論德國商法

㈠ 德國商法典為什麼要採用主觀主義原則

主觀主義原則，又稱形式主義原則。同客觀主義相反，它是商事法確定商事主體時，著眼於商事行為的形式。德國1900年商法典即德國新商法典是採用該原則規定商事主體的代表。依該法典的規定，商人是從事商事經營的人。該法典強調商事主體即商人這一概念再法律適用中的核心地位，而不是依商事行為的客觀性質確定商事主體。從事德國商法典第1條明確列舉的若干種業務的個人或企業，自該項業務活動開始時，毫無例外的被賦予商人身份，稱為「法定商人」；如某人從事的業務未包括在商法典第1條明確列舉的范圍之內，但由於其規模較大，從而需要採取某種商業組織形式，那麼根據商法典第2條的規定，只要在商事登記簿上登記，則被視為商人，稱為注冊商人；農、林業的經營者可以但不是必須進行登記，稱為自由登記商人。此外法定商人某些業務規模很小的稱為小商人，商人可以是自然人，也可以是合夥或者公司。[9]瑞士債法也是採用主觀主義原則規定商事主體的一個典型。依該法第934條第一項規定，從事商業，製造業及其它以商人的經營方法營業並將其商號注冊登記為商人。

㈡ 論商法的主要特點

商法的特徵主要有四：

1. 保護營利性

所謂保護營利性，是指商法對依法追求營利的商事活動採取鼓勵而非壓制、保護而非打擊甚至積極創造條件而非消極抵抗破壞的態度。恰如學者所言，「商事法與民法，雖同為規定關於國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商事法所規定者，乃在維護個人或團體之營利，民法所規定者，則偏重於保護一般社會公眾之利益。」[7]

商法的保護營利性，既是商的營利性本質的內在要求，也是促進商事活動正常開展、維持商事秩序健康穩定的必然需求。法律發達國家的商事法律制度中，體現其保護營利性的規定頗多。如在德國商法中，商事給付的報酬請求權的成立不以交易雙方當事人事先的約定為必要前提，其商法典第354條第1款規定，在從事其營業時為他人處理事務或提供勞務者，即使無約定，仍可以就此按在該地點為通常的數額請求傭金；並在涉及保管時，請求倉庫使用費。再如法國1953年9月30日法令商業場所租賃法律制度中，對商業承租人給予了特別保護，其一方面在商業租約到期後享有租約延展權，或在被剝奪租約延展權時有權要求給予補償，以彌補其由於遷移商業資產而帶來的顧客量方面的損失；另一方面商業承租人還可以在主要活動之外附帶從事其他的輔助性或補充性活動，在某些情況下還可以完全改變他所從事的活動，而毋須事先得到出租人的同意。[8]

不可否認，我國現行相關法律制度中也存在一些體現保護營利性的規定，如依我國合同法的相關規定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息，而金融機構借款則須根據借款期限等情況支付利息。但亦須看到，我國相關商事法律制度中體現保護營利性的規定相當不健全、不完善，這給商事實踐帶來了諸多不便甚至損害，必須引起足夠的注意與重視。

2. 自主性

所謂自主性，是指商法有自己的發展動力、自己的發展規律和自己的發展軌跡。學者對此進行了正確總結，「整個商法體系都處在一種演化的過程之中，這一過程表現為在數個世紀中不斷地把過去展現於未來，表現為一種自主的發展。」[9]

商法發展的自主性主要來源於受其調整的「商」的客觀性和自主性，「商」實踐的營利性與營業性先天地排斥外界的過多干預，「商」實踐中規則的形成、內容及其遵守，也更多地來自「商」實踐主體——商人的自發的平等、公平、信用等理念以及「商」實踐內在的營利、快捷、安全等需要。商規則產生、發展的歷史即為明證，「先有交易，後來才由交易發展為法律------這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，後來獲得了契約這樣的法的形式」[10]，在這一過程中，「這個規則首先表現為習慣，後來便成了法律」[11]。「從實質上看，商法是，或者至少應該是有理智的商人們的共同意識。這個法律部門相對來說不受政治和其他感情方面的壓力的影響。」[12]商法「是為所有王國和聯合體的權威所認可的習慣法，而不是由任何君王的王權所確立的法律」[13]。

商法從習慣到習慣法，再到法律的過程，呈現為一種由自發到自覺的過程，這一過程中，不能否認「自覺」的重要意義，其可以構成對「自發」的一種整理與提升，但其不能完全脫離更不能背離「自發」的內容與本質。德國最高法院於1923年指出，「貿易交往不僅對個別消費者，而且對整個民族承擔著滿足不斷變化的生活和經濟利益需要的使命，為完滿達到這目的，貿易交往應盡量少受強製法律規范的制約，而主要按自身的規律和需要發展。」[14]商法自主性的重要表現和內在要求就在於，商法規則的制定、內容、形式等，須建立在對商實踐的需要和規律的正確把握基礎上，盲目、恣意甚至違背商實踐客觀規律的商法規定必將構成對商實踐的阻礙或損害，並最終被商實踐的偉大力量所淘汰。對此，我們必須有充分的認識和足夠的尊重。

3. 發展性

所謂發展性，是指商法較其他部門法表現出更為明顯的能夠順應實踐的發展及其需要而適時、及時地作出相應變化調整的特點。正如卡多佐引用一位英國法官的話所言，「商人法，不是固定的和僵硬的，它的生長並沒有因為被裝進法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德溫訴羅伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的話來說，它能夠被延伸和擴大來滿足貿易的需要」。[15]

商法的發展性主要由「商」的本質所決定，商活動主體是一群善於權衡利弊、精打細算、趨利避害的商人，他們極富投機意識和創新精神，其從事商活動的唯一目的就是營利，對於利潤可謂目光敏銳行動快捷。在商的世界裡，時間就是金錢，效率就是利潤。這種利益驅動機制及其帶來的快速、敏捷、超前性，在商人的商活動實踐中得到淋漓盡致的發揮，商人總能創造出五花八門樣式繁多的方式獲取利潤，這也要求調整「商」的商法規則必須隨形勢發展快速更新有關規定，否則將成為商實踐發展的絆腳石。

商法發展性的最重要也最直接的表現就是各國商事法律的修改頻率。作為上層建築的法律必須隨社會生活、經濟基礎等的發展而相應變化或調整實屬正常且必要，但商事法律的修改變化之快表現尤為突出。以日本商法典為例，其自施行以來，已經經過35次修改或補充，是日本大型法律中修改、補充次數最多的法律。商法發展性的另一重要表現就是大量商事單行法的制定。商事實踐共性很強，但並不因此否認個性的存在，實際上隨著商實踐的復雜性、專業化、專門化的增強，制定商事單行法以分別規制已屬不得已而必要且必然之舉。如法國存在商法典，但又不得不頒行大量單行法，如1917年工人參加股份公司法、1919年商業登記法、1925年有限責任公司法、1930年保險契約法、1935年票據統一令及支票統一令、1936年海上物品運送法、1942年證券交易所法等等，同時對商法典作了相應的修改。

商法的發展性使得那種試圖通過嚴密邏輯推演規定諸多概念制度構建封閉自滿永久適用商法體系的想法完全成為一種幻想，也要求我們必須保持對商事實踐足夠的觀察力和敏感性，適時對現有商法規定進行相應修訂，從而在商法的穩定性和發展性中間尋求合適的平衡點。

4. 國際性

所謂國際性，是指相對於民法、刑法等其他部門法，各國商法規則在內容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。對此，威廉·米歇爾曾言，「每一個國家，甚至還可以說每一個城鎮，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每個地方，商法的主要原則和最重要的規則都是一樣的，或者說是趨於同一的。」

㈢ 德國商法典都包括哪些內容

德國現行的商法典制定於19世紀，1897年公布，1900年1月1日生效。這部法律已經被修改了幾十次，其中確立的許多規范經濟生活的基本私法框架今天仍然發揮著重要作用。
德國商法典共有905條，但因其系從港口城市的城市法發展而成，因此其中有將近一半的條文是海商法，一般在編纂法律匯編時都不列入這部分內容。1985年以前的商法典除去最後一編海商法外，共有三編，即：
第1. 編商業戶籍，包括商人、商業登記、商業名稱、商事簿記、商事代理權以及商事經紀人等內容。
第2. 編商業公司，包括無限公司、兩合公司和股份公司等各種公司形式。
第3. 編商事行為，包括總則和幾種具體的商事行為。
後來，德國商法典的結構發生了兩項改變，一是1937年，將股份公司和兩合公司從第2編中分離出來，以單行法的形式頒布。二是1985年，歐共體為協調各成員國公司結算方式頒布了《結算指令法》。為貫徹該指令法，德國商法典的有關條文重新歸類，增加了一編即現在的第3編「商事簿記」，原第1編中具有相應內容的條文被撤銷，新增的這一編對商業上的會計帳簿和商事記錄以及結算審核和公布作了詳細規定。原來的第3編商事行為相應後移，成為第4編。這樣完整的商法典便由四編變為五編。
德國是民商分立體系，民法規定私法中的基本規范與原則，是私法中的基本法。相對於民法而言，商法如德國學者所說，是「適用於商人的特別私法」。商法典是民法的補充，並且有其限定的適用范圍。德國商法典是以商人作為立法的出發點，因此德國商法典首先規定商業戶籍，先確定什麼是商人，商人的分類，商人應當以什麼形式明確身份，以及商人的代理人有什麼權利等。商人的身份確定之後，才有後邊的商業公司、商業行為、商業簿記等規定。由於，德國商法典以商人為核心和出發點，為規范的嚴密准確起見，對商人概念的確定以及歸類頗為復雜，因而一直引起爭議和批評。但是，迄今為止，德國商法典仍是德國的商法或者說廣義上經濟法領域中的一部重要的基本法律，其中規定的商業登記制度、商業簿記制度和商事行為規范在今天德國的經濟生活中仍被嚴格遵循著。

㈣ 法國商法和德國商法的異同

法國商法典和德國商法典

（一）法國商法：

1.立法基點的客觀主義：其一，這一立法體系強調商行為概念的基礎作用，並試圖依此確定商主體的范圍、商法的適用范圍和商法規則體；其二，這一立法體例強調商事主體資格對於商行為的依存性

2.發展與現狀：第一，原法典大多數條款都已經廢除或修改，特別是頒布了眾多商事單行法；第二，在立法基點上，從單純的客觀主義轉向折中主義；第三，加強對商行為的特別調控和專門規范。

（二）德國商法：

基本內容：

（1）立法基點的主觀主義，又稱「新商人主義」：其一，這一立法體系強調商事主體的資格確定，並將其作為商法適用的一般；其二，這一立法體系強調對商行為內涵的一般概括，並通過「營業」概念的引入，使之成為商人身份確定的基本標准；其三，這一立法體例強調商法中對一切商事關系具有普遍適用意義的基本規則的抽象，從而形成科學的「總——分」結構。

異同

1.法國商法典:1807年頒布。4編共648條。在拿破崙指導下制定，開大陸法系民商分立的先河。
德國商法典:1897年頒布，1900年同民法典同時生效。4編共905條。

2.法國商法法系和德國商法法系
法國商法法系:行為主義和客觀主義為特徵。
只要行為活動屬於商行為、其行為人就是商人，則適用商法。 西班牙、葡萄牙、義大利、巴西、阿根廷等。

德國商法:屬人主義和主觀主義。
商人是商法的中心，同一行為，商人為之則適用商法，若非商人為之則適用民法或其他法律。奧地利、瑞典、挪威、丹麥、清末的中國。

㈤ 德國商法典的內容簡介

《德國民法典》是德意志帝國1896年8月18日公布並自1900年1月1日施行的一部民法典，它是繼專1804年《法國民法典》(《拿破屬侖法典》)之後，資本主義國家又一部重要的民法典。這部法典公布至今已有一百餘年，已經過多次修訂，有時甚至是重大的修訂，包括條文的廢止和增添，但它的基本結構、基本內容和條文順序的編排都沒有發生改變。至今它仍是德國民法最重要的基礎和最重要的淵源。《德國民法典》體系完整，概念科學，字義准確，對20世紀各國制定的民法典有重大影響。瑞士、奧地利、日本、東歐各國和中華民國時期的民法典的制定都在不同程度上參照了《德國民法典》。

㈥ 德國民法典開創了民商合一對嗎

錯誤。

德國商法本身是對民商合一體制的反叛。由於德國的立憲政體不允許實現私法一元化，加之德國商法比較合適地劃分了民法與商法的范圍，賦予了商人以擴大了的涵義，因此德國法學界普遍認為德國商法是一部比較成功的作品，由此使得民商分立體制在德國始終處於穩固的地位。

德國商法所採用的主體標准，所採用的商人概念，仍然受到包括德國學者在內的西方學者的質疑，如德國學者哥德法奇密在十九世紀末就曾對民商分立體制和主體標准提出過尖銳的批評。

(6)論德國商法擴展閱讀：

德國民法典特點：

1、法典適應壟斷資本主義經濟發展需要，在貫徹資產階級民法基本原則方面有所變化。法典肯定了公民私有財產權不受限制的原則，肯定了資本主義「契約自由」原則，並直接保護資產階級和容克貴族對僱傭勞動者的剝削，法典在民事責任方面，也確認了「過失責任」原則。

2、法典規定了法人制度。《德國民法典》中單獨規定了法人制度，承認法人為民事權利主體，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務。這是資產階級民法史上第一部全面規定法人制度的民法典。

3、法典保留了濃厚的封建傳統。主要表現在：以大量篇幅對容克貴族的土地所有權以及基於土地私有而產生的其他權利，如對地上權、地役權等加以特別保護；在親屬法方面保留有中世紀家長制傳統。

㈦ 邵建東的主要學術成果

1、《德國新史》（與陳曉律合著），香港開明書局1991年版，台灣1993年重印。
2、《競爭法研究》（與戴奎生、陳立虎合著），中國大網路全書出版社1993年版（本書獲江蘇省哲學社會科學優秀成果三等獎）。
3、《東亞法律經濟文化國際學術研討會論文集》（與丁邦開、戴奎生共任主編），中國大網路全書出版社1993年版。
4、《中國競爭法》，獨著，江西人民出版社1995年版。
5、《Unternehmensgruppen und Zusammenschlusskontrolle in China: Empfiehlt sich eine Regelung nach deutschem Modell?》, Peter Lang Verlag, Frankfurt am Main, 1996.
6、《中德商法熱點問題研究》（主編，列第二），法律出版社1999年版。
7、《中德法典編輯與法律繼受》（主編，列第二），法律出版社2000年版。
8、《德國反不正當競爭法研究》，獨著，中國人民大學出版社2001年版。
9、《Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht》 (Hrsg.), Institut für Asienkunde, Hamburg 2001。
10、《Chinesisches Zivil- und Wirtschaftsrecht》 (Hrsg.), Institut für Asienkunde, Hamburg 2001。
11、《德國法學教育的改革和律師職業》，編譯（著），中國政法大學出版社2004年版。
12、《德國民法總則編典型判例17則評析》，編著，南京大學出版社，2004年版。 1、《德國的康采恩與康采恩立法》，載《國外社會科學信息》1993年第4期。
2、《從德國康采恩法看中國企業集團的法律問題》，載《中德經濟法研究所年刊》1993年。
3、《論德國合同法中的合同自由原則和社會約束原則》，載《南京大學法律評論》1994年創刊號。
4、《析德國競爭法對濫用市場支配地位的控制》，載《法學雜志》1994年第4期。
5、《論德國民法中的可撤銷法律行為》，載《南京大學法律評論》1994年秋季號。
6、《德國康采恩法研究》，載《現代法學》1994年第6期。
7、《論可撤銷的法律行為：中德民法比較研究》，載《法律科學》1994年第5期。
8、《德國環境責任法中的損害賠償責任》，載《國外社會科學信息》1994年第5期。
9、《論不正當競爭行為的民事責任》，載《法學》1994年第8期。
10、《論不正當競爭行為的一般構成要件》，載《中德經濟法研究所年刊》1994年。
11、《反不正當競爭法中的一般條款》，載《法學》1995年第2期。
12、《德國競爭法對中小企業的特殊規定》，載《南京大學法律評論》1995年春季號。
13、《不正當競爭民事責任應采推定過錯責任》，載《法學與實踐》1995年第2期。
14、《德國反壟斷法對卡特爾的規定》，載《法學雜志》1995年第3期。
15、《論意思表示的發出與送達――德國法的啟示》，載《外國法譯評》1995年第3期。
16、《Irrefuehrende Werbung als unlautere Wettbewerbshandlung im chinesischen UWG》, in: GRUR Int. 10/1995.
17、《論意思表示的解釋》，載《南京大學法律評論》1996年秋季號（本文被人民大學資料復印中心製作成民商法類學術卡片）。
18、《德國法學教育制度漫談》，載《南京大學法律評論》1996年秋季號。
19、《德國民法中附保護第三人效力的合同》，載《比較法研究》1996年第3期。
20、《論僱主責任》，載《南京大學法律評論》1997年春季號（本文被人民大學資料復印中心製作成民商法類學術卡片，並被人民大學資料復印中心《民商法學》1997年第9期全文轉載）
21、《德國民法典與中國民事立法》，載《中德經濟法研究所年刊》1996/1997合刊。
22、《規范企業合並――德國反壟斷法的啟示》，載《國際貿易》1998年第4期。
23、《論舊中國民法繼受德國民法的原因》，載《南京大學法律評論》1998年春季號。
24、《外國反壟斷法對名牌商品的特殊保護》，載《外國法學研究》1998年第1期。
25、《中國法律對企業合並的控制》，載王曉曄主編《反壟斷法與市場經濟》，法律出版社1998年版。
26、《Zur Aufnahme des BGB im alten China》, in: Juristenzeitung 2/1999, S. 80-86. Besprechung in Frankfurter Allgemeiner Zeitung vom 11. Februar 1999 (Vorbildlich). （本文題為《舊中國對德國民法典的繼受》。作者先後在德國多所大學作該領域的專題報告。文章發表在德國著名法學刊物《法學家報》(Juristenzeitung)上。對於本文，德國最大的全國性日報《法蘭克福匯報》(Frankfurter Allgemeine Zeitung)1999年2月11日作了專題評論，影響甚廣）。
27、《論德國民法中的讓與擔保制度》，載《外國法學研究》1999年第1/2期。
28、《論濫用市場支配地位》，載《南京大學法律評論》1999年春季號。
29、《競爭法方案――德國新招標投標法介評》，載《國際貿易》1999年第9期。
30、《論正當競爭權》，載《中德商法熱點問題研究》，法律出版社1999年版。
31、《論德國商法的最新修訂》，載徐學鹿主編《商法研究》第一輯，人民法院出版社2000年版。
32、《Die juristische Ausbilng in China》, in: Newsletter der deutsch-chinesischen Juristenvereinigung, 2/2000
33、《卡特爾——自由競爭的天敵》，載《人民法院報》2000年8月16日理論版。
34、《中國繼受德國民法的實際效果與歷史功績》，載《中德法律繼受與法典編纂》，法律出版社2000年版。
35、《德國反限制競爭法的最新修訂》，載《南京大學法律評論》2000年春季號。（人大復印資料《經濟法學、勞動法學》全文轉載，收錄入《中國經濟法學精粹》2001年卷）《表示意識是否意思表示的要素――德國聯邦最高法院錯誤擔保案研究》，載《民商法論叢》總第17期，金橋文化出版香港公司2000年版。
36、《表示意識是否意思表示的要素――德國聯邦最高法院錯誤擔保案研究》，載《民商法論叢》總第17期，金橋文化出版香港公司2000年版。
37、《德國民法的百年發展》，中國人民大學「民商法前沿「系列講座第八講，2000年12月5日在人民大學作報告，報告內容登載在《中國民商法網》(China Civil and Commercial Law, http://www.civillaw.com.cn/lawfor/salon/lawfore/04.asp)。
38、《德國競爭法如何規范比較廣告行為》，載《南京大學法律評論》2001年春季號。（人大復印資料《經濟法學、勞動法學》2002年第3期全文轉載）
39、《包機合同糾紛案研究》，載王利明主編《判解研究》（中國人民大學民商事法律科學研究中心編）總第三期，中國人民大學出版社2001年。
40、《善良風俗――德國法界分正當競爭與不正當競爭的一般標准》，載楊紫烜主編：《經濟法研究》第二卷，北京大學出版社2001年版。
41、《德國「雙軌制」法學教育制度及其對中國的啟示》，載《法學論壇》2002年第1期。
42、《論折扣與不正當競爭》，載《南京大學學報》2002年第2期。
43、《中國競爭法應當從實體上規范打折行為》，載《海峽兩岸經濟法學研討會論文集》（2001卷），徐傑主編，中國政法大學出版社2002年版。
44、《不正當競爭法律責任比較研究——以中國和德國競爭法為考察對象》，載徐傑主編《經濟法論叢》第3卷，法律出版社2002年版。
45、《中國學習借鑒德國民法經驗之我見》，載【台灣】《月旦民商法》2003年特刊。
46、《中國不應當對德國民法說「不」》，論文，載《法治時代》2003年秋季號。
47、《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，論文，載《南京大學法律評論》2003年春季號（人大報刊復印資料《經濟法學、勞動法學》2003年12期全文轉載）。
48、《論私法在維護正當競爭秩序中的作用》，載《山西大學學報》（哲學社會科學版）2003年第2期。
49、《憲政與民法》，載《唯實》（江蘇南京）2004年第1期。
50、《中國大陸非公有制經濟發展的法制環境及其完善》，載【台】《社會文化學報》（台灣中央大學通識教育中心學報）2004年春季號。
51、《德國法學教育最新改革的核心：強化素質和技能》，載《比較法研究》2004年第1期。 1、【德】松尼曼編：《美國和德國的經濟和經濟法》，法律出版社1991年。
2、【德】梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2000年版（獲江蘇省第七次哲學社會科學優秀成果三等獎）。
3、【德】帕拉斯著：《內陸亞洲厄魯特歷史資料》，邵建東、劉迎勝譯，雲南人民出版社2002年版。
4、【德】拉倫茨著：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版。
5、《德國反限制競爭法》，載《外國法譯評》1999年第4期，2000年第1期至第4期。
6、《德國債法現代化法》，中國政法大學出版社2002年版。

㈧ 德國商法典的介紹

《德國商法典》依據的德文藍本為德國聯邦司法部官方網站上的文本，為2010年最新文本。

㈨ 德國商法典為什麼採取主觀主義

以商人為中心的主觀主義原則作為立法基礎而構造商法典,德國為其典型代表。

㈩ 德國商法的介紹

德國著名私法學者卡納里斯教授所著《德國商法》一書，系德國商法學界公認的版本領域最有價權值的教科書和學術著作之一，並被包括譯者曾就讀的法蘭克福大學在內的多所德國高校列為商法學課程的重要教學參考書，具有很高的學術地位和認同度。