論罪刑法定原則論文

Ⅰ 論罪刑法定原則的概念和基本要求

一、基本概念
罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰簽署的大憲章，大憲章第39條確定了「適當的法定程序」的法的基本思想。該條規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」到了17、18世紀，歐洲大陸啟蒙思想家針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權的黑暗現實，更加明確地提出了罪刑法定的主張，並以三權分立說和心理強制說作為其理論基礎，使罪刑法定的思想更為系統，內容更加豐富。法國大革命勝利後，罪刑法定這一思想由學說轉變為法律，在憲法和刑法中得到確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：「法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。」在《人權宣言》這一內容的指導下，1810年《法國刑法典》第4條首次以刑事立法的形式明確規定了罪刑法定原則。由於這一原則符合現代社會民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。
二、基本要求
（一）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官隨意擅斷。
（二）實定化，即對於什麼行為是犯罪和犯罪所產生的法律後果，都必須作出實體性的規定。
（三）明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模稜兩可。
罪刑法定原則從產生之日起發展演變到今天，已經歷了數百年的歷史。在這期間，世界各國的政治、經濟、文化和社會狀況都發生了深刻的變化。這些變化必然反映在立法上，要求罪刑法定原則適應社會生活的需要。正是在這一時代背景下罪刑法定原則發生了從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的重大轉變。絕對的罪刑法定原則是一種嚴格的、不容變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規定必須是絕對確定的。法官沒有任何自由裁量的權力。這一立法思想反映在刑法立法上就形成了絕對的罪刑法定原則，其基本內容是：
1.絕對禁止適用類推，但是不禁止擴大解釋，把刑法的明文規定作為定罪的唯一根據。對於法律沒有明文規定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。
2.絕對禁止適用習慣法，把成文法作為刑法的唯一淵源。對於刑法上沒有明文規定的行為，不允許通過適用習慣法定罪。
3.絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對於行為的定罪量刑，只能以行為當時有效的法律為依據，行為後頒行的新法沒有溯及既往的效力。
4.絕對禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，並且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規定相對的不定期刑。
三、相對的罪刑法定原則是對傳統的絕對罪刑法定原則的修正，其基本內容是：
（一）在定罪的根據上，允許有條件地適用類推和嚴格限制的擴大解釋，即適用類推必須以法律明確規定類推制度為前提，以有利於被告人為原則，不允許不利於被告人的類推；進行擴大解釋必須以不超越解釋許可權為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權解釋或違背立法本意作任意解釋。
（二）在刑法的淵源上，允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。只有當構成犯罪的要件確定後，必須藉助習慣法加以說明時，習慣法才能成為對個案定性處理的依據。
（三）在刑法的溯及力上，允許採用從舊兼從輕的原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。新法對其頒布施行前的行為，原則上沒有追溯的效力。但是，當新法不認為是犯罪或處罰較輕時，則可以適用新法。
（四）在刑罰的種類上，允許採用相對的不定期刑，即刑法在對刑罰種類作出明文規定的前提下，可以規定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權根據案件的具體情況，在法定的量刑幅度內選擇確定適當的刑種和刑度。
從當今世界各國的刑法立法和司法現狀來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴峻的挑戰，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發展方向。

Ⅱ 刑法論文選題

1、食品安全犯罪的行政刑法責任--以三鹿奶粉事件為例

2、重刑化的弊端與我國刑內罰模式的選容擇

3、罪責的社會化與規范責任論的重構--期待可能性理論命運之反思

4、共同過失犯罪應成立共同犯罪

5、從食品安全法實施中看刑事責任的完善

6、論應權利人同意之行為--被害人同意理論的重構

7、反思與重構:犯罪客體新論

8、罪刑法定視野下的侵犯商業秘密罪

9、論罪責刑相適應原則

10、競技體育暴力行為的刑法解讀

11、「訴訟詐騙」定性研究--以我國民事訴訟法為視角

12、論刑事和解制度在中國的構建--刑事一體化的分析進路

13、《刑法》與《治安管理處罰法》的協調研究

14、加強行政法與刑法交叉領域研究的必要性

15、環境犯罪的刑法現狀及其改進

以上刑罰論文選題由學術堂整理提供

Ⅲ 試論罪刑法定原則

罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。
罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰簽署的大憲章，大憲章第39條確定了「適當的法定程序」的法的基本思想。該條規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」到了17、18世紀，歐洲大陸啟蒙思想家針對封建刑法中罪刑擅斷、踐踏人權的黑暗現實，更加明確地提出了罪刑法定的主張，並以三權分立說和心理強制說作為其理論基礎，使罪刑法定的思想更為系統，內容更加豐富。法國大革命勝利後，罪刑法定這一思想由學說轉變為法律，在憲法和刑法中得到確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：「法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。」在《人權宣言》這一內容的指導下，1810年《法國刑法典》第4條首次以刑事立法的形式明確規定了罪刑法定原則。由於這一原則符合現代社會民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。
基本要求
（1）法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官隨意擅斷。（2）實定化，即對於什麼行為是犯罪和犯罪所產生的法律後果，都必須作出實體性的規定。（3）明確化，即刑法文字清晰，意思確切，不得含糊其詞或模稜兩可。罪刑法定原則從產生之日起發展演變到今天，已經歷了數百年的歷史。在這期間，世界各國的政治、經濟、文化和社會狀況都發生了深刻的變化。這些變化必然反映在立法上，要求罪刑法定原則適應社會生活的需要。正是在這一時代背景下罪刑法定原則發生了從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的重大轉變。絕對的罪刑法定原則是一種嚴格的、不容變通的原則，它要求犯罪和刑罰的法律規定必須是絕對確定的。法官沒有任何自由裁量的權力。這一立法思想反映在刑法立法上就形成了絕對的罪刑法定原則，其基本內容是：（1）絕對禁止適用類推，但是不禁止擴大解釋，把刑法的明文規定作為定罪的唯一根據。對於法律沒有明文規定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。（2）絕對禁止適用習慣法，把成文法作為刑法的唯一淵源。對於刑法上沒有明文規定的行為，不允許通過適用習慣法定罪。（3）絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對於行為的定罪量刑，只能以行為當時有效的法律為依據，行為後頒行的新法沒有溯及既往的效力。（4）絕對禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，並且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規定相對的不定期刑。相對的罪刑法定原則是對傳統的絕對罪刑法定原則的修正，其基本內容是：（1）在定罪的根據上，允許有條件地適用類推和嚴格限制的擴大解釋，即適用類推必須以法律明確規定類推制度為前提，以有利於被告人為原則，不允許不利於被告人的類推；進行擴大解釋必須以不超越解釋許可權為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權解釋或違背立法本意作任意解釋。（2）在刑法的淵源上，允許習慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。只有當構成犯罪的要件確定後，必須藉助習慣法加以說明時，習慣法才能成為對個案定性處理的依據。（3）在刑法的溯及力上，允許採用從舊兼從輕的原則，作為禁止刑法溯及既往的例外。新法對其頒布施行前的行為，原則上沒有追溯的效力。但是，當新法不認為是犯罪或處罰較輕時，則可以適用新法。（4）在刑罰的種類上，允許採用相對的不定期刑，即刑法在對刑罰種類作出明文規定的前提下，可以規定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權根據案件的具體情況，在法定的量刑幅度內選擇確定適當的刑種和刑度。 從當今世界各國的刑法立法和司法現狀來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴峻的挑戰，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發展方向。
歷史沿革
法無明文規定不為罪和法無明文規定不處罰是罪刑法定的基本含義。這個命題雖然是用拉丁文表示的，但並不意味著在古羅馬法中就實行罪刑法定原則。不過，根據有關學者的考證，在古羅馬法中有類似的原則，稱為「適用刑罰必須根據法律實體」。但由於當時犯罪的構成要件並不明確，因此談不上嚴格意義的罪刑法定。 罪刑法定的早期思想淵源，一般認為是1215年英王約翰簽署的大憲章第39條，它確定了「適當的法律程序」的法的基本思想。該條規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、褫奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」 罪刑法定的思想，在17、18世紀啟蒙思想家的著作中得到更為系統與全面的闡述，由此形成了一種思想潮流，與封建社會的罪刑擅斷相抗衡。例如，英國哲學家洛克提出：「處在政府之下的人們的自由，應有長期有效的規則作為生活的准繩，這種規則為社會一切社會成員所共同遵守，並為社會所建立的立法機關所制定。」那麼，這些規則應該採取什麼形式呢？洛克認為：「制定的、固定的、大家了解的，經一般人同意採納和准許的法律，才是是非善惡的尺度。」法國著名啟蒙學家孟德斯鳩也有類似的論述，但是，較為明確的闡述罪刑法定原則的是義大利著名刑法學家貝卡利亞，貝氏指出：「只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權威。任何司法官員（它是社會的一部分）都不能自命公正的對社會的另一成員科處刑罰。超越法律限度的刑罰就不再是一種正義的刑罰。因此，任何一個司法官員都不得以熱忱或公共福利為借口，以增加對犯罪公民的既定刑罰。」貝卡利亞對封建社會的刑罰擅斷進行了猛烈地拼擊，表達了對實行罪刑法定原則的法治社會的無限嚮往。當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是近代刑法學鼻祖費爾巴哈有力倡導的結果。費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：「每一個判刑的行為都應依據法律處刑。」而費爾巴哈「哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰」一語更是使罪刑法定原則的精神實質昭然若揭。 罪刑法定從學說到法律的轉變，是在法國大革命勝利以後完成的。在1789年法國《人權宣言》第8條規定：「法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已經制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。」在《人權宣言》這一內容的指導下法國制定了刑法典，並於1810年公布施行，這就是舉世聞名的1810年《法國刑法典》 。該法第4條明確規定了罪刑法定原則：「沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪、輕罪和重罪。」1810年《法國刑法典》一經頒行成為世界上大多數國家仿效的範本，遂使罪刑法定主義成為在大陸法系國家刑法中通行的刑法基本原則之一。 以上是罪刑法定原則從學說到法律的歷史沿革，由此可以得出如下結論：罪刑法定原則是在反對封建社會的罪刑擅斷的斗爭中提出來的刑法原則，是刑事法治的應有之義。

Ⅳ 淺談刑法的解釋與罪刑法定原則之間的關系

關於刑法解釋與罪刑法定的關系：
一、罪刑法定原則能制約刑法司法解釋，主要表現在：
（1）對刑法司法解釋主體的制約。作為刑法司法解釋的主體只能是司法機關，在加強司法獨立的法制條件下，司法解釋權歸屬於司法機關是必然的。
（2）對刑法司法解釋范圍的制約。罪刑法定原則的基本含義和禁止習慣法的排斥原則都表達了「法定」罪刑的宗旨。因此刑法司法解釋應該嚴格依照法律規定的犯罪構成解釋行為的性質, 依照規定的刑種和刑度裁量，犯罪構成沒有規定的行為不得以犯罪處理，不得超越刑種和刑度量刑。
（3）對刑法司法解釋溯及力的制約。罪刑法定的排斥原則之一就是禁止刑法解釋的溯及既往。因此，刑法司法解釋的根據應以行為時的法律文本為基準進行適用解釋。解釋的效力只能對以後發生的行為適用。但是，有利於被告人的溯及例外。
（4）對刑法司法解釋方式的制約。根據不同的標准，刑法司法解釋的種類可以劃分出很多種。禁止類推解釋是罪刑法定原則中的又一派生原則，罪刑法定原則排斥類推解釋的理解，這在各國刑法理論中都有所體現。
二、刑法司法解釋適用與罪刑法定原則也是辯證統一的
罪刑法定的價值目標是在形式公正中實現刑法的安全價值，而刑法解釋的價值目標則是如何突破罪刑法定的束縛尋求實體公正。前者作為刑法的基本原則，主要是一種觀念形態，後者則是在實踐中面臨的現實性問題。這樣，在觀念和現實之間，就不可避免地出現了沖突。其實，如果我們將罪刑法定和刑法解釋置於刑法的價值目標之下，將會發現，這種沖突不僅表現在現實層面上,而且表現在觀念層面上。罪刑法定強調形式公正,，求刑法的安全價值。為了防止司法擅斷，嚴格限制司法權就是其必然選擇。因而作為一種價值目標,罪刑法定之於我國法治建設具有特別重要的意義。
刑法解釋在價值選擇上是偏向於刑法的公正價值的，並以此來實現刑法的社會保護機能。從司法實踐看，司法行為不僅要接受立法者的評判，更重要的它要接受全體國民的評判。因為法律不僅是立法者的法律，它更應當是全體國民的法律。刑法解釋應當立足於我國刑事立法與刑事司法的實踐，在堅持罪刑法定原則，維護刑事立法的權威性的前提下，發揮司法解釋的積極作用。因此，法解釋不能拘泥於立法原意，而應在立法意蘊所允許的范圍內，以罪刑法定為基本原則，以刑法的價值目標為終極歸宿，以積極的態度趨向於刑法的謙抑性和人道性，使刑法解釋起到闡明立法精神,補救立法之不足的功效。

Ⅳ 淺論罪刑法定原則

        文  錢震傑

        一、司法解釋領域的罪刑法定

        我國1979年刑法中的條文數量在世界各國刑法典中幾乎是最少的，僅有192條，規定又過於簡約，無法完善地規范千姿百態、包羅萬象的社會犯罪形態，給司法實務造成了一定的困難。為補正其不足和缺陷，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判和檢察工作中的具體刑事法律問題作了諸多司法解釋。這些解釋對於統一司法機關的認識、加強辦案工作、提高檢察和審判工作的質量和效率，起到了十分強有力的指導作用。毋庸諱言，一國刑事審判工作不是以具有最高權威的法律作為准繩，而過多地依靠司法解釋辦案，本身就是不正常、不合罪刑法定原則的，而在司法解釋中，也存在諸多問題。例如，兩高對某些問題作出的解釋之間存在明顯的分歧和矛盾，全國人民代表大會又沒有及時進行協調統一，導致下級司法機關無所適從。更重要的是，個別司法解釋超越許可權，違反罪刑法定原則。兩高於1986年6月21日頒布的《關於〈刑法〉第一百一十四條規定的犯罪主體和適用范圍的聯合通知》中將1979年刑法第一百一十四條規定的重大責任事故的犯罪主體由工廠、礦山、林場、建築企業或者其他企業、事業單位的職工，擴大解釋為包括群眾合作經營組織或個體經營戶的從業人員。應該說這一司法解釋的精神是正確、及時的，但它對主體的擴大解釋已明顯超越了司法解釋的應有許可權，違背了罪刑法定原則①。

        刑法條文具有一定的抽象性和穩定性，而現實生活卻是千姿百態、發展變化的，為了使司法活動能夠跟上客觀情況的變化，可以而且應該在確定的限度內進行解釋，對某些條文賦予新的含義，我們認為，司法解釋的這一限度，就是罪刑法定原則。下面，分別就擴張解釋、限制解釋、類推解釋中如何貫徹罪刑法定原則進行討論。

        (一)擴張解釋

        擴張解釋，系指法律規定之文義，過於狹隘，不足以表示立法之真義，擴張法文之意義，以期正確適用而言②。在刑法理論上，擴張解釋是指將刑法條文的含義作擴大范圍的解釋。在這種解釋的情況下，其內容已經超越了刑法條文的字面含義。這種超越之所以是合法和能夠被接受的，主要是因為所解釋的法律條文上的種概念與被解釋的事實上的屬概念之間具有某種性質上的聯系。尤其值得注意的是，刑法條文中某些文字的文義並不是非常清楚確定、毫無爭議的。加藤氏(指日本學者加藤一郎)亦如凱爾生(Hans Kelsen)，創有「框」之理論，加藤氏認為：「法律規范之事項，苟在『框』之中心，最為明確，愈趨四周，則愈為模糊，其色彩由濃而薄。幾至分不出框內或框外。」①由文字邊緣的模糊性這一特徵所決定，在符合可預測原則的前提下對刑法條文進行極盡詞義甚至溢出詞義的解釋，只要內容具有合理性，其形式的合法性也應該被肯定。我們認為，在罪刑法定原則限制下，一般來說，擴張解釋應當限於對被告有利的情形。對被告不利的情形，似有悖於罪刑法定，需慎之又慎。

        ①陳興良：《刑法各論的一般理論》，內蒙古大學出版社1992年版，第187頁。

        ②楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第110頁。

        (二)限制解釋

        在刑法理論上，限制解釋是指將刑法條文所表達的含義，作限制范圍的解釋，其解釋的內容較之於條文的詞義范圍為小。這種解釋主要是基於合理性的考慮，同時又沒有超出條文的字面含義，因而不存在違反罪刑法定的問題。

        (三)類推解釋

        類推解釋是指對於法律無明文規定的事項，就刑法中最相類似的事項加以解釋的方法。這種解釋以法律沒有明文規定為前提，如果法律有明文規定，即使是籠統概括規定，也不應視其解釋為類推解釋。被類推的事項是法律沒有作出規定的，類推解釋使刑法適用於法律沒有明文規定之事項，因而有悖於罪刑法定之原則，是不能允許的。

        ①楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第176頁。

        二、根據罪刑法定原則進行司法認定

        司法認定包括法律和事實上的認定，在此需要探討的是法律上的認定。法律的認定以法律的明文規定為客體，立法必須具有明確性，這是罪刑法定原則的基本要求。明確性作為罪刑法定的派生原則，最早是由美國的刑法學家在20世紀初提出的，又稱為「不明確而無效理論」。根據這一原則，罪刑即使法定，但其內容若不明確，就無法防止刑罰權的濫用，為此，刑法規范必須明確，不明確的刑法規范應該認為是違憲無效的。但是明確與不明確又是相對的，為了適應社會生活的實際需要，有法學家強調，今後刑法有必要創設柔軟的概括性的規定，即所謂「規范性的構成要件」、「開放性的構成要件」。總之，根據罪刑法定的原則，刑法規范應該明確，但又不應該將明確性絕對化，適應社會生活，創設一些概括性的規定，爭取空白罪狀等立法技術，不應認為是違反罪刑法定原則的。

        我國刑法的問題在於，1979年刑法在立法上追求「宜粗勿細」，片面追求簡明扼要，結果卻是簡而不明。例如，刑法中隨處可見的「情節嚴重」一詞，其內涵和外延都模糊不清，它既可以是罪與非罪的界限，又可以是區分重罪與輕罪的界限，至於其含義究竟是什麼，完全在於法官的自由理解。新刑法將條文增加至452條，開始體現出明確性和可操作性，主要表現在以下方面：

        首先，新刑法以明文列舉的規定取代舊刑法中的「情節嚴重」等概括規定。原刑法第一百五十條規定：「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，情節嚴重的或者致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，可以並處沒收財產。」在此對判處10年以上的搶劫罪的加重構成要件的規定是十分概括的。新刑法第二百六十三條將其修改為：「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產：(1)入戶搶劫的；(2)在公共交通工具上搶劫的；(3)搶劫銀行或者其他金融機構的；(4)多次搶劫或者搶劫數額較大的；(5)搶劫致人重傷、死亡的；(6)冒充軍警人員搶劫的；(7)持槍搶劫的；(8)搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。」在此對判處十年以上的搶劫罪加重構成要件作了明文列舉，便於司法人員掌握。

        其次，新刑法以明文列舉的規定代替了舊刑法中的「其他規定」、「在必要的時候」等概括性的規定。原刑法第七十一條規定：「在執行期間，如果確有悔改或者立功表現，可以減刑。」新刑法第七十八條則將減刑分為兩種：一是在執行期間，認真遵守監規、接受教育改造、確有悔改表現的，或者有立功表現的可以減刑。二是有下列重大立功表現的應當減刑：(1)阻止他人重大犯罪活動的；(2)檢舉監獄內外重大犯罪活動，經查證屬實的；(3)有發明創造或者重大技術革新的；(4)在日常生產生活中捨己救人的；(5)在抗衡自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；(6)對國家和社會有其他重大貢獻的。將前後規定加以比較，新刑法的進步性是顯而易見的。

        但同時我們也看到，在新刑法中也存在大量的概括性的規定，有些是無法明確的，例如正當防衛的「必要限度」，在立法上不可能就此作出明確規定，但還有些地方是應當明確而尚未能夠做到的，因此堅持罪刑法定原則對法律的司法認定是極其重要的，筆者試圖從兩個方面對此進行研究：

        1.在適用罪刑法定的時候，首先要確定的一個概念是「法」，我們認為這里的法，是指刑法典、單行刑法和附屬刑法。刑法典包括刑法總則、刑法分則的規定，理所當然應屬於罪刑法定所依據的法律范疇。自1979年刑法頒布以後，我國先後頒布了23個單行刑法，由於這些單行刑法的規范依據被新刑法所吸收，因而新刑法附則第四百五十二條規定：對其中附件一所列的8個單行刑法有關行政處罰和行政措施的規定繼續有效；有關刑事責任的予以廢止。單行刑法是立法機構為應付某種特殊情況而專門頒布的，盡管目前單行刑法中關於刑事責任的規定已經廢止，但不能排除在新刑法的適用過程中，犯罪情況出現新的變化，又需要通過單行刑法對刑法典進行修改補充的情況。附屬刑法是指在非刑事法律中，為了保護該法律所保護的社會關系而規定的、刑法典和單行刑法不具有的有關犯罪和刑罰的規范總和。同樣，歷年來，我國在有關經濟、行政法規中以比照、依照的方式規定了一百多條附屬刑法，在新刑法頒布後，這些條文在法理上都歸於無效，但今後在經濟、行政的立法中，仍然有可能根據現實情況的保護而創制新的附屬刑法。

        2.法定是指法律的規定，如前所述，這種法律規定，也就是指刑法典、單行刑法、附屬刑法的規定。根據罪刑法定原則，內容有兩個方面：法律明文規定為犯罪的，可以對該種行為依照法律規定定罪量刑；法律對一行為沒有明文規定的，對該種行為即不能定罪量刑，在這種情況下，如何理解法律的規定就成為關鍵的問題。

        法律的規定有顯性和隱性規定兩種，前者通過字面意思即可以確定，而後者需通過內容的邏輯分析才能確定，而這兩者都是「法律明文規定」，我們通過對下列問題的認識，在司法實踐中可以更為確切地作出法律認定：

        (1)空白罪狀的立法方式。這是一種具有包容性和超前性的立法手段，在新刑法中也得到應用。如第二百二十五條規定：「違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下的罰金，情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：1.未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；2.買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；3.其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。」這里就採用了空白罪狀的立法方式，法律、行政法規規定的專營、專賣和限制買賣物品的范圍並不是一成不變的，而是隨著經濟的發展和環境變化而發生改變的，在這種情況下，刑法的明文規定只具有形式的意義，其實質內容取決於參照法規，即法律法規的規定，在司法實踐中必須十分注意相關法律法規的制訂和變更。

        (2)概括規定。這些規定一般具有一定的彈性，允許司法根據實際情況作出相應的解釋。例如，上文提到的第二百二十五條規定中的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，就是針對現實生活中非法經營活動的復雜性和多樣性所作的概括性規定，雖然字面規定籠統，但仍然可以通過其他相關法律法規使之明確化。

        (3)案例示範。在我國目前的司法體制中，沒有建立起判例制度，但最高人民法院經常發布一些典型案例，指導各地的司法實踐，在沒有違反刑法規定的情況下，這些案例作為對法律明文規定的一種闡釋方法，具有法律上的效力。

        三、秉承罪刑法定精神進行司法裁量

        絕對的罪刑法定主義，是完全排斥法官的自由裁量的，認為法官應是機械的適用法律的工具，逐字適用法律。但我們認為「徒法不能以自行」，法律的實施離不開人的因素，在司法活動中，法官的能動作用可以有利於實現個別正義、保證法律的靈活性，避免突變性的立法震盪，是保證法律實施的重要因素。

        罪刑法定並不排斥法官的自由裁量，但罪刑法定製度下的自由裁量是應當受到限制的，絕對的自由裁量是人治的表現，導致對法律尊嚴的踐踏。嚴格的罪刑法定原則，要求將自由裁量的權力限制在合理合法的范圍內，這就要求我們的司法工作者提高自身在法律、文化各方面的素養，秉承罪刑法定原則的精神，用好手中人民所賦予的司法權力。

        (作者繫上海市青浦區政協辦公室秘書)

Ⅵ 論罪刑法定原則

罪刑法定原則包括：
1、法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；
2、法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
罪刑法定原則是指法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰，基本要求是法定化、實定化、明確化。
稱之為積極的罪刑法定原則，也可稱之為消極的罪刑法定原則。積極的罪刑法定原則和消極的罪刑法定原則都有其各自的含義。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則統一。
罪刑法定原則是指法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰，基本要求是法定化、實定化、明確化。罪刑法定原則可以分為絕對罪刑法定與相對罪刑法定。絕對罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的，認為法官應當逐字地適用刑法，相對罪刑法定則能夠在一定程度上容納司法裁量。
《中華人民共和國刑法》第三條 【罪刑法定】法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
第十三條 【犯罪概念】一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。
第十七條 【刑事責任年齡】已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。
已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質罪的，應當負刑事責任。
已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核准追訴的，應當負刑事責任。
對依照前三款規定追究刑事責任的不滿十八周歲的人，應當從輕或者減輕處罰。
因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令其父母或者其他監護人加以管教；在必要的時候，依法進行專門矯治教育。

Ⅶ 論述罪刑法定原則

罪刑法定原則是指法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰，基本要求是法定化、實定化、明確化。 罪刑法定原則可以分為絕對罪刑法定與相對罪刑法定。絕對罪刑法定是完全排斥法官的自由裁量的，認為法官應當逐字地適用刑法，相對罪刑法定則能夠在一定程度上容納司法裁量。
其基本內容是：
（1）絕對禁止適用類推，但是不禁止擴大解釋，把刑法的明文規定作為定罪的唯一根據。對於法律沒有明文規定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。
（2）絕對禁止適用習慣法，把成文法作為刑法的唯一淵源。對於刑法上沒有明文規定的行為，不允許通過適用習慣法定罪。
（3）絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。對於行為的定罪量刑，只能以行為當時有效的法律為依據，行為後頒行的新法沒有溯及既往的效力。
（4）絕對禁止法外刑和不定期刑，刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定，並且刑期必須是絕對確定的，既不允許存在絕對的不定期刑，也不允許規定相對的不定期刑

Ⅷ 對《利維坦》中罪刑法定原則的初步思考

霍布斯在《利維坦》第二十七章「論罪行、宥恕和減罪」中提到了一個「罪刑法定」的思想，其中國化解釋是「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」。

霍布斯在闡述這一觀念時先對「罪惡」與「罪行」做出了一個區分。在他看來「罪行」僅僅指的是做出的違反法律的行為，而「罪惡非但是指違反法律的事，而且也包括對立法者的任何藐視」「罪惡不僅在於為法律之所禁為，言法律之所禁言，或不為法律之所為，而且在於犯法的意圖或者企圖」（《利維坦》p226）。罪行和罪惡最大的區別在於是否將想法付諸於實踐，簡單來說將罪惡的念頭通過違法行為的表達即為罪行，所以「每一種罪行都是一種罪惡，但卻不能說每一種罪惡都是一種罪行」（《利維坦》p227）。

我們要注意到，判斷是否是罪行的一個重要標準是「是否違法」。霍布斯在書中提到了兩種法，一種是「自然法」，另一種是「民約法」。在法理學中，「自然法」是永恆存在的法，不需要一個國家或者社會作為載體，也不需要主權者專門去制定，超然於任何有具體法條的法律，是由人類的美德自發構成的，或者說是由上帝或者自然賦予的一種法。而民約法是指一個國家或者社會主體制定的，社會成員普遍接受並有義務去遵守的法律。民約法通常是與強制力和制裁相伴的。所以這里判定是否是罪行的「法」指的應該是民約法而非自然法。

根據罪惡與法以及罪行與民約法的關系中，霍布斯得出了三個推論。「

沒有法的地方就沒有罪惡」（《利維坦》p227）這里的法是廣泛意義上的法，它為是非對錯提供了一個評判標准，所以因為自然法是永恆存在的，所以如欺詐、誹謗這類看似只是道德上的問題也可以說是罪惡。

第二個推論是「沒有民約法的地方就沒有罪行」這個推論就和上文說到的對民約法和自然法的區別相一致。如果說只有自然法存在，就談不到控訴，也就沒有罪行的說法，所以更談不上制裁和懲罰。在這種情況下「每個人都是自己的法官，只受自己良心的控訴，只以自己意圖的正直與否作為辯白的標准」（《利維坦》p227）。

第三個推論是「沒有主權的地方就沒有罪行」，民約法的載體是一個主權國家，其強制力來自於主權，失去了這種強制力，人民就不能從法律的方面獲得保障，只能通過個人的力量來保護自己的自然權利。或者說沒有國家，就沒有法律規定，沒有法律規定就沒有犯罪，自然也就沒有刑罰。

第二、三兩個推論也讓我聯想到了「無政府主義（Anarchism）」的邏輯前提之一——「主動性秩序」（https://www.hu.com/question/25742704），一個無政府社會缺少國家主權，因此沒有強制性的法律約束，這樣的社會的運轉，靠的是人們通過在長時間交往中的自我保護而形成的一種自發性的行為秩序即主動性秩序。但無政府主義和推論三在一定程度上其本質又並不完全相同，「無政府主義者認為主動性秩序的合理性，保證了他們可以建立一個完整的社會有機體，而這個有機體通過自治權力和自發形成共同體，完成一個無政府但是有權威，並且能夠形成有機秩序的一個社會生態」 （https://www.hu.com/question/25742704），這個「無政府但是有權威」我認為從某種意義上講，這個無政府的社會它又是有 「主權」的，我將其理解為一種形式的「主權在民」，我們中國也提到我們國家是主權在民的，但從根本上講是人民通過人民代表大會在間接行使主權，我並非是要質疑我們的國家制度，相反，它能在有政府的情況下建立一個制度嚴密、體系完善、效率高且符合中國國情的「人民主權」表現形式我是很為之自豪的。而我覺得無政府主義的人民主權更加純粹，其權威完全是全體人民在自發的行為狀態中自然形成的，所以雖然從霍布斯的觀點出發，無政府主義社會不存在罪行的說法，但破壞了一個自己也參與制定了的秩序，通過自己內心標準的評判時可能就會被認為是一種「罪行」，但是一種精神上的判定，而非嚴格意義上的罪行。

從罪行的來源說，「一切罪行都是來自於理解上的某些缺陷，推理的某些錯誤或者是某種感情的爆發」（《利維坦》p228）。「理解上的某些缺陷」就是無知。這個方面的無知分成了三種：不知法、不知主權者、不知刑律。我認為不知法還可以再分成不知自然法和不知民約法，不知自然法是任何人都不能當成借口的事，因為每一個人到達一定階段都應該具備了判斷是非曲直的能力，所以己所不欲，勿施於人。而在霍布斯看來，不知民約法在某些情況下則是可以被寬恕的。「一個人如果不知道民約法的話，那麼在民約法沒有向他宣布以前，便可以使他在一個陌生的國家得到宥恕」「同樣的情形，如果本國的民約法沒有充分宣布，不能讓人民只要願意就可以知道，同時這一行為又沒有違反自然法，那麼無知便可以成為獲得寬宥的理由」這兩種情況歸根到底還是因為外界因素讓這個人無法知道法律。

而對於不知刑律，《利維坦》認為不能得到寬恕。「因為法律不隨之以刑罰的威懾，便不能成為法律，而只是空洞的言辭」（《利維坦》p228）在這一點上，霍布斯的想法和凱爾森的法律制裁論有相似之處。凱爾森認為，法律規范是一條強制性規范：一條法律規范必然規定了強制。而正是這一點將法律規范和其他規范區分開來。通過不法行為，法律以強制行為作為不法行為的後果證明了自身的存在。可以說強制性後果也就是刑罰，就是法律的組成要素之一，兩者是相伴相生的。這也和「罪刑法定」的思想相一致。

在那個時代，提出「罪行法定」這樣一個先進思想無疑是一件偉大的成就。但在對《利維坦》中的早期罪刑法定思想的學習思考中，我發現還有一些在如今看來不太成熟或者在當下社會不太適應的觀點，但在歷史上一代代法學家、哲學家的不斷研究下，這一觀念日趨完善。對我而言，短短一兩個月的閱讀和學習，我對《利維坦》的思考還比較淺薄，日後有時間將會深入進一步的思考。

Ⅸ 刑法中罪行法定原則的論述

《中華人民共和國刑法》第3條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律規定定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」這一規定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法由偏重於對社會利益的保護向保護社會與保障人權並重轉變的價值取向，標志著我國刑事與法的一個重大發展。
一、罪刑法定原則的歷史沿革。

罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義。法無明文規定不為罪（Nullum crimen sine lege）和法無明文規定不處罰（Nullapoena sine lege）是其基本含義。在古羅馬法中，曾有類似的規定：「適用刑罰必須根據法律實體」，但由於當時犯罪的構成要件並不明確，因此不能算作嚴格意義上的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想淵源，一般認為始於1215年英王約翰簽署的大憲章（Magna carta）第39條，它奠定了「適當的法定程序」（Due proecrss of law）的法的基本思想。它規定：「凡是自由民除經其貴族依法判決或遵照國內法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、搶奪法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」這一法的基本思想經過一六二八的權利請願書（petition of right），一六八八年的權利典章，不僅在英國本土扎了根，而且在其聯邦也發生了廣泛的影響。這一思想傳入美國後，產生了1774年的十三個殖民地代表會議的宣言和1776年的弗吉尼亞州的權利宣言。1787年美國憲法有「不準制訂任何事後法」的規定，各州亦有同樣的規定。1791年修改憲法第五條規定：「不依法律規定，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。」在英美法系中，罪刑法定原則的具體體現不同於大陸法系，英美法系不實行成文法，而是實行判例法。因此，英美法系對當事人權利的保障主要是通過程序法，罪刑法定主義也在程序法中得以體現。

但作為一種具有現代意義上的刑法思想，罪刑法定應該是十七、十八世紀西方資產階級啟蒙運動的產物。為了與封建社會的罪刑擅斷相抗衡，資產階級啟蒙思想家在自己的著作中對罪刑法定思想作了全面、系統的闡述。例如，英國哲學家洛克指出：「制定的、固定的，大家都了解的經一般人同意採納和准許的法律，才是非常善惡尺度。」[i]較為明確地闡述罪刑法定原則的當推義大利著名刑法學家貝卡利亞，他指出：「只有法律才能規定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的。因為它是法律沒有規定的一種刑罰。」當然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是被奉為近代刑法鼻祖的費爾巴哈有力倡導的結果，費氏指出：「每一個應當判刑的行為都應當依據法律處罰」，「哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰。」

最早在法律上予以明確規定罪刑法定原則的是1789年法國的《人權宣言》。宣言第5條規定：「法律僅有權禁止有害於社會的行為，凡未經法律禁止的行為既不應受到妨礙，而且任何人都不得被迫從事法律所禁止的行為。」宣言第8條規定：「不依據犯罪行為前制定，頒布並付諸實施的法律，不得處罰任何人。」在《人權宣言》原則的指導下，1810年《法國刑法典》第4條明確規定了畸形法定原則：「沒有在犯罪行為時以明文規定刑罰的法律，對任何人不得處以違警罪。」[ii]此後，罪刑法定原則成為近代各國刑法普遍採用的一項重要原則。

二、罪刑法定原則的理論基礎。

罪刑法定原則的提出，不僅有著深刻的歷史背景，而且有其堅實的理論基礎。其理論基礎主要可以歸納為以下幾點：

（一）三權分立論。這一理論是法治國的法制原則的要求之一，是通過國家的政治制度體現出來的。（經要求把國家權力分為立法權、司法權和行政權，分別由議會、法院和政府三個職能部門掌握，每個部門獨立行使職權，不受其它部門的干涉）。最早提出三權分立學說的是英國哲學家洛克，他把國家權力分為立法權、行政權（即司法權）和外交權。他認為必須由不同的機關先例，不能集中在君主或政府手中。他指出：「對人類的弱點來說，權的誘惑是太大了，在同一人的手裡既有立法之權，又有執法之權，就不免使他們不遵守自己所制定的法律。」[iii]在洛克的影響下，孟德斯鳩提出了完整的分權學說，他把政權分為立法權、司法權和行政權，孟德斯鳩指出：「當在法權和行政權集中在同一個人或同一個機關之手，自由使不復存在了為人們害怕這個國王或議會判定判定暴虐的法律，並暴虐的執行法律，如果司法權同在法權合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便將握有壓迫者的力量。」[iv]三權分立是罪刑法定原則的前提，三權分立要求在立法機關獨立的完成立法，法官不能代替立法機關從事立法活動，同時執行司法權的法官，在不受干涉的情況下，完成對案件的審判工作。因此，只有在立法與司法分立的前提下，為防止審判的擅斷，才有必要把罪與刑用明文規定下來，從而確定了罪刑法定原則。因此，三邊形法定原則對於防止立法權與司法權的濫用，保障公民的正當權益具有十分重要的意義。[v]

（二）心理強制說。（或稱實定法理論或制衡論）費爾巴哈的心理強制說是罪刑法定主義原則的重要理論。費氏認為趨利避害是人之本性，如果人知道犯罪的後果以及實施行為後將會受到懲罰，他就會權衡一下利害輕重，當他認為因不實施犯罪行為而感到的不稱心如意、不愉快比因實施犯罪而受到處罰所招致的不愉快或痛苦要小時放棄實施犯罪。這樣的心理強制在預防犯罪或中止犯罪行為的實施方面起一定的抑製作用。法的威懾力量是產生這一抑製作用的基礎，因此，有必要把犯罪與刑罰的關系，用法律明文規定下來，以利於起一般威嚇心理的強製作用。由此，費爾巴哈主張罪刑，認為刑法應該具備確定性與絕對性，這雙重屬性。確定性就是法律要明確，而不能含糊其詞，捉摸不定。絕對性就是刑法要做到有罪必罰，具有權威性。只有罪刑法定才能做到這兩點。因此，可以說罪刑法定是心理強制說的必然結論。

心理強制論與三權分立的制衡原理並不完全一致。心理強制說主張法無溯及力。因為，如果對犯罪人定罪處罰時依據新法而不是依據犯罪人行為時的法律，行為人就無法根據法律判斷自己的行為是否違法，以及該受到何種處罰，因而就起不到威嚇性的一般預防的作用。而三權分立說則主張法有溯及力，它認為司法機關必須依據立法機關所創制的法律，法一經頒布實施，司法審判機關就必須適用新法定罪處刑。否則，就會失掉立法和司法間存在著的制衡作用。

心理強制說在近代刑法理論中曾是具有代表性的一定權威的理論，但如今其權威性已見遜色。因為快樂與痛苦的程度常因犯罪者或將要實施犯罪者的不同而有差。在一定的犯罪後果上，其所獲得愉快與刑罰的痛苦，對初犯、偶犯、再犯、常習犯，尤其對「亡命徒」來說是不同的。而且，對於許多要實施犯罪行為的人不一定是根據犯前和犯後的愉快和不愉快的比較，以利害的輕重作預告的估計來決定其應否實施犯罪行為，而往往是根據他雖然實施犯罪行為，也不會被發覺、被揭發或者被抓住的僥幸考慮而決定的。對於不計後果，一時沖動而實施犯罪行為的人，在許多情況下也是沒有進行過什麼權衡的。

（三）民主主義與人權尊重主義。由於時代的變化，人們的民主主義思想和尊重人權思想的加強，罪刑法定主義也被賦予了新的內涵，因而它的思想、理論基礎也與過去有所不同。現代罪刑主義的思想理論基礎可有以下兩個方面：

1、民主主義。民主主義原是西方啟蒙思想家提出的思想。第二次世界大戰後，人民汲取法西斯獨裁統治的血的教訓，更加珍視民主主義，人民的這種要求在一些國家的憲法中也有反映，「主權在民」，人民參加國家的管理，不再是一種口號，在不少國家還不同程度的變成現實。根據民主主義的要求，犯罪與刑罰必須由國民的代表機關即議規定。這就是為了防止國家權力恣意行使的危險，必須由民主制定的法律規定犯罪與刑罰。因此，現代罪刑主義，「以什麼作為犯罪，對它科處什麼刑罰，應該以國民親自決定的民主主義的要求為根據」企法網www.enterlaw.net