民法哲學徐國棟

⑴ 民法為什麼叫民法

根據《中華人民共和國民法通則》第2條從民法的對象和任務角度來看，民法是調整平等民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產關系的法律規范的總稱，是法律體系中的一個獨立的法律部門。

⑵ 【高一歷史】關於羅馬自然法的問題

羅馬兩種自然法探析
2008-11-11 中共浙江省委黨校學報

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項秉忠 金士國
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摘要：羅馬法自然法來源於希臘哲學，但是，我們發現在羅馬自然法中實際上至少存在兩種截然不同的定義。有鑒於此，在本文中，作者對它們的差異性進行了比較，分析了這種差異性形成的原因，並對兩種自然法的歷史意義做了概括。�
關鍵詞：自然法；理性；西塞羅；烏爾比安�
中圖分類號：D904.1 文獻標識碼：A 文章編號：1007-9092(2007)02-0078-04

英國著名的歷史法學派代表梅因曾言：「我找不出任何理由，為什麼羅馬法律會優於印度法律，假使不是『自然法』理論給了它一種與眾不同的優秀典型」。[1]而另一位法學家更是直言：「如果沒有自然法，義大利半島上一個農民小共同體的渺小法律，絕不可能演變成為後來國際文明的普遍法律。」[2]可見，在羅馬法中，「自然法」理論具有非常重要的地位。然而，很多學者往往只注重對羅馬自然法的概括研究，卻不知道在羅馬實際上是存在的各種不同的自然法的，它們的定義、內涵、基礎等有著很大的區別，這就很容易使大家陷入理論上的困惑。因而，為了消除這種困惑，並加深對羅馬自然法的認識，本文特對羅馬的兩種主要的自然法展開的分析論述。�

一、羅馬自然法概述�

(一)共和時期的自然法理論�
自然法的概念最早來源於希臘，羅馬自然法最早的理論正是在希臘哲學的基礎上發展起來的，而在這種繼承希臘哲學的過程中，西塞羅對自然法進行了系統化和理論化工作，形成了共和時期自然法理論的代表。在他的自然法理論中，自然法具有如下的內涵：�

1�自然法是高級法�
西塞羅認為，自然法是永恆不變的，它不能被廢止或修改，是實在法的依據，凌駕於實在法之上。他說：「真正的法律乃是正確的規則，它與自然相吻合，適合所有的人，是最穩定的，恆定的，以命令的方式召喚履行責任。」[3]「如果法不是源於自然，……都將被廢除」。[4]可見，在西塞羅看來，實在法必須與自然法保持同一性，而不能背離自然法，而如果實在法脫離了自然法，那麼西塞羅認為最好的辦法就是否認實在法的效力，將其廢除。�
2�自然法是理性法�
根據西塞羅的闡述，自然法來源於神(自然)的理性，人和動物皆由神所創造。但是，在「眾多種類的生物及其各種不同的天性中，只有一種人具有理性，能思維。」[5]在這種人與神共享理性的基礎上，人能夠通過自身的理性而認識自然法，從而使實在法與自然法相同一。�
3�自然法是正義的法�
西塞羅認為，法律應該體現正義，而正義並不是人的看法或者人民通過與否，也不能以
功利來衡量，而只能是自然法，他認為「如果不存在自然法，便不可能存在任何正義；任何被視為有利而確立的東西都會因對人不再有利而被廢棄。」[6]�
4�自然法是平等的法�
西塞羅認為，不管哪個民族，都是具有理性的，甚至於包括野蠻民族都能認識到神的存在，人人都具有理性因而是平等的。在他的《論義務》中，他甚至認為奴隸也應該可以享有權利。�

(二)帝制時期的自然法理論�
公元前27年，屋大維被尊稱為「奧古斯都」，創元首制政體，成為羅馬實際上的第一個皇帝，歷史學家一般將此時開始的羅馬政體稱為帝政時期。在這個時代，羅馬法學開始呈現出一種欣欣向榮的景象來，很多法學家也對自然法進行了研究。但是，在帝政時期，烏爾比安的自然法理論具有很大的代表性，他的學說在東羅馬時期仍為優士丁尼的《學說匯纂》和《法學階梯》所採用。烏爾比安的自然法是這樣定義的：「自然法是自然教授給所有動物的法律。事實上，這一法律不是人類專有的，而是所有誕生在天空、陸地或者海洋的動物的。由它產生了我們稱為婚姻的男女的結合，由它產生了生殖和養育子女。的確，我們看到其他動物也被評價為這種法的內行。」[7]由此可見，在烏爾比安(或者也應該包括優士丁尼本人)看來，自然法包含了如下幾個內容：第一，自然法是人和動物共同的法，它的范圍跨越海、陸、空的所有動物，而並不為人所專有；第二，動物和人都是自然法的主體。第三，婚姻、生殖和養育子女制度來源於自然法，構建了一個實在法模仿自然法的關系，即法自然的思想。這種自然法，以我們現在的角度看，就是一個動物界的客觀規律。�

二、兩種自然法理論的比較及原因分析�

(一)兩種自然法理論的比較�
通過上面的概述，我們發現在共和時期和帝政時期，兩種最具代表性的自然法理論具有很大的差異性。�
1�兩種自然法中，對自然法與實在法的地位方面存在分裂。在共和時期，西塞羅的自然法理論具有高級法的地位，是評判實在法善惡的標准和賦予其是否有效的來源；而在烏爾比安的自然法中，我們通過優士丁尼的《法學階梯》發現，它與市民法、萬民法並列，以理想法形式存在，也是實在法模仿構建的對象，但它效力卻不是絕對的，當它和羅馬社會普遍存在的奴隸制度發生沖突時，烏爾比安為其辯護「奴隸制是萬民法的制度，某人據之違背自然地受制於他人的所有權。」[8]可見，萬民法可以違背自然法原則而生效，這也就說明在建在人格不平等基礎之上的羅馬市民法、萬民法的效力往往比自然法要高。�
2�兩種自然法理論對其適用范圍各有不同。在西塞羅的自然法理論中，自然法是自然理性所制，它適用於人類之間，而動物並不具有主體地位，而是一種客體，他說「為了人類的福利和需要，自然賦予人類無比豐富的東西，以至於生成的一切似乎是出於精心安排，而非偶然地產生的；而且不僅是那些生產了水果和糧食的土地，此外還有牲畜，很明顯，它們產生出來一部分是為了供人役使，一部分是為了供人享受，一部分是為了供人作食物。」[9]西塞羅的這種理論明顯的帶有人類中心論的性質。而在烏爾比安的自然法理論中，情況恰恰相反，它適用的主體范圍較西塞羅的理論大大擴大，它不僅超越了人類的界限，賦予動物和人一樣的品格，還予以高度評價，稱它們是自然法的「內行」。�
3�與第二點相聯系的是，我們可以得出另外一個區分，兩種自然法在本質也發生了變化。在西塞羅理論中的自然法本質上是一種理性法，它由自然理性創造，可以為人類理性所發現，並適用於理性的人類之間；但是烏爾比安的卻是與非理性的動物共有的，它並不具有絕對的理性性質。�
4�兩種自然法的哲學基礎已發生了根本改變。在西塞羅的自然法理論中，它的內容是以斯多亞派哲學為基礎的。斯多亞派是希臘化時代產生的，為芝諾所創，它的基本理論主張認為天命(上帝、世界理性、羅各斯)是宇宙的最高原則，世界上的一切事物包括人和動物都被其絕對地決定，但人與動物相比，人的靈魂比動物的要高級，它在人出生的時候到人身上，又能傳下去；人的靈魂具有各種心靈功能，而且具有理性，人的理性和世界理性本質上是一致的。因此，一個人遵循理性行事，就是服從世界理性，而順從這種理性生活的結果，人也就有了德性，也就有了正義。同時，這個學派還認為由於人人都具有理性，因而人與人也是平等的，也就是人人皆兄弟的關系。可見，西塞羅的自然法理論基本上是斯多亞派理論的翻版，所不同的僅僅是他將斯多亞派理論從哲學上脫離出來，而與法學理論結合，使其更具體化，因此，一般哲學家都將西塞羅歸為中期斯多亞學派的代表，是有一定道理的。而在烏爾比安的自然法理論中，它的哲學思想根據徐國棟老師的研究卻是來源於畢達哥拉斯和恩培多克勒的靈魂不滅和靈魂的輪回轉世學說。他們二人的基本主張都認為，靈魂是可以獨立存在的，人的肉身死亡後，人的靈魂並不消亡，而是寄居在各種生物之內，因此，各種動物體內是寄居著人類的祖先的。所以，在他們的哲學派別中，是禁止食用動物和大豆(大豆含有高蛋白)，動物也被認為是人類的朋友而受保護。畢達哥拉斯和恩培多克勒學派曾分別在南義大利和西西里島傳播學說，可見，認為烏爾比安的自然法理論受他們二人學說的影響的論斷並不是空穴來風，而是有一定依據的。�
通過上面的比較，我們發現，這兩種自然法具有很大的差異性，而共性卻相當的少，如果真的要找出他們之間的共性的話，本人以為是可以從西塞羅和烏爾比安都採用「自然法」這個詞的形式上去歸納的，但也只能限於此。兩種自然法這樣一種巨大反差，而缺乏共性的局面，告訴了我們形成於羅馬共和時期和帝政時期的兩種自然法並沒有太多的「血緣」關系，他們之間的演變不是一脈相承的發展，而是各自獨立的。那麼，它們是什麼原因造成的呢?為什麼會形成兩種不同的自然法呢?本人在下面的論述中對此展開分析。�

(二)原因分析�
本人以為，羅馬之所以在不同的時期產生兩種不同的自然法，其實就是為什麼在羅馬共和時期的自然法沒有在帝政時期繼續發展，以及為什麼會在帝政時期烏爾比安會創立一種全新的自然法問題，我們回答了這兩個問題，也就對羅馬兩種自然法存在如此巨大的差異豁然開朗了。�
1�西塞羅的自然法理論沒有在帝政時期繼續發展的原因�
(1)西塞羅理論的本身缺乏實踐性和可操作性。如上所述，西塞羅的自然法理論集高級法、理性法、正義法、平等法於一體。不可否認，這種理論具有很大的吸引力，它體現了我們現代法律所追求的種種理想，但是卻脫離了羅馬當時的具體背景。羅馬是一個有奴隸的社會，羅馬私法中的人法部分是建立在人格不平等的基礎上的，奴隸無人格已成為法律事實，而西塞羅宣揚的自然法認為人因有理性而平等，奴隸也是享有理性的，自然他們也應該享有與羅馬市民一樣的權利，這種現實與理論的脫離，使其理論大打折扣。從另一方面而言，羅馬的奴隸制度顯然是一種不符合西塞羅所謂的自然法的實在法，按照違背高級法無效的原則，羅馬私法以人格不平等為基礎構築的法律大廈必將面臨一種倒塌而必須重新構築，這顯然也是行不通的。此外，西塞羅認為最好的政體需要最好的法律，他的自然法必然和共和國理論存在著千絲萬縷的關系，他反對個人立法，否認個人立法是正義的法，當帝製成為事實後，這種理論不可避免地要和帝政時期的皇權集中的政治現實發生沖突，這也就導致了其理論在帝政時期難以發展。�
(2)西塞羅自然法理論被萬民法理論的消融。羅馬自第一次布匿戰爭，就開始了向海外擴張，在這種擴張的過程中，羅馬人也與外界進行著各種貿易，由於羅馬國家開始只有羅馬人才享有市民權，因此當外邦人與羅馬人進行各種交易的時候，並不適用羅馬人自己的市民法，而只能從雙方都能接受的貿易規則中尋求調整他們之間的法規范，這種情況促使了萬民法的產生。早於烏爾比安的法學家在構建這種萬民法理論的時候，他們發現這種法確實和西塞羅所言的「一種永恆的、不變的」、「適用於所有的民族，適用於各個時代的」自然法一樣。於是，他們毫不猶豫地將西塞羅主張的自然法的理論移植到萬民法的理論中來。在個移植我們可以從蓋尤斯的《法學階梯》中對萬民法的定義和論述中得到論證。�
在蓋尤斯的《法學階梯》G．1．1中，他是這樣論述萬民法的：「所有受法律和習俗調整的民眾共同體都一方面使用自己的法，一方面使用一切人所共有的法。每個共同體為自己制定的法是他們自己的法，並且稱為市民法，即市民自己的法；根據自然理性在一切人當中制定的法為所有的民眾共同體共同遵循，並且成為萬民法，就像是一切民族所使用的法。因而羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。」[10]在這段文字中，我們發現，他的萬民法的理論跟西塞羅的自然法的定義具有很大的相同，具體表現為：第一，萬民法和自然法一樣，也是理性法，是自然理性產生的；第二，萬民法的適用范圍為所有的民眾，它和自然法的適用范圍並無差異。而對於萬民法和市民法的關系問題上，G．1．83規定了「法律或者具有法律效力的規范在任何情況下均改變不了萬民法的規則。」[11]由此可見，在蓋尤斯的法的分類中，萬民法是否可以決定市民法的效力問題上，萬民法和市民法各自獨立，但顯然萬民法對市民法具有一定的影響力，在G．1．84和G1．85段落中，我們看到就一個女羅馬市民同他人的奴隸結合，以及一個女奴和一個自由人結合，他們的所生的子女的身份問題，因市民法的規定違反了萬民法的規則——所生子女隨母的身份，而重新依據萬民法做改革的規定。可見，萬民法對實在法還是具有一定的指引作用。�
但是，蓋尤斯的萬民法對西塞羅的自然法並不是全盤接收，而只是部分地吸收並加以改造，他在G1．52以萬民法的規定解釋了奴隸制度的合理存在，同時，在總體上而言，也沒有承認萬民法相對於實在法的高級法的地位。可見，他已經發現了西塞羅自然法理論與現實社會的脫離因而對其進行了改造，而這種改造無疑是成功的。這種改造的結果就是西塞羅的自然法成為具有理想的法——萬民法，雖不具有高級法的效力，但對實在法卻可以是一種指引。因此，後世的一些法學家認為蓋尤斯的萬民法實際上也就是自然法。�
2�烏爾比安創立新自然法理論探析�
對於烏爾比安之所以創立新自然法的原因，我本人以為，是羅馬人對實在法之外尋求理想的法的一種偏好所致，這種偏好也就是由帝政時期法學家對理想法和實在法二分的一種習慣。萬民法的產生基本上是屬人主義的法律原則適用結果，當公元212年，卡拉卡拉皇帝賦予羅馬帝國境內全部居民以羅馬市民權的時候，萬民法無所障礙地通行於帝國境內。同時，市民法也因被萬民法的同化，逐漸和萬民法歸一。這種情況下，蓋尤斯的萬民法理論又成為了一種新的以實在法形式存在的萬民法，而不再作為一種理想的法存在。這種情況將導致羅馬的法的分類中，只有一種單一實在法的存在，於是，烏爾比安作為卡拉卡拉皇帝時代的人，提出一種新自然法以指引實在法的發展也就成為時代的需求。�

(三)小結�
通過以上的分析，我們可以發現，在羅馬共和時期，自然法的發展呈現出兩條脈絡，其分別是：一條是：共和時期作為高級法的自然法→帝政時期作為理想法的萬民法→作為實在法的萬民法；另一條卻是烏爾比安為構築一種理想法而首創的自然法理論。這也就告訴我們這兩種自然法截然不同的原因所在。�

三、兩種羅馬自然法的歷史意義�

羅馬這種在共和時期和帝制時期存在的兩種自然法，因為不是同一的繼承演化關系，因而對於他們的歷史意義很難做統一的分析。我們來分別討論。�
第一，就西塞羅的自然法思想而言，他的理論在和烏爾比安的自然法理論相比是相當進步的，他的這種肯定自然法作為高級法的理論，對後世的資產階級革命產生了極大的影響。而對羅馬而言，由於時代所限，它的作用相對要少一些。但是，不可否認，當他的理論被蓋尤斯借鑒吸收改造為萬民法之後，它的實踐性也大為提高，隨著羅馬早期的市民法向著萬民法靠攏，以萬民法為指導的時候，無聲無息地加入了很多平等、正義的因素，因此很多皇帝對虐待奴隸的行為進行了改革，擴大了市民權的主體范圍。這是蓋尤斯對西塞羅的自然法採取的「以退為進」的重要貢獻。另一方面，西塞羅的自然法理論實質上也給羅馬法的發展注入了很大的活力。羅馬早期的市民法是一個相當封閉的法律，程式繁縟，而萬民法卻具有很大的自由形式，市民法在萬民法的影響下，一些舊制度逐步被改革，產生了一種具有靈活性的法律制度，這也是羅馬法之所以在當時成為最為先進的法律制度的一個重要原因。�
第二，就烏爾比安的自然法理論而言，也是不容忽視的。首先，就當前中國正在進行的動物權利的爭論而言，它的自然法突破了西塞羅的自然法以理性構建的人類中心論，可算是羅馬最早的就動物權利法律宣言了，他的理論告訴我們在羅馬帝國時代就存在動物是否享有權利的理論爭論，同時也是我們保護動物立法可以借鑒的經驗之一。�
此外，我們發現烏爾比安對自然法的地位和蓋尤斯對他的萬民法地位是做同樣的處理的，烏爾比安的自然法是平等性主體范圍更大的法，也不承認奴隸制度，它這種理想法是比蓋尤斯的理想法更為先進的法，它對羅馬法的作用可能比蓋尤斯的萬民法的影響更大。

〔參考文獻〕�
〔1〕 〔英〕梅因.沈景一譯.古代法〔M〕.北京：商務印書館，1984.45.
〔2〕 〔英〕登特列夫著.李日章譯.自然法——法律哲學導論〔M〕.香港：聯經出版事業公司，1985.8.�
〔3〕 〔古羅馬〕西塞羅.王煥生譯.論共和國論法律〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1987.120.
〔7〕 〔古羅馬〕優士丁尼.徐國棟譯.法學階梯〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2002.13
〔10〕 〔古羅馬〕蓋尤斯.黃風譯.法學階梯〔M〕.北京：中國政法大學出版社.1996.2.在這里自然理性的原來拉丁文是naturalis ratio黃風教授將其翻譯為自然原因，本人以為以自然理性更容易理解，將其修改。��

(作者單位：寧波大學法學院、溫州平陽人民法院)�

責任編輯：周明
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原作者：不詳
來 源：不詳
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⑶ 徐國棟<民法哲學>的讀書筆記，4000字.

讀後感，我相信你！

⑷ 徐國棟與梁慧星爭議的起源

徐國棟教授和梁慧星教授就這個問題產生了分歧，但就人支配和利用自然這一點而言，卻沒有根本性的分歧。徐國棟認為，西塞羅奠定的法學階梯民法體系中關於人與物的關系的設計是對世界的一種悲觀解釋。他認為，人與物的關系有兩個方面，一方面是作為慾望主體的人與滿足這種慾望的手段物的關系，另一方面是作為認識主體的人與作為認識對象的物之間的關系。

⑸ 徐國棟的生平經歷

1961年5月21日出生於湖南省益陽市。
1977年7月7日自湖南省南縣一中高中畢業。
1977－1978年在湖南省南縣九都山公社火箭大隊插隊勞動。
1978年－1982年在西南政法學院法律專業本科學習，獲法學學士學位。
1982年－1984年，在江西大學法律系民訴教研室執教。1992年在江西大學進修英語半年。1993年在西南政法學院進修民事訴訟法半年。1984年－1987年，在中國政法大學研究生院民法專業學習，獲法學碩士學位。
1987年，分配至中南政法學院經濟法系民法教研室教書。同年考入中國社會科學院研究生院民法專業在職博士生。
1991年，從中國社會科學院研究生院畢業，獲法學博士學位。並回中南政法學院工作。
1992年，任講師。
1993年，破格任副教授。
1994年，破格任教授。 1994年12月－1997年1月，在義大利羅馬第二大學任訪問學者，專攻羅馬法。
1997年5－7月，再次在義大利羅馬第二大學任訪問學者。
1997年回國，在中南政法學院創立民商法典研究所，並任所長至2000年。
1999年，被確定為國務院有特殊貢獻的中青年專家，享受政府津貼。
2000年1月，調往廈門大學法學院任教，任羅馬法研究所所長。
2002年9月－2003年6月，在美國哥倫比亞大學法學院當福布萊特訪問學者。
現任中國法學會民法經濟法研究會理事、中國外國法制史研究會理事。
出版有專著《民法基本原則解釋－以誠信原則的法理分析為中心》（此書原名《民法基本原則解釋－成文法局限性之克服》，是徐教授的代表作也是處女作，被列入中青年法學文庫）
《西口閑筆——法窗夜話系列》
《誠實信用原則研究》
《認真地對待民法典》
《人性論與市民法》
《民法典與民法哲學》