民商合一對民法和商法的影響

⑴ 我國為什麼採取民商合一主義

民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。

關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次

當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。

一、民法與商法關系的實質

對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。

從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。

所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。

二、我國當前民商立法模式的論爭及評介

對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。

1.民商完全融合論

我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]

這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。

2.民商分立論

在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。

事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。

3.大融合、小分立

在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]

這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。

三、我國未來民法典中商法規則的設計

民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。

1.探求第三條道路的必然性

其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。

其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。

其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。

通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。

2.三級層次並非民商分立的變臉

民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。

首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。

其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。

同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。

這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。

參考文獻：

[1] 王利明。論中國民法典的體系[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.

[2] 梁彗星。當前關於民法典編篡的三條思路[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.

[3] 余能斌，余立力。制定「民商法律總綱」完善民商法律體系[J].武漢大學學報（社會科學版），2002，（6）。

[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.

⑵ 民商合一有什麼好處阿·

隨著經濟的發展，參與經濟活動的主體具有普遍性，法律不宜再以主體身份來提供特定保護. 由於商人特殊地位的消失，商法日益變成適用於平等主體之間的商業交易的法律，從而使得商法規范具有民法規范的特徵。隨著生產社會化的發展和參與商業交易的主體的非特定性，商業交易的范圍已擴展到工業、農業、不動產、有價證券、期貨等領域，「泛商化」的發展，便促使商法向民法的「回歸」和靠攏，促使民、商法之間的互相滲透，這已是當代私法的主流。新中國的立法實踐，亦體現了「民商合一」之立法體系。尤其是《合同法》的制定，使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典範。《合同法》採取三種方法很好地處理了民法與商法之間的矛盾。第一，在某一類合同中同時規定由所謂商人參與的合同關系和沒有商人參與的合同關系。如《合同法》第十二章「借款合同」中明確規定了公民之間的借款關系和銀行參與的信貸關系。第二，只規定由所謂商人參與的合同關系，而忽略另一種關系，或者相反。如《合同法》第二十一章 「委託合同」中只規定了商事委託合同。第三，不區分民事規則與商事規則，用統一規則來統一調整，有例外情形的，適用例外性規定。如《合同法》關於合同行為形式、瑕疵通知義務的規定。

⑶ 民法和商法的關系

民法與商法的關系無論在理論上還

是在實踐中都是一個富有爭議的問題,它不但影響到我國民商法學科的發展前景,而且也決定了我國民法典制定的理念和思路。本文試從民商關系的角度對我國民法典的編纂體例提出自己的一些看法,以就教於各位同仁。

一、傳統民商分離的歷史功績及其局限性

(一)民商分離的涵義及其歷史沿革

民商分立又稱民商分離,它有兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,「民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據」。[1]

如果追溯民商分離的發展歷史可以看出,雖然商事習慣和商事規則很早就已出現,但商法真正作為一個法律部門而獨立存在卻是近代的事情。商事關系的產生是生產力發展和社會分工的結果。羅馬法作為商品生產社會的第一部世界性法律確定了簡單商品所有者的一切本質的法律關系。但隨著商品經濟的發展和市場范圍的擴大,面對紛繁復雜的商品經濟關系,以民法為基本內容的羅馬法開始有捉襟見肘之感。對此,伯爾曼認為:「無論是重新發現的羅馬市民法,還是僅僅殘存的羅馬習慣法,包括萬民法,都不足以應付在11世紀晚期和12世紀出現的各種商業問題。」[2]由此產生了對商法的需求。而在商法制度的構建和商法體系的完成方面,商人無疑發揮了重大作用。商人們在長期的交易中摸索出一套規則,即商業習慣。商業習慣在商人們之間有類似於法律的效力,商人自治團體按照已經發展起來的商業習慣解決商人間的糾紛,並發展起自已的司法系統———參與裁判制的商事法院。因此,在某種意義上說,「作為那個時期的特徵,商法最初的發展在很大程度上———雖不是全部———是由商人自身完成的。」[2]作為最早出現的義大利商人習慣法主要根據的是羅馬法,運用了羅馬法的法律術語和權利義務觀念,並吸收了教會法的善意、公平交易和信守合同的道德觀念,它構成了近代商法的基礎。中世紀末,特別是16世紀以後,隨著商品經濟的進一步發展,歐洲的一些國家封建勢力逐漸衰落,中世紀占統治地位的寺院法開始被廢棄,統一民族國家逐步形成。隨著國家干預商事事務的強度不斷增大,商事習慣法逐漸被國家的商事法所取代,從而導致在歐洲大陸相繼出現了1807年的《法國商法典》、1817年的《盧森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希臘商法典》、1838年的《荷蘭商法典》、1850年的《比利時商法典》、1865年和1883年的《義大利商法典》、1900年的《德國商法典》等,並由此形成了所謂的民商分離立法模式。

(二)民商分離的歷史功績

民商分離既是一種科學的法律體系劃分,帶有較多的主觀色彩;同時也在一定程度上適應了社會經濟發展的需要。從理論上說,將民法典與商法典分立的體例,是一種符合經濟生活對法律調整的不同需求的體例,這不僅使民法與商法各自發揮其應有的效用,而且使商法的調整對象、調整方法、基本原則及其特有的立法技術全方位地為人們所了解、知曉並加以應用,這對樹立重商揚商的法律觀念具有重大意義。[3]具體說來,民商分離的作用主要體現在以下幾個方面:

第一,民商分離極大地促進了社會經濟的發展,從法律上對資本主義經濟關系進行了鞏固和加強。商法與市場經濟密切相聯。與民事主體不同,市場經濟主體是以從事營利性活動為其唯一存在目的的經濟人——商人。經濟人必須具有理性,能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。營利是商人據以從事經營活動的終極目的,是商人的根本價值追求,是商法調整的市場經濟的價值基礎,也是評判市場主體經營活動是否合乎市場經濟本質要求的標准。在這個意義上,一切商法制度的設計都應當而且必須考慮商事行為的營利性這一要求,盡可能減少市場運作過程中的交易成本和制度成本。就立法實踐來說,整個商法制度的設計都是為了滿足商事主體的營利性要求。整個商法的運行過程也表現為對各種利益關系的平衡、選擇和取捨,並通過權利和義務對各種利益進行規范和調整。如果說民法對商品交換的一般性調整為商事關系的調整提供了基礎的話,那麼,商法則對營利性的經營活動形成的經濟關系予以專門性調整,營利調節機制是它特有的方式。商法把營利視為自己的宗旨,創造了自身的價值體系和新的原則。[4]

第二,民商分離促進了整個社會立法技術的提高。一般而言,民法規范為商品經濟和市場經濟提供了一般的行為規則,這些一般行為規則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括,是人們理性思維的結果,一般較為合理也較為穩定。正是基於這種調整對象的性質和特徵以及調整手段的特點所決定,因此民法條款絕大多數屬於倫理性條款。不僅如此,自羅馬法特別是德國民法典之後,民法非常注重對概念的使用及對概念的界定。但民法概念卻具有相當的彈性和不確定性,典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念,都具有相當的靈活性。而商法則不然,商法規范則要求所使用的概念應具有明確肯定性和不可產生歧義性。商法最早起源於「商人法」,從它產生伊始就具有專門性及職業性,而後雖經多次進化,「商人法」發展成為「商行為法」,但商法的基本特質並沒有變化。商法始終是對市場經濟的直接調整,可以說,市場經濟的基本內容、基本規則及基本運作方式翻譯成法律語言就構成了商法規則。有什麼樣的市場交易方式和市場交易內容,就相應有什麼樣的商法規范進行調整。由此決定了商法規范必然具有很強的操作性、技術性,並且這些技術性規范不能簡單地憑道德倫理意識就能判斷其行為效果。可以說,若沒有大量技術性規范的有效調整,商法的營利性和商法宗旨均難以實現。

第三,民商分離促進了法律規范的國際化運動。從歷史淵源方面來看,早期商法在西歐中世紀商人習慣法時代就具有一定的國際性。商法本屬於國內法,它所調整的對象主要是國內商事法。但是隨著科技的進步,國際交往的加強和國際貿易的發展,許多商事關系中都涉及到國外主體或其它涉外因素。不僅如此,商法所調整的市場經濟本身就具有良好的成長性和顯著的跨地域性,一國市場經濟的發展離不開它國經濟的發展,任何一國要想採取閉關鎖國的政策不依賴其它國家而獨立發展幾乎已不可能。因此,國內商法也就不能再局限於本國的領域內,而要顧及有關的國際公約和國際慣例。另一方面,與其它法律制度相比,商法的國際統一性要求有著較好的客觀基礎。一是商法的大多數規定都是技術規范,既不像刑法那樣具有強烈的政治色彩,也不像民法那樣有著濃厚的民族色彩和倫理色彩,這就為實現商法的國際統一化奠定了良好的法律技術基礎。二是商法的內容大多源於中世紀的商人自治法,這些自治法主要來源於在商事活動中所形成的各種商事慣例,而這些慣例在各國制定成文商事法時都曾廣泛地加以借鑒,即各國商法就其主要內容而言具有同源性。因此,商法的每一個部門法在具體操作上都具有易於統一性。從目前多數國家的法制現狀來看,商法中有關票據、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的國際一體化發展實際上已經是無法逆轉的趨勢。

第四,民商分離強化了對交易安全的維護。與民法比較注重當事人意思自治要求不同,商法中對當事人的意思自由作了較多的限制。商法中包含有較多的涉及刑法、社會法等與經濟活動有關的公法規范,這些規范具有明顯的國家強制性。在法律適用上,公法規范具有優先效力,這種優先效力主要體現在以下幾個方面:一是當事人的行為只有在符合法律規定的情況下才被認為是有效的,單純的不違反法律規定並不構成行為合法的當然理由;二是在法律適用上公法規范可以排斥私法規范而單獨發生效力;三是對於帶有公法性的規定,當事人不能通過協議或章程而改變其內容。就商法本身來說,為了突出對交易安全的維護,商法在商行為的法律控制方面實行了強制主義和嚴格主義。通過商業登記、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業壟斷之限制等一系列規則調整商主體的行為。不僅如此,商法還比較注重商事行為的獨立性,強調每一行為的有效與否僅僅取決於該行為是否符合法律規定的形式要件和實質要件,而與其它行為的效力無關。與此相關聯,商法非常強調對信賴利益的保護,強調行為的外觀效力,公示於外表的事實縱與真實的情形不符亦確認其行為效力,而不需要探究行為人的內心真實想法。以上這些制度對於維護正常的社會經濟秩序,保障交易安全具有非常顯著的作用。

第五,民商分離擴大了交易習慣和交易規則的適用范圍。在商法制度創立的初期,為了有效調整商人之間的商事關系,特別是跨地區、跨國境的商事關系,以保護自身的合法權益,促進商事貿易關系的正常發展,商人們根據商事交易的實際需要,創造出一些習慣做法和慣例。即使在現代社會,習慣仍然是各國商法的重要淵源之一。交易習慣由於反映當事人的意思自治,因此為交易主體所主動遵守,並對交易主體的行為形成必要的約束,具有較強的確定性和確信性。交易習慣在市場經濟關系中具有非常重要的作用:它可以提高市場的自律水平,降低法律的運行成本;可以填補法律的空白,解釋法律的含義,使法律得以更加合理的施行。

(三)民商分離的歷史局限性

民商分離雖然適應了現代社會經濟發展的需要,也在一定程度上促進了現代經濟關系和經濟秩序的形成。但由於商法從一開始便帶有商人習慣法的局限性,是實用主義和折衷主義的產物,其立法過程缺乏類似於民事立法那樣的理論准備,因此在缺乏理論准備下建立起來的歐洲各國商法體系,隨著經濟生活的發展,其內容被不斷修改和補充,從而成為發展最快、變化最為迅速,但同時又缺乏必要理論指導的法律部門。[5]隨著現代生活的發展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出來。

首先,我們無法從理論上對民法和商法作出明確界定,其原因在於:(1)民商法有相同的價值取向,包括公平價值、效益價值、平等價值、誠實信用價值等;(2)都是以社會經濟關系作為其調整對象;(3)都有賴於現存的相同經濟基礎和經濟實現方式;(4)在法律屬性上同屬於私法范疇等。

其次,商法的內容和原則要受民法基本原則的指導和制約。由於民法和商法在本質上是一致的,都是市民社會的法律表現,都屬於私法范疇,因此,民法和商法在基本原則上具有相通性。不僅如此,相對於商法的基本原則,民法原則更具有基礎性,在性質上屬於根本性規則。民法基本原則的根本規則屬性有兩層來源,一是其內容的根本性,二是其效力范圍的廣闊性。由於「民法准則只是以法律形式表現了社會的經濟生活條件」,[6]因此,民法的基本原則主要表現為從事商品生產和商品流轉所必須遵循的一些基本准則,是對整個市民社會基於主體平等和意思自治而建立的各種社會關系的法律調整,具有抽象性和系統性。就對市場經濟的法律調整而言,民法提供的是一般規則,商法提供的是具體規則,所以民法是一般私法,而商法則是特別私法。民法是純粹私法,有著完備的自治體系;商法為混合私法。因此,民法的基本原則通常可以適用於商法規定。

最後,商法的產生存在先天不足。這主要表現在以下幾個方面:就商法的體系來說,商法本身的體系紛紜蕪雜,難以形成共同的法律原則,各組成部分之間沒有充分的內在聯系。從德、法等國商法典形成的歷史因素來看,商事規則本來就是民法的「棄兒」,商法典是對游離於民法之外的「散兵游勇」的收容,故其內在聯系性遠遠不如民法。不僅如此,商事法律規範本身還缺乏必要的共同性,「民法和商法的分立並不是出於科學的構造,而只是歷史的產物」。[7]商法規范沒有形成完全獨立的調整方法,它的方法仍然是建立以權利為內容的法律關系;沒有獨立的調整對象,它的對象仍然是平等主體之間的關系。商法內容主要是對民法規范的變更、補充或排除。[8]從歷史發展來看,法、德、日等國的商法典不但制定較早,而且在形式理性上也遠不如民法典完美,無論是商法典的結構與內容,還是商法典在法律體系中的地位,都不能與民法典同日而語。由於商法沒有民法那樣堅固的基石和傳統,沒有一套嚴密精深的商法理論和商法學說來影響歐洲各國的法律制度和立法活動,因此註定了它的出現不但不能動搖民法的傳統地位,而且面對民法強大的擴張性和包容性,還有逐步喪失自己獨立的危險。[9]

二、民商合一與商法的民法化

為了彌補民商分離的理論缺失,在理論上主張民商合一的呼聲漸趨高漲。民商合一論者的主張按其含義不同又可以分為兩派:一派主張「商法民法化」,另一派主張「民法商法化」。前者以商法較之於民法是個性小於共性,民法原理足以解決所有商事問題為由,主張將商事規范納入民法中而不必另定商法典,用民法取代商法。後者以現代社會更加強調商事活動對社會經濟的促進作用,商事交易及商法上形成的制度與思想已逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則為由,主張構建以商法為主要內容的民商事法律制度,用商法原理統帥民法,將民法制度融於商法之中。[10]在這兩種觀點中,主流是商法的民法化。從實行民商合一立法體例國家的實際情況看,也都是以商法民法化作為其立法模式的。因此,通常意義上的「民商合一」指的就是商法民法化。隨著近幾年來我國民法典制定研討的深入,民法學界有人明確提出制定民商合一的民法典的主張。認為民商合一的實質是將民事生活和整個市場所使用的共同規則集中制定於民法典,而將適用於局部市場或個別市場的規則,規定於各個民事特別法和商事特別法。就立法實踐來看,瑞士是首先採用民商合一立法體例的現代國家,1911年3月30日,瑞士通過了統一的債務法典。原先採用民商分立制的義大利在1942年制定了一部包括民商法在內的綜合性的新民法典。土耳其1926年新的民法典也接受了瑞士民法典的合一體例。泰國、匈牙利、南斯拉夫、俄羅斯等國也相繼採取民商合一制。因此有學者斷言:「民法法系的現代趨勢是朝著法典統一,包括商法典和民法典統一方向發展。」[11]

民商合一論的主要理論是建立在對作為傳統商法立法基礎的商人和商行為的否定基礎上的。即認為商品經濟的發展導致人的普遍商化,人的普遍商化導致人人都是商人,人人都是商人導致商主體與民事主體的融合,因此商法應融入民法;另一方面,商品經濟的發展導致商業職能與生產職能的融合,商業職能與生產職能的融合導致民事行為和商事行為的融合,因此商法應融入民法。以上推理頗有牽強附會之感。所謂商品經濟發展導致人的普遍商化,只不過是指商品經濟高度發達後,絕大多數人都被捲入了市場和參與市場交換,但這並不意味著所有從事商品交換活動的人都是商人,商事行為的本質在於資本的營利活動,因此,商人僅僅應當界定為資本的人格化身。因此,不能認為現代商品經濟條件下,諸多的民事主體都捲入了市場、參與了商品交換,就認為民事主體已經與商事主體相融合。商人仍是獨立存在的與一般民事主體不同的主體,商法仍然表現為現代商人的身份法。只不過傳統商法的商人身份特性是建立在商人特權基礎之上的,而現代商法的商人身份法的特性是建立在現代民法的具體人格基礎上的。商事主體區別於民事主體的顯著表現是商事主體將其范圍延伸到了公司。公司制度的出現不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織,使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制,使主體人格不再依附於自然人的壽命而可以具有永久存續性,而且更為重要的是,公司是完全以營利為目的的經濟組織。而「有效率的經濟組織是增長的關鍵要素;西方世界興起的原因就在於發展了一種有效率的經濟組織」。[12]不僅如此,商業職能與生產職能的融合只表明作為商的資本活動的范圍的擴大,但並不表明商事行為與民事行為的融合。現代意義的商法已不再是單純的屬人法,而是以一切商事活動和商事關系為調整范圍的法律部門,商事行為並非只有職業商人才能為之,相反,任何實施了商事行為的人,都會受到商法的管轄,如公司行為、票據行為、證券行為、破產行為、商買賣行為等。商法盡管脫胎於民法,卻有了完全不同於民法的法律原則、制度,有了完全不同於民法的理論依據,有了完全不同於民法的調整方式,而決不是民法基本原則、制度在商事領域的具體化和特殊化。[13]商事活動的營利特殊性使得民法中平等自由等原則經過商法的改造,變成為具有新的內涵的商法原則。

三、民法商法化與我國民法典的制定

(一)民法商法化及其立法實踐

民法的商法化主要表現為民法對商法內容、商法原則和商法規則的吸收和借鑒。所謂「民法商法化」,其意義有二:一是由商事交易及商法上所形成之思想或制度,為民法逐漸採用;二是原屬民法上的制度或法律關系,後漸歸商法所支配。這一理論並不主張商法復歸傳統民法規則,而主張相互吸收。我國在制定合同法時就採取了民法商法化的立法模式,確立了以商事合同為常態、以民事合同為例外的立法格局。從而實現了民法和商法的有機結合,並為我們提供了一個民商合一的典範。當然,我們強調民法與商法的相互滲透與同化,主要是表明兩者的內容相互交叉和接近,兩者調整社會經濟關系的差別日益縮小,兩者的功能日益趨同。但是,這並不是說民法與商法已融為一體,彼此不再獨立存在。雖然民法已經日益商事化,但商事化後的民法將具有更強的生命力和適應性,而不可能變成商法。

(二)我國民法典編纂的基本理念和思路

筆者認為,我國民法典編纂的基本理念和思路應當是:在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上以商法編的方式對民商法進行統一立法。在現代社會,尤其是在實行市場經濟體制的國家,民法是調整商品經濟的基本法,是商品社會的「憲法」。民法的產生與發展是社會生活諸條件互動作用的結果,創造法律同創造歷史一樣,「並不是隨心所欲的創造,並不是在他們自己選定的條件下創造,而是在直接碰到的、既定的、從過去繼承下來的條件下創造。」[14]21世紀民法將在20世紀民法的基礎上繼續向前發展,它將面臨一些有待解決的、更具挑戰性的難題。世紀之交的民法無疑正處於一種統一化與多元化、自由主義與社群主義對立發展的態勢中。[15]我們應對傳統民法做成功的現代轉化:適應整個現代社會,制定一部民商混合的法典,即在正確界定和承認民法和商法差別的基礎上,以商法編的方式對民商法進行統一立法。當然,採取民商統一立法,有兩點是不能忽視的。一是商事活動的某些特殊要求,必須在未來的民法制定中加以滿足,統一不能漠視不同的主體和不同的活動的差異性;二是要追蹤新時期商事活動的變化,使我們的法律不至於與現行的商業條件不相關聯,成為一種不合時宜的法律。[16]

我國現階段之所以要採取民商統一立法體例,主要是基於以下幾方面的原因:首先,民法和商法在調整對象上具有不可區分性。民法和商法都調整市場主體及其活動。市場經濟必須有賴於商品經濟而存在,以承認和實施商品經濟的基本要求為條件。商業行為與一般的民事行為在司法實踐中沒有明確的界限,都會產生一定的權利義務關系,民商分別立法可能引起適用法律上的困難。其次,法律性質和屬性上具有相同性。民法和商法在性質上都屬於私法范疇,在規范內容上都屬於權利法。完全實行民商分立有人為割裂同一法律關系之嫌,既有害於私法體系的統一性,也不利於私法理論的深人發展。最後,民商分離的立法條件在我國並不具備。在我國發展的所有歷史階段,商人都沒有形成一個獨立的階層,而是依附於其他主體而存在,現在的商人仍沒有形成一個獨立的階層,因此中國缺乏民商分離的主體基礎。不僅如此,一般言之,民商分立必須以民法的高度民主發達為條件,是在民法發展到一定階段後現有的民法規范無力調整紛繁復雜的社會經濟關系時才產生對商法的渴求。目前我國的實際情況是,民法本身尚有待完善和弘揚,民法觀念也有待於進一步深化。在民事立法尚待進一步發展特別是民法典尚付闕如的情況下實行民商分離,無異於在沙灘上修建摩天大廈。

筆者始終認為,民法雖然是主要調整財產(經濟)關系,但民法就其產生和演變來說,對人(其中特別是公民)自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝於對財產的關注。這也是民法區別於商法的表現之一。因此,對民法來說,只有人本身才是目的,而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置,把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容,而不注重對人類理性的提升和確認,那麼因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。[17]因此,對市場經濟的法律調整主要應當是由商事法律規范來實現的。我國目前所採用的單行商事立法的模式,雖然具有靈活、簡便等優點,但弊端也是顯而易見的:單行商事立法的模式,由於缺乏一部總綱性的法律協調,使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內在應有的聯系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統帥,不成體系。這不利於對我國市場經濟關系的統一規制,亦無助於對單行商事法律原則、制度和規則的全面理解,更不利於對單行商事法律的貫徹實施。[18～19]由於沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,沒有形成系統的商事法律理論,沒有實現商法學體系和內容的科學化。通過商法編的方式對商法內容進行疏理和整合,明確規定我國商法的基本原則,並把單行商事法規中帶共同性的東西以商法原則和商法規范的形式固定下來,不但有利於我國獨立商法體系的形成,也有助於對單行商事法規的統一理解,更有助於其有效實施。

由此可見,民商統一立法並不是簡單地將商法並入民法,或是將商法完全融入民法,或是完全由民法取代商法,而是以承認民法和商法各有其獨立的調整內容為條件,在充分承認民法和商法各有其特殊性的基礎上,將民法內容和商法內容進行充分整合,以民法典(或稱民商法典)為載體,分別以民法編、商法編、知識產權法編和家庭法編為各自所屬法律類別的統率,以一系列單行法為特別法的一個系統完整的民商法規群,從而最大限度地實現民法和商法對經濟的共同調整。

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⑷ 請簡述民商合一的與利弊

弊端 從法理上看，民商法系屬兩個不同內容的法律概念，如果合一，

可能會導致概念模糊，制度復雜等現象；

利處 合一法律成本過較低，目前公認的趨勢也是民商合一

⑸ 請簡述民商法合一和民商法分離的利弊

從法理上看，民商法系屬兩個不同內容的法律概念，如果合一，可能會導版致概念模糊，制權度復雜等現象；而分離則並沒有以上情況出現，並且利於區分。
從我國法律發展趨勢看，民商法分離是法制制度發展進步的體現，標志著民法和商法體系的改變，為以後的不段完善打下基礎。
（能力有限，只能分析這么些）

⑹ 實行民商合一的主要立法依據是什麼

早在古代羅馬時期就存在公法與私法的劃分。我們通常意義上所指的羅馬法是指羅馬私法，羅馬私法是羅馬法最為光輝閃耀的部分。但當時的羅馬法學家並沒有對這一公私法劃分作系統化解釋，只是企圖把公共團體及其財產關系的法律與私人及其家庭方面的法律做出區別。現代法學一般認為，凡涉及到公共權利、公共關系、公共利益和上下服從關系、管理關系、強制關系的法，即為公法；而凡屬個人利益、個人權利、自由選擇、平權關系的法即為私法。[1]

一、論題的開始：關於民商合一與民商分立之論爭

商事法與民法，同為規律人民社會經濟生活之法律，同屬私法，惟其性質，則有差異。一般言之，民法系就一般私法上行為而為規定，商事法則為關於商事之特別規定。[2]於是，關於民商事立法立法體制，則有民商合一與民商分立之立法體制。所謂民商合一，即將民事商事統一立法，不設民商之區別，關於商事之規定，或編入民法法典之中，或以單行法規頒行之；民商合一立法體制為瑞士1911年首創，然後擴展到義大利、蘇俄、土耳其、泰國等一些國家。所謂民商分立，即將民事商事分別立法與民法典之外，再制定商法法典，使民法法典與商法法典各自獨立存在。[3]法國1807年最早採用了民商分立制。在法典化國家中，目前採用民商分立體制的國家還有荷蘭、德國、日本、比利時、盧森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的納維亞各國和拉丁美洲的一些國家共計40多個。

民商合一與民商分立的爭論，由來已久，至今未息。各自持有一定的立法依據。支持民商合一的依據是：（1）作為傳統商法調整對象的商事關系或商事活動，不外乎債權債務行為，這些內容完全可以規定在民法債篇中，沒有必要另外製定商法典。（2）現代社會商業職能與生產職能逐步融合，導致了立法上民事法律行為與商事行為難以區分，民法關於商品經營的一般准則，完全可適用於商事行為。（3）另外製定商法典對商事關系和商事行為進行特別保護，有可能會偏袒商人利益，有悖於公平保護當事人這一民事立法的根本宗旨。（4）民商分立又人為割裂同一法律關系之嫌，既有害於私法體系的統一性，也不利於私法理論的深入發展。

贊成民商分立的主要觀點是：（1）商法以商人及其活動作為其調整內容，商事活動不同於民事活動，完全以營利為目的，注重行為的迅捷性，民商分立便於對商人利益進行傾斜保護。（2）商事立法重在進步，民事立法則重在穩定，實行民商分立便於在保持民法基本體例不變的情況下，隨時依據日新月異的經濟變化情況對商事立法進行修改。（3）商法具有明顯的國際性趨向，自治和開放是其顯著特點，而民法則既有較強的民族性和地域性。（4）民法的適用具有普遍性，而商法的適用則具有特定性。（5）民事糾紛的處理基本上有賴於訴訟手段，而在商事糾紛的處理中，商事仲裁或民商仲裁則起著舉足輕重的作用。

產生民商合一與民商分立，究其原因，應先對民法與商法的特徵做一比較，首當其沖的就是民法、商法調整對象的相互融合，然後，商法中許多制度建立於現代市民社會之民法基礎之上，二者是在調整手段上有相同之處的私法，有相同的制度觀念基礎，並在訴訟制度上通用民事訴訟法，民法與商法在一定程度上是統一的。在相異的方面，商法是以商事關系為調整對象，奉行著一些不適用於傳統民法的諸如等價有償、營利性等原則，在動態性發展中呈現國際化趨向，採取多種責任制度並存的兼具公私法特點的法律部門，另外，商法還有像票據無因性、證券市場信息披露等一些不同於傳統民法的制度。這些凸現了民法與商法的鮮明區別。

由此可知，民商合一與民商分立的產生幾乎成為一種歷史的必然，因為它們之間由於其性質特點，存在著一種既可以分離，又可以結合的若即若離、若隱若現的聯系。[5]

二、論題的延續：反對民商分立，也批駁民商合一

當我們換一個視角，從民商法產生的社會原因來審視時，我們也許會有一個更新的認識。我們先上溯到羅馬時代。羅馬人創造了一個可與當時羅馬帝國的版圖相媲美的龐大的羅馬私法體系，其中的物權、債權是兩個無所不包的概念。即使在今天，仍有人試圖將公司財產權、信託財產權利等納入到物權或者債權的概念中去，到德國民法典制定時，德國人更是超越其前人，其所發明的像法律行為這樣高度抽象的概念，幾乎可以包容宇宙間任何性質的行為和交易關系。[6]因此，對民商合一與民商分立的爭論，我們也可以考慮用一個有包容性的概念來解決問題，這就是私法。

羅馬法是簡單商品經濟條件的產物，其物權、債權制度相當簡單，法人制度遠未成就，[7]基於商品經濟這一經濟基礎而產生的民法成為私法的開山之作，歷史的車輪駛向近代，工業革命的轟鳴，拉開了市場經濟的序幕，基於市場經濟——社會化的商品經濟之上形成了迅速發展的商事法，它脫胎於民法體系，又有著一系列嶄新於傳統民法的特徵，諸如營利性、技術性、公私混合性等。私法的新領域誕生了。民法與商法並列存在的私法二元結構初步形成。

[8]那麼，這是不是意味著必須制定商法典，實行民商分立的立法模式呢？未必。在民商分立之國，都有自己的商法典，但無論是以商行為觀念為基礎而制定的商法典，如法國，還是以商人觀念為立法基礎而制定的商法典，如德國，都和民法典大量重復，這些商法典的總則並不能貫穿各商事法規之全體，使得在實際實踐中不斷適用民法典的規定，從而模糊了民商分立的界限。而且，各國商法的內容極不一致，商法並無統一的體系，也沒有制定商法典之必要。商法雖有其獨立的調整對象，但各種商事法律自成體系，難以抽象出是用於各種商事關系的一般性規定（即總則）。[9]針對我國之情況，中華法律史上不存在「商人」和「商行為」之類的法律概念，況當今社會，我國人人平等之理念未為牢固，這是一個缺乏民法文化的國度，在現實中把企業和公民分為商人和非商人，把商品經濟活動分為民事行為和商事行為，易造成許多概念上的混亂，[10]在「泛商化」成為潮流情況下，尤不適合[11]。植根於我國先天不足、後天營養不良的商品經濟生活的商事法規，它們本身沒有一個完整的自己的體系，強行使之體系化，使我經濟社會陡生消化不良之結果，傷及法律權威，乃不顧我國國情的幼稚做法。而且將公司、票據、海商、保險、破產等各種變化更新速度不一的商事法規置身於同一部商法典之下，必將導致此商法典高度頻繁的修改，從而使其中發展速度相對較慢的商事法規的穩定性處於難堪的地位，不利於商事活動在商事法律的規制下的正常運行。民法體系之穩定性雖強於商法，又有債法、知識產權法等發展較快的部門。這些部門在此法律環境下亦將地位尷尬。因此，民商分立之立法模式不可取，在現今我國尤甚。
可是筆者亦不主張民商合一立法體制，一部分依據是如第一部分所述之民商分立之立法依據，如（3）（5）點。另外，民法的本質是人法，其基本目標和價值取向是對私權的保護和人性的關懷，而目的的營利性、主體的商人性、行為的交易性構成了商事關系的內在特質。民法在長期的發展過程中形成了一套相對於商法更為嚴密的概念和體系,其學說和理論可以擴張適用於任何一個新出現的財產關系,商法的興起是社會經濟發展的必然要求,商法規范雖不少直接或間接導源於民法的原則、精神甚或制度，但它們更能體現和適應現代商品經濟的特徵和要求，而且民法保證民風善良的宗旨與商法保證「以利為先」的宗旨之間具有一定的沖突性。在商事關系高度發展的今天，再讓商法回歸於民法，只會導致民法的變異和商法的墮落，是法制建設的一種倒退。[12]故民商合一說為本文所不取。

⑺ 關於民商合一與民商分立

關於商法的地位與商事立法問題，學界歷來存在民商合一與民商分立兩種主張。然一種奇怪的現象是，國內的商法學者多主張民商分立而民法學者多主張民商合一，這其中或許多少帶有一些感情因素。在筆者看來，商法是否獨立，商事通則制定是否可行，是一個邏輯性、體系性、科學性的論證過程，也是一個立法技術的問題；即使在民商合一的立法框架下，沒有單獨的商法典或是商法通則，也絕不意味著商法地位的沉落，其重要性與獨立性沒有必然的聯系。基於這樣的考慮，本文試圖撇開感情因素，對這個問題做客觀全面的分析與考察。

商事規范與「商事通則」

（一）關於商事規范內容的通說和立法例

商法就其一般意義而言，是指調整商事關系的法律規范的總和。因為對商或商事關系的界定是構建商法的概念、規則、體系的基礎，所以研究商事規范需從對商的認識出發。根據《布萊克法律辭典》的界定，「商是指貨物、生產品或任何種類的貨物之交換。」《韋氏新國際辭典》稱「商是指商品交換或買賣行為」。筆者認為這些界定主要是針對古典商業時代而言的，隨著現代社會經濟的迅速發展，商事的范圍和種類已越來越廣，越來越多，形成 「無業不商」的局面，商的內涵和外延發生了巨大的變化。凡屬以營利為目的從事交易的行為，在法律上皆可謂之「商」。按學界通說，現代「商」的具體種類包括：其一，買賣商，也即「固有商」，是指以營利為目的直接進行財貨交易的行為；其二，「輔助商」，指以間接媒介財貨交易為目的的營業活動，實際上是輔助固有商營業得以實現的商事行為，如貨物運輸、倉儲、代理、居間、行紀等；其三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易的目的，但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯系，為其提供商業條件的營業活動，如融資、信託、加工、承攬、出版等，學者稱之為「第三種商」。其四，僅與第三種商有牽連關系的營業活動，如廣告宣傳、人身與財產保險、餐飲娛樂、旅遊服務、信息咨詢等，即「第四種商」。現代意義上的商事是指一切營利性主體所從事的一切營利性活動或事業的總稱。

在世界各國商事立法中，主要存在著民商合一和民商分立兩種立法模式。民商分立就是在民法典之外單獨制定商法典，並以此為基礎形成相對獨立的法律體系，法國、德國、日本、比利時、韓國等40多個國家都制定了商法典。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法，沒有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見於民法及其他部門法、判例中的商法規則為表現形式。考察世界各國的立法例，在采民商分立的國家中，《德國商法典》分為五編：第一編為商人的身份，下設商人、商業登記簿、商號、經理權和代辦權，商業輔助人和商業學徒、代理商、商事居間人七章；第二編為公司和隱名合夥，下設無限公司、兩合公司和隱名合夥三章；第三編為商業賬簿，下設對所有商人的規定，對資合公司的補充規定、對登記合作社的補充規定、對保險企業的補充規定、私人提出賬目委員會及提出賬目咨詢委員會五章；第四編為商行為，下設一般規定、商業買賣、行紀營業、貨運營業、運輸代理營業、倉庫營業六章；第五編為海商，內容另行刊載。它未涉及任何票據法、破產法、保險法的內容，對有限公司、合作社、證券等相關內容也未作規定。《法國商法典》的內容涉及商人、商人會計、商品交易所、居間商、質押和行紀商、商行為的證據、匯票和本票、商業時效以及商事法庭。《日本商法典》採用了總則、公司、商行為及海商四編的體系結構，規定了公司法、票據法、海商法的內容，又規定了買賣、交互計算、隱名合夥、居間營業、行紀營業、承攬運送、寄託保險等商行為，但未涉及破產法。《澳門商法典》分為四卷，即經營商業企業之一般規則、合營企業之經營及企業經營之合作、企業外部活動及債權證券。從上述各國（地區）的立法中可以看出，商法的內容極為龐雜，各國法上規定的內容相差較大，商法並沒有具體明確的法律界線，在尚無成熟的立法經驗可資借鑒的情況下，談我國商事通則乃至商法典的制訂，似乎為時尚早。

（二）關於商事立法的各種主張以及目前的立法實踐

國內學界對於商事立法的形式，大致存在以下幾種主張：

1.主張制定商法典，比如徐學鹿教授。該種主張主要是基於完善商法體系，保障商法統一以及體現商法獨立價值等方面的考慮。此系典型的民商分立主張，而這與我國民商合一的立法傳統相悖，欠缺對中國現實的回應，已經為大部分學者所不採。

2.主張制定商事通則，江平、王保樹等諸多學者持此主張。其理由主要包括：其一，發揮其統率作用，以收綱舉目張之效；其二，民法典自身性質的局限，其內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成「私法的一元化」局面；其三，實現商法體系完善的需要；其四，統一市場、統一法制的要求。[1]江平先生也贊成制定商事通則，認為這樣簡便可行並可以充分體現商法的特徵。[2]但對於商事通則的內容，學者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主張商事通則應包括商事活動原則、商事權利（包括商業名稱、商業信用、商業秘密等）、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業、商業帳薄、商事行為、商業代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等）等內容；[3]也有學者提出商事通則應包括基本原則、商事主體、商事行為與代理、商號、商業登記、商事責任的一般規定、附則等七章，[4]此較前說范圍縮小；王保樹教授認為，商事通則僅僅是一部關於商事主體一般規則的法律。[5]

3.主張商法仍然以商事特別法的形式存在，此多為民法學者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少數商法學者持此主張，比如趙萬一教授認為「以民法典為基本法，以一系列單行法為特別法，是我國商事立法形式的理性選擇。」[6]筆者贊同此種觀點，基於我國的立法傳統、民法與商法的關系以及立法技術等幾個方面的理由，而且現行的體制運行良好，沒有必要做大的改動。

商法的內容，通說認為包括組織法和行為法兩部分，前者主要涉及商事主體、商業登記、商業賬簿、商事代理等內容；後者主要包括票據法、海商法、保險法、證券法等等。在筆者看來，無論商法的具體范圍如何界定，就其一般意義上的內容，公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、破產法等很難找到共同涉及的內容准則，從而抽象出普遍適用的本質特徵及共同規則，因此，制定出一部不受非議的商法典，將會是一件極為費時費力的事。但在現實中卻出現了令人驚奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台並於2004年4月16日修改的《深圳經濟特區商事條例》（以下簡稱《深圳商事條例》）。該條例分為8章共65條，第一章總則，第二章商人，第三章商事登記，第四章商人的名稱與營業轉讓，第五章商業賬簿，第六章商業雇員，第七章代理商，第八章附則。這實際上就是一部不大不小的商事通則。自其頒布以來，學界雖有一定的爭論，但褒獎者甚眾，比如有的學者就認為這是對我國商事立法的有益探索。[7]在最近商務部召開的現代市場流通體製法律框架研討會上又傳出了要抓緊制定商事通則的消息。的確，基於深圳特區在我國的突出地位，其第一個制訂商事條例不可能沒有轟動效應，但若主張以此為契機，制訂全國適用的商事通則，則有諸多需商榷之處。而且從其體系和內容上看，它是將商行為法剝離，而僅以商組織法為基礎做出的原則性規定，全文僅有65 條，立法的過於粗線條，其可操作性可想而知。筆者認為是否制定商事通則是一個關乎法律體系和立法技術的問題，需要大量的分析論證，以我國目前的立法傳統和理論基礎，應以舍棄制定商事通則為宜。

⑻ 民商合一的歷史意義

民商合一指制定一部民法典將其統一適用於各種民商活動，不再單獨制定一部內商法典
當前，我國容正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。

⑼ 民商合一的民法體系是什麼

南京國民政府民商法的突出特徵是採用了「民商合一」的體系結構。所謂「民商合專一屬」，就是將傳統的民法及商法的基本內容、原理均規定在一部統一的民法典之中，由此形成以民法典為母法，其他民商法規與之相配合的體系結構，而不是將民法、商法分立，分別制定民法典、商法典。胡漢民、戴季陶、王寵惠等人根據國民黨中央政治會議的精神起草了一份民商立法審查報告，主張「民商合一」體制，此項主張被通過，交立法院「遵照編定」，立法院依此民法典立法原則，先後完成了民法典各編的制定工作。

⑽ 民商分立與民商合一的區別是什麼

民商分立，是指在民法典之外，另行制定商法典，民法典與內商法典並存。它有容兩層含義:一是就立法體系而言,在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言,由民法和商法共同實現對經濟關系的調整,民法和商法各自獨立而又相互依存。從大陸法系主要國家民商法律制度的歷史沿革來看,"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不僅由於傳統,而且還有某些理論依據"。
採用民商分立的國家主要有法國、德國、日本以及以它們為模板的許多大陸法系國家。
民商合一是指民事和商事統一立法，將商事方面的內容編入民法典中，或以單行法規的形式出現。採用民商合一的國家又可以分為民商完全合一和民商不完全合一兩種體例。民商完全合一是將商法的大部分內容都納入民法典，如瑞士、義大利等；民商不完全合一是將商法一部分內容納入民法典，而公司、票據、保險、海商等商法的主要內容則採用單行立法，典型代表是台灣地區民法。在大陸法系主要的法典體系中，有民商合一、民商分立兩種立法模式。其中採用民商分立的立法體例佔多數，即在民法典外還編有商法典，如德國、日本、法國、葡萄牙等。