較好寫呢

給您另外選題了,如果符合您的要求,還望採納哦!

淺談教唆犯罪立法重構

內容摘要：近代刑法學中，各國學者一般將教唆犯置於共同犯罪中進行研究，雖然把教唆犯罪作為一種特殊的共同犯罪具有一定的合理性，但是在很多方面難以自圓其說。筆者認為，可以脫離共同犯罪理論，在刑法中增設教唆罪，將教唆行為作為獨立的犯罪類型加以討論。本文以獨特的視角對教唆犯的性質、概念、成立要件以及定罪量刑進行探索性設想，希翼對教唆犯罪有進一步認識。

關鍵詞：教唆犯 教唆罪 共同犯罪

A brief talk on reconstruction of the crime of solicitation

Abstract: In the modern theory of criminal law, the scholars of all countries generally put the abettor into the research of the complicity. Although the abettor being regarded as a kind of special complicity has some rationality, it is difficult to justify oneself in many aspects. The author thinks that we can break it away from the complicity theory, and set up the crime of solicitation in criminal law .we can regard the crime of solicitation as the independent crime type and discuss it. This text probes into the abettor』s nature, conception, constitutive requirements and the principle of punishment with unique visual angle .The author wishes that the text can help us to realize the crime of solicitation further.

Keywords: Abettor; Crime of Solicitation; Complicity.

近現代教唆犯理論主要是資產階級革命勝利後發展起來的，近代刑法學之鼻祖費爾巴哈對此起了開創的作用，為教唆犯理論研究提供了經典的哲學範式。但實踐證明，將教唆犯置於共同犯罪中研究存在著一些問題。

可以將教唆犯獨立出共同犯罪，作為獨立的犯罪類型進行研究（暫稱為獨立類型說），建議在刑法典中增設教唆罪，具體設想如下：

一、教唆罪的概念

脫離了共同犯罪的范疇，可以將教唆罪定義為故意教唆他人實施嚴重違法行為的行為。為了更好地理解此概念，應當注意以下幾點：

首先，教唆者必須是出於故意。由於對教唆犯的懲罰是對教唆者主觀惡性的懲罰，教唆人在主觀上應帶有破壞社會管理秩序，引發他人危險性的主觀意圖，正是他的這種意圖使教唆行為具有可罰性。而過失犯罪則不存在這種期盼他人危害社會的意圖，主觀惡性極小，因此不宜在刑法中加以定罪量刑。而且，在共同犯罪的認定上強調了兩個以上的人「故意」犯罪，脫離了共同犯罪模式的教唆犯認定則有必要對「故意」加以強調。

其二，教唆者教唆的是違法行為而非僅是犯罪行為，即除了刑法分則所規定的犯罪行為外，教唆內容還包括情節嚴重的違法行為。這一點與學者們普遍認同的觀點有很大差異。筆者認為，教唆者多次教唆多個被教唆人實施不構成犯罪的違法行為，如不夠成盜竊罪的小額偷竊，這種行為主觀惡性較大，社會影響極差，只要符合教唆犯的構成要件，就應該受到刑法的追究。正是因為現行刑法的這一缺憾，使得不法分子在車站、碼頭教唆他人（尤其是未成年人）偷竊得情形屢打不盡。

其三，作為教唆對象的「他人」應包括所有人。傳統觀點認為「他人」是指具有刑事責任能力的人，包括完全責任能力人和在其有意識和意志范圍內行動的限制刑事責任能力人。教唆未達到法定年齡、不具有辨認和控制自己行為能力的人犯罪的，被教唆人僅視為犯罪工具，即成立間接正犯，教唆者以被教唆的罪定罪量刑。筆者認為，既然設想教唆罪是獨立的罪名，無論教唆人教唆被教唆人犯罪還是從事違法行為（未達到犯罪標准）情節嚴重的、需要刑法處罰的，教唆犯都按教唆罪定罪，「未達到法定年齡、不具有辨認和控制自己行為能力的人」這一對象特殊性並不影響教唆犯本身的成立與否，被教唆人是否受刑法追究也與之無關，但可作為量刑情節。

其四，教唆犯本身具有社會危害性和犯罪的危險性，只是它的實質侵害是通過犯罪行為人這一媒介表現出來的，教唆行為並不受實行行為的制約。被教唆人是有獨立思維能力、辨別能力的人，教唆者的犯罪意圖可以止於被教唆人，可以不產生實質侵害。教唆罪是對教唆行為的懲罰，而不論被教唆人是否實施了實行行為。因此，在定義中無必要強調教唆結果，即「致使或者沒能致使他人犯罪」這一要素。當然，這並不是說對教唆犯進行刑罰處罰脫離被教唆者是否實施了實行行為這一要素，而是將它放到量刑情節中考慮。

其五，教唆方法和手段有眾多表現形式，包括授意、一般性威逼、乞求、勸說、煽動、收買、慫恿、引誘等行為。有學者認為這些行為可以歸納為「慫恿」和「指使」兩種。{1}筆者認為，「慫恿」和「指使」又可被概括為「教唆」，而且這種歸納意義不大。將這些行為歸納為「教唆」比概括為「慫恿」和「指使」更符合立法簡明概括的要求。

二、教唆罪的成立要件

西方資產階級將「教唆犯的成立」問題同樣置於「共犯的成立」學說中進行討論。關於共犯成立主要有三種學說，即犯罪共同說、行為共同說和共同意思主體說。筆者認為，應該從教唆罪本身的獨立性出發，科學的提出教唆罪的犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面四個構成要件。

1、教唆犯的客體要件為社會管理秩序，而非被教唆人實施實行行為所侵犯的客體，但被教唆人實施實行行為所侵犯的客體可視為間接客體。而教唆時，間接客體是否存在則在所不問，如教唆孕婦在其分娩後殺害出生的孩子。「廣義的社會管理秩序，包括生產秩序、工作秩序、教學秩序和人民群眾的正常生活秩序等，凡是犯罪行為，無不侵害某個方面的管理秩序。……，狹義的社會管理秩序，特指刑法分則其他各章規定之罪所侵犯的同類客體以外的社會管理秩序。」{2}教唆行為使社會管理秩序遭受破壞，鑒於教唆行為所侵害客體的廣泛性及其與傳授犯罪方法罪在客體要件上的同一性，我們可以得出教唆犯的客體要件為社會管理秩序。

2、客觀方面要件為行為人實施了足以引起他人犯罪意圖的、情節嚴重的教唆行為。客觀方面又包括了以下幾個方面：

（1）、教唆行為的內容，除我國刑法分則規定的具體犯罪以外，還包括刑法沒有規定的其它嚴重違法行為，後者可由法官自由裁量。有學者認為這里要排除部分內容，如刑法規定的煽動型犯罪（即煽動分裂國家罪；煽動顛覆國家政權罪；煽動民族仇恨、民族歧視罪；煽動暴力抗拒法律實施罪；煽動軍人逃離部隊罪）等，由於刑法已將其單獨規定為具體罪名，所以應將其排除在教唆犯的教唆行為的內容之外。此外，刑法分則規定的引誘型犯罪和教唆型犯罪，如「引誘幼女賣淫罪」等亦如此。筆者認為五種煽動型犯罪本身並不成立教唆犯，因為被教唆者必須是特定的人，既可以是一個人也可以是多人，而煽動型犯罪是指對不特定人實施的鼓動，一般是對多人實施的。但是，這並不妨礙這五種煽動型犯罪成為教唆犯成立的教唆內容。以煽動分裂國家罪為例，甲犯煽動分裂國家罪，而乙教唆甲實施該犯罪，兩罪都有作為，乙的行為符合教唆犯的成立要件，仍構成教唆犯。至於「引誘幼女賣淫罪」與煽動型犯罪又有所不同，它本身成立教唆犯，但鑒於刑法單條列出，可將「幼女賣淫」排除在教唆內容之外，但該「引誘幼女賣淫罪」不能排除在外，理由同上。教唆的內容既可以是作為，也可以是不作為。如唆使母親不給嬰兒餵奶使其餓死，則成立對不作為犯的教唆。

（2）、教唆行為的方式只能為積極的作為。關於教唆行為的方式我國有兩大主張：一種是積極說，認為作為和不作為都是教唆行為的方式，可以構成教唆犯的不作為犯；另一種是消極說，認為教唆行為只能以作為實施。如果成立教唆犯的不作為犯，那麼必有一前提，即教唆人負有因其先行行為而產生的防止某種危害結果發生的義務。然而，事實上教唆人教唆他人的先行行為已經構成了教唆罪。至於教唆人防止被教唆人犯所教唆之罪產生的危害結果發生的行為只能作為量刑情節。

（3）、教唆的行為的強度，應是「足以引起被教唆人犯意的」教唆行為。教唆強度可以視為教唆行為的內在性規定在成立要件中加以規定即可。

（4）、教唆對象為所有人。這一點在概念中已作說明，故不在贅述。

3、主體要件為一般主體，即已滿16周歲，具有刑事責任能力的人。上文已經提到李希慧教授對主體要件的觀點。筆者認為，李教授的觀點是建立在傳統的共同犯罪論基礎上的，教唆罪作為獨立的罪是主觀惡性較小的，與刑法規定的八種已滿14周歲未滿16周歲的限制責任能力人也要承擔責任的暴力犯罪不能相提並論。

4、主觀方面要件為故意，包括直接故意和間接故意。即教唆者明知自己的教唆行為會使他人產生犯罪意圖，進而實施犯罪造成一定的危害後果，並且希望或者放任這種結果發生的心理態度。這里的教唆故意具有雙重性，即「一方面，教唆犯自己必須以故意犯之方式為之；再者，其教唆之行為，亦必須以使他人故意實施犯罪為目的」。{3}

綜上，只要滿足了犯罪的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件的要求，即成立教唆罪。

三、教唆犯的定罪量刑

在共同犯罪體系下，各國刑法通常已所教唆的罪確定罪名。我國刑法第29條規定，「?教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應當從重處罰。如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。」《義大利刑法典》第115條規定，在教唆他人實施犯罪的情況下，如果教唆已被接受，但犯罪沒有實施，不予處罰。但是，在被教唆的是某一重罪的情況下，法官可以適用保安處分。如果教唆沒有被接受，並且屬於教唆實施某一重罪，對教唆人可處以保安處分。筆者認為，在司法實踐中，要堅決避免用牽強附會的共犯觀點來處理教唆犯罪案件，對教唆犯決定刑罰時應綜合考慮教唆情節和社會危害程度。所謂教唆情節包括所教唆犯罪的性質、內容、教唆對象、教唆方法、教唆次數等方面。社會危害程度是指教唆行為對社會實際產生的危害輕重，主要考察被教唆人是否實施被教唆行為，被教唆的行為本身是否刑法分則所規定的犯罪等方面。只有全面分析教唆行為所起的作用和影響，才能正確把握量刑。此外還要注意以下幾點：

1、由於教唆者一旦著手實施教唆行為，即告犯罪完成和符合構成要件，從而構成犯罪。因此，教唆罪無既遂與未遂之分，被教唆人是否實施實行行為並非確定教唆罪既遂還是未遂的標准。教唆完成後，作為教唆對象的被教唆人思想上已經產生了變化，成為犯罪既遂形態。由於舉動犯存在犯罪既遂形態與犯罪預備形態，犯罪中止形態之別。筆者認為，鑒於謙抑原則和其社會危害性，對於教唆犯的預備犯、預備階段的中止犯應不予刑事處罰。

2、關於被教唆人的身份是否影響對教唆人量刑的問題。若無具體身份者教唆有身份者實施犯罪的，被教唆人因特定身份導致「從重處罰」或「從輕、減輕或免除處罰」的，不得及於無此身份的教唆者。例如普通群眾甲教唆國家工作人員乙非法拘禁，如乙因其身份需從重處罰，不得據此情節加重對甲的處罰。

3、應明確間接教唆犯的刑事責任。間接教唆犯，是指教唆犯經過其他具有刑事責任能力且有教唆犯罪故意的第三人為中介，將教唆他人犯罪的教唆內容間接傳遞給他人的情況。間接教唆犯，有教唆故意，又有教唆行為，其具有刑事可罰性是不可置疑的，但持續三次以上的間接性教唆是不可罰的。對於其責任問題，筆者認為，可以直接規定，教唆教唆犯的，按教唆犯處罰。

四、結語

綜上所述，對於教唆犯，應取消其在《刑法》第29條共同犯罪中的規定，同時在妨害社會管理秩序罪一章中增設教唆罪。在量刑上，建議一般處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，判處三年以上七年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或無期徒刑。同時，對於情節特別嚴重的應有嚴格限定，如僅限於教唆未成年人實施特定的暴力犯罪等，這樣既懲罰了教唆犯，也與教唆犯的性質相一致。同時還應規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對於教唆犯，可以減輕或者免除處罰。此外，鑒於教唆犯的性質，對於教唆犯尤其要加強教育改造。

參考文獻：

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[18] （日）牧野英一，陳承澤譯.日本刑法通義[M].北京：中國人民大學出版社，2003.265-272.

[19] （日）前田雅英.刑法總論 [M].東京:東京大學出版社,1996,492-493.

注釋：

{1}魏東.教唆犯研究[M].北京：中國人民公安大學出版社,2002.105.

{2}高明暄，馬克昌.刑法學[M].北京：中國法制出版社，1999.933.

{3}蘇俊雄.刑法總論：犯罪總論[M].台北：台灣大地印刷廠股份有限公司，1998.443.

Ⅲ 有哪些刑法學必讀的經典著作

1、[德] 羅克辛襲：《德國刑法學總論 第1卷：犯罪原理的基礎構造》，王世洲譯，法律出版社，2005。

2、中國，張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版）（上、下），中國人民大學出版社，2011年。

3、[日] 大冢仁：《刑法概說》（第三版）（總論/各論），馮軍譯，中國人民大學出版社，2003年。

4、中國台灣。林山田：《刑法通論》（增訂十版），北京大學出版社，2012年。

5、其他
張明楷：《刑法的基本立場》
馬克昌：《犯罪通論》
米歇爾·福柯：《規訓與懲罰》
貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》
張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》法律出版社
（英）丹寧勛爵的系列著作：《法律的訓誡》、《通向公正之路》、《法律的正當程序》、《法律的界碑》等，法律出版社

Ⅳ 推薦一本刑法最好的書，謝謝

張明楷《刑法的基本立場》，貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》

Ⅳ 請刑法學專業的碩士生或是博士生推薦一些刑法學經典名著

經典名來著實在太多了，自燦若繁星。不知道你要看中國刑法學的，還是外國刑法學的。中國的高銘暄、馬克昌二位先生的《刑法學》就不必說了，推薦你先看一下陳興良的《本體刑法學》、張明楷的《刑法分則的解釋原理》。外國的你先看看貝卡里亞的《論犯罪與刑罰》、邊沁的《立法理論》、羅克辛《德國刑法學總論》、大冢仁的《刑法概說（總論）》和《刑法概說（各論）》。外國的這里說的都有中譯本，你如果外文好，可以直接看外文。如果是考研的話，外加上近十年左右有影響的大家的論文，就綽綽有餘了。

Ⅵ 論文中引用文獻華夏經緯網網站怎麼寫

以人性為支撐的刑法學思考摘要「一切科學對於人性總是或多或少的有些關系，任何學科不論似乎離得多麼遠，它們總會通過這樣或那樣的途徑回到人性。」①「人道源於人性，又高於人性」。本文指出從「人」字支撐的視角刑法學研究，審視刑法中的人性、人道，從中沉澱理性，升華理性，完善刑法，這對於得出正確的結論，提升刑法學的理論品位，為刑事立法提供導向具有重要意義。關鍵詞人類情感人性刑法構建一、關注人性——刑法之理性基礎貝卡利亞在其曠世名著《論犯罪與刑罰》中這樣寫道，「道德政治如果不以不可磨滅的人類感情為基礎的話，就別想建立起持久的優勢。任何背離這種感情的法律，總要遇到一股阻力，並最終被戰勝。」②貝氏的話告訴我們：任何外在與人的規則、制度如果要得到人們的接受與認同，都必須以人類最基本的感情為基礎而不能背離它，而對人類感情的考察歸根結蒂是對人性的詮釋，刑法作為關系人們財產、自由甚至生命的法律規范當然也不例外。刑事立法的基礎也只能是出自人心、合乎人性的人類基本感情為基礎，真正的法治是人心之治，人性之治，人情之治。翻開歷史我們發現「：作為或者本應作為自由人之間公約的法律，往往只是少數人慾望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物」。這種法律已不是由冷靜地考察人類本質的人所制定得了的，這種考察把人的繁多行為加以綜合，並僅根據這個觀點進行研究——「最大多數人分享最大幸福。」③當現實的法律不是「體現全體或最大多數自由人意志的公約，即不是按大多數人分享最大幸福」的原則制定，而淪落為「少數人慾望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物」的時候，它就不是「以不可磨滅的人性為基礎」，因而「背離了這種人性的法律，總要遇到一股阻力，並最終被其戰勝。」一部法律存續的時間同其背離人性的程度成反比，一旦這種背離達到了人們忍受的極限，那座「少數人的吝嗇和野心用人類的鮮血塗飾成的王位和宮殿」便會轟然倒塌，任何制度的構建如果背離人心、違反人性的話，是註定要失敗的。從人性的視角刑法學研究，對於得出正確的結論，提升刑法學的理論品位，為刑事立法提供導向具有重要意義。任何重要問題的解決關鍵，無不包括在關於人的科學中間，而這個基礎也正是一切科學唯一穩固的基礎。二、審視刑法中的人性美特徵刑法作為人的一種現實生活規范，人們通過它感受到了做人的尊嚴，做人的保障，還可以感受到生活的和諧與秩序，在此基礎上追求一種人的生活理想，所以刑法是一種美，審視刑法領域，我們發現刑法正閃耀著一種人文關懷與人性理念，其意蘊深遠，也是刑法追求美的應然選擇。（一）刑法之必然，人性使然就個體而言，每個人的需要都是無止境的，都呈現無限膨脹的趨勢，而社會資源是有限的，這便產生了(每)人的無限需要與有限社會資源之間的緊張關系。因而，每個人若想生存下去的話，在滿足個人需要的同時不得不照顧他人的利益——即以他人能夠容忍的方式來滿足自己的需要，否則，整個社會也就無從存在。為了調整各種利益的沖突，減少人們之間的相互摩擦和無謂的犧牲，必須有個規范加以約束，尋求社會秩序的平衡安定，法律即以此而設，其中，那些超過適當限度，構成犯罪的行為，由刑法規定製裁，於是刑法應運而生，刑法是人類文明社會為防止犯罪、維護社會穩定，保護法益而設的一種制度安排，是「人類有意識的一種生命活動」的產物，體現了人類對幸福的追求嚮往，是人類審美意識的載體。因此，在人與法的關繫上，人決定著法，法必須體現出人文關懷，人才能在法中「詩意地棲居」，進而步入人生的澄明之境。（二）刑罰之設置，人性所求避苦求樂是人的本能，人有追求快樂逃避痛苦的本能，是因為不快樂是和他的本性相矛盾的，人就不能不逃避它。這樣為了防止犯罪就必須抑制行為人的感性沖動，即科處作為惡害的刑罰，並使人們預先知道因犯罪而帶來的痛苦大於因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其在心理上萌生犯罪的意念。這種立法威懾不同於司法威懾，而是主張威懾必須通過刑罰文本，在有事實犯罪發生時，法律上的威懾變成現實的威懾，也就是說，刑法文本的預告是基於人能趨利避害兩害相權取其輕的理性從而對其形式形成心理上的強制，「社會上潛在的犯罪人醞釀犯罪的同時，不可避免地要對作為犯罪代價的受刑之苦產生聯想，基於趨利避害的本能或舍小求大的權衡而對受刑之苦產生畏懼感，進而為避免受懲罰而放棄犯罪。」④這種威懾論本於心理強制說，而心裡強制說淵源於人趨利避害的功力本能，而功利本能承認人能基於自由意志做出理性選擇。無論任何理論的產生都離不開人，刑罰的設置亦是如此，刑罰立足於人的本能、本性，順乎人性地制定相應的刑罰階梯與其相匹配，設置的科學性，構建的合理性，猶如勾勒出的一幅巧妙的刑罰階梯圖，美輪美奐，是刑法又一大美的特徵體現。（三）刑法面前人人平等是人性的渴望「王子犯法與庶民同罪」是人類千百年來夢寐以求的目標。亞里士多德曾經常說過「不公正即不平等」對平等孜孜不倦追求源於人生而平等的理念，也是人性的體現，人類具有得到尊重的慾望。「當那些認為自己同他人是平等的人卻在法律上的到不平等的待遇時，他們就會產生一種卑微感，亦即產生一種他們的人格與共同人性遭到侵損的感覺。」⑤刑法平等觀念首先意味著相同的行為在刑法上應當受到相同的評價和處置，而不能因為主體的身份、社會地位、種族等其他因素的影響而有所不同，這種平等的理念是根植於人性的，與其相匹配的「刑法面前人人平等原則」正是對人性這一特點的彰顯，體現了刑法渴望平等，尋求理性、追求和諧的順應人性的美化特點。三、反思刑法中的人性缺失，構建以人性化為基礎的刑法學人性是刑法的基礎，人性刑法要求順應人性，發揚人性，且不可扭曲人性，人性的魅力在刑法中已體現，但是，人性是隱含於內的，刑法是彰顯於外的，內外信息的不對稱難免會出現錯位現象，我們需要做的是揚長避短，對其中的理性我們要繼承，人性的缺失我們要及時彌補，亡羊補牢為時不晚矣！反思刑法，我似乎聽到了對人性的呼喚聲，那聲音是那麼的刺耳，那麼的強烈，不得不引起人們的思考。現筆者從以下五個方面對人性化為基礎的刑法學做簡單構建（一）期待可能性理論期待可能性理論，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其它合法行為時，行為人卻實施了違法行為，則刑事責任成立，反之，不可能期待其實施適法行為時，縱然其實施了違法行為，也不能追究刑事責任。筆者認為，期待可能性理論貫徹了法不強人所難這一法律諺語，蘊含著人道主義情愫，彰顯著人道主義關懷。正如日本學者大冢仁的評價：「期待可能性正是相對強有力的國家法規范面前殘喘不惜的國民的脆弱人性傾注刑法同情之類的理論。」⑥我國刑法中沒有明確使用期待可能性理論，有些學者認為，可以把我國刑法第16條解釋為是關於期待可能性的規定，我國《刑法》第16條規定：「由於不能抗拒……的原因」而引起損害結果的，不認為是犯罪。筆者認為，雖然主張把「不能抗拒」之不可罰的理由解釋為缺乏期待可能性理論，但是筆者認為只是可以如此解釋，或者說學理上如此解釋才合理，至於立法者的原意是否如此，值得懷疑。因為人們通常把「不能抗拒」解釋為一種物理的強制，而不是擴大解釋為一種精神強制，期待可能性理論所要解決的正是處於精神強制狀態下的人的責任問題。這正是我國存在的缺陷，所以借鑒外國的經驗理論，我們國家亟待引入期待可能性理論。（二）親親相隱在中國刑事法律中的重構親親相隱是我國古代法制一項基本原則，隨著新中國的建立，被作為一種封建糟粕予以拋棄。然而，正當我國砸碎一切舊制度建立新制度的進程中，抬頭看看現代很多法治國家中卻依然能找到他的蹤跡，例如：英美法系國家訴訟法明確表明夫妻之間可以享有證言特免權，歐洲一些國家在刑法和刑訴中均對拒絕作證權，尤其是基於親屬關系產生的拒絕作證權明確規定。親親相隱在不同國家、不同法系的存在是人性光芒的閃耀，尤其在法治國家「親親相隱」原則是人權保護的需要，保護親權的折射，更是防止國家權力濫用的屏障。然而，這個在我國歷史上奉為優秀傳統繼承、推崇，符合人性的制度卻隨著新中國的建立而消逝匿跡。新中國建立需要法治觀念的不斷滲透，法治理念的弘揚，其中，人性關懷至關重要，作為其重要表現的「親親相隱」原則迫切需要在法治理念的支配下發揮其更大的作用，閃爍起更耀眼的光忙時卻被唾棄，無疑是對人性的扭曲，對人類的踐踏。所以現在法治的推進，人性的彰顯的背景下，急需要重拾親親相隱原則，並且將其制度化原則化，更需要建立一系列與之配套的制度保障再不削弱法制的前提下，更好的保障人權，彰顯人性，體現刑法的認為關懷。然而，現行刑法中做出了與「親親相隱」相背離的規定，這是對人性的煎熬和壓抑，強調大義滅親只不過是技術上冰冷的需要和對人性的過高期待。（三）沉默權的建立沉默權是人作為人所享有的權利，每個人都享有保持沉默的權利，這是基本人權的內容，抬頭看看其他國家，都規定了沉默權制度，然而，我國《刑事訴訟法》第93條規定「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答，這是對人性的逼迫和蔑視，更有學者將其粉飾為犯罪嫌疑人對偵查人員的提問有如實回答的權利，將這條污衊人性的丑惡制度披上「權利」的外衣，殊不知，這種意圖美化其外表的做法更加顯示出作為理性的人對人性的扭曲，對人性的逼迫，這種不合乎人性的做法必將遭受人性的譴責報復，誠然，人的能動性是巨大的，但是前提是要合乎規律，萬事皆有規律可循，作為自然和社會屬性兼職的人類又何嘗能違背「人性」的規律製造出「不人性」的制度來壓迫人性呢？那不是作繭自縛，搬石頭砸自己的腳嗎，最終人們將遭受違背規律帶來的惡果。（四）刑法條款中有關「脅迫」犯罪的規定是對人性的煎熬我國刑法某些條款對人性的忽視，我國《刑法》第28條規定：「對於脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情況減輕或者免除處罰。」該規定對於脅從犯應當減輕或免除處罰，似乎是對人性的憐憫，然而仔細分析，結論截然相反。試想下，銀行工作人員在持槍歹徒槍口的威脅下，將保險櫃打開，致使歹徒順利將巨款搶走；飛機上的機組人員面對劫機歹徒的槍口，被迫按照指定路線飛行，其行為均符合脅從犯的規定，按上述規定，只是量刑上從輕而已。刑法完全不顧及人們在槍口下的求生本能，反而變相鼓勵此情景下的行為人與歹徒搏鬥，在劫機情形中導致機毀人亡更嚴重的後果。而在其他法治發達國家，生命受到威脅的情形是合法辯護理由，為了保全生命的行為不以犯罪論，這一點值得我們借鑒。（五）刑法一百條之規定，前科報告制度違背人性我國現行《刑法》第100條規定「依法受過刑事處罰的人，在入伍，就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。」對於此條的規定也是違背人性的，試想下，基於人自身的愛面子本性，有誰想說出自己的前科呢？再說刑罰的目的是預防而不是報應，對於刑滿釋放的人我們需要做的是保護，關注其自身發展，而不是盯著他們身上貼的犯罪標簽，抓住這一弱點不放，這樣一方面扭曲人性，不利於曾經犯罪人改過自新，忘掉過去從新開始新的生活，另一方面，也不利於刑罰目的的實現，不能很好的預防犯罪。環視其他法治發達國家，紛紛設立前科消滅制度，為出獄人開辟了更廣闊的天地，前科消滅制度在我國也可以借鑒。法有限，而情無窮。刑法是一種人與社會的現象，更需要從人性和社會的高度對其做出解釋。並且，對刑法的法律解釋也只有奠基於人性解釋與社會解釋之上，才是具有說服力的。人性是刑法的基礎，人道是刑法的命脈，人權是法的價值追求。人性、人道、人權三者在本質上具有內在統一性，它們是理性主義在刑法里的彰顯，人性是一切學科的基礎，閃爍人性光輝的刑法，才能被人們親切地接受，自覺地履行，虔誠地信仰。注釋：①［英]休謨．人性論（上）．商務印書館．2005年版．第6頁．②[意]貝卡利亞．論犯罪與刑罰．中國大網路全書出版社．1993年版．第8頁．［英］邊沁．道德與立法原理導論．商務印書館．2004年版．第57頁．⑤［美］E·博登海默．法理學—法哲學及其方法．華夏出版社．1987年版．第284頁．⑥［日］大冢仁．《刑法概說》總論．中國人民大學出版社．2003年版．第378頁．7]喬增芳.教育人性化與中小學教育改革[J].廣西青年幹部學院學報,2003,(02)[8]李凱,周曉艷.服務為主關愛為輔探索人性化管理的新途徑[J].新長征,2005,(06)[9]張遷.管理更人性化[J].瞭望,2003,(33)[10]王立新.彰顯人性司法情——2003年人性化司法大回眸[J].政府法制,2004,(03)

Ⅶ 誰有馬克昌《比較刑法原理》2002年版和大冢仁《刑法概說》總論的電子書，跪求，急~

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以人性為支撐的刑法學思考
摘要「一切科學對於人性總是或多或少的有些關系，任何學科不論似乎離得多麼遠，它們總會通過這樣或那樣的途徑回
到人性。」①「人道源於人性，又高於人性」。本文指出從「人」字支撐的視角展開刑法學研究，審視刑法中的人性、人道，從中沉
淀理性，升華理性，完善刑法，這對於得出正確的結論，提升刑法學的理論品位，為刑事立法提供導向具有重要意義。
關鍵詞人類情感人性刑法構建
一、關注人性——刑法之理性基礎
貝卡利亞在其曠世名著《論犯罪與刑罰》中這樣寫道，「道德政治
如果不以不可磨滅的人類感情為基礎的話，就別想建立起持久的優
勢。任何背離這種感情的法律，總要遇到一股阻力，並最終被戰勝。」②
貝氏的話告訴我們：任何外在與人的規則、制度如果要得到人們的接
受與認同，都必須以人類最基本的感情為基礎而不能背離它，而對人
類感情的考察歸根結蒂是對人性的詮釋，刑法作為關系人們財產、自
由甚至生命的法律規范當然也不例外。刑事立法的基礎也只能是出
自人心、合乎人性的人類基本感情為基礎，真正的法治是人心之治，人
性之治，人情之治。
翻開歷史我們發現「：作為或者本應作為自由人之間公約的法律，
往往只是少數人慾望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物」。
這種法律已不是由冷靜地考察人類本質的人所制定得了的，這種考察
把人的繁多行為加以綜合，並僅根據這個觀點進行研究——「最大多
數人分享最大幸福。」③當現實的法律不是「體現全體或最大多數自由
人意志的公約，即不是按大多數人分享最大幸福」的原則制定，而淪落
為「少數人慾望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物」的時
候，它就不是「以不可磨滅的人性為基礎」，因而「背離了這種人性的法
律，總要遇到一股阻力，並最終被其戰勝。」一部法律存續的時間同其
背離人性的程度成反比，一旦這種背離達到了人們忍受的極限，那座
「少數人的吝嗇和野心用人類的鮮血塗飾成的王位和宮殿」便會轟然
倒塌，任何制度的構建如果背離人心、違反人性的話，是註定要失敗
的。
從人性的視角展開刑法學研究，對於得出正確的結論，提升刑法
學的理論品位，為刑事立法提供導向具有重要意義。任何重要問題的
解決關鍵，無不包括在關於人的科學中間，而這個基礎也正是一切科
學唯一穩固的基礎。
二、審視刑法中的人性美特徵
刑法作為人的一種現實生活規范，人們通過它感受到了做人的尊
嚴，做人的保障，還可以感受到生活的和諧與秩序，在此基礎上追求一
種人的生活理想，所以刑法是一種美，審視刑法領域，我們發現刑法正
閃耀著一種人文關懷與人性理念，其意蘊深遠，也是刑法追求美的應
然選擇。
（一）刑法之必然，人性使然
就個體而言，每個人的需要都是無止境的，都呈現無限膨脹的趨
勢，而社會資源是有限的，這便產生了(每)人的無限需要與有限社會
資源之間的緊張關系。因而，每個人若想生存下去的話，在滿足個人
需要的同時不得不照顧他人的利益——即以他人能夠容忍的方式來
滿足自己的需要，否則，整個社會也就無從存在。為了調整各種利益
的沖突，減少人們之間的相互摩擦和無謂的犧牲，必須有個規范加以
約束，尋求社會秩序的平衡安定，法律即以此而設，其中，那些超過適
當限度，構成犯罪的行為，由刑法規定製裁，於是刑法應運而生，刑法
是人類文明社會為防止犯罪、維護社會穩定，保護法益而設的一種制
度安排，是「人類有意識的一種生命活動」的產物，體現了人類對幸福
的追求嚮往，是人類審美意識的載體。因此，在人與法的關繫上，人決
定著法，法必須體現出人文關懷，人才能在法中「詩意地棲居」，進而步
入人生的澄明之境。
（二）刑罰之設置，人性所求
避苦求樂是人的本能，人有追求快樂逃避痛苦的本能，是因為不
快樂是和他的本性相矛盾的，人就不能不逃避它。這樣為了防止犯罪
就必須抑制行為人的感性沖動，即科處作為惡害的刑罰，並使人們預
先知道因犯罪而帶來的痛苦大於因犯罪所能得到的快樂，才能抑制其
在心理上萌生犯罪的意念。這種立法威懾不同於司法威懾，而是主張
威懾必須通過刑罰文本，在有事實犯罪發生時，法律上的威懾變成現
實的威懾，也就是說，刑法文本的預告是基於人能趨利避害兩害相權
取其輕的理性從而對其形式形成心理上的強制，「社會上潛在的犯罪
人醞釀犯罪的同時，不可避免地要對作為犯罪代價的受刑之苦產生聯
想，基於趨利避害的本能或舍小求大的權衡而對受刑之苦產生畏懼
感，進而為避免受懲罰而放棄犯罪。」④這種威懾論本於心理強制說，而
心裡強制說淵源於人趨利避害的功力本能，而功利本能承認人能基於
自由意志做出理性選擇。無論任何理論的產生都離不開人，刑罰的設
置亦是如此，刑罰立足於人的本能、本性，順乎人性地制定相應的刑罰
階梯與其相匹配，設置的科學性，構建的合理性，猶如勾勒出的一幅巧
妙的刑罰階梯圖，美輪美奐，是刑法又一大美的特徵體現。
（三）刑法面前人人平等是人性的渴望
「王子犯法與庶民同罪」是人類千百年來夢寐以求的目標。亞里
士多德曾經常說過「不公正即不平等」對平等孜孜不倦追求源於人生
而平等的理念，也是人性的體現，人類具有得到尊重的慾望。「當那些
認為自己同他人是平等的人卻在法律上的到不平等的待遇時，他們就
會產生一種卑微感，亦即產生一種他們的人格與共同人性遭到侵損的
感覺。」⑤
刑法平等觀念首先意味著相同的行為在刑法上應當受到相同的
評價和處置，而不能因為主體的身份、社會地位、種族等其他因素的影
響而有所不同，這種平等的理念是根植於人性的，與其相匹配的「刑法
面前人人平等原則」正是對人性這一特點的彰顯，體現了刑法渴望平
等，尋求理性、追求和諧的順應人性的美化特點。
三、反思刑法中的人性缺失，構建以人性化為基礎的刑法學
人性是刑法的基礎，人性刑法要求順應人性，發揚人性，且不可扭
曲人性，人性的魅力在刑法中已體現，但是，人性是隱含於內的，刑法
是彰顯於外的，內外信息的不對稱難免會出現錯位現象，我們需要做
的是揚長避短，對其中的理性我們要繼承，人性的缺失我們要及時彌
補，亡羊補牢為時不晚矣！反思刑法，我似乎聽到了對人性的呼喚聲，
那聲音是那麼的刺耳，那麼的強烈，不得不引起人們的思考。現筆者
從以下五個方面對人性化為基礎的刑法學做簡單構建
（一）期待可能性理論
期待可能性理論，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施
違法行為而實施其它合法行為時，行為人卻實施了違法行為，則刑事
責任成立，反之，不可能期待其實施適法行為時，縱然其實施了違法行
為，也不能追究刑事責任。筆者認為，期待可能性理論貫徹了法不強
人所難這一法律諺語，蘊含著人道主義情愫，彰顯著人道主義關懷。
正如日本學者大冢仁的評價：「期待可能性正是相對強有力的國家法
規范面前殘喘不惜的國民的脆弱人性傾注刑法同情之類的理論。」⑥
我國刑法中沒有明確使用期待可能性理論，有些學者認為，可以
把我國刑法第16條解釋為是關於期待可能性的規定，我國《刑法》第
16條規定：「由於不能抗拒……的原因」而引起損害結果的，不認為是
犯罪。筆者認為，雖然主張把「不能抗拒」之不可罰的理由解釋為缺乏
期待可能性理論，但是筆者認為只是可以如此解釋，或者說學理上如
此解釋才合理，至於立法者的原意是否如此，值得懷疑。因為人們通
常把「不能抗拒」解釋為一種物理的強制，而不是擴大解釋為一種精神
強制，期待可能性理論所要解決的正是處於精神強制狀態下的人的責
任問題。這正是我國存在的缺陷，所以借鑒外國的經驗理論，我們國
家亟待引入期待可能性理論。
（二）親親相隱在中國刑事法律中的重構
親親相隱是我國古代法制一項基本原則，隨著新中國的建立，被
作為一種封建糟粕予以拋棄。然而，正當我國砸碎一切舊制度建立新
制度的進程中，抬頭看看現代很多法治國家中卻依然能找到他的蹤
跡，例如：英美法系國家訴訟法明確表明夫妻之間可以享有證言特免
權，歐洲一些國家在刑法和刑訴中均對拒絕作證權，尤其是基於親屬
關系產生的拒絕作證權明確規定。親親相隱在不同國家、不同法系的
存在是人性光芒的閃耀，尤其在法治國家「親親相隱」原則是人權保護
的需要，保護親權的折射，更是防止國家權力濫用的屏障。
然而，這個在我國歷史上奉為優秀傳統繼承、推崇，符合人性的制
度卻隨著新中國的建立而消逝匿跡。新中國建立需要法治觀念的不
斷滲透，法治理念的弘揚，其中，人性關懷至關重要，作為其重要表現
的「親親相隱」原則迫切需要在法治理念的支配下發揮其更大的作用，
閃爍起更耀眼的光忙時卻被唾棄，無疑是對人性的扭曲，對人類的踐
踏。所以現在法治的推進，人性的彰顯的背景下，急需要重拾親親相
隱原則，並且將其制度化原則化，更需要建立一系列與之配套的制度
保障再不削弱法制的前提下，更好的保障人權，彰顯人性，體現刑法的
認為關懷。然而，現行刑法中做出了與「親親相隱」相背離的規定，這
是對人性的煎熬和壓抑，強調大義滅親只不過是技術上冰冷的需要和
對人性的過高期待。
（三）沉默權的建立
沉默權是人作為人所享有的權利，每個人都享有保持沉默的權
利，這是基本人權的內容，抬頭看看其他國家，都規定了沉默權制度，然
而，我國《刑事訴訟法》第93條規定「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應
當如實回答，這是對人性的逼迫和蔑視，更有學者將其粉飾為犯罪嫌疑
人對偵查人員的提問有如實回答的權利，將這條污衊人性的丑惡制度
披上「權利」的外衣，殊不知，這種意圖美化其外表的做法更加顯示出作
為理性的人對人性的扭曲，對人性的逼迫，這種不合乎人性的做法必將
遭受人性的譴責報復，誠然，人的能動性是巨大的，但是前提是要合乎
規律，萬事皆有規律可循，作為自然和社會屬性兼職的人類又何嘗能違
背「人性」的規律製造出「不人性」的制度來壓迫人性呢？那不是作繭自
縛，搬石頭砸自己的腳嗎，最終人們將遭受違背規律帶來的惡果。
（四）刑法條款中有關「脅迫」犯罪的規定是對人性的煎熬
我國刑法某些條款對人性的忽視，我國《刑法》第28條規定：「對
於脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情況減輕或者免除處罰。」該規
定對於脅從犯應當減輕或免除處罰，似乎是對人性的憐憫，然而仔細
分析，結論截然相反。試想下，銀行工作人員在持槍歹徒槍口的威脅
下，將保險櫃打開，致使歹徒順利將巨款搶走；飛機上的機組人員面對
劫機歹徒的槍口，被迫按照指定路線飛行，其行為均符合脅從犯的規
定，按上述規定，只是量刑上從輕而已。刑法完全不顧及人們在槍口
下的求生本能，反而變相鼓勵此情景下的行為人與歹徒搏鬥，在劫機
情形中導致機毀人亡更嚴重的後果。而在其他法治發達國家，生命
受到威脅的情形是合法辯護理由，為了保全生命的行為不以犯罪論，
這一點值得我們借鑒。
（五）刑法一百條之規定，前科報告制度違背人性
我國現行《刑法》第100條規定「依法受過刑事處罰的人，在入伍，
就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱
瞞。」對於此條的規定也是違背人性的，試想下，基於人自身的愛面子
本性，有誰想說出自己的前科呢？再說刑罰的目的是預防而不是報
應，對於刑滿釋放的人我們需要做的更多是保護，關注其自身發展，而
不是盯著他們身上貼的犯罪標簽，抓住這一弱點不放，這樣一方面扭
曲人性，不利於曾經犯罪人改過自新，忘掉過去從新開始新的生活，另
一方面，也不利於刑罰目的的實現，不能很好的預防犯罪。環視其他
法治發達國家，紛紛設立前科消滅制度，為出獄人開辟了更廣闊的天
地，前科消滅制度在我國也可以借鑒。
法有限，而情無窮。刑法是一種人與社會的現象，更需要從人性
和社會的高度對其做出解釋。並且，對刑法的法律解釋也只有奠基於
人性解釋與社會解釋之上，才是具有說服力的。人性是刑法的基礎，
人道是刑法的命脈，人權是法的價值追求。人性、人道、人權三者在本
質上具有內在統一性，它們是理性主義在刑法里的彰顯，人性是一切
學科的基礎，閃爍人性光輝的刑法，才能被人們親切地接受，自覺地履
行，虔誠地信仰。
注釋：
①［英]休謨．人性論（上）．商務印書館．2005年版．第6頁．
②[意]貝卡利亞．論犯罪與刑罰．中國大網路全書出版社．1993年版．第8頁．
［英］邊沁．道德與立法原理導論．商務印書館．2004年版．第57頁．
⑤［美］E·博登海默．法理學—法哲學及其方法．華夏出版社．1987年版．第284頁．
⑥［日］大冢仁．《刑法概說》總論．中國人民大學出版社．2003年版．第378頁．
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