商法國內法

『壹』 商法的性質

對於以商事關系為調整對象的商法，其性質是什麼，在當代中國的法學界雖未見有學者
以「性質」為篇名作系統的闡發，但許多學者在談到商法的特徵時多少有所涉及，而其中所
涉及的內容似乎尚有深入研討的必要。
商法的性質即商法的本質屬性，從普遍的意義上說，此處並不涉及其政治性質問題，因
為中國法律毫無疑問是社會主義性質的。
從商法產生時起，大陸法系國家的學者就認為商法是私法的特別法，屬於私法范疇。也
就是說，商法的首要性質是私法。對於商法這種性質的揭示不僅適合於19世紀的歐洲，同
樣適合於當代中國。
關於當代中國是否應採用公、私法的劃分問題，在國家將社會主義市場經濟確定為我國
的經濟體制改革的目標模式之後被法學家提了出來，盡管如同國外的情況一樣有少數學者持
否定的態度，但較為多數的學者認為「公私法的區分，是現代法秩序的基礎，是建立法治國
家的前提。」①依區分公法和私法的通行標准，商法的私法性質十分明顯。
第一，作為商法調整對象的商事關系是一種平權關系，主體雙方的法律地位是平等的。
商事關系是發生在商事活動中的商人之間形成的財產關系，商人或稱商事主體是市民社會的
主體之一，在現代市場經濟條件下即是人們通常所說的市場經濟主體，它們或是公司、合作
社，或是獨資企業、合夥企業以及個體工商戶等等。它們是合理地追求自己利益最大化的
人，是市場之中實在的人在法律上的表現，是實實在在的「經濟人」而非「道德人」。因此，
商人是私法的主體，商事關系屬於私法調整對象的重要組成部分。
第二，商法規定的權利是商事主體從事商事活動的權利。這種權利的核心是商事主體擁
有在法律預先設定的范圍內的充分的經營自由，以實現其營利目的。為達到這一點，商法首
先要以嚴格主義(強行性規范)確立商事主體的主體地位，賦予其商事權利能力和行為能
力;其次，是必須確保商事主體的意識自治，以使其通過自己的獨立的行為去享有權利和承
擔義務，體現在法律規范上，即是較多的任意性規范的存在。例如，關於商行為，在許多情
形下，只要不違背社會公共利益或損害他人的合法權益，均可由當事人自行約定或自行訂
定。
，湖南師范大學法學院法律系副教授。
①肖揚主編:《社會主義市場經濟法制建設講座》，中國方正出版社1995年7月版，第10頁。
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第三，不論是商法的任意性規范，還是其強行性規范，都以確認、保障和促進商事主體
的營利為宗旨。商法關於商事主體的營利性調整機制並不是保證每一個商事主體都獲利，實
際獲利的數量與當事人主觀願望的差異，是由當事人雙方能力決定的事情，商法對此不加干
預。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平競賽規則為己任，向所有依法
經營的商事主體提供公平獲利並將其合理地分配於投資者的一般性條件，但如果交易使一方
無利可得，就違反了交易在分工條件下使雙方皆獲利的本質，尤其是在交易中發生欺詐、脅
迫行為，商法則對此嚴加干預。很顯然，這一機制是典型的市場經濟機制和現代私法的調整
機制。
如此判定商法，必然招致不少人的非議。在一些人看來，商法是典型的「公私混合法」
或是具有公法因素的私法。對於此論，我們不敢妄加否定，但至少可以說，這是不全面的，
因為它涉及到公私法的區分層面的問題和對商法概念的理解問題。
依我們的理解，公私法的區分主要是從法律規范的層面著眼的，雖然有時也及於其調整
領域和法律文件，但對於後二者而言，這種區分的意義是十分有限的。在現代社會中，一則
個人利益與社會利益要達到平衡，二則一定的社會關系范圍往往需要多種法律規范的綜合調
整，如財產權和人身權既需要民法保護，也需要刑法保護。亦即存在一些學者所謂的「私法
公法化」的現象。如果僅以法律規范為考察對象，公法與私法的區分是比較清楚的，私法規
范從沒有「公法化」過。
正如一些權威著作總結的那樣，商法是一個內涵很不確定的術語。①學者們在回答什麼
是商法時，都要從形式意義和實質意義上加以闡述。考察當今世界各國的商事立法，在形式
意義的商法中，其法律規范無不包括私法規范和公法規范兩大類。再加上當代世界是一個國
際往來十分活躍的世界，和平與發展是當今世界的兩大主題，因此，每一類商事規范又都含
有國內法規范和國際法規范。我們認為，通常所指的作為民法的特別法的商法僅指商私法規
范，且以國內法規范為主。正如後文將要談到的，商法的意義應當是實質意義上的而不是形
式意義上的。如此則其中商公法規范應當歸入經濟法或刑法之中。如果從立法(法律文
件)這一層面去著眼，則當然可以得出「商法的公法化」的結論，然而卻不好理解「商法是
民法的特別法」或「商法是私法的特別法」這一點。總不能說，其中的刑法規范也是私法
(民法)的特別法吧!其實，「商法公法化」的准確說法是「商事活動的公法調整得到加強」，
因為隨著社會的發展，早期單純地只由私法規范調整的領域演變成以私法規范調整為主、為
基礎，公法也將其納入自己調整范圍之內的態勢。明顯的例證是，平等主體之間的財產關系
和人身關系由私法調整，但是平等主體之間只存在私法關系嗎?顯然不是，許多犯罪行為均
是平等主體之間發生的，當然應當由刑法(公法)進行調整。商事領域同樣是如此。
因此，單純地說，「商法是公私混合法」或「商法具有公法性」是不太確切的。就形式
意義的商法而言，這是完全正確的，但作為民法的特別法來說，則是不準確的。否則，一方
面劃不清商法同經濟法的關系，另一方面刑法也就會被各個領域的法所肢解，即出現所謂的
商刑法、環境刑法、經濟刑法、文化刑法等。不過話又說回來，如果僅是從這些方面進行科
學研究當然是無可非議的。
商法的第二個性質是實體法。將法律區分為實體法和程序法是近代以來的做法。按照羅
①參見(牛津法律大辭典》，光明日報出版社19%年版。第120頁。
馬法上的公法與私法的概念，民事訴訟法屬於私法范疇。直到《拿破崙法典》制定時，作為
程序法的民事訴訟法已被從私法中分離出來作為公法處理。①雖然法國於1807年頒布的商
法典中專門規定了商事法院組織和訴訟程序，1958年法國的司法制度改革法沒有變動商事
法院在法院司法體系中的地位，可是大多數國家並未單設商事訴訟程序法，而將商事糾紛依
民事訴訟程序法處理。考察各國的形式意義的商法，可以發現其法律規范大量的是實體性規
范，雖然也存在有一定數量的程序性規范，如公司登記的具體程序，但它主要是告知主體如
何去行使自己的權利，至於國家主管機關究竟應如何辦理，則因這些法律中不可能包含如此
瑣細的規范，往往要有其他的實施性規定的出台始為實用，而這些具體的規范性質上則屬於
經濟法規范(一些學者稱之為經濟行政法規范)。另外，破產法從其發生來看本屬於傳統的
商法之中，一些國家規定，破產只適用於商人而不適用於一般的民事主體。然而，破產法在
性質上主要是程序法(當然其中也有不少經濟法規范)，隨著法律體系的不斷發展和人們對
體系化追求的強化，應當不再將其認為是商法，個中理由就與人們不將民事訴訟法歸於民法
是一樣的。②總之，現代商法已經從傳統的實體法程序法合二為一的商法發育而成實體法的
商法。
在我們看來，商法在性質上是國內法而不是國際法。有人認為商法的發展趨勢是「國際
法—國內法—國際法」。從表面來看，此論好象不錯。但仔細思考一下，我們覺得似乎
不太准確。
誠然，商法早在其古典時期就已表現出國際法的特徵，形成於中世紀的商事習慣法特別
是海事習慣法實際上已被歐洲大陸各國的商人普遍接受並適用其商事活動，當時的商人團體
甚至視商法為「國際法或自然法之一部分」。③我們不禁要問，這種習慣法可以與現代國際
法同日而語嗎?回答無疑是否定的。那時的商事習慣法充其量是具有國際法的某些特徵而
已，貌似而神不似。
至於在現代市場經濟條件下，市場已是國際范圍內的大市場，國家間商品的流通和人
員、資本、勞務的流動日趨自由，於是商法的統一化、國際化趨勢得到加強，一系列的國際
商事公約、協定和地區性的商事公約逐漸問世。這的確是個不爭的事實。然而即使是這種事
實，仍然得不出現代商法是國際法的結論。一則，是否參加這些公約，對這些公約中的某些
條款是否保留，完全是一國主權范圍內的事，一國基於其自身利益的考慮可以參加某公約也
可以不參加某公約，即便是國際市場的動力促使其加入某公約，還是要經過一國以主權形式
表現出來;二則，現代世界各國的普遍性的做法是，並不因為有國際性的商事法律規范的存
在而不進行國內商事立法，也就是說，國內商事法規范與國際商事法規范是同時存在的，國
內立法只是吸取國際上的先進做法而已，而不是以國際商事規范直接代替國內商事規范。歐
共體國家的情況雖有點特別，但歐共體畢竟只涉及幾個國家。其實，從嚴格意義上說，所謂
的「商法一體化」主要表現為各國商事法律規范的相似或相同，就一國的商法而言，其法律
規范包括了國內法規范和國際法規范兩部分，國內法規范是基礎，是佔主導地位的。

『貳』 民法和商法的關系

民法與商法的關系無論在理論上還

是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教於各位同仁。

一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,「民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據」。[1]

如果追溯民商分離的發展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規則很早就已出現,但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產生是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經濟關系,以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:「無論是重新發現的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。」[2]由此產生了對商法的需求。而在商法制度的構建和商法體系的完成方面,商人無疑發揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規則,即商業習慣。商業習慣在商人們之間有類似於法律的效力,商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解決商人間的糾紛,並發展起自已的司法系統———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,「作為那個時期的特徵,商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的。」[2]作為最早出現的義大利商人習慣法主要根據的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,並吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以後,隨著商品經濟的進一步發展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,統一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《義大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,並由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用,而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉並加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經濟的發展,從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經濟密切相聯。與民事主體不同,市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人——商人。經濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。營利是商人據以從事經營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調整的市場經濟的價值基礎,也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標准。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現為對各種利益關系的平衡、選擇和取捨,並通過權利和義務對各種利益進行規范和調整。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話,那麼,商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整,營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則,這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之後,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當的靈活性。而商法則不然,商法規范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性。商法最早起源於「商人法」,從它產生伊始就具有專門性及職業性,而後雖經多次進化,「商人法」發展成為「商行為法」,但商法的基本特質並沒有變化。商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說,市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。有什麼樣的市場交易方式和市場交易內容,就相應有什麼樣的商法規范進行調整。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性,並且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規范的有效調整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現。

第三,民商分離促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法,它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿易的發展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展,任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此,國內商法也就不能再局限於本國的領域內,而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數規定都是技術規范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內容大多源於中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。從目前多數國家的法制現狀來看,商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢。

第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范,這些規范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規范具有優先效力,這種優先效力主要體現在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規定並不構成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規范可以排斥私法規范而單獨發生效力;三是對於帶有公法性的規定,當事人不能通過協議或章程而改變其內容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調每一行為的有效與否僅僅取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯,商法非常強調對信賴利益的保護,強調行為的外觀效力,公示於外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內心真實想法。以上這些制度對於維護正常的社會經濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。在商法制度創立的初期,為了有效調整商人之間的商事關系,特別是跨地區、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿易關系的正常發展,商人們根據商事交易的實際需要,創造出一些習慣做法和慣例。即使在現代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由於反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,並對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應了現代社會經濟發展的需要,也在一定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由於商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產物,其立法過程缺乏類似於民事立法那樣的理論准備,因此在缺乏理論准備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經濟生活的發展,其內容被不斷修改和補充,從而成為發展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現代生活的發展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在於:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經濟關系作為其調整對象;(3)都有賴於現存的相同經濟基礎和經濟實現方式;(4)在法律屬性上同屬於私法范疇等。

其次,商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由於民法和商法在本質上是一致的,都是市民社會的法律表現,都屬於私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對於商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質上屬於根本性規則。民法基本原則的根本規則屬性有兩層來源,一是其內容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由於「民法准則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件」,[6]因此,民法的基本原則主要表現為從事商品生產和商品流轉所必須遵循的一些基本准則,是對整個市民社會基於主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調整,具有抽象性和系統性。就對市場經濟的法律調整而言,民法提供的是一般規則,商法提供的是具體規則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用於商法規定。

最後,商法的產生存在先天不足。這主要表現在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規則本來就是民法的「棄兒」,商法典是對游離於民法之外的「散兵游勇」的收容,故其內在聯系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規範本身還缺乏必要的共同性,「民法和商法的分立並不是出於科學的構造,而只是歷史的產物」。[7]商法規范沒有形成完全獨立的調整方法,它的方法仍然是建立以權利為內容的法律關系;沒有獨立的調整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關系。商法內容主要是對民法規范的變更、補充或排除。[8]從歷史發展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結構與內容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由於商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此註定了它的出現不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張「商法民法化」,另一派主張「民法商法化」。前者以商法較之於民法是個性小於共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。後者以現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度,用商法原理統帥民法,將民法制度融於商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的「民商合一」指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質是將民事生活和整個市場所使用的共同規則集中制定於民法典,而將適用於局部市場或個別市場的規則,規定於各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先採用民商合一立法體例的現代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統一的債務法典。原先採用民商分立制的義大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼採取民商合一制。因此有學者斷言:「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展。」[11]

民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定基礎上的。即認為商品經濟的發展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應融入民法;另一方面,商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合,商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經濟發展導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達後,絕大多數人都被捲入了市場和參與市場交換,但這並不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質在於資本的營利活動,因此,商人僅僅應當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都捲入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。只不過傳統商法的商人身份特性是建立在商人特權基礎之上的,而現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。商事主體區別於民事主體的顯著表現是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附於自然人的壽命而可以具有永久存續性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經濟組織。而「有效率的經濟組織是增長的關鍵要素;西方世界興起的原因就在於發展了一種有效率的經濟組織」。[12]不僅如此,商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但並不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的法律部門,商事行為並非只有職業商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎於民法,卻有了完全不同於民法的法律原則、制度,有了完全不同於民法的理論依據,有了完全不同於民法的調整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造,變成為具有新的內涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現為民法對商法內容、商法原則和商法規則的吸收和借鑒。所謂「民法商法化」,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸採用;二是原屬民法上的制度或法律關系,後漸歸商法所支配。這一理論並不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就採取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合,並為我們提供了一個民商合一的典範。當然,我們強調民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內容相互交叉和接近,兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這並不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經日益商事化,但商事化後的民法將具有更強的生命力和適應性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上以商法編的方式對民商法進行統一立法。在現代社會,尤其是在實行市場經濟體制的國家,民法是調整商品經濟的基本法,是商品社會的「憲法」。民法的產生與發展是社會生活諸條件互動作用的結果,創造法律同創造歷史一樣,「並不是隨心所欲的創造,並不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造。」[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續向前發展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰性的難題。世紀之交的民法無疑正處於一種統一化與多元化、自由主義與社群主義對立發展的態勢中。[15]我們應對傳統民法做成功的現代轉化:適應整個現代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統一立法。當然,採取民商統一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至於與現行的商業條件不相關聯,成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現階段之所以要採取民商統一立法體例,主要是基於以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須有賴於商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。商業行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產生一定的權利義務關系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質和屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬於私法范疇,在規范內容上都屬於權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害於私法體系的統一性,也不利於私法理論的深人發展。最後,民商分離的立法條件在我國並不具備。在我國發展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附於其他主體而存在,現在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段後現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待於進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異於在沙灘上修建摩天大廈。

筆者始終認為,民法雖然是主要調整財產(經濟)關系,但民法就其產生和演變來說,對人(其中特別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝於對財產的關注。這也是民法區別於商法的表現之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置,把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容,而不注重對人類理性的提升和確認,那麼因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。[17]因此,對市場經濟的法律調整主要應當是由商事法律規范來實現的。我國目前所採用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由於缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利於對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由於沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統的商事法律理論,沒有實現商法學體系和內容的科學化。通過商法編的方式對商法內容進行疏理和整合,明確規定我國商法的基本原則,並把單行商事法規中帶共同性的東西以商法原則和商法規范的形式固定下來,不但有利於我國獨立商法體系的形成,也有助於對單行商事法規的統一理解,更有助於其有效實施。

由此可見,民商統一立法並不是簡單地將商法並入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調整內容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上,將民法內容和商法內容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產權法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統率,以一系列單行法為特別法的一個系統完整的民商法規群,從而最大限度地實現民法和商法對經濟的共同調整。

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『叄』 1、商法具有哪些法律特徵2、商法的基本原則有哪些

一、商法的特徵
(一)兼容性（復合性）：1.私法與公法的兼容，2.任意法與強製法的兼容，3.組織內法與行為容法的兼容。
(二)調整對象的營利性：商法中的一些重要制度的構造、重要規則德確立，都必須考慮營利性特徵。盡量減少交易成本和制度成本。

（三）商法規范有較強的技術性
（四）商法的國際性：1、商行為本身是一種跨國界的活動；2、商法產生之初具有國際性；3、商法的技術性4、大量的國際條約和國際商事組織的出現

二、商法的基本原則
（一）效益原則l源於商人和商行為的營利性
體現：在制度上減少加以成本和實現迅捷交易。如，短時時效、格式合同、權利的證券化等

（二）公平交易原則l源於民法，又有所發展
體現：注重機會公平、結果公平
（三）主體法定原則l商主體的創設、維持及解散需嚴格遵守法定條件和程序。
（四)維護交易安全原則l強調誠實信用、公示主義、外觀主義、行為獨立、以及嚴格責任，並建立風險分散機制

(五)業自由原則。在不違反法律和社會良俗的前提下。l商事結社自由l商事經營自由

『肆』 商法包括哪些具體法律

商法包括公司法、保險法、合夥企業法、海商法、破產法、票據法等法律。
中華人民共和國公司法是為了規范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟的發展而制定的法律。
公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。
有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。
商法是調整平等主體之間商事關系的法律規范的總稱。

法律依據
《中華人民共和國公司法》
第十六條 公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。
前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。
《中華人民共和國合夥企業法》
第十四條 設立合夥企業，應當具備下列條件：
（一）有二個以上合夥人。合夥人為自然人的，應當具有完全民事行為能力；
（二）有書面合夥協議；
（三）有合夥人認繳或者實際繳付的出資；
（四）有合夥企業的名稱和生產經營場所；
（五）法律、行政法規規定的其他條件。
《中華人民共和國保險法》
第十六條 訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。
投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。
前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。
投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對於合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，並不退還保險費。
投保人因重大過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對於合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但應當退還保險費。
保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。
保險事故是指保險合同約定的保險責任范圍內的事故。

『伍』 國際商法國際商法國際商法

國際商法，國際商法，國際商法，國際商法是要經過很認真的學習，才能了解國際商法的，因為國際商法也是要求非常全面的，所以說有很多條的規定，所以要想了解國際上網的話，那比較認真的

『陸』 民法與商法有什麼區別

您好，一、民法和商法的理念不同

民法理念主要有平等、公平、私法自治、過錯責任。商法理念主要有強化的私法自治、營業自由與投資自由、保護營利、嚴格責任。從原則上講，民法作為商法的一般法，民法的理念都適應於商法，而商法作為特別法，不僅具有自己特殊的理念，且在適用民法理念時，也因商法的特殊性而有所修正。
二、民法和商法產生的經濟基礎不同
民法產生的經濟基礎是商品經濟，民法是和商品經濟緊密結合在一起的，有商品經濟就應當有法律，就應當有調整商品經濟的基本法律——民法。商法產生的經濟基礎是市場經濟，商法是調整市場經濟的最基本的法律形式之一。民法強調平等自主、等價有償以及誠實信用三項基本原則。商法強調效率至上、兼顧公平以及國家干預，這三項原則體現的顯然是市場經濟的普遍要求與一般規律。
三、民法和商法的立法價值取向不同
立法價值取向，主要包含兩層含義：一是指各國在制定法律時，希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果；二是指當法律追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值目標選擇。價值取向主要涉及到價值界定、價值判斷和價值選擇。價值取向和法律原則的關系是價值取向可轉化為各項明確肯定的法律規范和法律制度。價值取向和具體法律規范之間是通過法律原則來連接的，在效力上，價值取向是法律原則的上位概念。
民法和商法都是私法，具有誠實信用、公平、效益、平等等相同的基本價值取向，但基於調整對象的不同，兩者的立法價值取向的差異主要表現在：在民法的各項價值目標中，最基本的價值取向是公平，當公平與其他民法原則發生沖突或矛盾時，公平是首選，即公平至上兼顧效益與其他；在商法中最高的價值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顧公平與其他。民法和商法不同的價值取向既反映了兩者具有不同的目的追求，也反映了兩者具有不同的作用和獨特的存在價值。

如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

『柒』 商事法的特徵

和其他法律部門和法律學科相比，商法具有以下幾方面的特徵： 商法的復合性又稱商法的和兼容性，其表現是作為私法的商法兼具有某些公法的性質。傳統民商法理論的認識，商法與民法一樣，同屬於私法范疇，偏重於商事個體間的權利義務對應關系，強調商事主體大意思自治和商事行為的營利性，因而商法規范具有很強的任意性和選擇性。為尊重各類商事主體的自由意志，培養其在商事活動中的積極性和創造性，鼓勵自由競爭，國家對其活動通常不作干預，這些使得商法的私法性質十分顯著。
但是，隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，為遏制極端個人主義、利己主義思潮給社會帶來的危害，為消除生產和競爭的無政府狀態，為了通過分配的公平合理來調劑社會各階層的利益關系，國家不僅加強了對經濟關系的直接干預，也加強了對私權的干預，開始在商法領域實行公法干預政策，傳統商法被輸入了一些刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范。商法中的許多規范具有了國家強制性，當事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特徵。如公司法中對公司注冊與公告的規定、票據法中對簽發空頭支票的刑事處罰條款、證券交易中對證券欺詐犯罪的規定等，均具有強烈的公法性。
其次，商法的兼容性還體現在它同時兼具有任意法與強製法的雙重性質。商法既然以私法規定為其中心內容，其中必然包含有大量的任意性規范。這些任意性規范主要體現在商事行為法方面，例如，公司法中對經理人的聘任及其職權的限制，合夥組織和無限公司的內部關系與對外關系，海商法中關於共同海損的計算，保險法中關於保險特約條款的訂立等，都可基於當事人的意思而自行訂定。然而，商法也有大量強制性規定，典型的如公司章程和票據記載中關於必要記載事項之規定，企業主體的組織與財產狀況，公司之機關、票據的種類及其行為的方式、企業破產的清償次序以及保險中的某些法定保險部不能依當事人的意思而定。 從社會學角度觀察，法律條款無非包括倫理性條款和技術性條款兩大類。一般而言，民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則，這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所決定，因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款，即憑社會主體的簡單常識和倫理判斷就可確定其行為性質，而並不需要當事人必須有豐富的法律專業知識和專業判斷能力。而商法則是將市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成的法律規則。因此市場經濟的一些基本要求和基本內容都和商法規范具有直接的聯系，由此決定了商法規范必然具有很強的操作性
、技術性，即商法規范中必然包含有大量的技術性規范，並且這些技術性規范並不能簡單地憑倫理道德意識就能判斷其行為效果。商法的技術性既體現在其組織法上，也體現在其行為法中。商法規范中通常不僅有定性規定，更多的是定量規定，例如公司法中公司形式的設計，權利、利益的配置，資本的運動，股票市場的操作，責任的追究等，就體現出現代企業設計與企業維持的高超水平，票據法中關於票據之文義性、要式性、無因性規定，關於發票行為、背書行為、承兌行為、票據抗辯、追索權之行使等規范條款，均具有強烈的技術性色彩，保險法中有關保險費用、保險金額、保險標的等規范廣泛涉及數學、統計學原理，使社會性和客觀性達到統一，海商法中關於船舶、拖帶、船舶碰拉、共同海損、理算規則等，也涉及大量技術性規范。 營利乃是商的本質。商事主體從事商事活動，其直接的和主要目的就在於營利，這是為各國商法所確認的一項基本原則。從這一意義上也可以說商法就是「營利法」，或者說，商法是保護正當營利性活動的法律。營利是商人據以從事經營活動的終極目的，是商人的根本價值追求，是商法調整的市場經濟的價值基礎，也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標准。在這個意義上，一切商法制度的設計都必須考慮商事行為的營利性這一要求，盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。因此，商法整個制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。無論是其商業登記制度、商業賬簿制度、商業財產制度、商業名稱制度，還是有關買賣、代理、倉儲、票據、證券、海商、保險等特別法規則，無一不要考慮商事活動的營利性和經營性。
更進一步說，商法上有關維護社會交易安全之宗旨，商法上誠實信用和公平交易原則之適用、商法上維護交易迅捷之規定，實質上均是商法營利性特徵的反映；而商法規則中有關利率、結算、稅收、公示原則、商外觀主義均從不同角度反映了商法強調營利目的，強調經濟效益的價值取向，正如台灣地區學者張國鍵先生所言：「商事法與民法，雖同為規定關於國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商事法所規定者，乃在於維護個人或團體之營利，民法所規定者，則偏重於保護一般社會公眾之利益。 從歷史淵源方面來看，早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法，它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步，國際交往的加強和國際貿易的發展，許多商事關系中都涉及到國外主體或其他涉外因素。而國內商法是不適宜調整涉外因素的商事關系的。
不僅如此，商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性，一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展。特別是在全球一體化日趨明顯的今天，國與國之間的經濟交往越來越密切，任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此國內商法也就不能再局限於本國的領域內，而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面，與其他法律制度相比，商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。商法的內容，如關於商號、公司、票據、保險的等方面的規定，都源於中世紀的商人自治法，這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例，而這些慣例在各國制定成文商事法都曾廣泛地加以借鑒，即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此，商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。

『捌』 商法學期末考試重點有哪些

商法學期末考試重點有：

1、民法與商法都屬於私法范疇，即都是以調整平等主體之間關系的法律規范為主構成的法律。但是，民法是純私法，調整的平權關系；商法則以私法為主體，兼具公法性內容，調整的是平權與不平權兼有的關系。

2、在調整方法上，商法注重維持私法中傳統的「意思自治原則」，經濟法則信守「國家統治原則」。

3、商主體是指依照法律規定參與商事法律關系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權利和承擔義務的人，包括個人和組織。

4、商合夥，指兩個或兩個以上的合夥人按照法律和合夥協議的規定共同出資、共同經營、共同收益、共擔風險，合夥人對合夥經營所產生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。

5、商法的特徵是商主體與商行為具有營利性；商法規范具有較強的技術性、發展性和易變性；兼具程序法內容的實體法；兼具國際性的國內法。

『玖』 國際商法的淵源有哪些

國際商法的淵源主要有兩種，一是國際條約，二是國際貿易慣例，還有各國有關事和國際貿易的國內法也是國際商法的重要補充。